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COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS,
CONFORME O NCPC
Porto Alegre
OAB/RS
2016
Paulo Caliendo
(Coordenador)
COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS,
CONFORME O NCPC
Cristiane De Marchi
Diego Galbinski
Eduardo Luís Kronbauer
Eduardo Muxfeldt Bazzanella
Fábio Tomkowski
Fernando Bortolon Massignan
João Ricardo Fahrion Nüske
Juliana Rodrigues Ribas
Juliana Sirotsky Soria
Larissa Laks
Marco Félix Jobim
Martin da Silva Gesto
Paulo Caliendo
Veyzon Campos Muniz
Porto Alegre
OAB/RS
2016
Copyright © 2016 by autores
Todos os direitos reservados
1ª edição
Capa: Carlos Pivetta
Impressão: OAB/RS
(Bibliotecária Jovita Cristina G. dos Santos CRB10/1517)
Bibliotecária Jovita Cristina G. dos Santos CRB10/1517
C725
Comentários à Lei de Execuções Fiscais, conforme o NCPC/
Paulo Caliendo, (Coordenador); Cristiane De
Marchi...[et al.]. 1ª ed. Porto Alegre: OAB/RS. 2016.
571p. 17x24 cm.
ISBN online: 978-85-62896-04-0
ISBN impresso: 978-85-62896-03-3
1.Execução Fiscal. 2.Comentários.3. Jurisprudência. I.
Paulo Caliendo. II. Título.
CDU 347.952.46
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
CONSELHO FEDERAL
DIRETORIA
GESTÃO 2016/2018
Presidente: Claudio Pacheco Prates Lamachia
Vice-Presidente: Luís Cláudio da Silva Chaves
Secretário-Geral: Felipe Sarmento Cordeiro
Secretário-Geral Adjunto: Ibaneis Rocha Barros Junior
Diretor Tesoureiro: Antonio Oneildo Ferreira
ESCOLA NACIONAL DE ADVOCACIA - ENA
Diretor-Geral: José Alberto Simonetti Cabral
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
CONSELHO SECCIONAL DO RIO GRANDE DO SUL
DIRETORIA
GESTÃO 2016/2018
Presidente: Ricardo Ferreira Breier
Vice-Presidente: Luiz Eduardo Amaro Pellizzer
Secretário-Geral: Rafael Braude Canterji
Secretária-Geral Adjunta: Maria Cristina Carrion Vidal de
Oliveira
Tesoureiro: André Luis Sonntag
ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA
DIRETORIA
GESTÃO 2016/2018
Diretora-Geral: Rosângela Herzer dos Santos
Vice-Diretor: Marcos Eduardo Faes Eberhardt
Diretor Administrativo-Financeiro: Otto Júnior Barreto
Diretor de Cursos Permanentes: Fernanda Corrêa Osório, Daniel
Ustárroz
Diretor de Cursos Especiais: Darci Guimarães Ribeiro
Diretor de Cursos Não Presenciais: Eduardo Lemos Barbosa
Diretora de Atividades Culturais: Karin Regina Rick Rosa
Diretora da Revista Ad Judicia: Denise Pires Fincato
CONSELHO PEDAGÓGICO
Alexandre Lima Wunderlich
Ana Paula Oliveira Ávila
Darci Guimarães Ribeiro
Delton Winter de Carvalho
Rolf Hanssen Madaleno
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS
DIRETORIA
GESTÃO 2016/2018
Presidente: Rosane Marques Ramos
Vice-Presidente: Pedro Zanette Alfonsin
Secretária-Geral: Cláudia Brosina
Secretária-Geral Adjunta: Melissa Telles Barufi
Tesoureiro: Gustavo Juchem
TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA
Presidente: Cesar Souza
Vice-Presidente: André Araujo
CORREGEDORIA
Corregedora: Maria Helena Camargo Dornelles
Corregedores Adjuntos: Maria Ercília Hostyn Gralha, Josana
Rosolen Rivoli, Darci Norte Rebelo Jr
OABPrev
Presidente: Jorge Luiz Dias Fara
Diretor Administrativo: Paulo Cesar Azevedo Silva
Diretora Financeira: Claudia Regina de Souza Bueno
Diretor de Benefícios: Luiz Augusto Gonçalves de Gonçalves
COOABCred-RS
Presidente: Jorge Fernando Estevão Maciel
Vice-Presidente: Márcia Heinen
CONSELHEIROS FEDERAIS PELO RS: Alexandre Lima
Wünderlich, Clea Anna Maria Carpi da Rocha, Luiz Henrique
Cabanellos Schuh, Marcelo Machado Bertoluci, Renato da Costa
Figueira
CONSELHEIROS ESTADUAIS: Adaltro Cezar Santos de Lima,
Airton Ruschel, Alexandre Bisognin Lyrio, Alexandre Gehlen,
Alexandre Schumacher Triches, Alfredo Bochi Brum, Alvides
Benini, Alysson Isaac Stumm Bentlin, Ana Maria Brongar de
Castro, Ana Paula Oliveira Avila, André Andrade de Araújo, André
Renato Zuco, Antônio César Peres da Silva, Aristides de Pietro
Neto, Armando Moutinho Perin, Arodi de Lima Gomes, Artur da
Fonseca Alvim, Augusto Solano Lopes Costa, Beatriz Maria
Luchese Peruffo, Camile Eltz de Lima, Carlos Basílio de Siqueira,
Carlos Geraldo Bernardes Coelho Silva, Carlos Henrique Klaser
Filho, Carlos Thomaz Avila Albornoz, Carolina Mayer Spina
Zimmer, Carolina Moraes Migliavacca, Cesar Souza, Ciro Alberto
Bay, Claridê Chitolina Taffarel, Cláudia Lima Marques, Cristiano
Lisboa Martins, Daniel Horn, Daniel Junior de Melo Barreto, Darci
Guimarães Ribeiro, Darci Norte Rebelo Jr, Denise Pires Fincato,
Diego da Veiga Lima, Diego Torres Silveira, Domingos Henrique
Baldini Martin, Dorival Sebastião Ipê da Silva, Eduardo Ferreira
Bandeira de Mello, Eduardo Kucker Zaffari, Eduardo Lemos
Barbosa, Fabiana Azevedo da Cunha Barth, Fabiana Lang dos
Santos Cardoso, Fabio Scherer de Moura, Francisco José Soller de
Matos, Gabriel Lopes Moreira, Gerson Fischmann, Getulio Pereira
Santos, Gilberto Eifler Moraes, Greice Fonseca Stocker, Igor
Danilevicz, Imar Santos Cabeleira, Itamar Antonio Moretti Basso,
Izaura Mélo de Freitas, Jeferson Rodrigues, João Ulisses Bica
Machado Filho, Jorge Fernando Estevão Maciel, Jorge Luiz Dias
Fara, Josana Rosolen Rivoli, José Adelmo de Oliveira, José
Antônio Ramos Fernandes, José Fernando Lutz Coelho, José
Horácio de Oliveira Gattiboni, Josias dos Santos, Kalin Cogo
Rodrigues, Leonardo Lamachia, Leonilda Valenti, Luciano Benetti
Corrêa da Silva, Luciano Hillebrand Feldmann, Luis Alberto
Machado, Luis Eduardo de La Rosa D Ávila, Luiz Augusto
Gonçalves de Gonçalves, Luiz Carlos dos Santos Olympio Mello,
Marçal dos Santos Diogo, Marcia Schwantes, Marco Antonio
Birnfeld, Marco Antonio Miranda Guimarães, Marco Aurélio
Romeu Fernandes, Marcos Eduardo Faes Eberhardt, Maria Cristina
Hofmeister Meneghini, Maria de Fátima Zachia Paludo, Maria
Ercilia Hostyn Gralha, Maria Helena Camargo Dornelles, Mariana
Levenzon, Marília Longo do Nascimento, Marise Gomes Siqueira,
Matheus Portella Ayres Torres, Mônica Canellas Rossi, Nara
Terezinha Piccinini da Silva, Nelson Robert Schonardie, Neusa
Maria Rolim Bastos, Noli Schorn, Oscar Medeiros Ramos, Otto
Junior Barreto, Patricia Degrazia Lima, Paulo Cesar Garcia
Rosado, Paulo Dariva, Regina Adylles Endler Guimarães, Regina
Pereira Soares, Regis Douglas Menezes, Ricardo Barbosa Alfonsin,
Ricardo Borges Ranzolin, Roberto Hecht Junior, Rodrigo Cassol
Lima, Rolf Hanssen Madaleno, Rosangela Maria Herzer dos
Santos, Sergio Leal Martinez, Simone Somensi, Sulamita
Terezinha Santos Cabral, Tânia Regina Maciel Antunes, Tarcisio
Vendruscolo, Telmo Ricardo Abrahão Schorr, Teresa Cristina
Fernandes Moesch, Vitor Hugo Loreto Saydelles, Walter Jobim
Neto.
MEMBROS NATOS: Clea Ana Maria Carpi da Rocha, Fernando
Krieg da Fonseca, Luis Felipe Lima de Magalhães, Luiz Carlos
Lopes Madeira, Nereu Lima.
MEMBROS HONORÁRIOS VITALÍCIOS: Luiz Carlos
Levenzon, Renato da Costa Figueira, Valmir Martins Batista.
