Direito Processual Civil I

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D. Processual Civil I
Aula 16.05.19 – 1º Aula pós-G1
Nós vimos antes da prova que a resposta do réu é basicamente duas: em regra é a defesa (contestação), mas pode haver também o contra-ataque (reconvenção).
Acontece que se a resposta é o caminho natural, é possível, no entanto que o réu não responda no prazo que ele tem para responder, essa é a Revelia. 
Revelia
É a ausência tempestiva de resposta do réu. Lembrem que ele pode responder, o réu pode reconhecer a procedência do pedido, mas pode também não responder tempestivamente. A revelia não se confunde com os efeitos da revelia, vamos ver hoje que a revelia produz em certos casos, mas não sempre certos efeitos, mas é preciso distinguir as duas coisas. 
A primeira dela é ausência de resposta tempestiva, outra coisa são os efeitos que a revelia pode ou não produzir. Vocês vão ver em alguns autores uma classificação que diz que a revelia é uma espécie de contumácia, seria um gênero inércia e a revelia seria o exemplo em caso de inércia, o caso especifico em que o réu não responde tempestivamente.
- Por que alguém é revel? 
Pode ser que a pessoa tenha sido citada por edital e não tenha tomado ciência da demanda; pode ter recebido e esquecido de falar com o advogado; ela pode ter perdido o prazo, e é preciso entender que ainda que exista resposta se ela for atrasada, haverá revelia. A revelia não é apenas a ausência de resposta, mas a ausência de resposta TEMPESTIVA.
Se você reconhece a procedência do pedido é uma resposta? É uma manifestação, não é uma resposta, o ponto é que quando você conhece a procedência do pedido acabou, não faz diferença falar em manifestação porque quando você reconhece a procedência do pedido não tem o que o juiz fazer, não é como a revelia que ainda que existam efeitos para a revelia, quando esses efeitos acontecem, eles não são automáticos. O réu revel pode ganhar, mas o réu que reconhece a procedência do pedido não. O réu que reconhece a procedência do pedido não é revel, simplesmente porque acabou, mas o reconhecimento da procedência do pedido não é uma resposta e o acontecimento dela não leva à revelia. 
A revelia é a ausência de manifestação, mas uma ausência de manifestação em uma situação em que o processo continuará, ou seja, na pratica é uma ausência de resposta. 
Se eu não respondo tempestivamente eu sou revel, e então verificaremos se os efeitos da revelia acontecerão ou não, mas o processo continuará, mas no reconhecimento da procedência do pedido não, o juiz homologa e acabou. 
É por isso que a revelia não se confunde com o reconhecimento da procedência do pedido e não implica vitória automática para o autor e nenhuma maneira deve ser interpretada a luz dos pedidos, a revelia não é uma manifestação tácita de aquiescência. A revelia é uma ausência de resposta e não uma concordância tácita com o que o autor disse/pediu. 
A revelia não é uma aquiescência, ou seja, o silencio não deve ser interpretado como uma aquiescência em relação aos pedidos/à demanda, o que não quer dizer que a revelia não tenha efeitos, ela terá efeitos. Não se pode extrair do silêncio uma concordância com os termos da demanda. A revelia não levará nunca ao reconhecimento do pedido. 
Quais são, então, os efeitos da revelia?
Existe a revelia que é a ausência de resposta tempestiva e a este ato processual que não houve uma resposta tempestiva, a lei agrega a ele certos efeitos (não sempre). A regra é os efeitos da revelia incidem salvo em determinadas situações. Embora revelia e os efeitos da revelia sejam coisas diferentes, a regra é que da revelia decorre os efeitos da revelia SALVO em certas hipóteses. 
O primeiro deles é a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo demandante, essa é uma presunção relativa, ou seja, cabe prova ao contrário. Em certas situações o ônus de fazer a prova de certa alegação cabe a certa parte. O que essa presunção faz é “em princípio o ônus é de alguém, se eu inverto esse ônus passa a ser de outra pessoa”. O importante é que um dos efeitos da revelia é a presunção relativa de veracidade das alegações de fato (NUNCA DE DIREITO APLICÁVEL) feitos pelo autor na petição inicial. O réu que é revel não está proibido de se manifestar e não está proibido de produzir provas na constância do processo.
Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. 
O próximo efeito é a preclusão de certas matérias de defesa, ou seja, o processo é uma marcha à frente e se você perde o prazo para contestar, você perde a possibilidade de arguir sobre certas coisas. É o que acontece por exemplo nas preliminares que não são objeções, mas são exceções, como por exemplo, a competência relativa e a convenção de arbitragem, por exemplo, como existe um prazo preclusivo para argui-las, a falta de resposta tempestiva faz com que o réu perca a possibilidade de alegar essas duas prescrições). 
A coisa julgada pode ser alegada depois do prazo de responder?
Pode, todas as objeções podem porque elas não precluem. As outras preliminares de contestação que não são exceções (são objeções) não precluem no prazo para contestar, porém as exceções precluem. 
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
§ 5º Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. -> isso quer dizer que essas matérias não são precluíves no momento da contestação. 
Quando falamos de resposta mencionamos o art. 342, NCPC.
Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: -> não há nenhuma referência aqui aos fatos que poderiam ter sido arguidos na resposta, mas não foram. Porém, pode-se fazer isso porque a presunção é relativa e se a presunção é relativa é porque você tem o direito de levar esses fatos ao conhecimento do juiz, o que vai acontecer, no entanto é que as alegações relativas a esses fatos se presumirão contra você, mas você pode fazer prova deles porque a inversão é relativa.
I - Relativas a direito ou a fato superveniente;
II - Competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição. 
O judiciário brasileiro é mais tolerante com as alegações retardatárias do que o código sugere na sua redação. Na pratica se tolera com bastante generosidade porque é sempre como se fosse uma questão de justiça, não é justo alguém que claramente tem razão perder por uma formalidade. Tecnicamente como a presunção é relativa, você pode produzir prova ao contrário, não pode ser proibido de produzir prova, o que não faz com que a inversão se desfaça, aquilo que originalmente era ônus do autor por causa da inversão passa a ser ônus do réu.
Só as exceções precluem, as objeções não, pode arguir as objeções mesmo sendo revel, mesmo incidindo contra você os efeitos da revelia. 
Em relação ao mérito o que há é uma inversão do ônus da prova, uma presunção de veracidade das alegações do autor relativa à questões de fato, não de direito. Ex.: então a divida foi contraída em novembro de 2018, então não está prescrito se o prazo prescricional é de 3 anos, mas na contestação o réu pode dizer: “ mas não foi em 2018, foi em 2014.” A data que a divida foi contraída é uma questão de fato, a alegação de que foi contraída em 2018 é presumida verdadeira salvo prova em contrário. Porém se o prazo de incidente de prescrição é de 3 ou de 10 anos é uma questão de direito, não tem presunção.
O que á em relação ao mérito não é preclusão, o que há é presunção, e em relação às questões processuais há a preclusão. São as questões de mérito: a inversão de ônus ou presunção relativa de veracidade em relação ao que o autor diz (mas somente nas questões de fato, não as questões de direito).
Se a presunção é relativa, você pode fazer prova em contrário.
Art. 344, NCPC 
Então, o segundo efeito da revelia é a preclusão de certas matérias de defesa processuais. 
Art. 342, CPC - Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzirnovas alegações quando:
I - Relativas a direito ou a fato superveniente;
II - Competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.
A prática é mais generosa com a alegação superveniente do que o CPC dá a entender, a lógica é que o juiz deve julgar no momento da sentença com fundamento no que existe na realidade, é uma reação antiformalista. 
Se o fato pode ser levado ao conhecimento do juiz e servirá para ele julgar melhor a demanda, é muito formalismo excluir formalmente a admissibilidade da alegação de fato. O nosso sistema é antiformalista na hora das partes levarem ao conhecimento do juiz os fatos relevantes para o julgamento da demanda. 
