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“poder de mando”.
O termo “assédio pericial” aqui utilizado está mais associado ao sentido
comum, e não ao técnico, quando fica evidente uma determinação de conduta
de maneira contínua e deliberada de uma ação funcional irregular ou abusiva
a um perito ou equipes de perícia, o que se constitui em ato atentatório à
dignidade da justiça,
Dessa forma, o chefe de uma junta de perícia médica de uma autarquia ou
de um setor de recursos humanos de empresa que exige ou sugere ao perito
maior rigor na avaliação de empregados ou trabalhadores ou, ainda, aquele
outro que exige resultados para facilitar seus interesses pessoais ou de alguém
de sua relação, comete infração de assédio pericial. Entendemos até que a
exigência de metas superiores às habitualmente aceitas, requeridas sob
pressão, também constitui tal forma de infração.
Quando neste tipo de abuso no exercício do direito da ação pericial o
autor propõe demanda que não detém legitimidade ativa do papel político e
social desta tarefa tão importante na elaboração da prova, não há que negar o
exercício de pressão e de assédio.
Não se pode dizer que exista sempre este tipo de ilícito, mas também não
se pode dizer que ele não exista. O importante é que, para a sua
caracterização, esse abuso de poder aconteça de maneira repetida e
sistematizada. Algumas vezes o resultado danoso não é tão relevante; o que é
grave passa a ser o comportamento do assediador. E, se a ordem ou o pedido
é apenas pontual, mesmo não sendo considerado assédio, cabe representação
administrativa e judicial por ofensas e danos morais.
PERITOS
 Conceito
O Código de Processo Penal, agora com as corrigendas introduzidas, diz: O
exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial,
portador de diploma de curso superior.
Na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas
idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área
específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a
natureza do exame. Estes prestarão o compromisso de bem e fielmente
desempenhar o encargo.
Durante o curso de processo judicial, é permitido às partes, quanto à
perícia: requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para
responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou
questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima
de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar.
A atuação do perito far-se-á em qualquer fase do processo ou mesmo
após a sentença, em situações especiais. Sua função não termina com a
reprodução da sua análise, mas se continua além dessa apreciação por meio
de um juízo de valor sobre os fatos, o que a faz diferente da função da
testemunha. A diferença entre a testemunha e o perito é que a primeira é
solicitada porque já tem conhecimento do fato e o segundo para que conheça
e explique os fundamentos da questão discutida, por meio de uma análise
técnico-científica.
A autoridade que preside o inquérito poderá nomear, nas causas criminais
complexas, mais de um perito. Em se tratando de peritos não oficiais,
assinarão estes um termo de compromisso cuja aceitação é obrigatória como
um “compromisso formal de bem e fielmente desempenharem a sua missão,
declarando como verdadeiro o que encontrarem e descobrirem e o que em
suas consciências entenderem” (peritos ad hoc). Terão um prazo de 5 dias
prorrogável razoavelmente, conforme dispõe o Código de Processo Penal.
Apenas em casos de suspeição comprovada ou de impedimento previsto em
lei é que se eximem os peritos da aceitação.
O mesmo diploma ainda assegura, como dever especial, que os peritos
nomeados pela autoridade não podem recusar a indicação, a não ser por
escusa atendível; não podem deixar de comparecer no dia e local designados
para o exame, não podem deixar de entregar o laudo ou concorrer para que a
perícia não seja feita nos prazos estabelecidos. Pode ainda em casos de não
comparecimento, sem justa causa, a autoridade determinar a condução do
perito. E a falsa perícia constitui crime contra a administração da Justiça.
O juiz, que é o peritus peritorum, aceitará a perícia por inteiro ou em
parte, ou não a aceitará em todo, pois dessa forma determina o Código de
Processo Penal, facultando-lhe nomear outros peritos para novo exame.
As partes poderão arguir de suspeitos os peritos, e o juiz decidirá de
plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata. Não
poderão ser peritos: I – os que estiverem sujeitos à interdição de direito
mencionada nos nos I e IV do art. 69 do Código Penal; II – os que tiverem
prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da
perícia; III – os analfabetos e menores de 21 anos. É extensível aos peritos,
no que lhe for aplicável, o disposto sobre a suspeição dos juízes: I – se for
amigo ou inimigo capital de qualquer das partes; II – se ele, seu cônjuge ou
descendente estiver respondendo a processo análogo, sobre cujo caráter
criminoso haja controvérsia; III – se ele, seu cônjuge, ou parente
consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou
responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV –
se tiver aconselhado qualquer das partes; V – se for credor ou devedor, tutor
ou curador, de qualquer das partes; VI – se for sócio, acionista, ou
administrador de sociedade interessada no processo.
Para que a Justiça não fique sempre na dependência direta de um ou de
outro perito, criaram-se, há alguns anos, em Estados, como Bahia e São
Paulo, os Conselhos Médico-Legais, espécies de corte de apelação pericial
cujos objetivos são a emissão de pareceres médico-legais mais
especializados, funcionando também como órgãos de consultas dos próprios
peritos. Eram, normalmente, compostos de autoridades indiscutíveis em
Medicina Legal e representados por professores da disciplina, diretores de
Institutos Médicos-Legais, professores de Psiquiatria, pelo diretor do
Manicômio Judiciário e por um membro do Ministério Público indicado pela
Secretaria do Interior e Justiça.
 Deveres de conduta do perito
Quando da avaliação da responsabilidade profissional em um contestado ato
pericial, seja nos Conselhos Profissionais, seja na Justiça Civil ou Criminal,
recomenda-se sejam levados em conta os deveres de conduta do acusado. A
prática tem demonstrado que isto, além de imprescindível, torna a tarefa mais
objetiva e racional.
Desta forma, para se caracterizar a responsabilidade do perito nestas
atividades, não basta apenas a evidência de um dano ou de um ilícito, mas
que reste demonstrada uma forma de conduta contrária às normas morais e às
regras técnicas vigentes e adotadas pela prudência e pelos cuidados habituais,
e que o resultado fosse evitado por outro profissional em mesmas condições e
circunstâncias.
As regras de conduta, arguidas quando de uma avaliação da
responsabilidade do perito, são relativas aos seguintes deveres:
a) Deveres de informação. Neste tipo de dever, estão todos os
esclarecimentos que se considerem necessários e imprescindíveis para o
correto desempenho quando da elaboração de uma perícia, principalmente se
ela é mais complexa, de maior intimidade e de interesse discutível. O
fundamento destes deveres de informação encontra-se justificado pela
existência dos princípios da transparência e da vulnerabilidade do periciando
e pelas razões que justificam a obtenção de um consentimento livre e
esclarecido, qualquer que sejam os motivos que levem o indivíduo a
submeter-se a essa perícia.
O dever de informar é imprescindível como requisito prévio para o
consentimento e a legitimidade do ato pericial a ser utilizado. Isso atende ao
princípio da autonomia ou princípio da liberdade, em que todo indivíduo
tem por consagrado o direito de ser autor de sua vontade e de escolher o
caminho que lhe convém.
A obrigação de informar quando há riscos está na proporção na existência
de um dano real e efetivo. Por isso, quanto mais complexa e arriscada for a
conduta pericial, maisimperiosa se torna a advertência sobre seus riscos.
Estas informações devem ser dadas pelo próprio perito ao examinado ou aos
seus representantes legais.
Além do mais, exige-se que o consentimento seja esclarecido,
entendendo-se como tal o obtido de um indivíduo capaz de considerar
razoavelmente determinada conduta pericial, sem a necessidade de se chegar
aos detalhes das complicações mais raras e mais graves e sempre de forma
simples, aproximativa, honesta e inteligível (princípio da informação
adequada).
O examinado tem também o direito de recusar um tipo ou forma de
abordagem pericial, desde que isso lhe traga algum prejuízo, pois é princípio
de direito que ninguém está obrigado a fazer provas contra si próprio.
