104 PROCESSO PENAL 2 BIMESTRE-7

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Se é necessário investigar e garantir DFs nós não podemos privar o delegado de polícia ou o 
MP de tomar medidas à partir de critérios mais ou menos superficiais de cognição. Esses critérios são dois 
basicamente, indícios de autoria e prova da materialidade. So que isso só é suficiente para a percepção 
criminal desses dois atores. Isso não é suficiente por ex. pra condenação. É disso que falo, sobre 
sumariedade de cognição e de cognição profunda. 
Essa cognição profunda que cabe ao juiz fazer não pode ser baseada em indícios de autoria e 
prova de materialidade. Se houver prova da materialidade, e não prova mas tão somente indícios de autoria 
ele não poderá julgar com base nisso. Ele precisará de outros elementos probatórios que lhe garanta o 
mínimo de certeza, pois havendo qq dúvida decorre o dever de absolver o réu. Pq é uma conseqüência do 
princípio da presunção de inocência, in dubio pro reo. O juiz precisa ter certeza. Mas essa certeza não 
necessariamente corresponde a verdade. Como já falei a verdade não é exigida para uma condenação, 
embora possa ao final a decisão do juiz acabar por corresponder a verdade. O juiz pode ter certeza da sua 
decisão à partir dos elementos probatórios existentes nos autos e julgar tranquilamente, e ir pra casa dormir 
sem o peso na consciência de ter condenado um inocente ou ter absolvido um culpado 
Alguém sugeriu chamar de verdade técnica. O professor disse que poderíamos, só que no 
momento em que se usa muitos qualificativos pra algo, esse qualificativo não serve. Tem receio de ficar 
qualificando. E se a verdade técnica não corresponder a verdade? Entendem? É que não existe meia 
verdade. A mentira, aquilo que é falso até que é ponderável. O que é verdadeiro não. Uma coisa ou é 
verdade ou não é, ou é verdadeira ou é falsa. Se dissermos que existe verdade técnica, seria possível objetar 
essa afirmação com a pergunta “então pq existe revisão criminal” Pra desconstituir por ex. a própria coisa 
julgada quando o réu é condenado e depois se descobre que ele é inocente. Houve uma verdade técnica que 
não correspondeu a verdade. Dei esse ex. pelo simples fato de não ser possível haver revisão criminal pro 
societate. O MP não pode mesmo se ele foi absolvido, se depois percebeu que é culpado, nada feito. 
Transitou em julgado os efeitos da coisa julgado não são desconstituídos, ao contrario da condenação. Mas 
é uma idéia que dá pra se compreender, falar em verdade técnica... 
Existem nesse processo de busca da verdade, diversos limites, inclusive constitucionais. Um 
deles é um dos mais importantes, o veremos posteriormente, que é a proibição de obtenção de provas por 
meios ilícitos. Outros, o sigilo profissional, direito de não produzir provas contra si mesmo, etc. 
Existem alguns conceitos que nesse tema são extremamente relevantes, sem os quais não 
conseguiremos chegar até o final desta matéria. Os alunos deste período que fizeram o case perceberam 
como são importantes, termos técnicos que surgiram no debate provenientes da discussão sobre busca e 
apreensão. Não podemos usá-los como uma coisa ou outra, como tanto faz. 
Antes de falarmos desses termos preciso estabelecer uma tríplice concepção de provas que a 
própria doutrina e o próprio legislador utiliza freqüentemente. Vcs certamente já ouviram diversas 
concepções sem ter se dado conta disso. Prova testemunhal, pericial, provas suficientes da autoria, veja que 
a concepção de provas ai já é outra, as partes produzem as provas já é uma outra concepção. De tal forma 
que a doutrina acabou por classificar essa concepção de provas de três formas. 
Atividade probatória 
Ou seja, atividade desenvolvida pelos atores processuais, pelas partes como regra. E para 
alguns doutrinadores, excepcionalmente produzidas pelo próprio juiz. 
Meio de prova 
Ou seja, como um mecanismo ou um meio pelo qual se leva ao processo uma fonte de prova 
ou um elemento de prova, a ex. da prova testemunhal e pericial. 
Resultado probatório 
Sao convencimentos que os meios de provas geram no juiz e nas partes. Ou seja, os elementos 
de prova valorados pelo juiz. E o resultado dessa valoração é chamado de resultado probatório. É o que se 
fala por ex. quando existe uma condenação ou um absolvição e se diz que houve provas suficientes no 
processo de que aquele cidadão é o autor do fato ou que não existiram provas suficientes para condená-lo. 
Quando nós falamos isso nós estamos nos referindo a uma terceira concepção de prova que é exatamente 
prova como resultado probatório. 
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Vamos a algumas distinções. 