Isso não acontece, por exemplo, em sistemas em que o juiz de fato não é o juiz de direito, nos Estados Unidos, por exemplo, em que existe júri cível o juiz de fato são os jurados e o juiz de direito, que aplica o direito aos fatos são os Juízes estaduais (eleitos) e os juízes federais (nomeados pelo Presidente). Nos EUA é preciso que existam regras de admissibilidade de prova para impedir que um leigo seja influenciado por uma prova inadmissível. Como no Brasil, o juiz é ao mesmo tempo o Juiz de fato e de direito e é uma pessoa com formação jurídica então as regras de admissibilidade de prova se tornam menos importantes. 
A posição do juiz no processo tem consequências na admissibilidade das provas, quanto mais leigo é o juiz, mais necessárias são regras formais para impedir que uma prova inválida leve o jurado a decidir de uma maneira contraria ao direito. 
O importante é entender que no nosso sistema há um antiformalismo grande quando a admissibilidade da prova tanto a prova produzida no tempo justo quanto a prova produzida atrasadamente. A ideia é que o juiz deve julgar da melhor maneira possível à luz das coisas como elas realmente aconteceram. 
No Brasil toleramos mais a alegação retardatária de fato do que em outros sistemas. 
Então o primeiro efeito é a presunção relativa das alegações de fato do autor, o segundo efeito é a preclusão de certas defesas processuais e o terceiro é o prosseguimento do processo sem a intimação do réu revel. Então se o réu é revel, ele não precisa ser, a medida que o processo se desenrola, continuamente intimado do que está acontecendo. 
Art. 346. Os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório no órgão oficial. -> Então, não há necessidade de se tentar citar o réu ou renovar sua intimação. Ele é revel, então basta a publicação no órgão oficial das decisões proferidas naquele processo. O processo continua (ao contrário do que acontece no reconhecimento do pedido em que o processo necessariamente acaba com julgamento do mérito pela homologação do juiz do reconhecimento) na revelia, a revelia não é reconhecimento da procedência do pedido, ela tem ou não efeitos, mas o processo continua contra o réu revel, ele não acaba por definição. 
Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. -> a falta de resposta tempestiva não quer dizer que você não pode mais “entrar” mais no processo, quer dizer que o réu não entrou quando deveria, é revel, certos efeitos incidirão contra ele, mas a partir do momento que você entra você passa a poder praticar atos processuais. Isso não desfaz os efeitos da revelia, mas você pode praticar atos processuais. Se a fase de provas já passou, o réu não pode pedir a realização de prova; se já foi proferida a sentença, então o réu ingressa para apelar. Porém, se ele ingressa um dia depois do prazo, ele pode pedir a realização de prova. 
A revelia é uma espécie de trem andando, eu entro no processo no estado em que ele se encontra, a partir dali eu posso fazer tudo o que no processo eu posso fazer, mas eu não posso voltar atrás e refazer. Não feriu o principio do contraditório porque a lógica desse princípio é ter a chance de se defender, não a defesa efetiva. 
A produção da prova documental é mais flexível no processo, porque ela é normalmente mais fácil de ser produzida depois. Aceitar uma prova documental posterior não tumultuará o processo, mas uma prova pericial tem o potencial de trazer um tumulto ao processo. Na verdade o que o juiz faz é uma avaliação, o tumulto que essa produção de prova retardatária trará ao processo justifica a utilidade processual dessa prova? Se sim, eu defiro e se não eu indefiro. 
O processo segue com a ressalva de que o réu recebe esse processo no estado que ele se encontra, o que significa que ele pode produzir prova desde que o momento para produzir prova ainda não tenha passado, o STF consolidou isso na vigência do CPC de 73 no enunciado 231 da sua súmula diz que o revel em processo cível pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno. 
Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.
O réu recebe o processo na situação em que se encontra o que significa que se ainda der tempo ele pode produzir prova. 
O ultimo efeito é a possibilidade de julgamento antecipado do mérito, vamos ver que há situações em que o juiz pode julgar logo o mérito e dispensar a fase instrutória, uma dessas situações é a revelia porque se as questões de fato podem ser julgadas (e não for caso de nenhuma das exceções) e podem ser logo presumidas verdadeiras, o juiz pode pular a fase de instrução e julgar logo a demanda com base nas provas já produzidas na petição inicial. (o julgamento antecipado do mérito é um julgamento definitivo, mas acontece antes do momento que esse julgamento deveria acontecer, lembrando as etapas ideais do processo: postulação, saneamento, fase instrutória e fase de julgamento).
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas;
II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
Há revelia, há efeitos da revelia, há presunção, mas o réu não pediu tempestivamente a produção de provas, só nessa combinação de variáveis que o juiz pode julgar antecipadamente o mérito. 
Se você pede tempestivamente a produção da prova o juiz não pode julgar antecipadamente o pedido. 
São esses os quatro efeitos da revelia: a presunção relativa das alegações do autor, preclusão de certas defesas processuais, o prosseguimento do processo sem a intimação do réu revel e a possibilidade de julgamento antecipado do mérito. 
Quando esses efeitos não se verificam?
O art. 345, CPC dá as situações em que esses efeitos não se verificam. 
Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
I- havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; -> então se houverem vários réus e houver contestação sobre fatos comuns essa contestação de um beneficia os demais. 
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; -> é uma proteção que a lei dá a direitos sensíveis, se são sensíveis a lei prefere ainda que revel o eu não presumir verdadeiras as alegações de fato em relação à esses direitos indisponíveis.
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; -> A lógica é de que se o direito material exige a forma como substância (testamento, registro para sucessão, certidão do RGI) se não se instruir a petição inicial com o título, ainda que o réu seja revel não se presume a propriedade/disposição testamentária. Situações em que o direito material exige um instrumento não como apenas um comprovante, mas como substância. 
IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. -> a ideia é uma reação antiformalista, se claramente a alegação for absurda ainda que não se tratar de uma alegação que tenha por base uminstrumento que a lei considera indispensável, se aquilo não fizer sentido ou se for contraditório com o resto do processo o juiz pode desconsiderar essa presunção. Alegação inverossímil. 
Uma última exceção que não está no artigo é a situação em que é nomeado um curador. A doutrina e a jurisprudência concordam que há outra situação que não está citada nesses incisos. Barbosa Moreira defendeu isso, a ideia de que sempre que o réu for citado e ao réu for nomeado um curador não é razoável que os efeitos da revelia se implementem. -> as situações que a citação é ficta será nomeado curador (art. 72, CPC) e o curador não em como fazer uma defesa substanciada do réu, não se faz incidir as alegações de presunção de veracidade do autor. 
É razoável que uma citação ficta é valida nos casos em que o réu simplesmente ou provavelmente não foi citado de verdade? A questão é que se todas as alternativas forem exauridas e não tiver jeito, é isso. Então para aliviar um pouco a situação do réu, como a citação foi ficta o autor não tem a vantagem desse efeito da revelia. A citação ficta e válida, mas os efeitos da revelia não se operam. 
A estabilização da demanda que acontece com a citação válida do réu ela tem uma regra especial quando há revelia porque qual o risco da revelia? O risco é o réu ser citado e o autor pedir a alteração da demanda acrescentando um pedido, o réu será intimado para dizer se concorda ou não, o réu é revel e não diz nada. Então poderia a lei dar uma brecha para o autor mudar a demanda depois de saber que o réu é revel. Porém se o autor quiser alterar a petição inicial depois da revelia pela citação fita ou de qualquer revelia, o réu deve ser novamente citado. A lei não permite que o autor use a revelia para se aproveitar. 
E se o réu for citado novamente e não responder? 
Permite-se a modificação da demanda. 
É possível que exista revelia na reconvenção? 
Ele será revel porque ele não terá respondido, mas ele já tem um advogado constituído nos autos. Então, só é possível conceber efeitos da revelia sob os fatos alegados na reconvenção que não dizem respeito à contestação. Sendo então a reconvenção é uma demanda, quando o réu reconvém, o autor deve ser citado dessa demanda e como ele é citado dessa demanda? 
Ele é citado pela intimação do seu advogado e se ele não contesta a reconvenção a rigor ele é revel nessa demanda (reconvenção), mas incidem os efeitos da revelia nesse caso? 