Entendemos que praticar qualquer ato pericial contra a vontade do examinado
é uma afronta constitucional e um grave desrespeito aos mais elementares
princípios de civilidade.
Mesmo que a indicação de uma perícia seja uma decisão ligada a um
interesse em favor da sociedade, em algumas situações o examinado pode se
recusar a prestar informações ou colaborar com o exame. Se o examinado é
menor de idade ou incapaz, o consentimento deve ser dado pelos seus
representantes legais (consentimento substituto).
b) Deveres de atualização profissional. Para o pleno e ideal exercício da
atividade pericial, não se exige do facultativo apenas uma habilitação legal.
Há também de se requerer deste perito um aprimoramento sempre
continuado, adquirido através de conhecimentos recentes da profissão, no que
se refere às técnicas dos exames e dos meios modernos de diagnóstico,
através de publicações especializadas nos congressos, cursos de
especialização ou estágios em centros e instituições de referência. Em suma,
o que se quer saber é se naquele discutido ato pericial poder-se-ia admitir a
imperícia. Se o profissional estaria credenciado minimamente para exercer
suas atividades, ou se poderia ter evitado o engano, caso não lhe faltasse o
que ordinariamente é conhecido em sua profissão e consagrado pela
experiência médico-legal.
Em tese, todo mau resultado resultante de uma atividade pericial é
sinônimo de negligência; todavia, tal fato deve ser avaliado de forma
concreta, pois nem sempre é possível caracterizar como culpa um equívoco
decorrente da falta de aprimoramento técnico e científico, pois o acesso às
informações atualizadas tem um custo e uma exigência que podem não estar
disponíveis a todos os profissionais. O correto será avaliar caso a caso e saber
se em cada um deles era possível se exigir a contribuição de um
conhecimento atualizado.
c) Deveres de abstenção de abusos. É necessário também saber se o
perito agiu com a cautela devida e, portanto, descaracterizada de precipitação,
de inoportunismo ou de insensatez. Isso se explica por que a norma moral
exige das pessoas o cumprimento de certos cuidados cuja finalidade é evitar
danos aos bens protegidos. Exceder-se em medidas arbitrárias e
desnecessárias é uma forma de desvio de poder ou de abuso. E o resultado
disto pode ser a obtenção da prova chamada proibida, seja ela ilícita (obtida
com violação das normas materiais) ou ilegítima (obtida contra as
determinações processuais).
Podem-se também incluir entre as condutas abusivas aquelas que atentam
contra a proteção da dignidade humana, da tutela da honra, da imagem e da
vida privada, inclusive quando se expõe desnecessariamente o examinado a
certos procedimentos, quando se invade sua privacidade e aviltam-se a
imagem e a honra alheias. Diga-se o mesmo quanto à inexistência de práticas
indevidas e arriscadas como a exibição de técnicas experimentais, à utilização
de um procedimento dispendioso e inadequado, à prática de riscos
inconvenientes e desnecessários ou à imprevidente exibição do paciente em
aulas e conferências, entre outros.
d) Deveres de vigilância, de cuidados e de atenção. Na avaliação de um
ato pericial, quanto a sua legitimidade e licitude, deve ele estar isento de
qualquer tipo de omissão que venha a ser caracterizada por inércia,
passividade ou descaso. Portanto, este modelo de dever obriga o facultativo a
ser diligente, agir com cuidado e atenção, procurando de toda forma evitar
danos e prejuízos que venham a ser apontados como negligência ou incúria.
Está claro que estes deveres são proporcionalmente mais exigidos quanto
maior for o resultado que se quer apurar. Em uma análise mais fria, vamos
observar que os casos apontados como falta dos deveres de conduta do perito
resultam quase sempre da falta do cumprimento deste dever.
É mais do que justo, diante de um caso de mau resultado ou equívoco na
prática avaliativa de uma perícia, existirem a devida compreensão e a elevada
prudência quando se consideraram alguns resultados, pois eles podem ser
próprios das condições e das circunstâncias que rodearam o indesejado
resultado, sem imputar a isso uma transgressão aos deveres de conduta.
 Responsabilidades civil e penal do perito
No que concerne à responsabilidade do perito, seja perito oficial ou por
nomeação do juiz, no exercício de sua função, seus deveres de conduta
decorrem de dois aspectos distintos. Um de ordem técnica, quando são
exigidas certas formalidades imprescindíveis para o desempenho satisfatório
de sua função, como ser prudente, cuidadoso e conhecedor de seu ofício. O
outro diz respeito aos aspectos legais quando de sua atuação, pois a não
observância pode fazê-lo violar a norma legal e por isso responder civil,
penal e disciplinarmente.
Em tese, pode-se dizer que os peritos na área civil são considerados
auxiliares da justiça, enquanto na perícia criminal são servidores públicos.
Quanto ao fiel cumprimento do dever de ofício, os primeiros prestam
compromissos a cada vez que são designados pelo juiz e, os segundos, o
compromisso está implícito com a posse no cargo público, a não ser nos
casos dos chamados peritos nomeados ad hoc (Alcântara, HR de; França,
GV; Vanrell, JP; Galvão, LCC; Martin, CCS, Perícia médica judicial. 2a ed.
Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan 2006, p. 11).
 Responsabilidade civil
Em ações cíveis, os peritos serão escolhidos entre profissionais de nível
universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente e segundo
a especialidade na matéria, e “nas localidades onde não houver profissionais
qualificados a indicação dos peritos será de livre escolha do Juiz”. Poderão
atuar junto com os assistentes técnicos nomeados para cada uma das partes
envolvidas.
O perito exerce um encargo, do qual não pode escusar-se, salvo se alegar
motivo legítimo, conforme estabelece o artigo 378 do Código de Processo
Civil: “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para
o descobrimento da verdade.” E, no artigo 158, enfatiza: “O perito que, por
dolo ou culpa, prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que
causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de 2
(dois) a 5 (cinco) anos, independentemente das demais sanções previstas em
lei, devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para
adoção das medidas que entender cabíveis.”
A atividade do perito está sujeita a uma ação de reparação de danos
quando caracterizada a má prática, caso ela se afaste das regras pertinentes ao
trabalho pericial (Kfouri Neto, M., Culpa médica e ônus da prova. São Paulo:
Editora Saraiva, 2002, p. 71).
Diz o artigo 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda, que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Se o perito exceder os
limites de sua função, comete ato ilícito. E o artigo 187: “Também comete
ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede, manifestamente,
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.”
Uma das obrigações do perito está no dever de zelar pela boa técnica e
pelo aprimoramento dos conhecimentos científicos. A lei, a técnica e o
conhecimento científico são requisitos que se impõem dentro de um mesmograu de responsabilidade.
Macena observa: “Agirá com culpa e excederá os seus limites o perito
que não manifestar a insuficiência de conhecimentos científicos e de
habilidades técnicas para exercício da atividade pericial. Não somente isso,
mas também a experiência e o domínio da matéria, uma vez que essa
atividade exige experiência profissional” (in Perito judicial – aspectos
jurídicos: responsabilidade civil e criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris
Editora, 2009).
Todavia, para que se configure a responsabilidade civil do perito, há de se
observar os três requisitos fundamentais à obrigação de indenizar: O dano, a
culpa e o nexo. Mas é preciso que esse dano tenha sido de uma ação ou
omissão voluntária (dolo), ou de negligência, imprudência ou imperícia
(culpa em sentido estrito) e que também exista um nexo de causalidade entre
a culpa e o dano.
