Prévia do material em texto
PODERES E DEVERAIS DA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA 1 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Poderes e Deveres da Administração Pública Os poderes da Administração são de natureza instrumental, isto é, surgem como ordenamentos jurídi- cos para que o Estado possa preservar o interesse público, ou seja, da coletividade, atingindo sua satisfação. Portanto, os poderes da Administração são prerrogativas que ela possui para atingir a fina- lidade pública. Assim, os poderes da Administração decorrem da supremacia do interesse público. O uso desses poderes é um poder-dever, pois é por meio deles que se irá alcançar a preservação dos interesses da coletividade. A Administração tem a obrigação de utilizá-los (e caso o administrador não use, ele pode ser penalizado). Logo, são irrenunciáveis. O poder subordina-se ao dever, e assim, torna- se evidente a finalidade de tais prerrogativas e suas limitações. Se, no exercício desses poderes o administrador não buscar o interesse público, haverá abuso de poder (na modalidade excesso de poder caso ultrapasse os limites de suas atribuições, o que é vício de competência; na modalidade desvio de poder caso o agente vise finalidade diversa que deve per- seguir, o que é vício de finalidade). A doutrina, geralmente destaca os seguintes poderes: poder vinculado; poder discricionário; poder nor- mativo; poder hierárquico; poder disciplinar e poder de polícia. Os Poderes Da Administração Pública Trata-se do dever da Administração de obedecer a lei em uma situação concreta em que ela só possui esta opção (a Administração fica inteiramente presa ao enunciado da lei). Só há um único comporta- mento possível, e ele é o que a lei determina. O administrador não tem liberdade de atuação, apenas deve seguir o que a lei prescreve. Como se vê, na expedição destes atos, fica o administrador condicionado ao que diz a norma legal, ou seja, não tem liberdade de ação, pois se o ato for praticado sem observância de qualquer dado cons- tante na lei, é nulo, situação que pode ser reconhecida pela própria Administração, ou pelo Judiciário mediante provocação do interessado Segundo Hely Lopes Meirelles, “Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização”. Poder Discricionário Este poder permite uma margem de liberdade ao administrador que exercerá um juízo de valor de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. Desse modo, o administrador, no caso concreto, avaliará a situação em que deve agir, adotando o comportamento adequado. Tal poder é necessário, uma vez que seria impossível que o legislador pre- visse todas as situações possíveis para os vários comportamentos administrativos. Entretanto, é importante ressaltar que toda a atividade administrativa encontra limites na legalidade, devendo tais prerrogativas ser praticadas nos limites impostos pela lei, sob pena de ser reconhecida a arbitrariedade e, consequentemente, a ilegalidade do ato. Celso Antônio Bandeira de Mello define os contornos deste princípio. Segundo ele “a Administração ao atuar no exercício de discrição, terá que obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Poder Normativo Através deste poder a Administração pode expedir atos normativos. Portanto, o poder que a Adminis- tração Pública tem para editar atos normativos é o poder normativo ou regulamentar, e os atos norma- tivos advêm do Poder Executivo (Administração Pública). PODERES E DEVERAIS DA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA 2 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR São atos normativos: os regulamentos, as instruções, as portarias, as resoluções, os regimentos etc. Dependem de lei anterior para serem editados. Logo, o poder normativo é derivado da lei, do ato nor- mativo originário. Poder Hierárquico A hierarquia e consequentemente o poder hierárquico existem no âmbito das atividades administrativas e compreende a prerrogativa que tem a Administração para coordenar, controlar, ordenar e corrigir as atividades administrativas dos órgãos e agentes no seu âmbito interno. Não há hierarquia entre os Poderes do Estado (não há hierarquia entre Legislativo, Executivo e Judici- ário), há distribuição de competênciasé. Pela hierarquia é imposta ao subalterno a estrita obediência das ordens e instruções legais superiores, além de se definir a responsabilidade