Os efeitos processuais não, porque o autor já está no processo, mas em relação às alegações de fato que existem em comunhão de prova e que estão relacionadas às alegações da petição inicial que se comunicam com as alegações feitas na reconvenção. Só é possível em tese pensar no efeito da revelia na reconvenção se na reconvenção existir uma alegação que não se comunique com aquilo que consta da demanda. Ex.: na petição inicial o autor causa dano moral ao réu, o réu pode reconvir e pedir a condenação do autor a danos morais pela ofensa feita na petição inicial (ofensa não relacionada aos fatos alegados na petição inicial).
A lógica é que se há comunhão de provas então não pode haver efeitos da revelia.
O autor pode ser revel se não contesta a reconvenção, mas o efeito material da revelia só faria sentido se a alegação fosse totalmente desconectada das alegações da demanda, mas como o requisito da reconvenção é a conexão é difícil pensar na prática em uma alegação feita na reconvenção que seja totalmente desconectada das alegações feitas na petição inicial e na própria contestação. 
A revelia é a ausência de resposta do demandado, então não há duvidas que eu possa ser revel quando não contesto a reconvenção (revel por não responder tempestivamente). Em relação as duas questões processuais sobre a qual existe preclusão, em relação à arbitragem se o autor entender que o outro litigio está abarcado pela convenção arbitral, mas o litigio principal não está e ele não contesta a reconvenção, ele pode tacitamente estar aquiescendo que esse litigio que para ele em principio deva ser objeto de arbitragem seja julgado também pelo poder judiciário. 
D. Processual Civil I
Aula 21/05 – 2º Aula pós G1
Na prática as fases ideais do processo não são tão bem definidas, antes da postulação do réu o juiz faz um saneamento prévio. A petição inicial e a contestação devem ser instruídas com a prova documental que as partes pretendem produzir. É possível que antes da citação do réu o juiz julgue a demanda improcedente em beneficio daquele que não foi citado pelo julgamento liminar do mérito. 
Quando nós terminamos de falar de respostas do réu, ou seja, a postulação do réu, idealmente estamos saindo da fase de postulação e passando para a fase seguinte, de saneamento, o que não quer dizer que o saneamento não possa ser feito antes ou depois. Quando o juiz recebe a petição inicial ele faz um saneamento prévio dessa petição inicial, inclusive pode fazer isso depois (não deve). 
Quando eu digo que estamos passando, após as respostas para a fase de saneamento, isso não quer dizer que este é o único momento do processo que se faz saneamento. Feita essa ressalva, a parte seguinte é a parte da chamada Providencias Preliminares. 
O autor já postulou e o réu já postulou também já se tentou uma conciliação, já se fez o saneamento preliminar. Acontece que idealmente o momento para a realização do saneamento é o momento que se inicia as providencias preliminares que é a etapa subsequente à resposta do réu.
Art. 347. Findo o prazo para a contestação, o juiz tomará, conforme o caso, as providências preliminares constantes das seções deste Capítulo. -> da contestação do réu se não tiver havido reconvenção ou a contestação do autor à reconvenção.
O que se faz nas Providências Preliminares? São os artigos subsequentes ao art. 347, CPC.
A primeira situação é o que fazer em caso de revelia. 
Art. 348. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art. 344, ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado. -> se tiver havido o efeito da revelia que é a presunção relativa de veracidade das alegações de fato do autor, como o ônus da prova não é dele não é necessária a produção de provas. Então, se o juiz entender que não incidem os efeitos da revelia, ele deve perguntar ao autor quais provas ele deve produzir, se, no entanto ele entender que o efeito se verificou não há necessidade que o autor produza provas porque o ônus da prova a rigor não é dele porque suas alegações são presumidas verdadeiras. O processo só segue com a produção de provas se o juiz entender que os efeitos da revelia não incidem. 
Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção. -> Ainda que o réu seja revel, ele pode pedir a produção de prova desde que ele faça isso em tempo. Se o réu revel entra em tempo e pede a produção de prova, ele tem o direito que essa prova venha a ser produzida ainda que ele seja revel, ainda que contra ele tenha havido a presunção de veracidade das alegações do autor. Se ele entrou em tempo é uma presunção relativa e cabe proa ao contrario, tendo o réu o direito de produzir essa prova se ele conseguir fazer o requerimento dessa prova em tempo. 
Os juízes geralmente são tolerantes com o pedido retardatário de prova porque na realidade é muito injusto quando alguém apresenta uma prova ou tem um requerimento razoável de prova e isso não é admitido por uma tecnicalidade. 
É mais ou menos um espectro, é claro que se o réu aparecer três dias depois da contestação é óbvio que ele vai poder produzir a prova, mas se ele aparece no julgamento do recurso extraordinário em Brasília ele não vai conseguir produzir a prova. A questão é que não dá para dizer ao certo em teoria até quando o juiz deve admitir o pedido de produção de provas, na prática isso varia conforme o estado do processo, tempoque ele demorou, complexidade da prova. É muito mais fácil admitir uma prova documental posterior do que uma prova pericial posterior, a prova pericial pode demorar anos para ser produzida, a prova documental não, se junta o documento. 
O juiz valora no momento de decidir sobre admissibilidade da prova retardatária uma série de variáveis que não são possíveis se anteciparem em tese. 
O importante é se há os efeitos da revelia e o réu não pede nada, não há a necessidade de produção de provas. Se não há o efeito da revelia, o autor tem que provar e se ele quiser a produção de provas ele pede (art. 348, CPC) com ressalva de que o revel assume o processo no estado que se encontra e se ainda houver tempo a prova pode ser produzida. 
O que significa exatamente “ainda houver tempo”? 
Não existe ainda uma definição em tese que possa abarcar todos os casos. É um gradiente. É uma série de variáveis que não se pode antecipar. 
A próxima providencia preliminar é a Réplica. 
Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova. -> Então, lembrem que fato extintivo é, por exemplo, a prescrição ou pagamento; impeditivo é, por exemplo, a incapacidade e modificativo é uma novação. A depender da natureza do fato o ônus de provar é do autor o do réu. 
Por exemplo, se eu faço alegação de um fato constitutivo, mas a outra pessoa contrapõe um fato extintivo do meu direito o ônus de provar esse fato extintivo é do réu e não do autor. Essa classificação é relevante para a distribuição do ônus da prova, mas tem uma relevância procedimental porque no ponto de vista prático a ideia de substanciação e de concentração das defesas exige que você adiante na petição inicial e na contestação que você adiante certos argumentos subsidiários. 
A estrutura tanto do pedido quanto da defesa exige das partes que cumulem as suas defesas na mesma peça. Em relação aos fatos modificativos, impeditivos e extintivos não é razoável exigir do autor antecipe toda e qualquer defesa do réu quando a defesa do réu não se limita a negar o fato constitutivo.
 Se o réu alega um fato modificativo, extintivo ou impeditivo na contestação é razoável que o autor tenha a chance de fazer uma réplica, de contra-argumento e inclusive produzindo prova contra as novas alegações. É por isso que o art. 350, CPC diz “Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova”, mesma coisa em relação às preliminares da contestação, pode ser que não seja razoável o autor exigir dele que antecipe na petição inicial as possíveis alegações preliminares que vão ser feitas na contestação por isso se na contestação o réu apresentar alguma preliminar, o autor também será intimado para falar em réplica também pelo prazo de 15 dias (art. 351, CPC).
Preliminares processuais ou fatos impeditivos, modificativos e extintivos = réplica. Se não há preliminar ou fatos impeditivos, modificativo ou extintivo não há necessidade de réplica. 
Na prática às vezes os juízes mandam o autor falar em réplica sem atentar rigorosamente para essa exigência, uma ideia de que quando a contestação levanta alguns pontos que merecem uma chance para o autor, ideia de cooperação, contraditório. Na prática os juízes costumam ser tolerantes com a possibilidade de réplica. 
Se por acaso na contestação aparecer uma tese complexa de direito ou algo que não seja tão banal sobre a qual o autor não tenha tido a oportunidade de se manifestar, o principio do contraditório e da cooperação levam o juiz na prática a na duvida ouvir o autor, ainda que fora das hipóteses típicas. 
Existe replica à contestação na reconvenção? Sim, quando na contestação da reconvenção se fizer alegação de fato extintivo, modificativo ou impeditivo. 