Por outro lado, o Estado, na qualidade de pessoa jurídica de direito
público, pode responder pelos danos que seus agentes venham causar a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa (Constituição Federal, artigo 37, § 6o). Há uma corrente que é
favorável à participação do agente público no polo passivo de demandas de
responsabilidade civil contra o Estado, tanto pelo acionamento do particular
como através da denunciação à lide feita pela Fazenda Pública. Existe outra
corrente, majoritária, que se opõe à participação do agente público no polo
passivo de ações de responsabilidade civil contra o Estado em face de o
agente causador do dano somente ser ajuizado após o Estado ter sido
condenado e efetuado o pagamento ao particular. Mesmo que não exista
nenhuma legislação específica sobre o tema, análise legal deste assunto será
feita levando em conta o regramento geral.
Segundo Gasparini, a responsabilidade civil do Estado pode ser entendida
como: “(...) a obrigação que se lhe atribui, não decorrente de contrato nem de
lei específica, para recompor os danos causados a terceiros em razão de
comportamento comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, que lhe seja
imputável. Se a reparação decorre de ato ilícito, chama-se ressarcimento; se
deriva de ato lícito, denomina-se indenização” (in Direito Administrativo, 5a
ed., São Paulo: Saraiva, 2000).
No caso específico em que o perito forense causa dano no exercício de
suas atividades profissionais, a pessoa que se sentiu lesada, por tratar-se de
uma responsabilidade objetiva, não em decorrência da ação ou omissão do
Estado, deve provar a existência da culpa lato sensu do agente ao prestar o
serviço em nome do Estado. Para se configurar esse tipo de responsabilidade,
basta a existência de três elementos: o fato administrativo, o dano e o nexo de
causalidade.
Como se viu anteriormente, existe o direito de regresso contra os agentes
públicos envolvidos por culpa ou dolo nos atos praticados em nome do
Estado, o que garante à Fazenda Pública uma ação indenizatória.
RESPONSABILIDADE CIVIL. [...] AÇÃO INDENIZATÓRIA
AJUIZADA EM FACE DA SERVENTUÁRIA. LEGITIMIDADE
PASSIVA. [...]
1. O art. 37, § 6o, da CF/1988 prevê uma garantia para o administrado de
buscar a recomposição dos danos sofridos diretamente da pessoa jurídica
que, em princípio, é mais solvente que o servidor, independentemente de
demonstração de culpa do agente público. Vale dizer, a Constituição, nesse
particular, simplesmente impõe ônus maior ao Estado decorrente do risco
administrativo; não prevê, porém, uma demanda de curso forçado em face
da Administração Pública quando o particular livremente dispõe do bônus
contraposto. Tampouco confere ao agente público imunidade de não ser
demandado diretamente por seus atos, o qual, aliás, se ficar comprovado
dolo ou culpa, responderá de outra forma, em regresso, perante a
Administração.
2. Assim, há de se franquear ao particular a possibilidade de ajuizar a ação
diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado
ou contra ambos, se assim desejar. A avaliação quanto ao ajuizamento da
ação contra o servidor público ou contra o Estado deve ser decisão do
suposto lesado. Se, por um lado, o particular abre mão do sistema de
responsabilidade objetiva do Estado, por outro também não se sujeita ao
regime de precatórios. Doutrina e precedentes do STF e do STJ. [...]
(REsp 1325862/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 10/12/2013.)
 Responsabilidade penal
Na responsabilidade penal, o interesse não é mais patrimonial ou pecuniário,
mas coletivo. O interessado é a sociedade, o ato infrator atinge uma norma de
direito público e sua consequência é uma pena.
Nesta área o perito tem deveres relacionados com as regras processuais
penais de incompatibilidade,impedimentos e suspeição. Diz o Código de
Processo Penal: “O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou
funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no
processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que
declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou
impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo
estabelecido para a exceção de suspeição.”
Os peritos, estando por força da lei sujeitos a disciplina judiciária, são
obrigados a seguir algumas formalidades. Os peritos oficiais, no processo
penal, em geral, fazem parte das instituições médico-periciais públicas, ou
não oficiais, pessoas idôneas e qualificadas nomeadas para prestar seus
serviços em cada processo em particular, também igualmente sujeitas às
regras da autoridade judiciária.
Toda vez que uma conduta do perito seja qualificada como dolosa poderá
ser tipificada como crime.
O Código Penal, a partir de 28 de agosto de 2001, em face da Lei no
10.268/2001, alterou dispositivos do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940, como segue: Os artigos 342 e 343 passam a vigorar com a seguinte
redação:
 Tipos penais
1. Falso-testemunho ou falsa perícia
“Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena – reclusão, de 1 a 3 anos, e multa.
§ 1o [1a parte] As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime
é praticado mediante suborno, ou [2a parte] se cometido com o fim de obter
prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou [3a parte] em
processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou
indireta.
§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que
ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.”
Desta maneira, o falso-testemunho e a falsa perícia no processo judicial,
seja no âmbito civil, administrativo, penal ou mesmo no inquérito policial,
configuram crime.
De acordo com o parágrafo 2o do artigo 342, embora o falso testemunho
ou perícia já esteja consumado, sua punição depende de o agente não se
retratar ou declarar a verdade antes da sentença do processo em que depõe ou
foi perito. Assim, pode o acusado de falso testemunho ou falsa perícia se
retratar até antes da sentença, ficando assim livre da punição. Por isso, pode o
juiz receber a denúncia antes da conclusão do processo em que a verdade foi
agredida pelo falso testemunho ou pela falsa perícia.
“HABEAS CORPUS – Processo: 58483
Ementa: Retratação. Crime de falsa perícia. A retratação, admitida no
crime de falsa perícia, é causa de extinção de punibilidade, e tem caráter
exclusivamente pessoal, pois só se justifica pelo arrependimento que
encerra e pela índole honesta que manifesta, o que faz com que a pena
não mais tenha finalidade para seu autor. É, portanto, incomunicável.
Denúncia que descreve outros delitos com relação aos quais não se
admite a retratação. Recurso ordinário a que se nega provimento.
Relator: Moreira Alves.”
Três são as formas do crime de perícia falsa: fazer afirmação falsa, negar
a verdade e calar a verdade. Se o perito agir por culpa, engano ou
esquecimento prestando informaçõesinverídicas, não incorrerá em qualquer
sanção penal, pois a lei penal não reconhece a modalidade culposa.
Assim, considera-se falsa perícia quando o perito distorce a verdade, com
objetivo específico de favorecer alguém e influir sobre a decisão judicial,
enganando a autoridade julgadora, ainda que não atinja o fim desejado (TJSP,
RT 507/346; STJ, RT 707/367). A simples diferença de diagnóstico entre
laudos médios não leva a concluir que houve deliberada distorção da verdade
(TJRJ, RT 584/391).
A diferença de diagnóstico entre laudos não constitui falsa perícia: STJ,
H/C no 42.727 – DF (2005/0046564-3).
2. Corrupção ativa
“Artigo 343 c/c 333 – Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer
outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para
fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia,
cálculos, tradução ou interpretação: Pena – reclusão, de 3 a 4 anos, e multa.
Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é
cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo
penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração
pública direta ou indireta.”
Nesta condição considera-se conduta incriminadora dar, oferecer ou
prometer dinheiro ou vantagem a perito para fazer afirmação falsa.
3. Exploração de prestígio
“Artigo 357 – Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a
pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário
de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha:
Pena – reclusão, de 1 a 5 anos, e multa.
Parágrafo único – As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega
ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das
pessoas referidas neste artigo.”
Tratando-se de funcionário público, em geral, aplica-se o artigo 332. No
tráfico de influência o “elemento subjetivo é a vontade de obter vantagem ou
promessa desta, sabendo que não tem prestígio para influir no funcionário ou
que este não é acessível a suborno (TJSP, RT 519/319)”.