PRESIDENTES DE SUBSEÇÕES: Agudo - Rafael Alves da
Anunciação, Alegrete - Fernando Luiz da Silva e Silva, Alvorada -
Valmor de Freitas Junior, Bagé - Marcelo Godinho Marinho,
Bento Gonçalves- Cleber Dalla Colletta, Bom Jesus - José Luiz
Belan, Caçapava do Sul - Antônio Dias de Almeida Filho, Cacequi
- Renata Silveira Berrueta, Cachoeira do Sul - Marcelo Ricardo
Teixeira, Cachoeirinha - Jeferson Rogério Lazzarotto, Camaquã -
Carlos Henrique Dias Brasil, Candelária - Joel Pereira Nunes,
Canela/Gramado - Mariana Melara Reis, Canguçu – ArleiI Diartt
Leal, Canoas - Eugênia Reichert, Capão da Canoa - Elisaldo
Vieira Brehm, Carazinho - Tailor José Agostini, Casca - Adair
Giácomo Baccin, Caxias doSul - Graziela Cardoso Vanin, Cerro
Largo - Eugênio Schoffen, Cruz Alta - Jorge Marchesan Júnior,
Dom Pedrito - Malise de Freitas Lins, Encantado - Nei Antônio di
Domênico, Encruzilhada do Sul – Jani Dame Rodrigues, Erechim
– Alessandro Bonatto, Espumoso - Fernando Schmitz Audino,
Esteio – Higidio Dassi, Estrela - Gentil Bartolomeu Cruz Krahl,
Farroupilha - Rafael Gustavo Portolan Colloda, Frederico
Westphalen - Antônio Luiz Pinheiro, Garibaldi - César Cauê
Schaeffer Ongaratto, Getúlio Vargas - Eliandro dos Santos, Giruá
- Tisa Oliveira Ferreira, Gravataí - Marco Aurélio da Silva
Coimbra, Guaíba - Márcio André Orso Macedôneo, Guaporé -
Francisco Lucio Salvagni, Ibirubá - Pedro Luiz Rebelato,
Igrejinha - Carine Santos Martini, Ijuí - Flavio Roberto S.
Friedrich, Itaqui - Mauro Rodrigues Oviedo, Jaguarão - Luiz
Pradelino Mendes Júnior, Julio de Castilhos - Margareth Mário da
Rosa, Lagoa Vermelha - Gladimir Antônio Casarin, Lajeado -
Alessandra Glufke, Lavras do Sul- Mario Antônio Mazzine da
Silveira, Marau - Vanilde Maria Tibolla Nadin, Montenegro-
Sepé Tiaraju Rigon de Campos, Não-Me-Toque - Patrícia Huppes,
Nonoai -Jairo José Reck, Nova Petrópolis- Áurea Comelli Born,
Nova Prata - Alcione Grazziotin, Novo Hamburgo - Maria
Regina Wingert Abel, Osório – Enri Endress Martins, Palmeira
das Missões - Ségio Manoel Vieira, Panambi - Erni Arthur
Vollbrecht, Passo Fundo - Luciano de Araújo Migliavacca,
Pelotas -Paula Grill Silva Pereira, Pinheiro Machado- Odete
Brum Teixeira, Piratini - Patrick Farias Pereira, Quaraí -
Margarete da Silva Murillo, Rio Grande- Everton Pereira de
Mattos, Rio Pardo - Marlei Salete Flores, Rosário de Sul - Cesar
Augusto Prevedello, Salto do Jacuí - Antônio Paulo dos Santos,
Sananduva - Raul Lourenço De Lima, Santa Cruz do Sul -
Ezequiel Vetoretti, Santa Maria - Péricles Lamartine Palma da
Costa, Santa Rosa - Gilberto Kieling, Santa Vitória do Palmar -
Leandra Soares Teixeira, Santana do Livramento - Marcelo
Meneses Borba, Santiago - José Marcelo Lemos Palmeiro, Santo
Ângelo - João Olavo Daltrozo, Santo Antônio da Patrulha - Júlio
Cesar Sant'anna de Souza, Santo Augusto - Adir Schreiber, São
Borja - Moyses Nascimento Lopes, São Francisco de Assis - Jari
Antônio Guizolfi Espig, São Gabriel - Miguel Neme Kodayssi,
São Jerônimo – Endrigo Durgante Oliveira Biscaino Nunes, São
José do Norte - Jonas Alves Penteado, São José do Ouro -
Rosemara Carneiro da Costa, São Leopoldo - Rita Maria Geremia
Pavoni, São Lourenço do Sul - Danny Christ Vargas, São Luiz
Gonzaga - Neiva Terezinha Genro Ojopi, São Sebastião do Caí -
Evaldo Kievel, São Sepé - Tiago Freitas Santos, Sapiranga -
Lucas Medeiros Schilling, Sapucaia do Sul - Roger Eridson
Dorneles, Sarandi - Jorge André Ortolan, Sobradinho- Vilson
Roberto Pohlmann, Soledade - Carina Ruas Balestreri, Tapejara -
Odimar Eduardo Iaskievicz, Tapera - Samuel Martins Pinto,
Tapes - Paulo Ricardo de Souza Duarte, Taquara - Maria Dalva
de Oliveira, Taquari - Maricel Pereira de Lima, Torres - Ivam
Roque Sá Brocca, Tramandaí - Amanda do Nascimento da
Silveira, Três de Maio - Herton Luís Mülbeier, Três Passos -
Roberto Mazzini Bordini, Triunfo - Carolina Chika Dutra,
Tupanciretã - Mario Cesar Portinho Vianna, Uruguaiana -
Mauricio Felix Blanco, Vacaria- Teodoro Stedile Ribeiro,
Venâncio Aires - Marcos Joaquim Thiel, Veranópolis- Olavo
Crestani, Viamão - Nilson Pinto da Silva
Apresentação
Agradecimentos
A presente obra é resultado das pesquisas de um grupo de
advogados e acadêmicos, que participam do Grupo de Pesquisas
Avançadas em Direito Tributário (GTax/PUCRS). O objetivo desta
é dotar a advocacia, os pesquisadores, magistrados, procuradores e
interessados, de um material analítico e sistemático do regime de
execução fiscal no país, em conformidade com as alterações do
novo CPC.
O novel diploma processual incorporou inúmeras
alterações defendidas pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),
de tal modo que nada mais justo que apresentar esse estudo pela
Escola Superior de Advocacia (ESA/RS). Desde o início o projeto
recebeu o apoio enlevado por parte da Diretoria da ESA e,
especialmente, de sua Diretora, Dra. Rosângela Herzer dos Santos,
do Vice-Diretor Marcos Eberhardt e dos demais integrantes da
Diretoria. Destacado foi o apoio imediato do Presidente da
OAB/RS, Dr. Ricardo Breier, a essa iniciativa, bem como do
Presidente do Conselho Federal, Dr. Cláudio Lamachia.
A obra, conforme sempre destacou o Presidente Ricardo
Breier, auxiliar o estímulo a três importantes pilares de sustentação
da Ordem: a defesa da cidadania, a dignificação da advocacia e o
fortalecimento do advogado. A cidadania precisa de informações
claras e confiáveis sobre a execução fiscal. A constrição de bens
particulares para solver débitos para com a Fazenda Pública, exige
o delicado equilíbrio entre o interesse fiscal e os direitos do
contribuinte. A proteção do cidadão é missão institucional da
advocacia, mas somente haverá advocacia forte se os advogados
estiverem preparados, fortalecidos e dignificados em sua função
constitucional.
Relevância do tema
As execuções fiscais representam o maior grupo de ações
no contencioso judicial no país, contudo, seu grau de eficácia é
muito baixo. Conforme estudos do IPEA, realizados em 20111,
somente em 15,7% dos casos há penhora de bens, mas em apenas
um terço dessas há apresentaçaõ voluntária de bens pelo devedor.
Somente em 3,8% dos processos existe a oposição de exceção de
pre-executividade, e apenas 6,5% dos devedores opõem embargos à
execução. Não existem dados atualizados após a grande recessão de
2016, mas, certamente, os números devem ser ainda piores.
A execução fiscal é movida pela Procuradoria da Fazenda
Nacional (PGFN) em 50,3% dos casos no país. Em 8,9% a PGFN
representa autarquias e fundações públicas federais. Ao todo a
União é parte autora em 59,2% das ações. Os Conselhos
Profissionais representam a significativa parcela de 36,4%, do
volume geral de execuções fiscais2. As pessoas jurídicas
representam 60,5% das partes, que compõe o polo passivo das
1 IPEA, CNJ. Custo Unitário do Processo de Execução Fiscal na Justiça Federal.
Relatório de Pesquisa. Brasília: Ipea/CNJ, 2011.
2 IPEA, CNJ. Custo Unitário do Processo de Execução Fiscal na Justiça Federal.
Relatório de Pesquisa. Brasília: Ipea/CNJ, 2011, p. 17.
execuções, contra 39,5% de pessoas físicas. O elevado volume de
execuções contra pessoas físicas se explica, em parte, pelo volume
de execuções de conselhos profissionais. As contribuições de
conselhos profissionais são a principal matéria dos executivos,
representando o percentual de 37,3%, em comparação com os
27,1% dos impostos federais e 25,3% das contribuições sociais.
As contribuições profissionais representam em média um
valor de execução muito mais baixo, do que as ações movidas pela
PGFN. Aqueles buscam em média R$ 1.540,74 contra os R$
26.303,81 perseguidos pela procuradoria. Considerando-se o
elevado custo das execuções fiscais caberia questionar a adequação
e conveniência do modelo atual. O alto custo de movimentação da
sofisticada máquina administrativa da jurisdição exige a indagação
sobre a existência de outros meios alternativos de cobrança, de
possíveis soluções colaborativas ou de melhorias na eficiência
fiscal.
Não podemos esquecer que a insegurança jurídica e a
inflação de normas inconstitucionais produzem uma litigiosidade
sistêmica, que amplificam as controvérsias judiciais. Em parte, o
volume de execuções fiscais é prova cabal da péssima qualidade do
sistema tributário, tóxico às empresas e ofensivo aos direitos
fundamentais do contribuinte. Tentar somente melhorar a eficiência
da execução fiscal, sem atentar para a qualidade normativa é
apenas atacar as consequências dos problemas e não as causas da
excessiva litigiosidadetributária em nosso país.