Esse é o momento em que o juiz para terminar as providências preliminares ele verifica mais uma vez, momento de saneamento típico, se existem vícios. O juiz deve quanto antes verificar a existência de vícios e determinar ao autor que corrija esses vícios. O juiz deve fazer isso ao receber a petição inicial, mas na prática as vezes o juiz não faz isso, mas porque o réu ao escrever a contestação (como conhece os fatos mais que o juiz) tem mais condições de encontrar esses defeitos e é por isso que na contestação o réu aponta a existência de vícios processuais que impede o julgamento do mérito da demanda. Nesse caso, o art. 352, CPC insiste: 
Art. 352. Verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.
O CPC dá uma nova oportunidade típica ao juiz de olhar para a petição inicial/demanda já a luz do que o réu disse na contestação, com o contraditório já aperfeiçoado, as postulações já feitas, já conhecendo os argumentos do réu e do autor então o juiz já tem uma visão mais detalhada, mas apurada das questões envolvidas. O juiz deve determinar a correção dos vícios corrigíveis, mas mesmo que o vício não pareça corrigível deve pelo menos perguntar ao autor se existe alguma saída. É mis uma chance para o juiz à luz das demandas para determinar a correção os vícios existentes. 
Por que o juiz deve determinar a correção dos vícios nesse momento? Para não ter o processo atoa. Não é bom para a justiça, para o juiz ou para as partes que haja um processo e no fim se descubra na sentença que ele deveria ter sido extinto. Quanto antes consertar ou se extinguir o processo melhor para todos. 
O próximo momento é o chamado julgamento conforme o estado do processo. O juiz já fez o saneamento e agora precisa decidir se o processo vai continuar ou se vai parar ali. A primeira coisa é o processo “parar ali”, quando o processo vai “parar ali”? a primeira situação é o vício processual que impede o julgamento do mérito (art. 485, CPC) ou nas hipóteses do art. 487, CPC. 
A lógica é que se foi dada as partes a chance de se consertar vícios corrigíveis, existe algum vício que justifica a extinção do processo sem o julgamento do mérito? Se existe eu sentencio e extingo o processo sem julgamento do mérito. Em alguns casos já se pode julgar o mérito, mas nem sempre. Quando eu não vou poder julgar o mérito? Quando houver prova a ser produzida, não se pode julgar o mérito se as partes tiverem direito à produção de prova. Na verdade o que vai garantir que eu não possa julgar tudo logo nesse momento é a necessidade de produção de prova. Se não houver a necessidade de produção de provas, se antecipa a decisão para esse momento (decisão sobre o mérito inclusive). 
Esse é o momento em que o juiz diz: “posso julgar o mérito?” e se não pode o processo é extinto sem julgamento do mérito. “Posso julgar o mérito sem violar o direito das partes à produção de provas?” se pode, o processo é julgado extinto com julgamento do mérito. 
O julgamento conforme o estado do processo acontece depois das providencias preliminares. A lógica da separação das providencias preliminares e julgamento conforme o estado do processo porque as providencias preliminares tem essa predominância de saneamento (a ideia principal é de organizar) e a ideia do julgamento conforme o estado do processo é “o que fazer adiante”, se o processo precisa continuar para a fase instrutória ou se pode decidir nesse momento (com e sem o julgamento do mérito). 
Art. 353. Cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o Capítulo X.
Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença. -> ou seja, o juiz pode extinguir o processo sem julgamento do mérito (que é o que diz o art. 485, CPC) ou ele pode extinguir o processo com o julgamento do mérito (que é o que diz o art. 487, CPC). 
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela doprocesso, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.
Art. 485, CPC -> são exemplos de fundamentos para extinção do processo sem julgamento do mérito. Na verdade essa extinção sem julgamento do mérito é um espelho das preliminares que falamos na aula de contestação. Ex: eu alego falta de uma condição positiva de admissibilidade do julgamento do mérito e se o juiz acolher essa alegação então ele julga extinto o processo sem julgamento do mérito. A primeira coisa é que o processo não vai seguir porque se acolhe uma alegação/uma preliminar feita pelo réu na contestação e julga extinto o processo sem julgamento do mérito. 
Art. 487, II e III CPC -> se não houver a necessidade de produção de prova que é o que acontece nos incisos II e III o juiz pode no momento do julgamento conforme o estado do processo julgar extinto com o julgamento do mérito. 
Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; -> o juiz pode nesse momento acolher a prescrição e julgar extinto o processo com o julgamento do mérito. 
III - homologar: -> situações em que as partes deixam de estar em oposição seja porque chegaram a um acordo ou seja porque o réu reconheceu a procedência do pedido. As partes podem dispor sobre a demanda e se elas fizerem isso não há necessidade de produção de provas. 
a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; 
b) a transação;
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. 
O julgamento conforme o estado do processo é ou julgar extinto sem julgamento do mérito (art. 485, CPC) ou julgar extinto com julgamento do mérito (art. 487, II e III, CPC). 
Não esqueçam duas coisas: da primazia do julgamento do mérito, já falamos disso, mas lembrem que o art. 488, CPC diz: 
Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485. -> esse é o momento em que a primazia do mérito frequentemente acontece. Ex.: eu sou o réu e na contestação eu digo “juiz, ocorreu prescrição da pretensão do autor e, além disso, ele não pagou as custas processuais ”, o juiz intima o autor para se manifestar sobre a prescrição e sobre as custas e o autor não recolhe as custas mesmo assim e nem convence o juiz que não é caso de prescrição. O que o juiz deve fazer nesse caso? Existem dois vícios, as custas e a prescrição, as custas é um vício de natureza processual que leva a extinção do processo em julgamento do mérito, em principio ele nem vai chegar a julgar a prescrição, mas se ele puder julgar o mérito em favor daquele que não deu causa ao vício ele pode e deve fazer isso. Se o juiz se convencer que a pretensão está prescrita e o autor não recolheu as custa, ele pode pular o vício de admissibilidade e julgar o mérito desde que ele faça isso em favor de quem não tenha dado causa ao vício. O reconhecimento da prescrição beneficiaria (mérito) o réu que não deu causa ao vício que justifica a extinção do processo sem julgamento do mérito. Logo, o juiz nesse caso pode aplicar o principio da primazia e julgar o mérito contra o autor ainda que existisse um vício que em principio deve ser conhecido em tese antes e que justificasse a extinção do processo sem julgamento do mérito e não levasse nem ao conhecimento do mérito. 
Se o autor não instrui a petição inicial com a contestação? Isso é um vício? É um vício, mas o juiz deve determinar ao autor que corrija esse vício. Se o autor não corrigir o processo é extinto sem julgamento do mérito. Porém se na contestação eu não juntar a procuração? Não leva a extinção do processo, leva à revelia.
Para a primazia valer, o juiz tem que poder naquele momento julgar aquele processo em favor à aquele que não deu razão ao vício. 
O julgamento conforme o estado do processo é a situação em que ocorrendo qualquer uma das hipóteses dos at. 485 e 487, CPC o juiz proferirá sentença. 
Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento. -> Vamos ver a questão dos recursos no período que vem, mas é importante entender o seguinte: eu faço dois pedidos, um no plano material e um no plano moral, imagine que eu só tenha recolhido às custas processuais do dano moral, o juiz poderia julgar extinto o processo parcialmente apenas em relação a um dos capítulos? Sim, pode. Se isso acontecer a decisão que vi julgar o processo extinto sem o julgamento do mérito em relação a esse capitula não é uma sentença, mas uma decisão interlocutória que diz respeito à demanda. Sentença é o pronunciamento do juiz que põe fim ao processo com ou sem julgamento do mérito. Essa decisão que julga extinto o processo com relação à apenas um capítulo não põe fim ao processo, então não é uma sentença e se ela não é uma sentença e tem conteúdo decisório ela é uma decisão interlocutória que diz respeito à demanda porque julga extinto o processo em relação a uma parcela dela. 