4. Extravio de documento
Em casos de extravio de processo ou de qualquer outro documento sob
sua guarda será o perito responsabilizado pela reorganização do mesmo,
pelos custos, pelos atrasos do processo e pelo prejuízo às partes. As partes,
inclusive, poderão processá-lo por danos materiais e morais que porventura
vier a acarretar. Sob a ótica penal:
“Artigo 314 – Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem
a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:
Pena – reclusão, de 1 a 4 anos, se o fato não constitui crime mais grave.”
5. Prevaricação
Prevaricar, de acordo com o artigo 319 do Código Penal, é “retardar ou
deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra
disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa”.
Este crime atinge o perito na qualidade de funcionário público. E de
acordo com o Código de Processo Penal “considera-se funcionário público,
para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública”.
6. Violação do segredo na prática da perícia
O artigo 154 do Código Penal afirma: “Revelar alguém, sem justa causa,
segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou
profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena – detenção de
3 meses a 1 ano ou multa.”
No exercício da medicina o médico pode revelar o segredo a pedido do
paciente, por dever legal ou por justa causa.
A infração de quebra do sigilo profissional é sempre por dolo, ou seja,
quando o agente divulga conscientemente uma confidência e quando ele sabe
que está agindo de forma contrária à norma. Nunca por culpa, pois nesta
faltariam os elementos necessários para sua caracterização. Assim, por
exemplo, a perda de um envelope contendo resultados de exame de um
paciente, possibilitando alguém conhecer sobre sua doença, não caracteriza o
crime de divulgação do segredo. O mesmo se diga quando o rompimento do
sigilo ocorre por coação física ou moral.
A perícia médica, quando da realização dos exames em juntas oficiais e
por interesse administrativo, no tocante ao segredo médico, está regulada
pelo artigo 205, da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que assim
estatui: “o atestado e o laudo de junta médica não se referirão ao nome ou
natureza da doença, salvo quando se tratar de lesões produzidas por acidentes
em serviço, doença profissional ou qualquer das doenças especificadas no
artigo 186, parágrafo 1o.”
No entanto, essas regras não se aplicam à perícia criminal porque o perito
está sempre obrigado a dizer a verdade.
 Direitos dos peritos
Assim como o perito está cercado de deveres, tem determinados direitos que
lhe fazem jus em virtude da importância e do significado de seu trabalho em
favor da ordem pública e social. Dentre eles:
1. Do direito de recusar o encargo. Pode o perito não aceitar o encargo,
desde que se justifique no prazo legal. Tal alegação deve ser sempre por
motivo legítimo e com respaldo no Código de Processo Civil (“O perito tem
o dever de cumprir o ofício, no prazo que lhe assina a lei, empregando toda a
sua diligência; pode, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo
legítimo.” E mais: “A escusa será apresentada dentro de 5 (cinco) dias,
contados da intimação ou do impedimento superveniente, sob pena de se
reputar renunciado o direito a alegá-la.” Nesse sentido, diz o Código de
Processo Civil, “o perito pode recursar-se ou ser recusado por impedimento
ou suspeição”. Constituem motivos legítimos para a escusa, entre outras
justificativas, por motivo de força maior, em perícia relativa à matéria sobre a
qual se considere inabilitado para apreciá-la, seja por falta de um melhor
domínio sobre o assunto controverso ou ainda se o assunto não tiver
pertinência com sua especialidade; versar a perícia sobre questão à qual não
possa responder sem grave dano a si próprio ou ao seu cônjuge e parentes
consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;
versar a perícia sobre assunto em que interveio como interessado e dentre os
casos já relacionados por imposição dos dispositivos precedentes. Pode
também se recusar a atender a solicitação judicial, ainda, recusar o encargo de
perito por motivo de impedimento como ser parte no processo; ter atuado no
processo como mandatário de uma das partes, oficiou como assistente
técnico, perito, promotor, prestou depoimento como testemunha; ser parte do
processo seu cônjuge ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, até o
segundo grau; quando for órgão de direção ou de administração de pessoa
jurídica, parte na causa. Finalmente pode alegar motivo de suspeição para
escusar-se da perícia, nas seguintes situações: a) amigo íntimo ou inimigo
capital de qualquer das partes; b) algumas das partes for sua credora ou
devedora, ou de seu cônjuge ou seu parente até o terceiro grau; c) se for
herdeiro de alguma das partes; d) se receber presentes de uma das partes
antes ou depois de iniciado o processo ou aconselhar alguma das partes sobre
o objeto da perícia; e) se tiver interesse no julgamento ou favorecimento da
perícia em favor de uma das partes; f) declarar-se suspeito, ou seja, recusar o
encargo de perito por motivo íntimo.
2. Do direito de proteção contra desobediência ou desacato. Os artigos
330 e 331, respectivamente, do Código Penal dão ao perito certas
prerrogativas legais, como por exemplo, o respeito como funcionário público
contra a desobediência (“Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa”) e o desacato
(“Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa), quando isso
vier a interferir ou dificultar o trabalho pericial.
3. Do direito aos honorários periciais. O perito e o assistente técnico têm
direito à remuneração de seus encargos em ações civis.Como assistente
técnico, a responsabilidade do pagamento é da parte solicitante, e como
perito, pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando
requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz. Nos casos
dos honorários de beneficiados pela justiça gratuita cabe ao Estado a
responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito. Os assistentes
técnicos podem também funcionar em ações penais.
4. Do direito de desempenho livre da função pericial. O perito tem o
direito de agir com toda liberdade e independência, ter acesso ao processo
nos Cartórios, pedir os exames e documentos necessários a sua análise, ter
acesso às instituições onde se encontrem o periciando, além do contato com
as partes: advogados, assistentes técnicos, diretores técnicos de hospitais e
centros de custódia, e entrevista com médicos assistentes. Diz o Código de
Processo Civil: “para desempenho de sua função, podem o perito e os
assistentes técnicos utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo
testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em
poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com
plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.” Para total liberdade
as perícias devem ser realizadas nos órgãos de perícia oficial, sem a presença
de policiais ou carcereiros, evitando assim a intimidação e o constrangimento.
5. Do direito de reserva de prestar esclarecimentos. Tanto o perito como
o assistente tem o direito de prestar esclarecimento técnico apenas à
autoridade competente quando devidamente intimado e no devido prazo
legal: A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico,
requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando
desde logo as perguntas, sob forma de quesitos.
6. Do direito de prorrogação de prazo. Se o perito, por motivo
justificado, não puder apresentar o laudo dentro do prazo, o juiz conceder-
lhe-á, por uma vez, prorrogação, segundo o seu prudente arbítrio.
7. Direito de recorrer a fontes de informação. O perito tem o direto de
recorrer a fontes de informação e citá-las em seus laudos e pareceres. Tanto
os peritos como os assistentes técnicos têm a opção de escolha dos meios, da
metodologia e das fontes de informação que eles utilizarão para atingir a
finalidade de seu mister. Poderão consultar os autos do processo, documentos
e o que tiver relação com o objeto do exame, consultar obras pertinentes ao
assunto em questão, e, até mesmo, ouvir testemunhas, além de instruir o
laudo, se preciso for, com plantas, desenhos, gráficos e fotografias. Todavia,
recomenda-se que se evite anexar aos laudos fotografias que identifiquem as
vítimas ou as exponham em situações constrangedoras que possam violar a
imagem, a vida privada, a intimidade e a honra dos examinados, com maior
destaque, quando se tratar de exames de crianças e adolescentes, como nos
casos de crimes contra a dignidade sexual, principalmente quando não forem
constatados lesões ou vestígios comprobatórios. Tais cuidados, nestes casos,
não esvaziam o objeto da prova pericial. Há outros meios.
8. Direito a indenização de despesas. O perito tem direito a ser ressarcido
pelas despesas relativas à perícia. Enquanto as despesas feitas pelo perito
deverão ser satisfeitas por aquele que a requereu, ou pelo autor, quando se
tratar de perícia determinada de ofício, as feitas pelo assistente técnico o
serão pela parte que o indicou.