de cada um. Do poder hierárquico são decorrentes certas faculdades implícitas ao superior, tais como dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, delegar e avocar atribuições e rever atos dos inferiores. Segundo Hely Lopes Meirelles, “Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e es- calonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal”. Poder Disciplinar É o poder atribuído a Administração Pública para aplicar sanções administrativas aos seus agentes pela prática de infrações de caráter funcional. O poder disciplinar abrange somente sanções administrativas, como por exemplo, a advertência, a multa, a suspensão e a demissão. De toda forma, não se pode esquecer que existem sanções penais e civis que podem ser aplicadas ao caso concreto, embora não façam parte do poder disciplinar. Em regra, é um poder que se dirige àqueles sujeitos à autoridade interna da Administração Pública, poder interno. Mas, segundo alguns, também pode ser aplicado ao particular sujeito à disciplina da Administração e aos contratados da Administração. Em geral o poder disciplinar é discricionário de forma limitada. Outorga-se à Administração a possibili- dade de avaliar, no momento da aplicação da pena, qual será a sanção correta, assegurado o contra- ditório e a ampla defesa, e qual será a quantificação da sanção. Poder De Polícia Poder de polícia é o poder conferido à Administração, para restringir, frenar, condicionar, limitar o exer- cício de direitos e atividades econômicas dos particulares para preservar os interesses da coletividade. O poder de polícia abrange, ou se materializa, por atos gerais ou individuais. O ato geral é aquele que não tem um destinatário específico, está relacionado com toda a coletividade, por outro lado, o poder de polícia pode se materializar por ato individual, ou seja, aquele ato que tem um destinatário especí- fico, situação concreta de cada indivíduo. Em geral, o poder de polícia deve prevenir danos e prejuízos que possam danificar o bem-estar social, limitando os direitos individuais de liberdade e propriedade dos particulares. Os Poderes Administrativos são instrumentos que a Administração Pública dispõe para consecução do interesse público. São verdadeiros deveres para a Administração Pública, pois são conferidos instru- mentos a serem utilizados para alcance do bem da coletividade. Os poderes da Administração Pública, previstos no ordenamento jurídico, são de cumprimento obriga- tório e instrumentos de sua atuação. O poder regulamentar é exercido privativamente pelos Chefes do Poder Executivo na edição de decre- tos de execução ao fiel cumprimento à lei. O poder hierárquico é atribuído para a Administração Pública organizar-se. PODERES E DEVERAIS DA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA 3 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR O poder disciplinar prevê a aplicação de penalidade aos agentes pela prática de infrações funcionais, cuja apuração é ato vinculado por meio de sindicância ou processo administrativo disciplinar e cuja aplicação da penalidade é ato discricionário. O poder de polícia limita e disciplina o exercício de inte- resses, atividades, bens e direitos individuais ou coletivos, é exercido pela polícia administrativa e pode ter caráter regulamentar ou autônomo. Quais são os Poderes da administração pública?Poder Vinculado Poder Discricionário Poder Hierárquico Poder Disciplinar Poder Regulamentar Poder de Polícia Abuso de Poder Poder Vinculado O primeiro poder que vamos estudar é o poder vinculado, que é aquele em que a forma de execução esta inteiramente definido na lei. O agente deve agir nos exatos termos e limites previstos na lei. Não cabe a ele o juízo de conveniência e oportunidade, não existe margem de escolha. Sendo assim, podemos entender, e o que você deve levar para sua prova, é que o poder vinculado não é uma prerrogativa, mas sim um dever que obriga o agente público a agir rigorosamente em conformi- dade com a lei. Poder Discricionário O poder discricionário, podemos entender, que seria o contrário do poder vinculado. Pois, cabe ao agente certa flexibilidade em seus atos. Nem sempre a lei é capaz de traçar rigorosamente todas as condutas dos seus agentes. Permitindo- lhe que avalie a conveniência e a oportunidade de certos atos. Confere à administração a flexibilidade por parte dos agentes