*Fonte de prova 
É tudo o que é idôneo a fornecer elementos de prova ou convicção para a decisão do juiz. 
Entenda-se pessoa ou coisa apta a fornecer elementos de prova, como a testemunha que é uma fonte de 
prova e pode fornecer o meio de prova chamado depoimento. Um instrumento do crime pode ser uma fonte 
de prova, embora nós utilizemos a expressão “prova” dizemos “esta é a prova do crime”, mas via de regra 
o instrumento do crime é fonte de prova e o resultado da perícia o laudo é que será considerado a prova. A 
arma, o corpo tecnicamente são fontes de prova e o laudo da perícia é que são as provas. Deles podem ser 
extraídos alguns elementos de prova a serem levados ao processo. 
As fontes de prova são, como regra, anteriores ao processo, por razoes também lógicas. Isso 
pq eles são mais ou menos contemporâneas a prática do fato criminoso, e se o processo é sempre posterior 
a prática do fato criminoso, logo, as fontes de prova são sempre anteriores ao processo. 
*Meios de prova 
São aqueles pelos quais é possível se levar ao processo fontes de prova ou elementos de 
prova. Ex. depoimento da testemunha, perícia do instrumento de crime. Como regra os meios de prova 
precisam ser produzidos em contraditório processual. À exceção do que é produzido na fase pré processual, 
que é irrepetível, como produção antecipada de provas e perícias em geral, esses meios de prova devem 
necessariamente ser produzidos no contraditório. Para dar às partes e à defesa a oportunidade de contraditar 
aquela produção de provas. 
Nos casos em que existe produção antecipada de prova e perícias em geral na fase pré 
processual, esse contraditório será apenas diferido / postergado / retardado. Ou seja, o resultado desse meio 
de prova, o próprio elemento de prova que é submetido a contraditório posterior, o laudo, aquele 
depoimento de alguém que já morreu, a carta e assim sucessivamente, serão submetidos a contraditório 
posterior. 
OBS.: Nada no processo possui caráter absoluto. Nem a confissão. Todas as provas possuem 
valor relativo, toda e qq prova inclusive a pericial, independente do momento em que ela é produzida. Não 
é a produção em contraditório que dá a prova um valor relativo ou absoluto. Todas possuem caráter relativo. 
Isso pq o sistema de apreciação de provas adotado no Brasil é o sistema da livre apreciação das provas ou 
do livre convencimento motivado. Portanto o juiz livremente vai apreciar essa prova e a única exigência 
que seria feita é de fundamentação, mas todas seriam relativas. 
Uma outra OBS. sobre isso. Existe um entendimento doutrinário e jurisprudencial de 
proibição de condenação com base exclusivamente nos elementos probatórios produzidos na fase de 
investigação. O juiz não pode, segundo esta doutrina e jurisprudência que são predominantes, condenar 
com base exclusivamente nas provas produzidas na fase de investigação. Alias houve uma mudança no 
CPP, e agora há previsão legal para isso, era a maioria da doutrina e jurisprudência e passou a partir da lei 
11.690/2008 a ter previsão legal. Também por esta razão possui caráter relativo. 
CPP 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova 
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua 
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na 
investigação, ressalvadas as provascautelares, não repetíveis e 
antecipadas. (Alterado pela Lei 11.690/2008). 
 
Vejam, mesmo no dispositivo legal ele faz a ressalva das provas que eu mencionei, então em 
tese teria caráter absoluto só não possui esse caráter pq realmente nenhuma prova em nenhum momento do 
processo possui caráter absoluto. 
Elemento de prova 
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É considerado pela doutrina como o dado bruto que é levado ao processo antes de ser 
apreciado / valorado pelo juiz. Resultado probatório é o oposto, é exatamente o resultado dessa valoração. 
Aqui é o dado bruto, não valorado pelo juiz. Depoimento As palavras contidas no depoimento de uma 
testemunha, antes de serem apreciadas pelo juiz seria considerado elemento de prova. Aquilo que é 
produzido na fase preliminar / investigação / inquérito. É considerado pela doutrina em geral apenas como 
elementos de prova. E mesmo durante o processo. Somente após a valoração é que nós teremos o resultado 
probatório. 
Vejam que é uma distinção meramente doutrinária, pra dizer que antes de apreciada pelo 
juiz nós temos elementos de prova e após a apreciação nós já teremos o resultado probatório, que seria 
inclusive o último conceito. Que já é a apreciação do juiz sobre aqueles elementos de prova. 
A importância da distinção entre: 
Fonte de Prova X Meio de Prova. 
São os dois conceitos talvez mais significativos para o nosso debate. 