Outra conclusão desse estudo indica que a localização
imediata do executado é fundamental para o êxito da execução.
Quando o devedor não é imediatamente localizado na primeira
tentativa, as chances caem para meros 34,8% dos casos, ou seja,
um pouco mais que um terço. Em 36,9% dos casos, o devedor não
é encontrado; em 28,8% dos casos é citado pelo Oficial de Justiça;
em 26,6%%, pelos correios e, em 6,4%, há citação por edital. O
estudo não apresenta uma informação diferenciada para pessoas
físicas e jurídicas. Diversas indagações permanecem. Afinal, a
característica pessoal do executado influencia esses percentuais?
Seria a citação das pessoas jurídicas mais simples do que das
pessoas físicas? Ou seria justamente o contrário. Tampouco,
sabemos se o objeto da cobrança é relevante. É mais fácil localizar
devedores de impostos ou de contribuições ou não há distinção? Os
devedores de contribuições corporativas são mais fáceis de
localizar ou são mais resilientes? Essas respostas são fundamentais
para se pensar em melhorias no processo de execução.
Os dados referentes às garantias são ainda mais chocantes
em somente 15% dos casos, há penhora de bens e em apenas um
terço desses casos, há apresentação voluntária de bens pelo
devedor. Apenas, e isso é um dado gritante, somente 6,4% dos
devedores opõem embargos à execução. Trata-se de um percentual
muito baixo, que mereceria um estudo analítico sobre as razões
dessa evasão judicial. Será que os contribuintes consideram débitos
sem defesa? Será que a modalidade de lançamento influencia?
Seriam os débitos confessados a razão dessa ausência de defesa ou
os contribuintes, pura e simplesmente, não possuem condições
financeiras para contratação de um advogado, que proceda a uma
defesa adequada?
Para o Fisco a situação não é melhor. O mesmo estudo
destaca que, no caso da Justiça Federal, a penhora bens do devedor
de forma a satisfazer integralmente os interesses da União, tende ao
irrisório percentual de 2,8% dos casos, os quais são levados a leilão
judicial com ou sem êxito. Destes, em somente 0,3% dos casos, o
pregaõ consegue satisfazer integralmente o débito, enquanto a
adjudicaçaõ dos bens do executado extingue a dı ́vida em apenas
0,4% dos casos3. São números verdadeiramente chocantes.
A execução fiscal é um processo caro, lento e sofisticado
e, pior, ineficiente. Onde estão as causas da ineficiência? O estudo
não responde, mas auxilia no caminho da análise. Diversas
hipóteses podem ser levantadas: será que a execução fiscal é
intentada quando o débito já é muito superior ao patrimônio do
contribuinte? Será que as elevadas multas e juros impedem o
pagamento do principal? Será que o débito decorre de opções
fiscais erradas do contribuinte, por “desastre empresarial”, em
razão de crises econômicas ou de outros fatos decorrentes da ação
desastrada do próprio Estado na economia? Tratam-se de questões
seríssimas, que fogem ao lugar comum da visão do contribuinte
como malfeitor e da procuradoria como ineficiente.
O estudo demonstra que em três quintos dos processos
consegue-se citar o devedor, mas, destes, somente um quarto
possuem garantia mediante penhora e em somente uma sexta parte
há o leilão. Ao final, uma décima parte destes resulta em
3CUNHA, Alexandre dos Santos; KLIN Isabela do ValleetPESSOA, Olı́via Alves
Gomes. Custo e tempo do processo de execuça ̃o fiscal promovido pela
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Brasilia: IPEA, 2011, p. 06-07.
arrecadação de bens para pagamento do débito. Haverá algo de
muito errado no processo de execução fiscal ou no sistema
tributário nacional? Cabe fazer uma ressalva, esses números por si
só podem ser enganadores, dado que há o pagamento integral do
débito em 33,9% de todos os casos e em 45% dos casos em que há
citação pessoal do executado.
Assim, não há como se afirmar que a execução em si seja
ineficaz. Ela o é, quando proposta contra devedor insolvente. Nos
casos em que os bens do executado são muito inferiores ao débito,
a execução não produz os efeitos desejados. Existem fortes indícios
que isso ocorre quando ela tem sido proposta tardiamente ou
quando o montante de juros e multa torna a execução impossível de
ser satisfeita.
Os erros na cobrança transparecem nos principais casos de
baixa. Em 27,7%, ou seja, em quase um terço dos casos há extinção
por prescrição ou decadência. Em 17% dos casos, ou seja, quase
uma em cada cinco execuções possuem o cancelamento da
inscrição do débito e em 11,5% há a extinção processo sem
julgamento do mérito. Somente em 1,3% dos embargos há o
julgamento favorável ao executado. Se somarmos estes casos
individuais teremos que em 57,5%, ou seja, em quase 60% das
execuções houve a extinção por problemas na própria execução.
Note-se que esses números são muito impactantes. Duas
grandes situações acabam ocorrendo, ou o pagamento espontâneo
do débito pelo contribuinte, quando do ajuizamento da execução
fiscal ou a derrubada da cobrança na grande maioria das execuções
propostas. Seria muito importante poder distinguir os casos de
execuções promovidas pelos conselhos profissionais, pela PGFN
ou pelas autarquias.
Igualmente, importante seria a análise de quando a
execução é contra devedor pessoa física, jurídica ou por espécie
tributária. Esses dados permitiriam uma radiografia completa da
execução fiscal no país.
Muitos questionamentos ainda permanecem em aberto,
mas certamente algumas indagações preocupantes já surgem: por
que os contribuintes não optam por um pagamento facilitado, sem
multas, juros, encargos fiscais e sucumbências, perante a
administração fiscal? Será que o Fisco não encontra formas de
incentivar o pagamento voluntário? Por que muitas execuções são
baixadas por erros na instrução (prescrição, decadência, extinção
sem julgamento do mérito, entre outras), acarretando ônus
adicionais de sucumbência contra administração pública e
onerando o contribuinte a contratar defesa para a ação executiva?
A importância do tema é indubitável e os estudos tornam-
se imperiosos, pela Advocacia, pelo Governo e pela Universidade.
Breve Evolução Histórica
O regime judicial de cobrança de créditos fiscais é a marca
histórica de nosso sistema processual. As primeiras normas sobre
execução fiscal aparecem desde o surgimento do Reino de
Portugal, incorporadas às Ordenações Manoelinas, Afonsinas e
Filipinas. O processo de execução fiscal possui natureza judicial,
no Brasil, desde a Resolução Imperial de n° 28, de 17/03/1876. O
Brasil se distanciaria do modelo português de execução
administrativa, que remonta às Ordenações, e seguirá até aos dias
de hoje, em Portugal.
A doutrina anterior sobre as execuções fiscais é antiga e
profícua em análise. Podemos destacar, dentre as tantas obras que
poderiam ser citadas, o “Manual do Procurador dos feitos da
Fazenda Nacional”, de Agostinho Marques Perdigão Malheiros, de
1869; o “Novo manual do procurador dos feitos da Fazenda
Nacional”, de Herculano de Souza Bandeira, de 1888 e “Ações
Executivas”, de Afonso Dionísio da Gama, de 1930. Diversas obras
foram publicadas após a edição do Decreto-lei n. 960, de
17.12.1938, dentre as quais se destacam: “Execuções Fiscais”, de
Mário Accioly, de 1936 e 1939; “Direito Fiscal”, de João Martins
de Oliveira, de 1943; “Teoria e Prática do processo fiscal”, de
Roque Gadelha de Mello, 1946; “Da Fazenda Pública em juízo”,
de Castro Nunes, de 1950; “Processo Executivo Fiscal”, de Raul
Loureiro, de 1953; “Do Direito Processual Tributário”, de Hélio
Ivo Dória, de 1963; “A defesa do contribuinte no processo de
executivo fiscal”, de Valmir Pontes e “Tratado das execuções;
execução fiscal”, de Silva Pacheco, de 1967.
A edição do CPC de 1973 viu surgir uma plêiade degrandes estudos sobre a matéria. Renomados autores se debruçaram
em detalhe sobre o novel regime das execuções fiscais, sob o
modelo técnico do novo CPC. Autores do porte de Eduardo
Domingos Botallo, “Dívidas Fiscais, II, processo judicial”, de
1968; José Afonso da Silva, com “Execução Fiscal”, de 1975e
Arnaud de Abreu e Lima, “Do Processo tributário”, 1976. Aliomar
Baleeiro não se furtou de tratar do tema em seu “Direito Tributário
Brasileiro”, 1974, em sua 4a. Edição.
A publicação da Lei n. 6.830, de 1980 provocou um
verdadeiro frenesi intelectual, com mais de três dezenas de livros e
artigos significativos. Seria demasiado listar todas as obras
relevantes do período, somente até a edição da Constituição de
1988. Assim, mesmo assumindo o risco de faltar com a devida
homenagem a um ou outro importante jurista, citamos
exemplificativamente alguns dos mais importantes estudiosos do
diploma legal: Orlando Fida, “Prática e Jurisprudência do
Executivo Fiscal”, de 1980; Roberto Corrêa, “A Nova Lei de
Execução Fiscal Anotada”, de 1980; Milton Flaks,“Comentários à
Lei da Execução Fiscal”, 1981; Ives Gandra da Silva Martins,
“Curso de Direito Tributário”, 1982; J. Virgílio Castelo Branco
Rocha Filho; “Execução Fiscal”, de 1982; Iran de Lima, “A
Dívida Ativa em Juízo”, de 1984; Luiz Fernando Gama Pellegrini,
com a sua “Ação de Execução Fiscal”, de 1986; Luiz Antonio
Nunes et Simone da Silva Thallinger, “Execução Fiscal –
Jurisprudência”, de 1988; Ronaldo Cunha Campos, com a obra
“Ação de Execução Fiscal”, de 1989; Humberto Theodoro Jr., “Lei
de Execução Fiscal”, 1993; entre tantos outros.