 Função do médico-legista
O médico-legista é o médico habilitado profissional e
administrativamente a exercer a medicina legal, por meio de procedimentos
médicos e técnicos, tendo como atividade principal colaborar com a
administração judiciária nos inquéritos e processos criminais. Sua lotação é
sempre nos Institutos ou Departamentos ou Núcleos Regionais de Medicina
Legal.
Sendo assim, ele deve ser formado em medicina, estar legalmente
habilitado a exercer a função de médico nos Conselhos Regionais de
Medicina de sua jurisdição e ter seu ingresso na função por meio de concurso
público com edital constando exigências cabíveis ao referido cargo.
Hoje a atividade do médico-legista está regulada pela Lei no 12.030, de
17 de setembro de 2009, que dispõe sobre as perícias oficiais e dá
providências, em que está estabelecido que na atividade pericial de natureza
criminal está assegurada a autonomia técnica, científica e funcional, exigido
concurso público, com formação acadêmica específica; que, em razão do
exercício destas atividades, os peritos de natureza criminal estão sujeitos a
regime especial de trabalho, observada a legislação específica de cada ente
que o perito se encontra vinculado. São peritos de natureza criminal os
peritos criminais, peritos médicos-legistas e peritos odontolegistas com
formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a
necessidade de cada órgão e por área de atuação profissional.
O Regimento Interno da Polícia Civil de algumas unidades federativas
em nosso país especificam as atividades dos Institutos de Medicina Legal e
de seus agentes.
 Impugnação do perito
O perito pode ser recusado pela parte, sob a alegação de que é impedido ou
suspeito. Ao julgar procedente a impugnação, o juiz nomeará outro perito. A
parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição
fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe
couber falar nos autos, e assim que tomar conhecimento daquela nomeação; o
juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão da causa,
ouvindo o arguido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando
necessária e julgando o pedido.
Ao julgar procedente a impugnação, o juiz nomeará novo perito. A
substituição do perito poderá ocorrer em duas situações: I – quando carecer
de conhecimento técnico ou científico; II – quando sem motivo legítimo,
deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado. Na primeira
hipótese, a substituição poderá verificar-se de ofício ou a pedido das partes,
em situações que se alegue a falta de capacidade técnica ou científica do
perito; na segunda hipótese, a substituição de ofício, por despacho do juiz, em
vista de descumprimento de um dos deveres do perito, podendo ainda o juiz
aplicar a sanção prevista em lei.
Sob a égide do Código de Processo Civil, reputa-se fundada a suspeição
de parcialidade do perito (igual à do juiz) quando: I – for amigo íntimo ou
inimigo capital de qualquer das partes; II – alguma das partes for credora ou
devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na
colateral até o terceiro grau; III – for herdeiro presuntivo, donatário ou
empregador de alguma das partes; IV – receber dádivas antes ou depois de
iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa,
ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V – estiver
interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Pode ainda o perito declarar-se suspeito por motivo íntimo.
 Cadastro de peritos
Para questões civis, pode haver um cadastro de peritos, conforme estabelece
o Código de Processo Civil, quando assim se expressa:
“Art. 156 – O juiz será assistido por perito quando a prova do fato
depender de conhecimento técnico ou científico.
§ 1º – Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente
habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em
cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.
§ 2º – Para formação do cadastro, os tribunais devem realizar consulta
pública, por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em
jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a
conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem
dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou de órgãos
técnicos interessados.
§ 3º – Os tribunais realizarão avaliações e reavaliações periódicas para
manutenção do cadastro, considerando a formação profissional, a atualização
do conhecimento e a experiênciados peritos interessados.
§ 4º – Para verificação de eventual impedimento ou motivo de suspeição,
nos termos dos arts. 148 e 467, o órgão técnico ou científico nomeado para
realização da perícia informará ao juiz os nomes e os dados de qualificação
dos profissionais que participarão da atividade.
§ 5º – Na localidade onde não houver inscrito no cadastro disponibilizado
pelo tribunal, a nomeação do perito é de livre escolha do juiz e deverá recair
sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor
do conhecimento necessário à realização da perícia.”
O caput deste artigo se refere ao termo “perito” de forma generalizada,
pois a perícia será definida a partir do objeto da perícia.
Quando se diz que o juiz nomeará perito especializado no objeto da
perícia, ou seja na área de especialidade, nos parece que não se trata de
especialidades médicas e sim de pessoas que atuem na área de conhecimentos
técnicos pertinentes ao tipo de perícia desejada, portanto não há impedimento
legal ou ético para que o médico, quando devidamente registrado no
Conselho Regional de Medicina da sua jurisdição e que se sinta capacitado a
realizar perícia médica, seja nomeado como perito do juiz. Desta forma,
entendemos que o cadastro de peritos especialistas dos Tribunais poderá ser
feito a partir da lista de médicos inscritos no CRM independentemente de ter
ou não o Registro de Qualificação de Especialidade em Medicina Legal ou
Perícia Médica (ver o Parecer CFM nº 45/2016).
PROVA DE ESFORÇO FÍSICO EM
CONCURSO PARA MÉDICO-LEGISTA
 Introdução
Ninguém é contrário que o gestor público, em favor da natureza da prestação
de serviço dado à população, levando em conta a especificidade de cada
atividade, se cerque de cuidados na avaliação do estado de saúde física e
mental dos seus servidores, seja durante os exames admissionais, seja em
relação a esta condição no tempo em que eles prestam seus serviços. Isto
levando-se em consideração as regras estipuladas pelos dispositivos do
Regime Jurídico dos Servidores Civis da União e dos Estatutos dos
Funcionários Públicos Estaduais e Municipais de cada Estado ou Município,
além das normas emanadas pela Coordenadoria Nacional para Integração da
Pessoa Portadora de Deficiência (CORDE), cuja proposta é integrar
indivíduos portadores de deficiências em atividades socioeconômicas.
Está disposto na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que versa
sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias
e das fundações públicas federais, em seu art. 14: “A posse em cargo público
dependerá de prévia inspeção médica oficial. Parágrafo único. Só poderá ser
empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício
do cargo.”
Ainda no que diz respeito aos requisitos para ingresso no serviço público,
referentes aos concursos, deve-se observar o art. 37, I e II, da Constituição
Federal: “Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e
funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e
a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração”.
Em geral, esta avaliação é feita em serviços médicos e biométricos da
repartição ou em setores credenciados. Neste exame consideram-se o
levantamento de dados históricos (base de orientação para os demais
exames), de exames objetivos (estatura, peso, reflexos, acuidades visual e
auditiva, pressão arterial, ausculta cardíaca etc.), subjetivos (exames da
integridade mental) e complementares (laboratoriais e radiológicos), quando
surgem dúvidas.
Os critérios periciais da avaliação da incapacidade laborativa do servidor
público que exerce atividades técnicas ou científicas, nas quais o esforço
físico é o de menor significado, devem ser eminentemente clínicos em que
são considerados alguns fatores como enfermidades graves, avaliação das
necessidades físico-psíquicas de cada pessoa para o exercício de suas
atividades (in França, GV – Flagrantes Médico-Legais VII, Recife: Edupe,
pp. 239-241). Sempre orientamos, quando possível, mesmo diante de uma
incapacidade relativa: 1. analisar as sequelas em vez de somar perdas; 2.
avaliar as capacidades possíveis ou restantes e não apenas as incapacidades
existentes; 3. valorizar a capacidade residual ou remanescente do servidor ou
do pretenso servidor.