Na palestra que houve aqui na UNDB do Juiz Fausto sobre a atuação do juiz. Ele diversas 
vezes defendeu aqui a atuação ativa do juiz no processo penal. Dizendo inclusive que se as parte não buscam 
a verdade cabe ao juiz buscá-la. Esta é a importância prática dessa distinção. Existe uma corrente doutrinária 
- que eu diria que é mais radical criticamente nesse sentido, encabeçada pelo Aury e outros – que dizem 
que em nenhum momento é autorizado ao juiz buscar provas, atuar em busca de provas. Sob pena de estar 
comprometida a sua imparcialidade. 
De outro lado há uma outra doutrina que é mais tradicional porem menos conservadora nesse 
sentido, criticamente, que é exatamente a doutrina que o Juiz Fausto defende. Diz que, ao contrário, cabe 
ao juiz atuar de forma absolutamente ativa na omissão das partes. Desde que sirva para a formação de sua 
convicção. O CPP permite isso em diversos dispositivos, 155 e 156 por ex. 
 
CPP 
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, 
facultado ao juiz de ofício: 
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção 
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a 
necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; 
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a 
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 
 
A primeira parte deste dispositivo nós iremos analisar em outro momento, exatamente 
quando formos falar em ônus da prova no processo penal. O que nos importa agora é a segunda parte, este 
dispositivo autoriza o juiz a agir de oficio em algumas circunstâncias. Tem várias... 
Existe uma terceira doutrina, que a que eu entendo atualmente que seja a mais correta, 
defendida por Badaró por ex. que é o entendimento que é mais equilibrado mais intermediária, entre não 
poder nada e poder tudo. Ele diz que precisamos fazer a distinção entre fonte de prova e meios de prova, e 
aqui reside a importância dessa distinção. É exatamente na distinção que nós vamos compatibilizar a 
atuação do juiz no processo penal considerando o sistema acusatório e não o sistema inquisitório. É somente 
com essa distinção que isso vai ser possível. 
Isso quer dizer que... Relembrando os conceitos de fonte e meio de prova. Segundo Badaró 
e segundo esta doutrina o que não é permitido ao juiz é determinar de oficio o encontro de uma fonte de 
prova, isso é vedado ao juiz. Porem, se a fonte de prova já for conhecida ai ele pode sim de oficio determinar 
a produção dos meios de prova. Sem ferir a sua imparcialidade. 
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Ex. o processo começa, não se conhece uma testemunha x, as partes fizeram a relação de 
testemunhas e o juiz descobre em algum momento que tem uma testemunha fundamental, ocular, e ele de 
oficio faz o que as partes não fizeram, resolve chamá-la para depor. Essa testemunha é considerada fonte 
de prova, e no caso é uma fonte de prova desconhecida. Isso é vedado ao juiz, não poderia ele chamá-la. 
Pq ai ele estaria sendo imparcial, no momento em que ele faz isso, mesmo que para formar sua convicção 
é inerente ao sistema acusatório no Brasil, especialmente através do princípio da presunção de inocência, é 
inerente que as partes produzam as provas. Mais que isso, que exclusivamente a acusação produza as provas 
suficientes que possam condenar o réu. O ônus da prova cabe não a quem alega como diz o 156, mas 
exclusivamente a acusação. 
Isso pq favorece o réu a dúvida. Portanto não cabe ao juiz atuar de forma ativa a ponto de 
sanar a ausência de uma prova agindo de oficio, sem que aqueles incumbidos de fazê-lo tenham se omitido. 
Agora, se já era conhecida aquela fonte de prova – se já houve busca e apreensão, se já houve interceptação 
telefônica, se aquela testemunha já era conhecida e só não foi arrolada no processo – ai sim o juiz poderá 
determinar a sua ouvida / oitiva, produzindo o meio de prova chamado testemunhal pq a fonte de prova já 
era conhecida. Ele não poderia chamar ao processo a chamada “testemunha do juízo”, que era desconhecida, 
mas poderá determinar a sua oitiva se já fosse do conhecimento das partes a sua existência. Daí a 
importância dessa distinção. 
No caso do próprio juiz determinar a busca e apreensão, ele não estaria colhendo uma fonte 
de prova? Na verdade é mais do que isso. A busca e apreensão, tecnicamente, é considerada um meio de 
obtenção de prova. So que mais do que isso, seria outro problema. Atualmente as previsões que existem, 
como no caso do crime organizado, a jurisprudência já não tem nem aceitado essa produção direta realizada 
pelo juiz. Nós temos diverso casos no Maranhão, alguns bem conhecidos como o da CPI do Crime 
Organizado e de todos os processos criminais envolvendo inclusive delegados de policia, deputados, 
enfim... STJ anulou completamente. Pq teve produção de meios de prova e busca de fonte de prova (busca 
e apreensão) realizada diretamente pelo juiz. Isso pq existe permissivo legal. Nesse caso eu entendo que ele 
não poderia realmente produzi-las. 