D. Processual Civil – Beneduzi
3º Aula pós G1 – 23.05.19
Recapitulando: O momento típico em que o juiz deve olhar para as postulações, já se realizaram as providências preliminares, ou seja, se era caso de ouvir alguém em réplica, se era caso de determinar que alguém consertasse algum vício, já analisou se o processo deve seguir adiante ou pode decidir logo agora:
1. Extinguir sem julgamento do mérito; 
2. Extinguir com julgamento do mérito; nas situações em que ele não decide sobre a pretensão; 
3. Determinar o prosseguimento do processo; 
4. Julgar antecipadamente o mérito;
Julgamento antecipado do mérito
A rigor, nas hipóteses 1. e 2. há julgamento de mérito, mas não há julgamento sobre a pretensão. Quando o juiz homologa uma transação ele não diz se o autor tem ou não razão, quando um juiz homologa o reconhecimento da procedência do pedido ele à rigor não diz ao autor se ele tem ou não razão. Ele diz: esse reconhecimento é válido, essa transação é válida e eu homologo essa transação, e a sentença que homologa a transação e extingue o processo é uma sentença de mérito, mas à rigor, o juiz não decidiu sobre o mérito. O julgamento antecipado do mérito é a decisão sobre o mérito não é a única hipótese em sentença que extingue o processo com julgamento do mérito, mas é a situação em que o juiz decide o mérito, coisa que ele não faz quando simplesmente homologa sentença, transação ou reconhecimento da procedência do pedido, por exemplo. 
(Art 355 CPC) 
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas; 
II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
O juiz pode decidir desde logo, se não houver necessidade de produzir provas, acerca do mérito. Se ele pode decidir antes, porque postergar a decisão? Se o saneamento já foi feito, se o mérito está pronto para ser julgado e não há necessidade da produção de novas provas, a que o processo serviria se ele não pudesse logo ser decidido ali. Essa é a lógica do julgamento antecipado do mérito. Ele é antecipado porque pula a fase de instrução, o que não significa que não tenha havido prova. Neste contexto, se na petição inicial o autor junta documentos e na contestação o réu junta documentos, haverá provas produzidas, mas esse artigo acima fala sobre produção de outras provas. Olhando para o processo, o juiz acha que já pode decidir sem a produção de outras provas ou porque as questões controversas são só de direito ou se aquilo que está nos autos já permite que a questão seja esclarecida. Evita gasto de tempo e custas.
Quando existem vários capítulos, dano moral e dano material, o juiz pode julgar apenas um deles antecipadamente e não tem problema. A decisão parcialpode ser também uma decisão parcial sobre o mérito. Na prática isso significa que acerca de um capítulo não há necessidade de produção de mais provas para julgar o mérito enquanto que de outro capítulo é necessário. (Art. 356 CPC)
Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:
I - mostrar-se incontroverso; 
II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. 
§ 1o A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida. 
§ 2o A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto. 
§ 3o Na hipótese do § 2o, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva. 
§ 4o A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz. 
§ 5o A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.
Obs: Isso é relevante por dois motivos: uma relevância prática para processo II e uma relevância prática para processo III. (se um capítulo é decidido antes dos outros, ele deve ser recorrido imediatamente e se ele não for recorrido ele transita em julgado, ele pode ser executado independentemente dos outros; existe uma relevância pra coisa julgada, existe uma relevância para a recorribilidade das decisões e há uma relevância para a exequibilidade da decisão).
Obs: não existe parcialmente improcedente. Ou é procedente, ou é parcialmente procedente ou é improcedente.
Duas maneiras de extinguir o processo: Art 285 e 487 CPC
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
I - indeferir a petição inicial; 
II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; 
III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; 
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; 
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; 
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; 
VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; 
VIII - homologar a desistência da ação; 
IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e 
X - nos demais casos prescritos neste Código. 
§ 1o Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. 
§ 2o No caso do § 1o, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. 
§ 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. 
§ 4o Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. 
§ 5o A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença. 
§ 6o Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. 
§ 7o Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.
Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;
II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;
III - homologar:
a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;
b) a transação;
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.
Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.
Se eu não extinguir o processo eu devo seguir adiante e seguir adiante é seguir com a fase probatória. E se não for necessária instrução probatória? Porquê seguir adiante? Não vai seguir.
Se houver necessidade de instrução probatória, você vai julgar antecipadamente o processo, com julgamento do mérito julgando a pretensão. Se houver necessidade de produção de prova, o processo vai seguir adiante ou há a organização do processo para o que vem depois que é a etapa instrutória. Ou seja, a etapa onde se produze as provas que não deveriam ter sido produzidas antes. Basicamente provas periciais e testemunhais. A documental, em regra, deve ser produzida nas postulações, ainda que isso nem sempre aconteça. O momento agora é se o juiz deve julgar antecipadamente o julgamento do mérito ou deve organizar o processo dando seguimento a ele. 
“Despacho saneador” – Na verdade é um despacho que ocorre após o saneamento; dar seguimento ao processo; é o momento a rigor da organização do processo para que ele siga adiante. Não há mais nada a ser corrigido do ponto de vista formal. (Art 357 CPC)
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver; -> Não era mais para se ter questões processuais pendentes, mas isso pode ocorrer.
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; -> Questão da delimitação; é uma novidade deste código e os juízes não gostam de fazer, obriga os juízes a ler as postulações em sua substância. O código força o juiz a ler logo no inicio já que é ele que limitará as questões e as controvérsias. Quanto mais precisas forem essas delimitações, mais eficiente será a instrução probatória.
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; -> É preciso que durante a instrução probatória a parte saiba o que ela deve provar; é a distribuição do ônus da prova que vai dar as partes a consciência do que cada uma deve provar ou produzir. Esse é o momento em que o juiz explicita para as partes a quem cabe provar o que.
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; -> As controvérsias não são apenas de direito, mas como as questões de fato são analisadas a luz das questões de direito, é importante que o juiz individualize quais são as questões de direito controverso.
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. -> O juiz tem uma margem de liberdade. Para moldar o procedimento, mas ele também pode permitir uma maior margem de manobra às partes (Art. 190/191 CPC).
§ 1o Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável. 
§ 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz. -> delimitação consensual – as partes podem sugerir questões, o juiz não está vinculado a estas questões, mas as partes têm direito de propor quais questões são ou não controversas. Qual vantagem disso? Tornar a instrução probatória mais rápida, menos custosa já que quanto mais específica e mais delimitada, mais fácil fica a instrução probatória.
§ 3o Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações. -> Se for complexo, as vezes é melhor reunir todo mundo e perguntar às partes quais são as questões controversas. Essa possibilidade é algo útil, mas é uma coisa que o juiz não gosta de fazer já que é mais uma audiência. 
Nesse momento são feitas algumas preparações para as fases quevão vir em seguida (preparação de rol de testemunhas, preparação de prova pericial). 
§ 4o Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas. 
§ 5o Na hipótese do § 3o, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas. 
§ 6o O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato. 
§ 7o O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados. 
§ 8o Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar o disposto no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização. 
§ 9o As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiências.
D. Processual Civil I
4ª Aula pós G1 – 28.05.19
Recapitulando: as partes postulam, o juiz verifica se as condições de admissibilidade de julgamento do mérito estão presentes, depois o juiz verifica se é caso de julgar logo a demanda, se as provas produzidas estiverem ou/não presentes. Se não for caso de nenhuma destas hipóteses o processo deve seguir para a fase instrutória.
Este é o momento típico para produção de provas. Obs: embora esta fase seja o momento típico de produção de provas, é possível que se produza prova em outros momentos.
Direito Probatório 
Quais são os princípios aplicáveis a produção da prova?
1. O direito probatório é um corolário do devido processo legal (princípio da cooperação). 
O direito de provar é um corolário do devido processo legal, a ideia de que se eu tenho direito de contribuir para a formação da decisão que será proferida sobre a demanda da qual eu sou parte, eu tenho direito de participar deste processo (pelo princípio do contraditório – direito de participar, a uma processo justo). Isso significa dizer que sobre certas questões de fato, esse direito de participar só vai ser concretamente realizado se eu puder produzir prova sobre certas questões de fato relevantes no julgamento desta demanda. A ideia de direito a prova é o corolário do devido processo legal e não há o devido processo legal se aquele que precisa de uma prova sobre uma alegação relevante pro julgamento da demanda, observadas certas condições que serão estudadas posteriormente, se essa pessoa não puder produzir essa prova ela não terá tido o seu direito ao devido processo legal respeitado. Ex: Se me cobram uma dívida, eu alego que eu paguei e peço a produção de uma prova para provar esse pagamento, e essa prova me for negada... do que adianta eu ter tido a chance de dizer que eu paguei se no meu momento de provar eu no tive a chance de fazer essa prova? É claro que em tese é relativamente fácil porque o direito a prova é um corolário do devido processo legal.