Temos proposto, na avaliação da capacidade laborativa de indivíduos
com capacidade diminuída, quando do seu ingresso em determinadas
funções, sejam permitidas algumas tolerâncias dentro do que se denominou
“normal”. A consciência social hodierna deve atender às condições mínimas
de saúde e não a um estado de perfeição física e mental como se estivéssemos
selecionando pessoas para disputar torneios ou gincanas físicas. Os
portadores de capacidade residual compatível com as necessidades de cada
tarefa podem e devem, na medida do possível, exercer certas e determinadas
atribuições da administração pública.
 Discussão
O fato de se exigirem esforços sobre-humanos de mesmo tipo e intensidade,
para pessoas de idade, peso e compleição física diferentes, como quem está
selecionando atletas de esporte de competição, leva a crer tratar-se de um
exagero.
Impor um único padrão de desempenho físico para pessoas que se
encontram em condições naturais diversas é uma forma indisfarçável de
discriminação, o que na prática vai gerar prejuízos de uns em favor de outros.
Isto fica muito evidente entre candidatos de faixas etárias distintas, entre
pessoas de sexos opostos e de compleição física e atlética diversa, quando a
Constituição Federal já assegura a estes últimos condição diferenciada de
disputa mediante a reserva de vagas (artigo 37, inciso VIII).
Malgrado todo esforço, aquele exagero vem sendo exigido em
determinados editais de concursos para o cargo de médico-legista, no qual o
esforço físico é o de menor importância, enquanto que a capacidade
intelectual para desenvolver com inteligência as tarefas da melhor forma à
população é o que deveria ser avaliada. Isto certamente promoverá a exclusão
de candidatos de excelente potencial intelectivo para a execução da função de
legisperito, em razão de um despreparo físico configurado no teste de aptidão
física a que se submeteram e que certamente eram dispensados quando da sua
formação acadêmica. Tal metodologia vai resultar em inegável prejuízo para
o bom funcionamento da administração pública nessa relevante missão
estatal, e, portanto, um grave dano à sociedade que fica lesada, e a nosso ver,
prejudicando integralmente o interesse público quando se perde um
profissional capacitado intelectualmente para o exercício da função.
Muitos são os editais de concurso público para provimento de vagas e
formação de cadastro de reserva em cargos de médico-legista, dos quais
consta, de maneira genérica, que “todos os candidatos aprovados na prova
objetiva devem se submeter a teste de capacidade física (barra fixa,
abdominais e corrida de 12 minutos, de caráter eliminatório, entre outros).
Não é preciso ir muito longe para entender que tal exigência é
desproporcional e exagerada, desnecessária e injustificável, para quem vai
exercer uma carreira técnico-científica, de caráter eminentemente intelectual,
além de se mostrar desmotivada e frontalmente contrária à essência do
referido concurso, pois este certamente afastará, dos já aprovados nas provas
escritas das matérias indicadas, uma boa parte dos melhores candidatos,
apenas porque não podem realizar as flexões em barra fixa e os abdominais
em númerorequerido ou tiveram a má sorte de chegar 2 ou 3 minutos depois
do prazo de uma corrida, índices estes arbitrariamente atribuídos. Para estes
profissionais que hoje não pertencem mais à carreira de polícia, é o mesmo
que exigir de juízes, promotores, médicos e engenheiros que ingressam no
serviço público estas exigências tão desproporcionais.
Em vez de se estar em busca de candidatos mais capacitados
intelectualmente, por meio de critérios baseados na adequação e na eficiência
em favor do serviço a ser prestado à sociedade, buscam-se os de melhor porte
físico e capazes de correr e se flexionar tantas vezes quanto queira o
administrador desatento. A rejeição a estes testes, chamados de aptidão física,
não exclui os de porte atlético e de prática desportiva mais sofisticada. Não.
Basta que estes estudem e se apliquem ao conteúdo programático do
concurso.
Tem-se a impressão de que o administrador descuidado que redige editais
daquela natureza desconhece por completo a natureza dos cargos disputados
no concurso e a sua real forma de exercício. Não será nenhuma surpresa que
este administrador não intime também os aprovados na cota dos deficientes
(dentre eles hemiplégicos e amputados) a alcançarem em uma corrida o
percurso exigido para os 12 minutos, tão valorizados naqueles editais.
Quando ali diz não existir limite de idade, dentro do que prescreve a
norma regulamentadora da função pública, isto soa muito mais como um
deboche. Isto sem levar em conta as candidatas grávidas, os recém-operados,
os quais deverão cumprir as regras desarrazoadas do teste de aptidão física,
sob pena da reprovação imediata do concurso. Mesmo que estes testes não
fossem eliminatórios, mas tão só para o efeito de classificação entre os
aprovados, ainda assim, seriam injustos.
Só se justificaria uma imposição da prática de testes de aptidão física se
isto estiver previsto em lei e que sejam exigidos pela função a ser
desempenhada, ou seja, quando esta atividade exigir esforço físico
considerável. Se a função a ser exercida de médico-legista tem o caráter
técnico-científico e não de natureza policial, como muitos ainda teimam em
considerar, não há como negar tratar-se de provas desnecessárias, rigorosas e
desproporcionais.
Some-se a isso o fato de que muitos destes candidatos nem sabem se vão
ser aproveitados, pois estarão entre aqueles que formarão um “cadastro de
reserva”, prática esta cada vez mais comum nestes últimos tempos, mesmo
sem o amparo no ordenamento jurídico, pois todo concurso público deve ser
realizado unicamente para provimento de cargos vagos. Entre outros, esta
prática tem o sentido de a Administração Pública ficar sem a obrigação de
nomear um único aprovado sequer.
Assim, julgou o STF num caso de ilegalidade na exigência do teste de
aptidão física para o cargo de médico-legista:
STF – AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 278127 MA CONCURSO
PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO – MÉDICO-LEGISTA –
EXIGÊNCIA – IMPROPRIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O
Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão concedeu a segurança
requerida pelo ora Agravado, pelos fundamentos assim sintetizados:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. O MÉDICO-
LEGISTA. EDITAL. ESFORÇO FÍSICO. EXIGÊNCIA.
INADMISSIBILIDADE. Afigura-se ilegal, passível de exame pelo
Judiciário, a exigência editalícia do teste de esforço físico, com caráter
eliminatório, a candidato a cargo (médico-legista), que, pela sua própria
natureza, pode ser exercido até por um deficiente físico que tenha recebido
licença do Conselho de Medicina para exercer a profissão (folha 9). (...).
Coaduna-se com a razoabilidade a glosa da exigência de esforço físico em
concurso voltado a preencher cargo de médico. A atuação deste, embora
física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica
específica. Além dos princípios explícitos, a Carta da República abrange
também os implícitos, entre os quais estão o da razoabilidade, o da
proporcionalidade, aplicáveis ao caso concreto. (...) 4. Publique-se.
Brasília, 18 de agosto de 2000. Ministro Marco Aurélio, Relator.
Quanto à absurda exigência de testes físicos de aptidão para candidatos
com deficiência, ainda se pronunciou o STF:
STF – Processo: AI 730757 MG
CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO – MÉDICO
LEGISTA CANDIDATO INSCRITO EM VAGA DE DEFICIENTE –
EXIGÊNCIA – IMPROPRIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais confirmou o entendimento
constante na sentença, que implicou a concessão da segurança requerida,
ante os seguintes fundamentos (folha 11): [...] Nesse sentido, não se
discute a importância da realização do exame médico para cargos afeitos à
atividade policial, visto que seu exercício exige agentes preparados
fisicamente e emocionalmente. [...] Todavia, no presente caso, tenho que
se trata de um candidato inscrito para as vagas de deficientes físicos, não
podendo a administração compeli-lo a realizar testes biofísicos no mesmo
parâmetro dos demais candidatos sem qualquer tipo de deficiência. A
própria administração pública atestou a deficiência do impetrante, tendo
sido considerada, inclusive, a sua limitação compatível com o cargo de
médico legista. Ora, se o cargo não fosse compatível com a deficiência
física, não poderia ocorrer previsão para o preenchimento dessas vagas no
edital. (...). Coaduna-se com a razoabilidade a glosa da exigência de
esforço físico, em igualdade de condições aos demais inscritos, em
concurso voltado a preencher cargo de médico-legista, considerado o fato
de ter o candidato disputado vaga na reserva para deficientes físicos. A
respectiva atuação, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas
a partir de técnica específica. Além dos princípios explícitos, a Carta da
Republica abrange também os implícitos, entre os quais estão o da
razoabilidade, o da proporcionalidade, aplicáveis ao caso concreto. 3.