A doutrina atual é rica em obra da melhor qualidade sobre
o tema, destacando-se autores como Leandro Paulsen, Éderson
Garin Porto, Hugo de Brito Machado, Hugo de Brito Machado
Segundo, Ives Gandra da Silva Martins, Arnaldo Sampaio de
Moraes Godoy, Humberto Theodoro Jr.; José da Silva Pacheco;
Vladimir Passos de Freitas e James Marins.
Esta obra pretende se inserir nessa rica tradição,
contribuindo com a análise em mais um importante momento da
doutrina processual nacional, decorrente da edição do Novo Código
de Processo Civil (NCPC).
Objetivos da Presente Obra
O Decreto-lei n° 960, de 17 de dezembro de 1938,
consolidará o afastamento da tradição de cobrança administrativa
dos créditos públicos e regulamentará a cobrança judicial da Dívida
Ativa da Fazenda Pública. O CPC terá aplicação subsidiária às
execuções fiscais.
A lei de execução fiscal terá natureza nacional, judicial e
receberá aplicação subsidiária por parte do CPC. Será nacional
porque irá se dirigir ao processo de cobrança de créditos tributários
federais, estaduais, distritais e municipais. Será judicial e terá
regime de execução diversa das demais formas de dívidas civis.
Somente durante breve período, durante a vigência do CPC de
1973, e antes da Lei de Execução Fiscal (Lei n° 6.830/80), haverá
um regime unificado a todas as execuções, civis e fiscais. O
modelo de lei especial será adotado com a nova Lei e mantido até
os dias de hoje.
O modelo nacional distanciou-se da tradição portuguesa,
de execução administrativa. Atualmente, contudo, face aos
resultados irrisórios da execução fiscal, levantam-se vozes em
favor da “desjudicialização”, negando a nossa firme e consolidada
tradição, em prol de novos rumos. Diversos questionamentos ao
atual modelo são opostos. Cabe questionar, quais seriam os
fundamentos constitucionais dessa radical proposta? Há
concordância prática desta para com os princípios de amplo acesso
ao judiciário e de ampla defesa? Em suma, trata-se de uma matéria
de maior interesse para a sociedade, para o empresariado,
advogados, juízes e procuradores. Somente um olhar técnico e
sereno será capaz de lançar luzes em um tema tão delicado.
Outro questionamento importante que deve ser observado
é sobre a necessidade de uma lei especial para tratar da execução
fiscal? Será que as normas do CPC seriam suficientes para tratar da
matéria? Cremos que não, a especificidade da execução fiscal exige
uma norma especial.
O presente texto aborda o método que deve ser utilizado
para a solução de aparentes antinomias entre a norma processual
geral e a norma especial de execução fiscal. Dois critérios serão
analisados e testados: especialidade e cronologia. O conflito entre
eles exigirá a aplicação de um metacritério de solução. Elementos
finalísticos e sistemáticos serão necessários para manter a coerência
material do sistema. Notadamente devem ser observados a
premissa de vedação sacrifícios particulares não-expressamente
determinados pelo legislador. Outros princípios merecerão uma
atenção redobrada, tais como o princípio da proporcionalidade e da
subsidiariedade.
Por fim, cabe destacar que o impacto do NCPC nas
execuções fiscais será profundo. Os presentes comentários
detalharão as modificações relevantes em cada um dos artigos
comentados. A principal alteração observada está na mudança de
modelo: substitui-se o antigo modelo formalista-tecnicista por uma
abordagem pragmática-substancial. A noção de primazia do
interesse público é substituída pela diretriz de prevalência dos
direitos fundamentais.
Acreditamos que a presente obra irá auxiliar
definitivamente a cidadania, a advocacia e os advogados; a
encontrarem a melhor forma de equacionar o delicado equilíbrio
entre o interesse fiscal e a proteção do cidadão-contribuinte.
Paulo Caliendo
Coordenador
Sumário
Apresentação
Paulo Caliendo... ................................................................................... 11
A aplicac ̧̧ ̧̧ão da Lei n° 13.105/15 na Lei de Execuc ̧̧ ̧̧o ̃es Fiscais -
Marco Félix Jobim ............................................................................... 24
Art. 1º - Paulo Caliendo... .................................................................... 36
Arts. 2° a 3° - Martin da Silva Gesto... ..................................................... 62
Art. 4° - Paulo Caliendo .................................................................... 114
Arts. 5° a 7° - Eduardo Luı́s Kronbau... ............................................. 139
Arts. 8º a 10º - Fernando Bortolon Massignan................................. .... ..172
Arts. 11º a 13º - Fábio Tomkowski .................................................... 228
Arts. 14º a 16º - Larissa Laks... .......................................................... 266
Arts. 17º a 19º - Cristiane De Marchi... ..................................................318
Arts. 20 a 22 - João Ricardo Fahrion Nüske .................................... 366
Arts. 23º a 25º - Veyzon Campo Muniz... .......................................... 394
Arts. 26º a 28º - Juliana Rodrigues Ribas... ...........................................419
Arts. 29º a 31º - Eduardo Muxfeldt Bazzanella ................................. 451
Arts. 32º a 36º - Juliana Sirotsky Soria... ........................................... 482
Arts. 37º a 40º - Diego Galbinski... .........................................................512
24
A aplicação da Lei n°°°° 13.105/15 na Lei de Execuções Fiscais.
Marco Félix Jobim*
A Lei de Execuções Fiscais ou Lei n°6.8301, datada de
22 de setembro do ano de 1980, que dispõe sobre a cobrança
judicial de dívida ativa da Fazenda Pública e outras
providências, em vigor após 90 dias de sua publicação, deve
sofrer grandes alterações no seu conteúdo processual, tendo em
vista a recente edição de um Código de Processo Civil brasileiro
renovado e que permite um maior imbricamentoentre as
legislações citadas.
A história de uma nova lei processual civil inicia a se
consolidar já em 2009, com o Ato n° 379, do então Presidente
do Senado Federal José Sarney, quando institui a comissão de
juristas que se encarregaria da elaboração de um Anteprojeto de
Lei que tratasse da nova legislação processual civil brasileira,
* Mestre, Doutor e pós-doutorando em Direito. Advogado e Professor da
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul na graduação e pós-
graduação lato e stricto sensu.
1 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6830.htm>.
Acesso em: 6 set. 2016.
25
sendo a comissão Presidida pelo então Ministro do Superior
Tribunal de Justiça Luiz Fux, hoje à frente do Supremo Tribunal
Federal, acompanhado de estudiosos de peso no que se refere ao
Direito Processual Civil brasileiro, como Teresa Arruda Alvim
Wambier, Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito Pereira Filho,
Bruno Dantas, Elpídio Nunes, Humberto Theodoro Júnior,
Jansen Almeida, José Miguel Medina, José Roberto Bedaque,
Marcus Vinícius Coelho e Paulo Cezar Carneiro.
Em 8 de junho de 2010 foi, finalmente, apresentado no
Congresso Nacional o Anteprojeto de novo Código de Processo
Civil brasileiro, convertido no Projeto de Lei do Senado n°
166/2010, tendo seu relatório final sido aprovado em 1º de
dezembro e o Projeto de Lei dia 15 do mesmo mês e ano, sendo,
então, remetido para a Câmara de Deputados, no qual foi
recebido como Projeto de Lei n° 8.046/10. Durante a tramitação
no Congresso Nacional, houve troca de relator2, sendo tal fator
importante para os rumos que o projeto tomaria até sua sanção
presidencial, em março de 2015, com vigência para março de
2016, sendo que, não basta a mudança da legislação para que o
Direito Processual estampe as cores de um modelo democrático
de Direito, nas palavras de Rodrigo Mazzei3, mas precisa, ainda,
de muito trabalho, o que, esperançosamente, se espera.
2 ROQUE, Andre Vasconcelos; PINHO, Humberto Dalla Bernadina de
(Coord.). O projeto do novo Código de Processo Civil: uma análise
crítica. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. vi. Relatam os coordenadores o
retorno e saída do Deputado Sérgio Barradas Carneiro e a entrada do
Deputado Paulo Teixeira na relatoria.
3 MAZZEI, Rodrigo. Breve história (ou ‘estória’) do direito processual civil
brasileiro: das ordenações até a derrocada do Código de Processo Civil de
26
Nem havia ainda a nova legislação processual civil
brasileira vencido a vacatio legis e já era remendada pela Lei
n°13.256/2016 que resgatou, dentre os temas tratados, o retorno
da admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário ao
Tribunal a quo e a não mais obrigatoriedade de ordem
cronológica dos processos, estampada no artigo 12, inserido no
capítulo das Normas Fundamentais do Processo. Com isso,
mesmo que de forma sucinta, narra-se um pouco da vida das
legislações em vigor de ambos os processos, devendo agora ser
pensado o que o Poder Judiciário aplicará do CPC/2015 nas
Execuções Fiscais.
As Execuções Fiscais são parte de um Direito
Processual maior que pode-se denominar de Processo
Tributário, que acaba por tratar de questões atinentes à execução
fiscal e às ações tributárias. O contexto tem trazido uma
variedade de autores destinados a disciplinarem a matéria.
Dentre as obras que podem ser referidas estão Processo
Tributário, de Hugo Machado de Brito4; Direito Processual
Tributário, de Marcelo Campos5; Manual da Execução Fiscal,
1973. In: DIDIER JR., Fredie (Coord.). Novo CPC doutrina selecionada:
parte geral. Organização de Lucas Buril de Macêdo; Ravi Peixoto;
Alexandre Freire. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 35-63. p. 63.