Entretanto, isso não quer dizer que todo pedido de prova deve ser deferido pelo juiz. A controvérsia surge quando as partes pedem concretamente a realização de certas provas e aí o juiz tem que decidir se essa prova deve ou não ser produzida. Porque o juiz simplesmente não defere todos os pedidos de prova que as partes pedem? Não seria mais fácil? Se todas as provas requeridas são realizadas, isso significa onerar as partes, onerar a própria justiça, significa que o processo vai durar muito mais tempo então, embora essa fosse uma solução, pelo ponto de vista da administração da justiça e das partes, nem sempre todos os pedidos são aceitos.
Ex: No processo civil brasileiro (que segue a tradição romano-germânica), o juiz pode limitar o número de testemunhas. Se eu disser que tenho 20 testemunhas para serem ouvidas, o juiz vai limitar o número de testemunhas de acordo com critérios que serão analisados posteriormente. Nos EUA, o juiz basicamente não julga a admissibilidade da prova com base na sua relevância, a admissibilidade da prova no sistema do common law é com admissibilidade formal, isto é se essa prova é formalmente admissível e não necessariamente relevante ou não (posso levar 20 testemunhas ainda que elas falem a respeito do mesmo fato mas nenhuma delas pode testemunhar sobre algo que elas ouviram -direito americano proíbe o “hearsay rule” ). No nosso sistema nós não temos tantas provas/ regras acerca da admissibilidade da prova, mas nós temos a possibilidade de o juiz indeferir a prova quando ela não for potencialmente útil pro julgamento da demanda, enquanto que no direito americano isso não é possível. Isso significa que a produção de prova nos EUA consome muito mais tempo e recursos que a produção de provas no Brasil. Isso é bom? Por um lado, não deixa de ser, mas por outro, quanto maior os recursos e a disposição das partes para provar o seu ponto, melhor será fundamentada a argumentação. O problema é que se cria um sentido perverso em que as partes peçam provas que não são realmente relevantes. Isso tem acontecido na arbitragem onde, como não se trata de um serviço público e as partes estão pagando por aquilo, os árbitros muito mais do que os juízes se sentem constrangidos de indeferir a produção de prova em relação a relevância dela, não em relação a requisitos formais. O que acontece na prática? Eu tenho 3 testemunhas, mas eu acho que a outra parte vai indicar 10 testemunhas. Eu tenho outras 6 testemunhas que não são muito boas, mas se eu só indicar 3 e a outra parte indicar 10 e essas 10 forem ouvidas, isso vai causar um desequilíbrio. Então, eu acabo indicando 10 também mesmo que elas não sejam relevantes. Nesse contexto, a possibilidade de o juiz indeferir com fundamento na sua utilidade potencial, limita a profundidade da prova, mas por outro lado torna o processo mais eficiente, mais barato e menos demorado. 
2. Princípio da livre investigação das provas
Então o direito brasileiro optou por um sistema da livre investigação das provas. Neste sentido, o juiz é o destinatário da prova e ele está livre para admitir ou não a produção de uma prova com base na sua utilidade potencial. O juiz é o destinatário da prova e admite as provas com base na sua utilidade potencial e mais do que isso, ele julga, deste modo, valorando a prova conforme lhe parecer melhor. Ex: Apenas uma testemunha disse tal coisa e as outras 8 testemunharam em sentido contrário, mas essa uma testemunha pareceu mais crível para o juiz. Neste sentido, ele justificará sua decisão (princípio da livre investigação), podendo explicá-la não necessariamente de maneira formal, mas também sobre sua utilidade potencial. 
3. Princípio dispositivo/inquisitório
 É a ideia de que embora o juiz decida sobre a admissibilidade das provas, cabem essencialmente às partes, com algumas exceções, tomar a iniciativa de levar ao juiz a necessidade de produzir determinadas provas. 
Neste prisma, as partes levam ao juiz os requerimentos de produção de prova indicando porque devem ser produzidas ou não; ou seja, o juiz não tira isso da cabeça dele. 
O direito não é objeto de prova porque se presume que o juiz conhece o direito (iura novit curia) e que ele aplica o direito aos fatos. O principio dispositivo vale para as alegações de fato e não para as alegações de direito. 
Obs.: Art. 376 CPC
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
Ex: Imagine uma situação de direito internacional privado e que o juiz brasileiro tem que julgar com fundamento no juízo estrangeiro/lei estrangeira. Não é razoável exigir do Brasil, que conheça o direito de NY/Japonês, por exemplo.
A fonte do direito aplicável e a vigência desse direito aplicável, nesta hipótese de direito estrangeiro, se torna provável, ou seja, não é que se torne uma questão de fato a rigor, mas se torna uma questão e relação a qual as partes devem fazer prova; não do direito em si mas da existência daquela fonte do direito que deve ser utilizada pelo juiz brasileiro na hora de julgar. 
Ex: se euvendo 100 kg de café na verdade são 120 kg (direito consuetudinário) a origem é a de que se pesava com a embalagem. – Esse é um costume jurídico estranho e que precisa ser provado; a prova de que quando eu peço 120 kg na verdade eu quero 100 kg é um costume jurídico determinada pela comunidade, e não tem como o juiz saber desse costume.; por isso em relação aos direitos, municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário as partes devem também levar ao conhecimento do juiz esses direitos.
4. Princípio da persuasão racional
O juiz deve julgar com base no princípio da persuasão racional, ou seja, o juiz valora a prova com o que lhe parecer mais conveniente, mas ele precisa justificar sua decisão explicando o porque de ter valorado dessa maneira.
Estes princípios acima destacados se condensam nos artigos abaixo: (Art 369, 371 CPC).
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Obs: Prova X Evidência 
Muitos brasileiros estão chamando prova de evidência. Na verdade, esta é uma tradução ruim (em inglês - evidence significa prova). A nossa prova é uma prova conclusiva, ou seja, o conjunto das provas leva a prova de que determinada pessoa não estava lá no dia que disse que estava, por exemplo.
Qual é o objeto da prova?
“É o conjunto das alegações controvertidas das partes em relação a fatos relevantes para todos os julgamentos a serem feitos no processo, não sendo esses fatos notórios ou presumidos”.
Conjunto: Não apenas 1 alegação, mas todas as alegações. Neste sentido são as alegações que são objetos de prova e não os fatos em si. As alegações precisam ser relevantes, ou seja, alegações de fato e não sobre qualificação jurídica dos fatos. 
Obs: se agiu culposamente é qualificação jurídica. Isso é um problema comum da perícia que muitas vezes qualifica juridicamente os fatos. 
Controvertidas: é preciso que haja resistência a alegação para que seja objeto de prova. Exceções. Certas alegações não são controvertidas, mas dependem de provas (Art 341 CPC). Ainda que não tenha havido a impugnação específica, se umas dessa hipóteses do Art 341 CPC se danificar, ainda assim a prova deve ser produzida, se ela for potencialmente útil. 
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;
III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.
Ainda existem também algumas provas que embora sejam controvertidas, elas independem de prova que são os:
a. fatos notórios (todo mundo sabe, é mais do que boato e por isso não precisa ser comprovado. Isso ocorre geralmente em cidades pequenas principalmente porque só se sabe se tal alegação é comumente sabida se o próprio juiz, que irá decidir, pertence a essa comunidade. Ex: “fulano de tal é debochado ou brincalhão”).
b. presumidos (processo racional do intelecto pelo qual do conhecimento de um fato infere-se com razoável probabilidade do conhecimento da existência do outro – é razoável inferir alguma coisa que se presume a partir da prova anterior). No entanto isso não impede aquele contra quem se presume de fazer prova em contrário (é uma presunção sempre relativa). Ex: Não há prova cabal, mas pode se presumir que tal fato tenha ocorrido. Meu marido e minha melhor amiga em um motel entrando no mesmo carro. – É SEMPRE RELATIVA.