Conheço do agravo e o desprovejo. 4. Publiquem. Brasília, 30 de março de
2009. Ministro Marco Aurélio, Relator.
 Características da atividade pericial forense
Como sempre, mas hoje muito mais, os órgãos de perícia são de importância
significativa na prevenção e reparação dos delitos, porque a prova técnico-
científica, pelo menos sob o prisma doutrinário, tem maior relevância entre as
demais provas ditas racionais, notadamente nas questões criminais.
Assim, a Perícia Forense não pode deixar de ser vista como um núcleo de
tecnologia e ciência a serviço da Justiça, e o perito nessas condições é sempre
um analista a serviço da Lei, e não um preposto da autoridade policial. Desse
modo, sente-se a necessidade cada vez mais premente de transformar esses
Institutos em órgãos auxiliares do Poder Judiciário, e sempre com a
denominação de Institutos Médico-Legais, como a tradição os consagrou pelo
seu transcendente destino.
Lamentavelmente, por distorção de origem, quando as repartições
periciais nada mais representavam senão simples apêndices das Centrais de
Polícia e os peritos, meros agentes policiais, permanece o desagradável
engano, ficando até hoje a ideia, entre muitos, de que a legisperícia é parte
integrante e inerente da atividade policial. Basta ver os editais de concurso
desta categoria divulgados pelas Secretarias de Segurança. E o mais grave:
isso fez com que se criasse, num bom número de peritos brasileiros, uma
postura nitidamente policialesca que se satisfaz com a exibição de carteiras
de polícia ou de portes de arma, o que fazem insistir na permanência de seu
status atual.
A Medicina Legal tem outra missão, mais ampla e mais decisiva dentro
da esfera do judiciário, no sentido de estabelecer a verdade dos fatos, na mais
ajustada aspiração e interpretação da lei.
Mais recentemente, em relatório sobre a Tortura no Brasil, produzido
pelo Relator Especial sobre Tortura da Comissão de Direitos Humanos da
Organização das Nações Unidas (ONU), Sir Nigel Rodley, afirmou, no item
22 de suas conclusões: “Os serviços médico-forenses deveriam estar sob a
autoridade judicial ou outra autoridade independente, e não sob a mesma
autoridade governamentalque a polícia; nem deveriam exercer monopólio
sobre as provas forenses especializadas para fins judiciais.”
Neste particular, um modelo alentador é o da criação da Perícia Forense
do Estado do Ceará (PEFOCE), que, em linhas gerais, tem como missão
executar perícias forenses por peritos oficiais em tempo hábil e legal em todo
Estado. É um órgão com autonomia financeira, administrativa e patrimonial.
Na PEFOCE, a atividade pericial deixou de ser uma atividade de polícia para
se constituir em um cargo público de natureza técnico-científica.
 Conclusão
Os testes de avaliação de aptidão física, nos concursos públicos, têm sempre
o sentido de verificar a habilidade física do candidato quanto a força, destreza
e agilidade, levando em conta a natureza do cargo a ser exercido. Para a
função de médico-legista não é razoável tal exigência pois, em sua atividade,
não estão incluídos o esforço físico e a destreza, e sim a capacidade
intelectual conquistada na sua formação acadêmica. Sendo assim, aquela
medida é desproposital entre os meios e os fins, e como traz o ranço da
ilegalidade e a evidente falta de relação entre a previsão constante do edital e
o real exercício das atividades inerentes ao cargo de médico-legista, é abusiva
e ilícita.
Diante da evidência de que a atividade de médico-legista não é de caráter
policial e sim de natureza estritamente técnico-científica e da ausência de
dispositivos legais que amparem o exame de avaliação da aptidão física aos
candidatos nos seus concursos, entendo a permanência destes testes como um
comportamento ilegal, ilegítimo e discriminador em desfavor de uma
categoria específica de candidatos, além de revelarem-se como inaceitáveis
em face da ordem constitucional em vigor em nosso país.
Não é possível admitir-se como razoável a exigência de testes de aptidão
física em concurso público de natureza técnico-científica em que o exercício
da força bruta se mostra irrelevante e desnecessário. Além do mais, isto não
deixa de ser um fator inibidor e de restrição ao acesso de candidatos por
exigências tão descabidas nestas provas de resistência, obstruindo o livre
acesso ao cargo público anunciado.
Dizer inexistir, no caso, ato ilegal ou abusivo da autoridade pelo fato de
os candidatos, ao se inscreverem, se sujeitaram às cláusulas do edital de
concurso é falso, pois cada um se inscreveu certo de que os despropósitos da
natureza dos testes citados irão encontrar amparo em recurso administrativo
ou um remédio jurídico pertinente. E mais: um edital de concurso público não
pode criar cláusulas e condições que ultrapassem aquilo que se encontra na
lei.
Até entende-se que, para o exercício de determinadas funções públicas,
possa se exigir testes de aptidão física, quando a força bruta possa ser
eventualmente usada, mas isto não se aplica ao caso dos médicos-legistas,
pois estes testes estariam descaracterizados pela desproporcionalidade entre o
exigido e as suas reais atividades, as quais se concentram exclusivamente em
uma realidade técnica e científica.
DIREITOS DO PERICIANDO
Aquele que se apresenta à perícia ou está sendo examinado tem, como todo
cidadão, assegurados pela Constituição Federal, seus direitos individuais e
coletivos, sem distinção de qualquer natureza. Entre tantos, o que está
expresso em seu artigo 5o, item II: “Ninguém está obrigado a fazer alguma
coisa senão em virtude da lei.” Isto também se aplica a quem está sendo
submetido a perícia quando está envolvida sua própria pessoa na dimensão
física ou moral que merece. Portanto, cabe ao investigando decidir sobre
certas circunstâncias quando submetido a determinados testes ou exames,
certo também de que arcará com o ônus decorrente da sua negativa.
Mesmo se tratando de matéria de ordem criminal, em que sempre se
assinala o interesse público em detrimento do particular; ainda assim
mantém-se o direito individual, porque todo interesse coletivo começa do
respeito a um indivíduo.
Assim, por exemplo, no processo penal (matéria de direito público), está
pontificado que a descoberta da verdade jamais ultrapassará limites da
decência do réu, que tem o direito de ficar calado, omitir a verdade e até
recusar-se a participar da prova, sem que isso seja interpretado como prejuízo
a sua defesa ou como confissão de culpa.
Se fosse diferente, ou seja, se a busca da verdade fosse irrestrita, sem
barreiras, submetendo-se os examinandos a todas as formas de coações e
violações quando submetidos às perícias, certamente voltaríamos à época da
Inquisição. Aqui não cabe o jargão de que “os fins justificam os meios”,
princípio despótico baseado nos modelos fascistas, os quais não encontram
mais guarida em solo democrático.
Eis alguns dos seus direitos:
1. Recusar o exame no todo ou em parte. O periciando manifestando a
recusa de se submeter ao exame ou parte dele não comete crime de
desobediência, nem tampouco arca com as duras consequências da confissão
ficta; isso se dá por duas razões: uma, pela total falta de amparo legal que
possa tipificá-lo no delito mencionado; outra, porque ninguém, por
autoridade que seja, poderia obrigar alguém a submeter-se a um exame.
