Direito à Vida

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Direito à Vida
● Vida/Início da Vida:
↳ Não é atribuição e nem dever do direito estabelecer o conceito de vida ou
definir em que momento a vida humana começa.
↳ A biologia, ciência que estuda a vida, ainda não chegou em um consenso,
uma definição precisa do que é “vida” e do que é um “ser vivo”.
⇘ o que dificulta a definição sobre o início da vida.
↳ Cabe ao direito criar mecanismos de proteção à vida humana desde o seu
princípio.
● Direito à vida:
⇘ Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
→ inviolabilidade da vida humana.
↳ Estado deve proteger a vida humana. Desse modo, as práticas atentatórias à
vida humana, desde o seu início, foram criminalizadas.
↳ STF já decidiu que quem deve estabelecer em que momento a vida humana
começa são as ciências biológicas.
● Teorias que marcam o início da vida humana:
➔ fecundação ou concepção:
↳ a fecundação é o marco inicial da vida humana.
↳ é a teoria defendida pela Igreja Católica.
↳ fundamento científico: definição da carga genética do indivíduo
acontece nesse momento.
↳ fundamento legal: “Art. 2º - Código Civil - A personalidade civil da
pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro.”
➔ nidação:
↳ nidação: acomodamento do blastocisto no útero.
↳ acontece entre 5 e 6 dias após a fecundação, é o que possibilita o
desenvolvimento normal da gravidez.
➔ desenvolvimento do sistema nervoso central:
↳ começa a se desenvolver entre 2 a 5 semanas após a concepção.
↳ é o SNC que confere sensibilidade ao embrião.
● funções do sistema nervoso central:
↳ são essas funções que nos definem como seres vivos.
a) sensorial: confere sensibilidade e sensações ligadas aos
sentidos humanos.
b) integrativa; coordena as funções de todos os demais
órgãos do corpo.
c) motora: controla as contrações e os estímulos musculares.
d) adaptativa: adaptação ao meio.
● desenvolvimento do sistema nervoso central:
↳ não existe uma lei que defina de forma expressa o momento
exato do início da vida humana.
↳ entretanto, existe uma lei que define o momento exato do fim da
vida.
↳ uma parte da doutrina estabelece uma analogia entre o fim e o
início da vida, determinando que se não existe mais vida quando
o cérebro e o sistema nervoso central param de funcionar, então
também não há vida antes da formação desse sistema.
↳ no Brasil, essa teoria é defendida com fundamento na Lei 9.434/97
⇘ lei de transplante de órgãos.
⇘ fixa o conceito de MORTE encefálica.
⇘ Art. 3º - Lei 9434/97 - A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou
partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento
deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e
registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção
e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos
definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.
➔ passagem da fase embrionária para a fetal:
↳ fase embrionária > fase fetal.
↳ feto adquire feições humanas.
↳ acontece perto da 12º semana.
↳ para a filosofia antiga e algumas religiões, o ser humana adquire a
alma no momento da gestação que coincide com essa “troca de fases”.
➔ fases da gestação humana:
↳ a biologia divide a gestação em duas fases:
a) embrionária: formação do zigoto até a 12º semana.
b) fetal: da 13º semana até o nascimento.
↳ Com os avanços na área da embriologia e na área da
reprodução humana, viu-se necessário criar uma fase anterior da
gestação:
a) pré-embrionária: formação do zigoto até a nidação do
blastocisto.
↳ Com isso, resta a dúvida: “O direito deve proteger todas essas três
fases com a mesma intensidade?”
➔ autonomia do feto:
➔ nascimento com vida:
● Proteção da Vida Humana:
↳ No nosso ordenamento jurídico, a fase pré-embrionária possui uma proteção
bem reduzida.
↳ Visto que, são lícitos alguns atos que violam o pré-embrião:
● pílula do dia seguinte.