Essa presunção não é a presunção do direito material, que, por sua vez, tem presunções absolutas ou relativas. Por exemplo: na usucapião extraordinária (que acontece a posse por mais de 15 anos) a boa-fé do possuidor é presumida e isso é uma presunção absoluta, não importando se agiu ou não de boa-fé. Por outro lado, a presunção do direito probatório é sempre relativa. Também existem certas presunções que são relativas como a presunção de comoriência ou a presunção de quem entrega um titulo de obrigação devedor (quitação, entrega de recibo).
(Art. 374 e 375 CPC)
Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios; 
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; 
III - admitidos no processo como incontroversos; 
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
 Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.
É o bom senso, é razoável inferir fatos de que duas pessoas entraram num motel, que elas são amantes? Isso é à luz do que comumente acontece.
 “Da mihi factum, dabo tibi ius” (áudio 56 min)
As partes não precisam fazer a prova do direito, porque o juiz conhece o Direito, as partes levam as provas do conhecimento dos fatos e o juiz julga aplicando o direito aplicado a esses fatos. O que é a justiça processual? É quando o juiz aplica o Direito aplicável corretamente aos fatos como eles realmente aconteceram. Qual é o direito aplicável? Não é objeto de prova, pode ser direito de controvérsia, pode ser que as partes disputem qual é o direito aplicável (se a prescrição é de 10 anos ou de 3 anos...- isso é direito, não é fato).
D. Processual Civil I – Beneduzi 
Aula 30.05.19
Recapitulando: o juiz não pode nunca se recusar a julgar. Quando ele não está seguro sobre quem tem razão, ou seja, ele não está seguro em relação a fato sobre quem tem razão e relação sobre determinada alegação de fato, ele não pode dizer simplesmente que não tem condições de julgar. Neste sentido, ele tem que dar uma resposta a demanda (consequência do direito de ação) e isso tem uma consequência prática para a comprovação de fato (para as alegações de fato, para o objeto da prova).
O ônus da prova pode ser encarado de duas perspectivas diferentes. Pelo ponto de vista do juiz (eu sou o juiz, a instrução probatória já se encerrou e eu devo julgar) a partir de a quem cabe provar cada coisa e o que ele deve fazer quando não se convence acerca de determinada matéria. 		Este é o chamado ônus objetivo da prova como regra de julgamento. No final do processo eu preciso decidir se esse fato aconteceu ou não, mas, a prova que foi realizada não conseguiu convencer o juiz nem que sim e nem que não. O que o juiz faz? Olha para quem cabia provar e julga a demanda contra aquele que tinha o ônus da prova e não conseguiu provar o que deveria. Ou seja, o ônus da prova é uma regra de julgamento na sua dimensão objetiva (porque o juiz não pode dizer que no te condição de julgar). Assim o julgamento é feito contra quem incumbia provar determinado fato e não conseguiu. Alguns autores dizem que o ônus da prova é só isso. Mas na verdade, além de ser isso é também o ônus subjetivo de provar, é a indicação que as partes devem ter momento do saneamento de que elas devem provar; de que aquela alegação incube a ela provar, e não outra. Para uma parte da doutrina, as partes têm o direito de saber o que precisam provar para evitar que no final do processo a parte perca porque ela não provou sem que ela soubesse que era da incumbência dela provar isso. 
Essa indicação é feita na fase do saneamento. Assim, quando o juiz saneia e organiza o processo para ele seguir adiante; ele deve determinar os pontos controversos para identificar o que cabe a cada parte provar (dos fatos controversos). Para que as partes no momento da instrução, saibam que a ela incube provar certa alegação e a outraincube provar diferente alegação. 
Então, o ônus da prova tem duas dimensões. São esses dois lados da mesma moeda (dimensão objetiva e dimensão subjetiva), que as regras do ônus da prova se estruturam.
Subjetiva: a quem cabe provar e o que. Antes de produzir a prova, o que cada um tem que provar? – DEVIDO PROCESSO LEGAL deve ser observado
Objetivo: como o juiz deve julgar se ele não se convencer (nem que sim e nem que não); depois de realizar a prova, como eu julgo?
Ex: Um político e existe uma ação de improbidade administrativa conta esse político. A quem cabe provar que esse político agiu recebendo vantagem indevida, agiu dolosamente para favorecer um terceiro em contratação? O ministério Público, que é o autor. O prefeito não precisa pedir a realização de uma pericia para provar que não estava agindo de tal forma. Imagina uma situação em que o prefeito não pede a perícia porque cabia ao Ministério Público provar e o MP não pede a perícia. Se o juiz decide por determinar que o ônus da prova era do prefeito, porque este não provou que não agiu dolosamente. Isso é um absurdo.
 É preciso que se saiba antes a quem cabe provar o que, é preciso saber a quem cabe o ônus de provar para que possa existir uma organização das partes. O juiz tem o dever de determinar isto de forma a garantir o devido processo legal. Porque eu vou pedir a perícia se cabe ao MP provar (tem o ônus da prova)? 
SIBI NON LIQUERE 
A regra geral da distribuição do ônus da prova é o chamado critério do interesse (desenvolvido por Chiovenda e que ainda é utilizado no Direito Brasileiro) – Art. 373 CPC.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. 
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: 
I - recair sobre direito indisponível da parte; 
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
II- é importante essa distinção entre impeditivo, modificativo ou extintivo. Ex: Se eu digo que o réu me deve 10.000 reais. A quem cabe provar se o empréstimo foi feito ou não? Ao autor. (porque é um fato constitutivo do direito do autor). O réu diz: não é verdade porque me foi emprestado o dinheiro, mas eu já paguei. A quem cabe provar? Ao réu (pagamento é um fato extintivo do autor).
Existe, no entanto, regras que alteram a regra geral da distribuição do ônus da prova. O direito material pode criar presunções e quando isso ocorre, o ônus da prova é invertido. 
Ex: Art. 181 CC
Art. 12 § 3 CDC: Se alguém alega contra um fabricante de um produto, que ele colocou um produto defeituoso no mercado, incube a ele provar que ele não fez isso. Ou seja, embora a principio se trate de um fato constitutivo do Direito do autor, o direito material, neste caso concreto estabelece uma regra especial. 
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. 
§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado; 
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; 
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Essas inversões são sempre são relativas no sentido de que contra ela cabe sempre prova em contrário. É a mesma lógica da presunção relativa. O ônus da prova é uma inversão, se o ônus está invertido, quer dizer que a outra parte pode fazer prova em contrário. 
Ou seja, eu inverto o ônus subjetivo a quem incumbe fazer a prova e inverto o ônus objetivo. No final das contas, se eu não me convencer nem de uma coisa e nem de outra, eu julgo contra aquele a quem incumbe o ônus de provar.
 
Qual a lógica dessas inversões pela lei do ônus da prova? Embora o primeiro critério seja o interesse, a lei não é insensível ao fato de que em certas situações especificas é muito mais fácil para uma parte fazer a prova, ou é muito oneroso para a outra (falta conhecimento técnico, falta defesa técnica); então, a lei em vários momentos, à luz de preocupações como essa, cria regras especiais de distribuição do ônus da prova, No entanto, são regras materiais de distribuição e não para aquele caso concreto. É uma regra para qualquer caso concreto que se encaixe naquela espécie legal. (como por exemplo o caso do consumidor). - Aquela relação jurídica material tem uma peculiaridade que justifica a inversão.
Quais são essas inversões? Essas inversões podem ser:
Legais: estabelecem certas presunções relativas (como os exemplos acima).
Convencionais: É uma espécie de negócio jurídico processual típico (previsto em lei). As partes podem convencionar (antes ou durante o processo) a quem incumbe provar o ônus de provar cada alegação, podendo fugir da regra geral e da regra prevista na lei material. (Art. 373 CPC) - não é um caso que ocorre normalmente
Porque convencionar? É uma questão negocial.