4 Dentre as obras de maior destaque, recomenda-se: BRITO, Hugo Machado
de. Processo tributário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
5 Isso pode ser confirmado com estudos coletivos como: CAMPOS, Marcelo.
Direito processual tributário: a dinâmica da interpretação: estudos em
homenagem ao professor Dejalma de Campos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. Dentre o rol de articulistas estão: Adilson Rodrigues Pires,
Agostinho Toffoli Tavolaro, Alexandre Barros Castro, Ana Flávia Messa,
Angélica Arruda Alvim, Arruda Alvim, Augusto Fantozzi, Aurélio Pitanga
Seixas Filho, Eduardo Arruda Alvim, Edvaldo Brito, Hugo de Brito
Machado, Ivan Tauil Rodrigues, Ives Gandra da Silva Martins, José
27
de Éderson Garin Porto6; Curso avançado de processo
administrativo tributário, organizado por Rafael Borin e
Rafael Nichele7; O novo CPC e seu impacto no Direito
Tributário, de Paulo Cesar Conrado e Juliana Furtado Costa
Araujo8 e A prova do processo administrativo tributário, de
Marcio Pestana9. Ainda, pela leitura de algumas obras, pode-se
tirar pelo menos dois grandes entendimentos: (i) da existência de
um processo administrativo tributário10 e; (ii) da existência de
um processo judicial tributário11, o que denotam a grandiosidade
de assuntos que existem inseridos dentro do processo tributário.
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015
deve-se atentar para o capítulo II, da parte geral, que aborda o
tema da aplicação das normas processuais, nos artigos 13, 14 e
15 da legislação, sendo esta o objeto de nossa reflexão ao referir
que na ausência de normas que regulem processos eleitorais,
trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código
Eduardo Soares de Melo, José Souto Maior Borges, Kiyoshi Harada, Leon
Fredja Szklarowsky, Marco Aurélio Greco, Maria Rita Gradilone Sampaio
Lunardelli, Marilene Martins Rodrigues, Sacha Calmon Navarro Coelho e,
claro, o próprio coordenado Marcelo Campos.
6 PORTO, Éderson Garin. Manual da execução fiscal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010.
7 BORIN, Rafael; NICHELE, Rafael. Curso avançado de processo
administrativo tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
8 CONRADO, Paulo Cesar; ARAUJO, Juliana Furtado Costa (Coord.). O
novo CPC e seu impacto no Direito Tributário. São Paulo: Fiscosoft,
2015. Embora esteja referido no título o direito tributário, os artigos dão
conta do processo tributário.
9 PESTANA, Marcio. A prova no processo administrativo tributário. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2007.
10 BORIN, Rafael; NICHELE, Rafael. Curso avançado de processo
administrativo tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
11 ROCHA, Mauro Luís. Processo judicial tributário. 8. ed. São Paulo:
Impetus, 2012.
28
lhes serão aplicada supletiva e subsidiariamente, não
encontrando no CPC/1973norma de igual ou parecido teor, mas
que, como defende Guilherme Rizzo Amaral12, em nada altera o
já estado de coisas anterior, uma vez que é o processo civil
quem rege os processos regidos por leis especiais.
Duas são as formas de se aplicarem as normas
processuais civis no processo tributário, sendo elas a de forma
subsidiária e a supletiva. Conforme aduzem Teresa Arruda
Alvim Wambier, Mara Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres
da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello13, a
aplicação de forma subsidiária é aquela realizada quando não há
omissão na legislação fiscal, sendo que a lei processual civil
servirá para melhoria daquela, enquanto que na aplicação
supletiva, há uma omissão na lei, devendo ser inserida a norma
do CPC/2015, respeitando, por evidente, o que está disposto na
Lei n°6.830/80.
12 AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 79.
13 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins;
RIBEIRO, LeonardoFerres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de.
Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por
artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 84. Referem:
“Aplicação subsidiária X aplicação supletiva. Não se trata de aplicar as
normas processuais aos processos administrativos, trabalhistas e eleitorais
quando não houver normas, nestes ramos do direito, que resolvam a
situação. 1.1. A aplicação subsidiária ocorre também em situações nas
quais não há omissão. Trata-se, como sugere a expressão ‘subsidiária’, de
uma possibilidade de enriquecimento, de leitura de um dispositivo sob
outro viés, de extrair-se da norma processual eleitoral, trabalhista ou
administrativa um sentido diferente, iluminado pelos princípios
fundamentais do processo civil. 1.2. A aplicação supletiva é que ocorre
apenas quando há omissão”.
29
A abertura para tal aplicação subsidiária do CPC/2015
na Lei de Execuções Fiscais, além de estar no já mencionado
artigo 15 daquele texto processual, encontra guarida no artigo 1º
da lei tributária ao expor que“a execução judicial para cobrança
da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e,
subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil”.
O estudo sistemático do CPC/2015 encontra esteira no
capítulo I do livro I, que foi intitulado pelo legislador de “Das
normas fundamentais do processo civil”, na qual elenca, entre
os artigos 1º e 12, alguns princípios, regras, postulados e valores
que merecem a atenção neste momento14 de ainda muita
discussão sobre o texto processual publicado. Esta é uma frase
de peso: não se compreende o CPC/2015 sem que antes se
entenda o alcance do que quis o legislador com as Normas
Fundamentais do Processo, ou seja, são elas a condição de
possibilidade, o fio condutor de compreensão do significado do
texto processual. Brevemente, serão referidas quais são elas para
que se tenha a base de releitura da própria Lei de Execuções
Fiscais.
De início, cabe elencar o artigo 1º15 do novo CPC que,
ao dispor sobre o que aparenta ser consenso na doutrina
14 Cumpre esclarecer que ainda há poucas produções bibliográficas sobre o
projeto do novo Código de Processo Civil sendo que, dentre as que
existem, uma das mais recomendadas, embora ainda feita na época em que
somente existia o anteprojeto, é: MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
15 “Art. 1º. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado
30
brasileira,16 refere que “o processo civil será ordenado,
disciplinado e interpretado conforme as normas da Constituição
da República Federativa do Brasil, observando-se, ainda, as
disposições deste Código”, sendo que, após, consagra dois
princípios vigentes no atual Código de 1973, sendo eles o do
dispositivo17 e do impulso oficial18 no artigo 2º,19 “[...] ao referir
que o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve
por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”, para,
após, listar, no artigo 3º20 que “[...] não se excluirá da apreciação
jurisdicional ameaça ou lesão a direito”, complementando o
artigo com outros dois parágrafos, o § 1º, referindo que “[...] é
permitida a arbitragem,21 na forma da lei”, e o § 2º que “o
conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na
Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as
disposições deste Código”.
16 Uma referência, apenas para não passar em branco a afirmação, pode ser a
de Luiz Guilherme Marinoni, ao afirmar que toda lei deve estar em
conformidade com a Constituição Federal e, especialmente, como refere,
com os direitos fundamentais. Ler íntegra em MARINONI, Luiz
Guilherme. Teoria geral do processo. 8. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. p. 21.
17 Sobre o referido princípio, recomenda-se a leitura de LOPES, Maria
Elizabeth de Castro. O juiz e o princípio dispositivo. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
18 Sobre o tema, recomenda-se a leitura de PORTANOVA, Rui. Princípios
do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. O
autor trabalha o princípio nas páginas 153 a 156.
19 “Art. 2º. O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por
impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”.
20 “Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a
direito. § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2º O Estado
promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º
A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de
conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores
públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo
judicial”.
21 Englobando o tema, leia-se SALLES, Carlos Alberto de; LORENCINI,
31
Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual
dos conflitos”, tendo no § 3º a explicação de como se pode
concretizar o anterior,22 com “[...] a conciliação, a mediação e
outros métodos23 de solução consensual de conflitos deverão ser
estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo
judicial”. Após, no artigo 4º,24 resolve expor que “as partes têm
direito de obter em prazo razoável a solução integral do
processo, incluída a atividade satisfativa” e no artigo 5º,25
resolve consagrar que “aquele que de qualquer forma participa
do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.
Depois, no texto do artigo 6º,26 consigna que: “Todos os sujeitos
do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em
tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”. Já no artigo
Marco Antônio Garcia Lopes; ALVES DA SILVA, Paulo Eduardo
(Coord.). Negociação, mediação e arbitragem: curso básico para
programa de graduação em Direito. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2012. Os coordenadores e diversos outros articulistas refletem
sobre temas de resolução alternativa de conflitos, em especial a
arbitragem.
22 Sobre as técnicas de resolução de conflitos como as apontadas no texto,
recomenda-se a leitura de CALMON, Petrônio. Fundamentos da
mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
23 Sobre métodos inovadores de resolução de conflitos, recomenda-se a
leitura de KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi; MARTINS, Nadia Bevilaqua.
Introdução à resolução alternativa de conflitos: negociação, mediação,
levantamento de fatos, avaliação técnica independente. Curitiba: JM
Livraria Jurídica, 2009.
24 “Art. 4º. As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução
integral do processo, incluída a atividade satisfativa”.
25 “Art. 5º. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve
comportar-se de acordo com a boa-fé”.