Outra distinção importante é entre: 
Meios de Prova X Meios de Obtenção de Prova 
Meio de prova, eu já disse o que é. Vejam que ele está apto a fornecer elementos de convicção 
ao juiz. Um depoimento, um laudo pericial, enfim fornece elementos de convicção ao juiz de forma direta. 
O meio de obtenção de prova, parece auto explicativo, seria tautológico até a explicação. É 
exatamente o meio que permite a obtenção ou de um elemento de prova ou de um meio de prova ou ainda 
de uma fonte de prova. Ex. a busca e apreensão. Vejam que ela não é meio de prova, contudo numa busca 
e apreensão vc pode encontrar um elemento de prova, uma fonte de prova... Como um computador – que 
será periciado e irá se encontrar vídeos, enfim, uma série de coisas; uma carta, uma gravação – por isso que 
a busca a apreensão é considerado tecnicamente como um meio de obtenção de prova. 
Outro ex. de meio de obtenção de prova, interceptação telefônica. Então parece 
absolutamente fácil de se compreender a distinção entre uma coisa e outra. 
Vejam que como regra somente de forma indireta os meios de obtenção de prova irão 
fornecer os elementos de convicção para o juiz. Não acontece de forma direta. Esse meio de obtenção de 
prova possibilitará ao juiz a obtenção de fontes ou de meios de prova, que somente após a oitiva ou pericia 
é que poderão fornecer elementos de convicção ao juiz. Por isso que é de forma indireta. Ex. numa quebra 
de sigilo bancário, o juiz olha aquilo, manda para uma perícia contábile o laudo contábil é que será 
elemento ou meio de prova que fornecerá convicção para o juiz. Enquanto não, nada feito. 
Ex.2 encontrou uma arma, ficou sabendo uma testemunha que viu, ele então terá que 
determinar a oitiva dessa testemunha e assim sucessivamente. Então meio de obtenção de prova fornecem 
elementos de convicção apenas indiretamente. 
Alem disso esses meios de obtenção de prova como regra, provocam uma restrição a direitos 
fundamentais do imputado normalmente relacionados ao direito de liberdade e a sua intimidade e 
privacidade. Vejam que todos esses exemplos que dei de meio de obtenção de prova estão relacionados ou 
a inviolabilidade do domicilio, ou da correspondência, da sua privacidade, etc. 
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O CPP estabeleceu em local próprio diversos meios de prova. Se vcs observarem tem escrito 
de forma taxativa, meios de prova. E nós vamos ver que nem todos pelos conceitos que estabelecemos são 
considerados meios de prova. O que nos leva a concluir que no CPP o legislador foi atécnico ao dispor de 
diversos meios de prova. Alguns que estão ai não são meios de prova, são em verdade meios de obtenção 
de prova. Como ta no próprio CPP a partir do art. 240. Mas tudo foi disciplinado como sendo a mesma 
coisa. 
 
CPP 
Art. 240 - A busca será domiciliar ou pessoal. 
Os meios de prova estabelecidos no CPP. 
CPP 
Primeiro o exame de corpo de delito e perícias em geral. Arts. 158 a 184. 
Confissão. Arts. 197 a 200. 
Perguntas ao ofendido, nada mais é do que a oitiva da vítima, arts. 201. 
Prova testemunhal, 202 a 225. 
Reconhecimento de pessoas ou coisas 226 a 228. 
Acareação 229 e 230. 
Documentos 231 a 238. 
Indícios, 239. 
Busca e apreensão 240 a 250. 
 
Essa classificação tem sido bastante criticada pela doutrina. As críticas mais relevantes são 
as seguintes: 
Primeiro em relação ao interrogatório. Desde a CF 88 passou a ser entendido não só como 
meio de prova mas principalmente como meio de defesa. Vcs certamente estudaram o princípio da ampla 
defesa e viram que essa ampla defesa pode ser técnica e a chamada auto defesa. E essa auto defesa se da 
tanto de forma técnica, quando o réu tiver formação jurídica, quanto se da através principalmente do 
interrogatório, que é a chamada auto defesa ativa. Se ele ficar em silêncio exercendo seu direito de ampla 
defesa também, o que é a chamada auto defesa passiva. Então o interrogatório hoje é considerado muito 
mais um meio de defesa do que um meio de prova. Embora o CPP o estabeleça apenas como meio de prova. 
A busca e apreensão. Como nós mencionamos está ai como um meio de prova, mas já 
falamos que tecnicamente não se trata de meio de prova mas sim de meio de obtenção de prova. 
Este rol do CPP não é taxativo. Vcs certamente já estudaram em processo civil o art. 332 que 
fala da possibilidade de provas. 
CPC 
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, 
ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a 
verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.