Ex: Eu vou te pagar 50 milhões a mais para a construção dessa usina, mas o ônus de provar em caso de acidente que ele não ocorreu, por qualquer outra coisa, não é meu: será seu. Distribuir o ônus da prova, pensando do ponto de vista econômico, é distribuir o risco da “não prova”. Eu posso pagar por esse risco (já que você ficou com esse risco, eu estou te pagando no momento da celebração do contrato o valor X e não X menos alguma coisa). Ou seja, ônus da prova é risco, risco de não conseguir provar. Por isso as partes, observadas as condições do Art. 373 §3º CPC podem convencionar sobre o ônus da prova como diz o §4º antes ou durante o processo. REGRA GERAL 
o	Supondo que tenha se negociado a inversão de ônus da prova quanto a um assunto específico, mas, a lei não autorizava essa inversão. Como proceder? E se um lado fez isso por razão de uma contraprestação?
Nesse caso, no ponto de vista material isso é, eu paguei para ter algo em retorno se eu não consigo aquilo pelo qual eu paguei haverá um enriquecimento sem causa. – Não é uma questão processual. 
Exceções: interesse público limitando a liberdade das partes (Art. 373, I §3º, CPC); 
É uma limitação a natureza do Direito e pede a destruição. Existe um interesse público na análise do direito disponível e que o titular desse direito não abra mão do ônus de provar, ou não abra mão do privilégio de não ter o ônus de provar. O interesse público é que torna o direito disponível e é ele que faz o titular desta prerrogativa de não ter que provar não possa abrir mão dela. 
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada,caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. 
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: 
I - recair sobre direito indisponível da parte; 
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
(Art. 372, II, §3º CPC) Nesta situação, é uma explicitação de uma vedação geral ao abuso de direito. Imagine a seguinte situação: imagine que você tenha que me provar que você nunca esteve na UERJ porque fizemos um contrato em que se você pisasse algum dia na UERJ teria que me pagar 5.000 reais. Como você prova isso? Se eu digo que você já foi à UERJ e tivéssemos combinado que o ônus de provar era seu. Como seria possível? (a defesa é quase impossível para você). Neste seguimento, é uma cláusula geral – que deve ser encaixada no caso concreto, mas que torna mais fácil se eu digo: você esteve na UERJ, porque tem uma testemunha que disse que te viu lá, tem uma câmera que te filmou, etc. 
A lógica é: se for muito difícil para você provar e para mim não, aí essa inversão é alusiva e não deve ser aceita. O que não quer dizer que você não possa atribuir alguém ônus de fazer prova negativa. Por exemplo: se eu digo que você não pode ir para a Coreia do Norte é mais fácil a prova de que você nunca foi a Coreia do Norte (você não tem visto da Coréia do Norte). Não é toda prova negativa impossível. Pode se simplesmente dizer que eu não tenho visto. 
Se no caso concreto houver um desequilíbrio manifesto por consequência a inversão terá sido abusiva e ela será desconsiderada pelo juiz; é uma maneira de proteger a parte que fez uma inversão que não era minimamente razoável para ela. 
Portanto, nós vimos que existe um critério processual geral (do interesse) e que o direito material em algumas circunstâncias, mas não é o juiz que decide. Este verifica se aquela situação se aplica no que diz a lei e diz a quem cabe o ônus de provar. Acontece que seguindo essa mesma lógica, o legislador percebeu que às vezes a lei não consegue presumir ou estabelecer, em tese, todas as situações em que concretamente haverá esse tipo de dificuldade. Existe a possibilidade, prevista em lei, que apresenta ao juiz a possibilidade deste avaliar no caso concreto se é conveniente ou não fazer este tipo de inversão? 
É por isso que o código de 2015 criou (novidade do NCPC) a chamada inversão de distribuição dinâmica do ônus da prova dá ao juiz a possibilidade de fugir da regra geral acerca das distribuições do ônus da prova; isto ocorre porque às vezes a lei não consegue presumir todas as situações em que há dificuldade excessiva de cumprir o ônus da prova. (Art. 373 §1º CPC)- (facilidade de um lado e impossibilidade/excessiva dificuldade de defesa do outro)
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. 
Ou seja, no caso concreto o ônus é do autor, mas é tão mais fácil para o réu fazer essa prova. Ex: você é presidente de uma empresa que tenha tido envolvimento com um acidente ambiental. Você sabia que havia riscos? Havia alguém na cadeia de comando que sabia? Se eu ajuízo uma ação contra a sua empresa, eu tenho que provar que você sabia. Se eu inverto o ônus da prova, eu não preciso apontar qual é o envolvimento, pode apenas com uma perícia nos servidores, por exemplo, através de um perito. 
Obs.: a inversão dinâmica do ônus da prova, permite a preservação do ponto de vista do ônus da prova objetivo e subjetivo do devido processo legal. Ou seja, eu não posso do ponto de vista da regra do julgamento criar uma inversão que torne impossível ou quase impossível para uma parte provar e para o outro lado eu não posso surpreender a parte com inversão depois do momento que ela poderia ter eficazmente produzido alguma prova, aliás essa é a ideia de cooperação específica de relação a distribuição do ônus da prova. Eu só posso inverter dando a parte o direito de produzir a prova agora que ônus passou a partir da inversão a ser dela. O limite para inversão da dinâmica do ônus da prova é o devido processo legal (objetivo e subjetivo).
Obs.: Prova diabólica – é uma prova impossível de se fazer. No processo civil, diferentemente do processo penal, não se tem a preclusão absoluta de que uma parte é frágil. Isso varia. Por isso, você pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, posso exigir que você exiba um documento que seja contra você e se você não exibir esse documento, presumir-se á verdadeiro aquilo que eu queria provar com aquele documento.
O juiz irá avaliar, no caso concreto, se será excessivamente oneroso provar, ou não.
Fontes de prova X meios de prova (típico e atípico)
Fonte da prova: aquilo (material) a partir do qual eu consigo/extraio uma informação. Ex: na prova testemunhal a fonte é a pessoa falando; na prova pericial de uma queda de barragem é a barragem. A fonte da prova é a pessoa ou a coisa da qual se pode extrair uma informação relevante para o julgamento de se uma alegação é verdadeira ou não. (se a pessoa foi agredida ou não, se ela tem certa marca ou não, se ela tem certa doença ou não, se essa certa doença é incapacitante ou não (numa questão de capacidade em um acidente- do quão incapaz eu fiquei)). - PESSOAS ou COISAS (pode ser imaterial como um software).
Meio de prova: técnica processual (como a informação será extraída da fonte/ como eu posso e devo extraí-la) a partir da qual eu extraio essa informação. A prova testemunhal, por exemplo, existe toda uma forma como se deve proceder (as testemunhas devem ser arroladas pelas partes, devem ser intimadas para audiência, o juiz marca a audiência, as testemunhas vão seguir uma ordem que deve ser seguida de quando elas deverão ser ouvidas). – REGRAS.
a.	Meio típico de prova: previsto em lei.
b.	Meio atípico: a lei não exclui a possibilidade de realização de meios de prova que não estejam expressamente previstos em lei. É menos comum, mas pode acontecer. Ex: como eu trago para o processo uma informação que alguém tem para relatar? (prova testemunhal) – É preciso que se realize uma audiência, essa pessoa é ouvida, o juiz e as partes podem fazer perguntas, mas pode ser que eu queira no inicio do processo, para conseguir uma liminar, juntar esse relato de uma testemunha. Eu posso fazer a prova pericial antes da citação do réu? NÃO (deve se atentar para o princípio do contraditório). Mas eu posso fazer uma prova atípica, pedindo para que alguém dê uma declaração assinada. Essa prova não está prevista no código como meio típico, mas ela não é proibida. Ela não substitui a prova testemunhal, mas pode corroborar aquilo que foi afirmado na petição inicial e ajudar a dar substância ao pedido de antecipação de pena. O depoimento escrito é então uma prova atípica, serve para extrair informação de uma fonte, mas ela não está prevista em lei como meio de produção de prova (Art 369 CPC).
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Obs: Não é qualquer meio atípico que deve ser aceito (tortura? Gravar uma conversa?) - “deve ser moralmente legítimo”.
D. Processual Civil 
06.06.19