26 “Art. 6º. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que
se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”
32
7º,27 consagra que: “É assegurada às partes paridade de
tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades
processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à
aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo
efetivo contraditório” e complementa esse artigo com a redação
do artigo 8º,28 ao aduzir que: “Ao aplicar o ordenamento jurídico,
o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a
publicidade e a eficiência”. No artigo 9º,29 a lei prevê que “não
se proferirádecisão contra uma das partes sem que esta seja
previamente ouvida”, explicando, no parágrafo único e incisos,
que há exceções quando afirma que “o disposto no caput não se
aplica”, “I. à tutela provisória de urgência”; “II. às hipóteses de
tutela da evidência previstas no art. 309, incisos II e III”; “III. à
decisão prevista no art. 699”, no artigo 10,30 consagrou-se a não
surpresa,31 ao expor que: “O juiz não pode decidir, em grau
27 “Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento no curso do
processo, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório”.
28 “Art. 8º. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins
sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a
dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a
razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.
29 “Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja
previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à
tutela antecipada de urgência e às hipóteses de tutela antecipada da
evidência previstas nos incisos III e IV do art. 306”.
30 “Art. 10. Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode
decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha
oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria
apreciável de ofício”.
31 É a consagração do Überraschungsentscheidung, segundo refere Nelson
Nery Junior, ao dizer que não podem as partes ser surpreendidas por
33
algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual
não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda
que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício” e,
finalmente, no artigo 1132 desses princípios iniciais, entendeu-se
por afirmar a existência dos princípios da publicidade e da
fundamentação das decisões judiciais ao elencar que “todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”,
havendo a ressalva no parágrafo único dos casos de segredo de
justiça.
No artigo 12,33 apesar de fazer parte do capítulo I e se
tratar de normas fundamentais do processo, parece que não se
decisão fundada em fato ou circunstância de que a parte não tenha tomado
conhecimento. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na
Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 221.
32 “Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo
único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada somente a
presença das partes, de seus advogados, defensores públicos ou do Ministério
Público”.
33 “Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem
cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. § 1º A lista de
processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição
para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores. § 2º
Estão excluídos da regra do caput: I – as sentenças proferidas em
audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do
pedido; II – o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese
jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; III – o julgamento de
recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;
IV – as decisões proferidas com base nos arts. 482 e 930; V – o julgamento
de embargos de declaração; VI – o julgamento de agravo interno; VII – as
preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de
Justiça; VIII – os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que
tenham competência penal; IX – a causa que exija urgência no julgamento,
assim reconhecida por decisão fundamentada. § 3º Após elaboração de
lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as
34
trata de um princípio propriamente dito, tendo em vista que
aparenta ter um caráter mais de regra, bastando se deparar com
a leitura do texto que aufere que “os órgãos jurisdicionais
deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para
proferir sentença ou acórdão” sendo que, até mesmo, nos
parágrafos do artigo, há maiores especificidades a serem
lembradas, como no § 1º, que atesta que “a lista de processos
aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição
para consulta pública em cartório e na rede mundial de
computadores”, o que não acaba nele, havendo mais e mais
especificidades a seguir. Essa sistematização de como será a
ordem processual nos Tribunais confere densificação ao texto
que poderá ser interpretado mais por subsunção do que com
ponderação, concedendo, pois, ares de regra ao dispositivo.34
Aqui, desde já, cumpre a referência de que o texto não é de
consonância, mesmo entre os entusiastas da lei, como pondera
Lúcio Delfino35 ao expor ser o referido artigo, assim como o
preferências legais. § 4º Após a inclusão do processo na lista de que trata o
§ 1º, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica
para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a
conversão do julgamento em diligência. § 5º Decidido o requerimento
previsto no § 4º, o processo retornará à mesma posição em que
anteriormente se encontrava na lista. § 6º Ocupará o primeiro lugar na lista
prevista no § 1º ou, conforme o caso, no § 3º, o processo: I – que tiver sua
sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de
realização de diligência ou de complementação da instrução; II – quando
ocorrer a hipótese do art. 1.037, inciso II”.
34 Sobre o tema, consultar ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da
definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15. ed. São Paulo:
Malheiros, 2014.
35 Conferir a íntegra em: DELFINO, Lúcio. O art. 153 do novo CPC vai
contra o advogado militante. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2014-ago-01/lucio-delfino-artigo-153-cpc-
35
artigo 153 do mesmo texto processual, textos que atentam contra
o advogado diligente, o que, nas suas palavras, não encontra,
sequer, assento constitucional, contrariando o artigo 133 da
Constituição Federal.
A Lei de Execuções Fiscais, como não deveria deixar
de ser, sofre mudanças paradigmáticas com referido capítulo,
sendo que, o aplicador do Direito que assim não compreender,
estará fadado a continuar aplicando uma lei sem as atualidades
necessárias que são necessárias para a oxigenação das
legislações esparsas com conteúdo processual, como é a Lei
n°6.830/80. Ainda, há que ser destacado que as Normas
Fundamentais não se esgotam nos primeiros 12 artigos do
CPC/2015, encontrando algumas delas fora do catálogo inicial
ou na própria Constituição da República Federativa do Brasil.
O Código de Processo Civil de 2015 está em vigor
desde o dia 18 de março de 2016, sendo que, inegavelmente, ele
se presta a auxiliar todos os demais ramos do Direito Processual
(em que pese aqui existir forte corrente do Processo Penal, razão
pela qual a afirmação vai relativizada), e, em especial, serve de
base para o Processo Tributário, de forma subsidiária e
supletiva. Devemos realizar o máximo esforça para que o
CPC/2015 seja uma realidade e étambém a partir de sua
aplicação nas leis esparsas que tal desiderato pode ser
alcançado.
advogado-diligente?utm_source=dlvr.it&utm_medium=twitter. Acesso:
07.08.2014.
36
COMENTÁRIOS AO ART. 1°°°°
Paulo Caliendo*
Art. 1º - A execução judicial para cobrança daDívida Ativa
da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e
respectivas autarquias será regida por esta Lei e,
subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
1. Evolução Legislativa e Remissões Legais
Encontramos no Reino de Portugal, as primeiras
normas sobre execução fiscal, que marcaram o nosso
desenvolvimento nacional.
O surgimento do Reino de Portugal se fez acompanhar
de normas sobre a administração pública e execução de dívidas.
Dom Afonso V editou o primeiro Código de Leis da Era
moderna, conhecido como Ordenações Afonsinas (1446), que
* Professor Titular do PPGD da PUCRS. Doutor em Direito pela PUCSP.
Coordenador do GTAX – Grupo de Pesquisas Avançadas em Direito
Tributário da PUCRS. Advogado.
37
previu o caráter subsidiário do Direito Romano e do Direito
Canônico, com prevalência do Direito Nacional.
A fiscalidade real, no século XIV, fundava-se em dois
órgãos distintos: a Casa dos Contos e a Vedoria da Fazenda. A
esta última, competia a cobrança das rendas e tributos da Coroa.
Os Contos representavam a forma de contabilidade das receitas
e despesas régias. O Título III do Livro I tratava, justamente,
“Dos Vedores da Fazenda” e determinava que competia a estes
agirem de ofício quando encontrassem coisa sonegada ao Régio
Erário. Não existiam, contudo, regras claras sobre a execução
fiscal. Era criada a competência, mas não existia ainda o
procedimento.
As Ordenações Manuelinas (1513-1605) surgiram no
período de crescimento do Império Português e correspondiam
às exigências de uma administração eficiente da Justiça e das
Finanças régias. Concomitantemente com a reforma das
Ordenações do Reino, foram editados diversos forais, tais como
os Artigos das Sisas (1512), o Regimento dos Contadores das
Comarcas (1514) e o Regimento das Ordenaço ̃es da Fazenda
(1516).
As Ordenações Filipinas (1595) previam um
procedimento próprio para a execução fiscal no Reino de
Portugal. Este regramento estava previsto no “Livro 2 Tit.53:
Das execuções, que se fazem nos que devem à Fazenda do Rei”.
O procedimento previa a prisão de devedores e a execução de
seus bens e fazendas, bem como as de seus fiadores e
abonadores. Somente após a prisão é que seriam aceitos os
38
embargos, com as razões. Algumas garantias eram previstas, tais
como: a citação da esposa e do marido; execução em um ato
apenas e o procedimento do pregão, para venda e arrematação
dos bens executados.
O período colonial assistiu à edição de regras
específicas, sobre a execução fiscal, com a Carta de Lei, de
1761, e o Alvará, de 16.12.1774.
No Brasil, a execução fiscal foi regulada após a
Independência, com a Lei n° 242, de 29.11.1842, já sob a égide
da Constituição de 1824. Este diploma vigorou até a edição
republicana do Decreto-lei n° 960, de 17 de dezembro de 1938.
O Decreto-lei n° 960, de 17 de dezembro de 1938,
dispôs sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda
Pública, em todo o território nacional.
Decreto-lei n° 960, de 17 de
dezembro de 1938
LEF
Art. 1º. A cobrança
judicial da dívida ativa da
Fazenda Pública (União,
Estados, Municípios, Distrito
Federal e Territórios), em
todo o território nacional, será
feita por ação executiva, na
forma desta lei.
A execução judicial
para cobrança da Dívida Ativa
da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos
Municípios e respectivas
autarquias será regida por esta
Lei e, subsidiariamente, pelo
Código de Processo Civil.
39
A principal distinção entre os dois diplomas consiste na
exigência de aplicação subsidiária do CPC às execuções fiscais.
Remissões Legais: Resolução Imperial, de 28 de
dezembro de 1876 (Consolidação Ribas); Decreto-lei n° 960, de
17.12.1938; CPC/1939; CPC/1973; LC n° 118/2005; Lei n°
11.383/2006; PL nº 5.080/2009, apensado ao PL nº 2.412/2007;
PLs nos 5081/2009, 5082/2009; PLC n° 469/2009; PL n°
5.080/2009 e CPC/2015.
2. Conceitos Principais
Natureza Judicial
O processo de execução fiscal possui natureza judicial,
no Brasil, desde a Resolução Imperial de n° 28, de 17/03/1876.