↳ Resolução 1.811/2006 - CFM
● descarte de embriões excedentários obtidos na FIV:
↳ Resolução 2.294/2021 - CFM
⇘ V – CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES
4. Os embriões criopreservados com três anos ou mais poderão ser
descartados se essa for a vontade expressa dos pacientes, mediante
autorização judicial.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9434compilado.htm
https://sistemas.cfm.org.br/normas/arquivos/resolucoes/BR/2006/1811_2006.pdf
https://sistemas.cfm.org.br/normas/arquivos/resolucoes/BR/2021/2294_2021.pdf
5. Os embriões criopreservados e abandonados por três anos ou mais
poderão ser descartados, mediante autorização judicial.
↳ Por regra geral, nosso direito protege a vida humana a partir da nidação
(fases embrionária e fetal), punindo os atos que a violem.
➔ aborto no Código Penal:
↳ aborto no Brasil é crime.
⇘ Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
⇘ Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
⇘ Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
↳ o aborto não é punido em três situações:
⇘ Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal.
⇘ Vide decisão do STF > vida inviável do feto (feto com anencefalia).
↳ nessas três últimas hipóteses também não é necessário autorização
judicial.
↳ não existe previsão legal sobre o limite de tempo da gestação para
realizar o aborto legal.
● até 22 semanas: procedimentos simplificados do aborto.
● mais de 22 semanas: antecipação do parto.
↳ porém, deve ser realizado o mais rápido possível para diminuir os
riscos de vida a gestante e do nascituro.
➔ direito à vida e aborto legal:
↳ o Estado brasileiro deve protegera vida humana, inclusive a do
nascitura, de acordo com o art. 5º.
↳ o art. 128 do CP, prevê duas hipóteses legais em que é permitido a
violação do nascituro.
↳ para realizar o aborto dessas duas hipóteses não é preciso de uma
autorização judicial e nem de um Boletim de Ocorrência Policial.
↳ esse artigo é compatível com a CF/88?
⇘ SIM, pois estabelece que:
● inciso I: permitido violar a vida do nascitura para salvar a vida da
gestante.
● inciso II: permite-se violar a vida do nascituro para proteger a
sobrevivência com dignidade da gestante, visto que obrigá-la a
levar a gestação, que foi fruto de um estupro, adiante é um
tratamento desumano e cruel, uma prática incompatível com o
princípio da dignidade humana.
➔ direito à vida:
↳ nenhum direito fundamental é protegido de forma absoluta, todos
podem sofrer restrições desde que haja um motivo justo.
↳ motivo justo: preservar outro direito fundamental de igual ou maior
importância.
↳ por isso, só haverá um motivo justo para violar uma vida humana se for
para salvar outra vida humana.
↳ proteger a vida humana não é apenas garantir que nossos organismos
estejam em funcionamento.
↳ essa proteção vai muito mais além, e consiste em preservar o
funcionamento de nossos organismos em condições dignas de
sobrevivência.
↳ conceito de vida:
a) aspecto biológico: organismo em funcionamento com
capacidade para crescer e se reproduzir.
b) aspecto ético: condições de vida e de sobrevivência compatíveis
com a dignidade do ser humano.
➔ aborto de feto com anencefalia:
↳ anencefalia é uma má-formação fetal congênita gravíssima,
incompatível com a vida fora do útero.
↳ essa anomalia gera a inexistência de todas as funções do sistema
nervoso central.
↳ ante de 2012, quando mulheres recebiam esse diagnóstico, era preciso
ingressar com um pedidojudicial para a realização do aborto.
↳ mas, por não configurar uma hipótese de aborto legal, o poder
judiciário negava.
↳ por isso, o STF decidiu que nesses casos é tortura obrigar a gestante a
levar a gravidez até o fim.
↳ portanto, nesse conflito: direito à vida do feto (inviável) x sobrevivência
digna da gestante, o último prevalece.
➔ aborto no STF:
↳ em 2016, a 1º turma do STF decidiu, em um caso concreto, no HC 124.306,
que o aborto praticado até o terceiro mês da gestação não deve ser
considerado crime.