Sendo o periciando menor de idade, pode ele recusar a perícia, sendo o limite
de idade o fator que o faça entender a gravidade do caso em estudo. Alguns
entendem que em determinadas circunstâncias, por exemplo, diante de
circunstâncias graves, como em uma perícia dos chamados crimes sexuais, o
exame deve ser feito. O correto será encaminhar o caso ao Conselho Tutelar
da Criança e do Adolescente ou diretamente ao Juizado de Menores. Se a
autoridade competente entender que a perícia deva ser feita, tudo deve correr
de maneira que se priorize o interesse da ordem pública e o superior interesse
do examinado.
2. Ter conhecimento dos objetivos das perícias e dos exames. A
informação é um pressuposto ou requisito prévio do “consentimento livre e
esclarecido”. É necessário que o examinando dê seu consentimento sempre
de forma livre e consciente e as informações sejam acessíveis aos seus
conhecimentos para evitar a compreensão defeituosa, principalmente quando
a situação é complexa e difícil de avaliar (princípio da informação
adequada).
3. Ser submetido a exame em condições higiênicas e por meios
adequados. Nada mais justo do que ser examinado, qualquer que seja sua
condição de periciando, dentro de um ambiente recatado, higiênico e dotado
das condições mínimas do exercício do ato pericial. Fora dessas condições,
além do comprometimento da qualidade do atendimento prestado, há um
evidente desrespeito à dignidade humana. Não é de hoje que se pede à
administração pública pertinente a melhoria dos equipamentos, insumos
básicos e recursos humanos para a efetiva prática da perícia nas instituições
médico-periciais. Essa realidade vem contribuindo para justificar a má prática
pericial médica e o descaso que se tem com a pessoa do examinando.
4. Ser examinado em clima de respeito e confiança. Mesmo para aqueles
que cometeram ou são suspeitos de práticas de delitos, qualquer que seja sua
gravidade ou intensidade, o exame legispericial deve ser procedido em um
ambiente de respeito e sem a censura daquele que os examina. Com muito
mais razão, se o periciando for a vítima.
5. Rejeitar determinado examinador. O examinando não tem o direito de
escolher determinado examinador, mas pode, por qualquer razão apontada ou
mesmo sem explicar os motivos, rejeitar determinado examinador, por
suspeição ou impedimento, ou mesmo por questões de ordem pessoal que vão
desde a da inimizade até mesmo da amizade próxima.
6. Ter suas confidências respeitadas. Certas confidências contadas pelo
periciando, cujas confirmações ele não queira ver registradas, podem ser
omitidas, desde que isso não venha comprometer o exame cuja verdade se
quer apurar, mesmo sendo algumas delas em seu próprio favor.
7. Exigir privacidade no exame. O exame do periciando deve ser sempre
realizado respeitando-se sua privacidade, evitando-se a presença de pessoas
estranhas ao feito. Quando se tratar de estagiários,residentes ou estudantes,
deve-se pedir a autorização do examinando sempre respeitando seu pudor e
permitindo a presença de pequenos grupos. O examinando pode solicitar a
presença de algum parente ou alguma pessoa de sua intimidade e confiança,
pois isso não compromete a privacidade exigida.
8. Rejeitar a presença de peritos de outro gênero. Esta é outra questão
que se apresenta como justa e razoável. É o respeito ao pudor do examinando,
seja homem ou mulher, atender ao pedido na escolha de um perito do seu
gênero.
9. Ter um médico de sua confiança como observador durante o exame
pericial. Mesmo que na fase da produção da prova ainda não seja a
oportunidade de indicação do assistente técnico, não vemos nenhum óbice
justificável para se impedir a presença de um médico da confiança do
examinando durante a perícia, seja em um exame de lesão corporal, necropsia
ou exumação. Trata-se apenas de uma forma de medida que tranquiliza o
periciando ao ser examinado pela perícia oficial. Isso não é desdouro ou
ofensa à credibilidade do órgão periciador, muito menos a quem o examina.
10. Exigir a presença de familiares durante os exames. Quanto à
presença de um familiar durante o exame pericial, cremos que não exista
qualquer rejeição, principalmente quando isto se verifica a pedido do
examinando. Todavia, quanto à presença de um advogado a questão é muito
controvertida.
ASSISTENTES TÉCNICOS
O novo Código de Processo Civil estabelece que o juiz nomeará perito
especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega
do laudo, incumbindo às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da
intimação do despacho de nomeação do perito, indicar assistente técnico.
Quando se tratar de perícia complexa que abranja mais de uma área de
conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito, e, a
parte, indicar mais de um assistente técnico.
As partes serão intimadas para, querendo, manifestar-se sobre o laudo do
perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente
técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo
parecer.
O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer
ponto divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte. Se
ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que
mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de
instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de
quesitos. O perito ou o assistente técnico será intimado por meio eletrônico,
com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da audiência.
As partes serão intimadas para, querendo, manifestar-se sobre o laudo do
perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente
técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo
parecer. O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias,
esclarecer ponto divergente apresentado no parecer do assistente técnico da
parte.
Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz
que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência
de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma
de quesitos. O perito ou o assistente técnico será intimado por meio
eletrônico, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da audiência.
O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer
ponto divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte. Se
ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que
mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de
instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de
quesitos. O perito ou o assistente técnico será intimado por meio eletrônico,
com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da audiência.
§ 1o A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais
recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos
resultados a que esta conduziu.
Pelo que se vê do novo Código de Processo Civil, continua valendo a
prerrogativa de as partes serem livres para indicar seus assistentes técnicos,
sem impedimento e suspeição destes.
Assim, assistente técnico é o rótulo que a lei processual civil empresta ao
profissional especializado em determinada área, indicado e contratado por
uma das partes, no sentido de lhe ajudar na elaboração da prova pericial.
Os assistentes técnicos podem ouvir testemunhas, solicitar documentos e
obter as devidas informações, a não ser a questão de prazo, pois o do
assistente técnico é de apenas 10 dias após a entrega do laudo do perito.
Entende-se, por outro lado, que não cabe ao assistente técnico a produção
da prova pericial, tarefa esta do perito judicial. E ficaria a pergunta: Qual a
função do assistente técnico? Ao que nos parece, cabe-lhe fiscalizar a
elaboração da prova e do laudo pericial, conferindo a meios avaliativos
utilizados. a verificação do nexo de causalidade, a utilização dos meios
subsidiários procedentes, a possível omissão de detalhes, além de manifestar
por escrito suas próprias conclusões sobre o fato averiguado, após a entrega
do laudo pericial do perito em cartório.
Com o advento da Lei no 11.690, de 9 de junho de 2008, que altera o
artigo 159 do Código de Processo Penal, será facultada ao Ministério Público,
ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a
formulação de quesitos e indicação de assistente técnico (§ 3o). O assistente
técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos
exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes
intimadas desta decisão (§ 4o). Durante o curso do processo judicial, é
permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para
esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado
de intimação e os quesitos ou as questões a serem esclarecidas sejam
encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo
apresentar as respostas em laudo complementar; II – indicar assistentes
técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou
ser inquiridos em audiência (§ 5o). Havendo requerimento das partes, o
material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no
ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e, na presença de
perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua
conservação (§ 6o). Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma
área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais
de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico (§ 7o).
DOCUMENTOS MÉDICO-LEGAIS
Documento é toda anotação escrita que tem a finalidade de reproduzir e
representar uma manifestação do pensamento. No campo médico-legal da
prova, são expressões gráficas, públicas ou privadas, que têm o caráter
representativo de um fato a ser avaliado em juízo. Os documentos que podem
interessar à Justiça, são: as notificações, os atestados, os prontuários, os
relatórios e os pareceres; além desses, os esclarecimentos não escritos no
âmbito dos tribunais, constituídos pelos depoimentos orais.
 Notificações
São comunicações compulsórias feitas pelos médicos às autoridades