O Brasil se distanciaria do modelo português de execução
administrativa, que remonta às Ordenações, e seguirá até aos
dias de hoje, em Portugal.
As Ordenações previram regras de execução
administrativa, fundadas na noção de garantia do interesse do
Erário Público para, somente após, se garantirem os direitos do
executado. Esse modelo será seguido com a ampliação de
direitos ao executado durante toda a legislação posterior;
contudo, Portugal manteve a execução fiscal sob a égide do
Código Português de Procedimento Tributário (CPPT). A
legitimidade para condução do processo é do órgão exequente.
40
Os embargos, aqui denominados de “oposição”, possuem
natureza administrativa, e a reclamação da decisão somente é
admitida após: “só conhecerá das reclamações quando, depois
de realizadas a penhora e a venda, o processo lhe for remetido a
final” (art. 278º-1, CPPT). Ressalte-se que não há, nesse
sistema, o rigor nacional do título executivo fiscal, tal como
previsto em nossa Certidão de Dívida Ativa.
O Brasil distanciou-se, claramente, do modelo de
cobrança administrativa. O primeiro passo em direção diversa
ocorreu com a edição do famoso Decreto n° 737, de 25 de
novembro de 1850, que regulava o Processo Comercial. Este
estabeleceu a divisão do processo em quatro grandes espécies:
ordinário, sumário, especial e executivo. O reconhecimento do
processo executivo, como uma fase processual própria, alterava
a sistemática vigente sob a ordem das Ordenações Filipinas que
previam, no Livro III, a divisão do processo em ordinário,
sumário e sumaríssimo ou oral. O modelo comercial foi
estendido aos processos civis por meio do Decreto n° 9.549, de
1886. Este determinou: “Art. 1º São applicaveis ao processo
civil: § 1º As disposições contidas nos Titulos 1º, 2º e 3º da 2ª
parte do Regul. n. 737 de 25 de Novembro de 1850 sobre as
cartas de sentença, Juiz e partes competentes para a execução,
liquidação de sentenças, penhora e arrematação”.
A Resolução Imperial, de 28 de dezembro de 1876,
promulgou a Consolidação das Leis do Processo Civil,
denominada de Consolidação Ribas, em homenagem ao
Conselheiro Ribas.
41
O Decreto-lei n° 960, de 17.12.1938, veio consolidar a
execução fiscal sob a égide da Constituição de 1937. A
exigência de uma norma moderna de execução fiscal já era
prevista na Constituição de 1934. Este Decreto-Lei uniformizou
a execução fiscal no País e consagrou a possibilidade de
interposição de embargos judiciais à execução fiscal, como meio
de defesa do executado.
Essa norma vigorou durante a vigência do Código de
Processo Civil, de 1939, e somente foi revogada integralmente
pelo CPC de 1973. A redação do art. 76 do Decreto-lei n°
960/1938 aparentemente poderia fazer surgir a dúvida sobre a
vigência dessa norma durante a vigência do CPC, de 1939.
Preceituava esse artigo que: “As justiças dos Estados, do
Distrito Federal e do Território do Acre, enquanto não for
promulgado o Código de Processo Civil, aplicarão
subsidiariamente, no processo e julgamento das causas a que se
refere esta lei, a legislação vigente”. A leitura mais atenta do
dispositivo espanca qualquer dúvida. O enunciado não afirmava
que o DL n° 960/1938 iria vigorar até à promulgação do novo
CPC, mas que seria aplicado, subsidiariamente, a esse Decreto, a
legislação processual vigente, até que fosse promulgado o novo
CPC. O dispositivo tratava das normas processuais de aplicação
subsidiária à execução e não sobre o termo final de vigência do
DL n° 960/1938.
A certificação da vigência do DL n° 960/1938 é
declarada pelo próprio CPC, de 1939. Este surgiu em um
momento em que o País reclamava a existência de um moderno42
Código de Processo, em substituição aos modelos anteriores.
Relatava a “Exposição de Motivos do CPC” de 1939, que, após
a nova Constituição: “... as primeiras leis de processo que foram
decretadas trouxeram um cunho novo; os frutos que já estão
dando revelam o acerto da orientação adotada”. Dentre as novas
leis, destacava-se: “Também a lei destinada a regular a cobrança
da dívida ativa da Fazenda Pública, em vigor desde 1º de janeiro
deste ano, foi informada pelos mesmos princípios e, sem
sacrifício da defesa dos executados, vai permitindo ao erário um
meio rápido e seguro de rehaver os seus créditos”. O Código
anunciava, por esse meio, a recepção do DL n° 960/1938 e o
reconhecimento de sua natureza especial, mantendo dois
sistemas separados para as execuções.
O CPC de 1973 unificou todas as execuções, civis e
fiscais, em torno do Código e, finalmente, a Lei de Execução
Fiscal (Lei n° 6.830/80) consagrou definitivamente o modelo de
cobrança judicial em uma lei especial.1 Desse modo, a nossa
história demonstra, claramente, afiliação à ideia de que a
execução fiscal deve ocorrer sob a égide do Poder Judiciário,
afastando-se, manifestamente, do modelo de execução
administrativa. Desde a Independência nacional, houve rechaço
explícito ao modelo português, ainda vigente, de execução sob a
égide da autoridade administrativa.
Hodiernamente, surge o questionamento sobre a
oportunidade e conveniência da adoção do modelo
1 Sobre a revogação integral de todas as disposições do DL n° 960/1938,
veja-se RE 94.071.
43
administrativista de cobrança do crédito tributário. Esse
movimento tem sido conhecido como “desjudicialização” da
execução fiscal, em um movimento de claro desvio em relação à
nossa tradição histórica.
A proposta consta no Projeto de Lei nº 5.080/2009,
apensado ao Projeto de Lei nº 2.412/2007. Podem-se citar,
ainda, os PLs nos 5081/2009, 5082/2009 e PLC n° 469/2009.
Dentre algumas das propostas apresentadas no PL n°
5.080/2009, destacam-se, conforme a Justificativa da Advocacia
Geral da União (AGU):
1) a realização de determinados atos de
execução (constrição patrimonial e
avaliação de bens) diretamente pela
Administração Tributária;
2) a realização do ajuizamento da execução
fiscal por parte da Fazenda Pública somente
se houver efetiva constrição patrimonial;
3) a utilização de meios eletrônicos, como a
internet, para a prática de atos de
comunicação, constrição de bens e
alienação;
4) a possibilidade de constrição de valores
depositados em contas bancárias
diretamente pela Fazenda Pública; e
5) a concentração da defesa do contribuinte
nos embargos, com a instituição de
mecanismos de preclusão que buscam evitar
a renovação de litı́gios já decididos em
juı́zo.
O Projeto de execução administrativa choca-se
frontalmente com o texto Constitucional. O art. 5o da CF/88
estabelece o direito fundamental à tutela efetiva, ao determinar
no inc. XXXV que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder
44
Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Trata-se de um direito
subjetivo a ser exercido perante o Poder Judiciário, sendo
vedada a intromissão indevida da Administração. Nem poderia o
Poder Fiscal realizar a tutela executiva em seu próprio benefício,
sem ofender diretamente o direito ao devido processo legal. Não
haveria imparcialidade da administração na realização desses
atos. A busca da efetividade da tutela executiva não pode ser
alcançada com o sacrifício dos direitos fundamentais do
contribuinte ao devido processo judicial, em sentido material e
formal. Deve ser ressaltada a exigência de respeito inabalável ao
princípio da separação dos poderes, que impede que a
administração exerça a tutela executiva.
Outro questionamento importante: há necessidade de
uma lei especial para tratar da execução fiscal? Será que as
normas do CPC não seriam suficientes para tratar da matéria?
Cremos que a especificidade da execução fiscal exige norma
especial.
Existem três argumentos para suportar esse
entendimento. O primeiro decorre da natureza especial da tutela
executiva na execução fiscal. Trata-se de um processo que
ocorre entre partes assimétricas (no caso, o Estado e o
contribuinte), e não entre partes iguais, como no processo civil.
A Fazenda Pública possui diversas prerrogativas que não são
estendidas aos contribuintes, tais como: prazo em dobro;
reexame necessário em caso de sentença desfavorável;
intimação pessoal do representante da Fazenda, e o modo de
45
pagamento por meio de precatórios e requisições de pequeno
valor.
Em segundo lugar, a natureza do título executivo é
distinta. De um lado, na execução civil está se cobrando uma
dívida privada, enquanto que a execução fiscal possui, como
objeto, a cobrança de um crédito público.
Por último, não há identidade de princípios
fundamentais. A tutela executiva orienta-se, dentre os diversos
princípios aplicáveis, pelo princípio: a) da execução equilibrada
(art. 612, CPC); b) da proporcionalidade e adequação dos meios
executivos (art. 8o., CPC); c) da lealdade e boa-fé (art. 14, CPC)
e d) da responsabilidade (art. 776, CPC). Na execução fiscal,
dois princípios aparecem em contraposição: a supremacia do
interesse público e a proteção ao contribuinte; contudo, estes
devem estar orientados pelos princípios gerais do Processo
Civil. Não pode a execução fiscal estar à margem dos princípios
constitucionais, aplicáveis ao processo em geral.
Relação com o CPC: aplicação subsidiária
Um grande problema, oriundo da existência de uma
norma especial para reger a execução fiscal, decorre das
indagações de sua relação com as normas gerais de Processo
civil. O modelo de um duplo sistema é aquele em que ocorre a
convivência de normas gerais e especiais e surge com o período
abrangido pela vigência do DL n° 960/1938 e do CPC, de 1939.
46
O CPC, de 1973, adotará um modelo unitário até ao surgimento
da Lei n° 6.830/1980.