↳ nessa decisão foi aplicado o princípio da proporcionalidade,
entendendo que nesse conflito, os direitos de autonomia sexual e
reprodutiva, a integridade física e psíquica da mãe prevalecem sobre os
direitos do embrião.
↳ por ter sido uma decisão feita em uma das turmas, não possui
repercussão geral e nem efeito vinculante.
↳ porém, pode servir como fundamento judicial em outros casos para
convencer instâncias inferiores em futuros julgamentos.
➢ proporcionalidade em matéria penal:
↳ o princípio da proporcionalidade nesse ramo do direito, atua de
modo abstrato para impor que o legislador estabeleça penas
proporcionais à gravidade do fato, à lesividade do bem jurídico
protegido e à culpabilidade do agente.
● Aborto e Direitos Sexuais e Reprodutivos:
↳ Esses direitos da mulher foram classificados com direitos humanos na
Declaração de Pequim, em 1995.
↳ A maioria dos países desenvolvidos, permitem o aborto por livre decisão da
gestante até a 12º semana da gestação.
➔ vida do embrião X direitos reprodutivos = direitos reprodutivos.
➔ vida do feto X direitos reprodutivos = vida do feto
● Conclusões sobre o Aborto no Brasil:
↳ Em regra geral é crime, não existindo diferença entre interromper a gestação
na fase embrionária ou na fase fetal.
↳ Há apenas três hipóteses de aborto legal.
↳ O nosso Código Penal é de 1940 + Congresso Nacional conservador =
discussões sobre o assunto não acontecem.
↳ Em um caso concreto, o STF julgou que o aborto até a 12º semana da
gestação não é crime, por ferir o princípio da proporcionalidade.
↳ Existe uma ADPF pendente de julgamento no STF sobre esse assunto.
↳ As discussões são muito deturpadas, pois não se trata de ser a favor ou
contra a vida do embrião ou do feto, esse debate envolve questões como:
● como esse tópico é tratado em países democráticos.
● proteção dos direitos reprodutivos da mulher.
● questões de saúde pública.
● desigualdade socioeconômica.
● Pesquisas com células-tronco embrionárias:
a) inviolabilidade da vida humana:
⇘ Art. 5º - Lei 11.105/2005 É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a
utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões
humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no
respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da
publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação
desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da
data de congelamento.
⇘ Lei 11.105/2005
↳ após a lei ser publicada o PGR da época abriu uma ADI contra o artigo
acima, dizendo que violava o direito à vida.
⇘ foi a primeira ADI a ter a “amicus curiae” e audiência públicas devido
a sua complexidade
b) decisão do STF:
↳ mesmo que exista vida no embrião humano “produzido” a partir da
fertilização artificial, a lei prevê a possibilidade de pesquisas apenas
quando não são viáveis para o implante.
↳ dessa forma, é admitido violar a vida de um embrião inviável, para a
realização de pesquisas e tratamentos que possuem como finalidade
melhorar a qualidade de vida de vários outros seres humanos.
⇘ essas pesquisas vão desde tratamentos até curas de doenças
degenerativas.
● Estado protegendo a vida humana:
a) eutanásia:
↳ vem do grego e significa “boa morte”.
↳ é a morte provocada em paciente com doença incurável, em estado
terminal e que passa por muito dor e sofrimento.
↳ é movida por compaixão ou piedade em relação ao doente, com a
finalidade de fazê-lo deixar de sofrer.
⇘ relevante valor moral.
↳ costuma ser feita com sedação prévia e injeção de medicamentos que
causam uma parada cardíaca.
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm
↳ não possui um tipo específico no Código Penal, sendo constituída
como crime de homicídio privilegiado.
⇘ Art. 121. Matar alguem:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida
a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a
um terço.
b) suicídio assistido:
↳ auxiliar uma pessoa com doença terminal a tirar a própria vida para
lhe poupar de sofrimento.
↳ geralmente ocorre com o fornecimento de medicamentos para que o
paciente, ainda lúcido e ciente da situação, faça uso.
↳ no Brasil é tipificado como crime de induzimento, instigação ou auxílio
ao suicídio.