escolherem entre várias condutas previstas na lei. Contudo, a escolha não deve ser exercida com arbitrariedade. Um ponto muito importante quando falamos em poder discricionário, é o juízo de conveniência e opor- tunidade que é chamado de mérito administrativo. Sempre que a administração no poder discricionário, realizar um ato seguindo os conceitos de conveniência e oportunidade, estará seguindo o mérito admi- nistrativo. As bancas tentam confundir o candidato indicando que o mérito administrativo faz parte do Poder Vin- culado, o que não é verdade. O mérito administrativo só existe no poder discricionário. O que nunca podemos esquecer, é que o poder discricionário não é irrestrito. O poder discricionário encontra limites dentro dos princípios administrativos. O agente só pode agir discricionariamente dentro do que a lei permite. Para controlar os limites dos poderes discricionários existe o controle judicial, pois, como explicado, os poderes discricionários sofrem limites, e judiciário exerce o controle judicial nos aspectos vinculados do ato, ou seja, naqueles em que o agente não tem liberdade de escolha, que são a competência, a finalidade e forma. Todavia, o judiciário, por não ser administrador, não pode aferir critérios administrativos de conveniên- cia e oportunidade. PODERES E DEVERAIS DA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA 4 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Poder Hierárquico Para que haja distribuição de competências e harmonia entre os órgãos, cargos e atribuições, existe o poder hierárquico que estabelece uma relação de hierarquia. Esta relação é caracterizada pelo nível de subordinação entre os órgãos e agentes públicos sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Permite ao superior hierárquico exercer determinadas prerro- gativas sobre seus subordinados, como, dar ordem, fiscalizar, controlar, aplicar sanções e avocar com- petências. O poder hierárquico pode ocorrer de ofício ou por provocação dos interessados. O superior hierárquico em uma ato discricionário pode, dentro dos limites da lei, delegar competências a um subordinado que poderá ser revogável a qualquer tempo. Contudo, esta transferência de compe- tência é de mero exercício, permanecendo a titularidade com a autoridade delegante. Excepcionalmente, o superior hierárquico poderá atrair para si o exercício temporário de determinada competência exercida por um subordinado, é o que chamamos de avocação. A avocação desonera o subordinado de toda responsabilidade pelo ato avocado pelo superior. Não existe hierarquia entre diferentes pessoas jurídicas, não existe no exercício das funções típicas dos Poderes Judiciários e Legislativo, também não ocorre entre os poderes da república e tampouco entre a Administração e os seus subordinados. Poder Disciplinar Poder disciplinar é a possibilidade da Administração aplicar sanções àqueles que, submetidos a sua ordem interna, cometem infrações. A Administração pública, no poder disciplinar pode: Punir internamente as infrações de seus servidores; Punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligadas mediante algum vinculo espe- cífico. O poder disciplinar não se submete apenas aos servidores públicos, mas também a determinados par- ticulares que firmam contratos com a Administração pública. Não se confunde com o poder de polícia, ao qual se sujeitam todas as pessoas que exerçam atividades que possam acarretar risco ou transtorno à sociedade. Este poder possui certo grau de discricionariedade, principalmente no que tange à gradação de pena- lidade. Lembrando que não há discricionariedade quanto ao dever de punir. Lembrando, que a aplicação de penalidade deve ser motivada para assegurar aos interessados o di- reito de defesa. Poder Regulamentar O poder regulamentar é um poder inerente e privativo do Chefe do Poder Executivo para editar atos administrativos normativos. Diversos órgãos, autoridades administrativas e entidade da administração indireta, editam atos admi- nistrativos normativos. Contudo, os atos administrativos produzidos por esses órgãos são denominados regulamentos autorizados e não decorrem do poder regulamentar. Para melhor entendimento do assunto, vamos estudar as características dos atos administrativos nor- mativos. Decreto de Execução ou Regulamentar PODERES E DEVERAIS DA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA 5 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Possibilita a fiel execução da lei. Não cria novos direitos e obrigações, apenas estabelece como serão os procedimentos para que a lei seja cumprida. Não é passível de delegação. Decreto Autônomo Não se destinam a regulamentar alguma lei. Sua finalidade é normatizar de forma originária, as maté- rias expressamente na Constituição. As matérias dos decretos autônomos constituem competência privativa do Chefe do Poder Executivo. Pode ser delegada a outras autoridades administrativas. Só para não esquecer, a competência para editar decretos autônomos pode ser delegada. Já para os decretos de execução não pode. Regulamentos Autorizados São aqueles em que o Poder Executivo, por expressa autorização em lei, completa as disposições dela constantes, e não simplesmente regulamenta. Poder de Polícia Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração pública para condicionar e restringir o uso de bens. Constitui toda atividade administrativa calçada no princípio da supremacia do interesse público. Quando a Administração exerce o poder de polícia, está praticando um ato administrativo, sujeito às regras que regem as demais atividades da Administração, inclusive ao controle de legalidade pelo po- der Judiciário. Assim, deve ser observado o devido processo legal, assegurando ao administrado o direito à ampla defesa. A competência para exercer o poder de polícia é, inicialmente, da pessoa federativa à qual a Constitui- ção Federal conferiu poder de regulamentar a matéria. Os entes federativos podem exercer o poder de polícia em sistema de cooperação através de convênios administrativos ou consórcios públicos. O poder de polícia administrativa pode ser exercido de forma preventiva ou repressiva. De forma preventiva, ocorre quando o particular precisa obter anuência prévia da Administração com objetivo de utilizar determinados bens ou para exercer determinadas atividades que de certa maneira possam afetar a coletividade. O pedido é formalizado nos atos de consentimento de duas formas: Licença – ato administrativo vinculado e definitivo Autorização – ato administrativo discricionário e precário O exercício do poder de polícia pode ser classificado em quatro fases, sendo que essas quatro fases são chamadas de ciclo de polícia: Legislação ou ordem Consentimento Fiscalização Sanção A legislação é chamada de ordem de polícia, é a fase inicial do ciclo de polícia. O consentimento de polícia é a anuência prévia da Administração, para prática de determinadas ativi- dades ou para fruição de determinadosdireitos. PODERES E DEVERAIS DA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA 6 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR A fiscalização de polícia é a atividade em que a Administração verifica se o particular esta cumprindo adequadamente as regras emanadas na ordem de polícia. A sanção de polícia ocorre quando a Administração verifica alguma infração à ordem de polícia ou ais requisitos da licença/autorização. O poder de polícia pode também ser classificado em originário e delegado. Simplificando, o poder de polícia originário é exercido pela administração direta, já o poder de polícia delegado é exercido pela administração indireta. Outro ponto de bastante relevância quanto aos Poderes da administração pública são os atributos do poder de polícia: Discricionariedade Autoexecutoridade Coercibilidade Discricionariedade A discricionariedade significa que a Administração possui certo grau de liberdade de atuação. Contudo, nada impede que a lei vincule a prática de determinados atos de policia administrativa. Autoexecutoridade A autoexecutoriedade é a possibilidade de que certos atos administrativos sejam executados de forma imediata e direta pela própria Administração, independente de ordem judicial. Coercibilidade A coercibilidade se traduz na possibilidade de as medidas adotadas pela Administração Pública serem impostas ao administrado. Abuso de Poder Toda atuação com abuso de poder é considerada ilegal. O abuso de poder é gênero que se desdobra em duas categorias: Excesso de poder Desvio de poder Excesso de poder O excesso de poder ocorre quando o agente atua fora dos limites das suas competências. Ocorre também quando o agente é competente mas atua de forma desproporcional. _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________