⇘ o auxílio se dá por meios materiais.
⇘ Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação
Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar
automutilação ou prestar-lhe auxílio material para que o faça:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
c) ortotanásia:
↳ vem do grego e significa “morte certa” ou “morte no tempo certo”.
↳ é o não prolongamento artificial do processo do morte, além do que
seria o processo natural.
↳ deve ser feita por um médico, que geralmente irá interromper um
tratamento que apenas prolonga de forma artificial a vida do paciente,
que só sobrevive por meio de aparelhos.
⇘ o paciente não possui uma vida AUTÔNOMA, INDEPENDENTE.
⇘ são os chamados paciente multi-invadidos.
↳ são tomadas medidas para diminuir a dor do paciente até o momento
da morte.
↳ essa prática é defendida e regulamentada pelo Conselho Federal de
Medicina, que é contra a prática da distanásia.
➔ distanásia: prolongamento artificial da vida, fazendo com que o
paciente sofra não o dando perspectiva de vida, de cura ou de
melhora.
↳ o CFM regulamentou essa prática em duas resoluções, uma de 2006 e
outra de 2012.
⇘ Resolução CFM 1.995/2012
↳ em hospitais particulares existe o poder de escolha de fazer ou não a
ortotanásia, já em hospitais públicos não, devido à superlotação e falta
de leitos, que poderiam estar sendo usados para o tratamento de outras
pessoas.
↳ apesar da resolução ser vigente até os dias atuais, existem muitos
questionamentos jurídicos sobre a prática da ortotanásia.
↳ não é tipificada como crime no Brasil.
● Pena de morte:
a) pena de morte nas Constituições brasileiras:
↳ a pena de morte não integra a cultura nacional.
➔ 1824: não proibia expressamente.
http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=PesquisaLegislacao&dif=s&ficha=1&id=10938&tipo=RESOLU%C7%C3O&orgao=Conselho%20Federal%20de%20Medicina&numero=1995&situacao=VIGENTE&data=09-08-2012&vide=sim
● Código Criminal do Império de 1820: previa a pena de
morte por enforcamento.
● 1876: Dom Pedro II proibiu, desde então nunca mais alguém
foi executado por pena de morte.
➔ 1891: proibia, salvo em caso de guerra declarada.
➔ 1934: proibia, salvo em caso de guerra declarada.
➔ 1937: previa para crimes políticos e homicídio.
↳ ninguém foi condenado nesse período.
➔ 1946: proibia, salvo em caso de guerra declarada.
➔ 1967: previa em caso de guerra externa psicológica adversa,
revolucionária ou subversiva.
↳ ninguém foi condenado nesse período.
b) pena de morte na CF/88:
↳ proibida no Brasil em tempos de paz, mas é permitida em caso de
guerra declarada.
⇘ Art. 5º XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX;
↳ a punição é regulamentada pelo Código Penal Militar.
↳ a vedação da pena de morte constitui cláusula pétrea.
⇘ Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
IV - os direitos e garantias individuais.
➔ Código Penal Militar:
⇘ Traição
Art. 355. Tomar o nacional armas contra o Brasil ou Estado
aliado, ou prestar serviço nasforças armadas de nação em
guerra contra o Brasil:
Pena - morte, grau máximo; reclusão, de vinte anos, grau mínimo.
⇘ Coação a comandante
Art. 358. Entrar o nacional em conluio, usar de violência ou
ameaça, provocar tumulto ou desordem com o fim de obrigar o
comandante a não empreender ou a cessar ação militar, a recuar
ou render-se:
Pena - morte, grau máximo; reclusão, de vinte anos, grau mínimo.
⇘ Informação ou auxílio ao inimigo
Art. 359. Prestar o nacional ao inimigo informação ou auxílio que
lhe possa facilitar a ação militar:
Pena - morte, grau máximo; reclusão, de vinte anos, grau mínimo.
➔ constituinte de 1987/88:
↳ muitas discussões aconteceram sobre a adoção ou não da
pena de morte.
↳ essa punição não foi aprovada na votação das comissões
temáticas e nem na comissão de sistematização.
↳ houve a tentativa da realização de um plebiscito sobre o
assunto, mas também não foi aprovada.
⇘ uma PEC foi proposta em outubro de 88 sobre a realização de
um plebiscito, mas não foi adiante por ferir cláusula pétrea.
c) pena de morte em tratados internacionais:
↳ a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, que possui força
normativa no Brasil desde 1992, estabelece:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1001.htm
● proibição da pena de morte para gestantes, menores de 18 anos,
maiores de 70 anos e para crimes políticos.
● proíbe que países que tenham abolido a pena de morte possam
voltar a estabelece-la.
➔ Pacto de San Jose da Costa Rica:
⇘ Artigo 4º - Direito à vida
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse
direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento
da concepção. Ninguém pode ser privado da vida
arbitrariamente.
2. Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só
poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento
de sentença final de tribunal competente e em conformidade
com a lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o
delito sido cometido. Tampouco se estenderá sua aplicação a
delitos aos quais não se aplique atualmente.
3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a
hajam abolido.
4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada a delitos
políticos, nem a delitos comuns conexos com delitos políticos.
5. Não se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento
da perpetração do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de
setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez.
6. Toda pessoa condenada à morte tem direito a solicitar anistia,
indulto ou comutação da pena, os quais podem ser concedidos
em todos os casos. Não se pode executar a pena de morte
enquanto o pedido estiver pendente de decisão ante a
autoridade competente.
d) pena de morte nos Estados Unidos:
➔ 1972: proibida pela Suprema Corte.
➔ 1976: Suprema Corte estabelece que a sua previsão deve ser de
competência estadual.
➔ 2021: 24 estados aplicam; 23 estados aboliram e 3 estados
preveem, mas não aplicam.
↳ Historicamente, os estados que possuem a previsão da pena de morte
possuem númeto de assasinatos anuais por mil habitantes, maior do
que estados que a aboliram.
↳ Já ocorreram também mais de 180 erros judiciais.
↳ Dados revelam discriminação racial em sua aplicação.
↳ Uma pesquisa realizada em 2020, mostra que a prisão perpétua possui
uma aprovação maior que a pena de morte, pela sociedade.
● Conclusões sobre a pena de morte:
➔ não faz parte da cultura brasileira;
➔ proibida pela CF/88 e por Tratados Internacionais, sendo considerada
como cláusula pétrea;
➔ abolida na maior parte dos países desenvolvidos do mundo;
➔ não corresponde aos atuais padrões de civilização da humanidade;
➔ não cumpre as suas finalidades, ou seja, não diminui a criminalidade;
➔ pode acarretar erros irreversíveis;
➔ contribui para o aumento da discriminação racial e social;
● Proteção da vida humana no Brasil:
↳ CPIs realizadas entre 2015 e 2016 concluíram que exite um genocídio dos jovens
negros e periféricos no Brasil.
↳ Algumas medidas foram estabelecidas, mas até hoje a maioria delas não
foram cumpridas e o número de mortos, pela violência policial, dessa parcela
de jovens cresce a cada ano.
↳ Pesquisas e dados concluem que o Brasil não protege de forma eficaz a vida
de mulheres, negros, indígenas, travestis, transsexuais, ativistas de causas
humanas e ambientais, crianças e adolescentes pobres e periféricos.
↳ Além de não proteger, o Estado pratica o extermínio de alguns desses grupos
por meio da força e violência policial.
● Achille Mbembe:
↳ Filósofo, historiador e teórico político camaronês.
↳ Criador do termo “necropolítica”.
a) necropolítica:
↳ “política da morte”.
↳ política que se contrapõe à política tradicional que busca preservar a
vida das pessoas.
↳ nesse tipo de política, os indivíduos são classificados em resgatáveis e
descartáveis.
➔ descartáveis: abandonados pelo Estado; geralmente são pessoas
de grupos periféricos.