O DL n° 960/1938 afirmou a aplicação subsidiária do
CPC, de 1939, em seu art. 76, que determinava: “As justiças dos
Estados, do Distrito Federal e do Território do Acre, enquanto
não for promulgado o Código de Processo Civil, aplicarão
subsidiariamente, no processo e julgamento das causas a que se
refere esta lei, a legislação vigente” (grifos nossos). A partir da
publicação do CPC de 1939, este se tornou norma de aplicação
subsidiária obrigatória para as execuções fiscais, em substituição
às normas estaduais, locais ou processuais anteriores.
A Lei n° 6830/1980 se constituirá em norma especial
para as execuções fiscais, mantendo o CPC, de 1973, como
norma subsidiária. Desse modo, a execução fiscal ganhará
algumas regras específicas em relação ao modelo geral.
Determina expressamente o art. 1o. que: “A execução judicial ...
será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de
Processo Civil” (grifos nossos). A omissão na LEF será suprida
pelo recurso às normas processuais do CPC.
A presença de um duplo sistema de normas exige a
aplicação de critérios de solução de antinomias materiais e
temporais. Havendo norma especial, diversa da norma geral,
qual deverá prevalecer? Se houver edição posterior de norma
geral diversa, qual será a precedência?
Na presença de conflitos materiais, deve-se aplicar o
critério da especialidade, que determina que a lei especial
derroga a lei geral (lex specialis derogat generalis). Caso
47
ocorra a alteração de norma geral, deve-se verificar a coerência
entre esta e a norma especial. Assim, apesar de ser aplicável o
critério da especialidade para a solução de antinomias materiais,
deve-se observar, igualmente, o critério cronológico de que a lei
posterior derroga a lei anterior (lex posterior derogat legi
priori). Esse é o sentido do § 1o. art. 2o da Leide Introdução às
Normas do Direito Brasileiro: “§ 1o. Não se destinando à
vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique
ou revogue”.
O conflito entre dois critérios, igualmente relevantes
(especialidade e cronologia), caracteriza-se como um conflito de
segundo grau e exige a aplicação de um metacritério de solução.
A primeira forma de solução seria identificar a existência da
precedência de um critério sobre o outro. A hierarquia entre
critérios pode, por analogia, utilizar-se do critério hierárquico
lex superior derogat lex inferior, ou seja, nesse caso estar-se-ia
admitindo que um critério é superior ao outro. Cremos que, se
não houver dispositivo legal expresso, convencionando uma
escolha, não há como afirmar ab initio essa prevalência. De
modo geral, tais critérios são aplicados por adequação ao caso e
não por relações de superioridade-inferioridade.
A escolha da prevalência da cronologia sobre a
especialidade poderia gerar a regra “a lei geral posterior
derroga a lei especial anterior” (lex generali posterior derogat
legi speciali priori). A escolha da prevalência da especialidade
sobre a cronologia poderia implicar a regra “a lei especial
anterior derroga a lei geral posterior” (lex speciali priori
48
derogat lex generali posteriori). Nenhuma das duas regras
admite universalização para todos os casos, ou seja, se aplica
integralmente sem exceções. Tal conclusão se demonstra pelo
fato de que nenhuma das duas soluções garante a coerência e
unidade do ordenamento jurídico. Não se pode afirmar, de modo
absoluto, que a lex posterior seja lex inferior a lex speciali. Tal
fato geraria um conflito aparente de terceiro grau e assim ad
infinitum. O Direito não pode comprometer-se com soluções
irrazoáveis.
Sendo assim, somente podemos admitir que, não
havendo uma solução imanente de prevalência, então deve-se
encontrar soluções de adequação conforme o caso. Tal
conclusão decorre do conceito de antinomia que exige o conflito
entre normas aplicáveis ao mesmo caso; contudo, as normas
jurídicas não expressam, apenas, comandos para regular
determinados comportamentos: elas veiculam igualmente
finalidades a serem alcançadas, valores e princípios. Se uma
regra geral é portadora de um novo modelo processual, de novos
princípios e valores implícitos, os mesmos casos deverão ser
interpretados de um modo diverso.
Tal situação ocorre claramente no momento atual, em
que a LEF foi elaborada sob a égide de um modelo processual
tecnicista-formalista, e o NCPC possui uma abordagem
pragmático-material, ou seja, em um outro modelo. Não se trata
de um conflito entre uma mera regra geral perante uma regra
especial, mas de uma nova norma geral, portadora de nova
concepção, perante uma norma especial ainda sob a égide do
49
antigo modelo. Nesse caso, o uso dos tradicionais critérios e
metacritérios de solução do concurso aparente de normas devem
ceder espaço para critérios de coerência.
Alguns autores propõem como solução a aplicação da
Teoria do Diálogo das Fontes. Esta propõe um método de
solução, fundado na ideia de coordenação entre as normas do
sistema jurídico, de tal modo que a solução deve ser buscada
com base na convivência das normas e não apenas na sua
retirada do mundo jurídico (revogação). O restabelecimento da
coerência normativa dar-se-ia pela prevalência das finalidades
normativas. Essa teoria, adotada pela Profa. Cláudia Lima
Marques, é exemplificada no caso do conflito entre o CDC e o
CC, em que a solução adequada ocorre pela prevalência das
normas gerais supervenientes mais favoráveis ao consumidor
sobre as normas especiais vigentes2.
Em nosso entender, deve ser procurada uma orientação
mais segura para a solução de conflitos de segunda ordem.
Sugerimos, a título de exame, o uso de um critério finalístico
para a solução dessa antinomia. A norma portadora de princípios
mais amplos deve preferir à norma de aplicação mais restrita.
Assim, uma norma geral mais favorável ao contribuinte deve
preferir a uma norma especial mais restritiva. Uma norma geral
menos onerosa ao executado deve preferir a uma norma especial
mais gravosa, e assim por diante. O critério finalístico deve ser
utilizado para restabelecer a coerência normativa pelo
reencontro da ratio do ordenamento jurídico, pela análise da
2 REsp 1.184.765.
50
eficácia normativa e não apenas de sua estrutura. Como
exemplo, poderíamos citar a recepção da LEF pelo novo texto
constitucional, ou pelo NCPC. O intérprete deve encontrar
formas de manter o texto especial anterior e, ao mesmo tempo,
garantir a máxima eficácia possível do novo texto geral. Trata-se
da aplicação do critério de subsidiariedade, em que a norma
especial, na condição de norma subsidiária da norma geral, deve
obediência a esta. A aplicação da norma especial deve procurar
garantir a adequada produção de efeitos do texto geral da norma
geral. Assim, a solução pode dar-se não apenas pela mera
revogação da norma, mas igualmente pela sua reinterpretação
conforme.
Do conflito entre a LEF e o CPC, de 1973
A LEF possuía poucos casos de conflitos com o CPC,
de 1973. Havia uma coerência geral entre os dois textos. Ambos
eram elaborados sob o mesmo modelo processual formalista e
tecnicista. Ambos haviam sido editados sob o mantra do
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e
sob a égide de uma Constituição outorgada.
Apenas alguns casos podem ser relatados de conflito
aparente, dentre os quais podemos citar:
- a diferença na ordem de bens submetidos à
penhora no art. 11 da LEF e no art. 655 do CPC;
- as regras do CPC sobre a duplicidade de leilões se
aplicam às execuções fiscais; assim, se o primeiro leilão não
51
tiver lance superior ao previsto (REsp 201.384/SP), será nula a
arrematação por preço vil (REsp 94.796/SP);
- aplica-se o art. 284 do CPC, que possibilita a
emenda da inicial, em face da ausência de disposição expressa
no art. 1o. da LEF (REsp 251.213/SP);
- diversidade de prazos, para a contagem do prazo,
para oposição de embargos. Havendo norma na LEF expressa
(art. 16, inc. II), não se pode falar em aplicação subsidiária do
CPC.
Tal situação será, substancialmente, diferente com a
alteração produzida pela Lei n° 11.383/2006, que trouxe
modificações às normas de execução de título extrajudicial.
Do conflito entre a LEF e a Lei n. 11.383/2006
A Lei n°11.382/2006 alterou a sistemática da execução
de título extrajudicial do CPC/73. A necessidade de
compatibilização da LEF com essas novas alterações surge em
diversos dispositivos. Citamos, a título de exemplos, os
seguintes casos: i) início do prazo para embargos; ii) atribuição
de efeitos suspensivos aos embargos, e iii) da necessidade de
garantia do juízo para interposição de embargos.
O início do prazo para embargos está estabelecido no
art. 738 do CPC, com a redação da Lei n° 11.382/2006, e no art.
16 da LEF. Esta última determina o prazo de 30 (trinta) dias
para o oferecimento de embargos, contados da juntada da prova
de fiança, ou da intimação da penhora. O CPC, diversamente,
52
passou a estabelecer o prazo de 15 dias, contado da juntada, aos
autos, do mandado de citação. No presente caso, não há omissão
da lei especial sobre o assunto, não cabendo cogitar-se da
aplicação subsidiária do CPC. Tampouco há, no novo
dispositivo geral, norma menos gravosa ao executado, que
justifique o afastamento da regra especial. Nesse caso, prevalece
a norma da LEF, perante a alteração conduzida pela Lei n°
11.382/20063.
O segundo ponto de divergência, entre a LEF e a Lei n°
11.382/2006, é quanto à atribuição automática de efeitos
suspensivos aos embargos à execução fiscal. A nova regra
processual no art. 739-A determinou, expressamente, que “os
embargosdo executado não terão efeito suspensivo” e os
condicionou à presença de relevantes fundamentos, presença de
grave dano de difícil ou incerta reparação ao executado, ou
desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito
ou caução suficientes. Note-se que, nesse caso, inexistia regra
expressa na LEF quanto à atribuição de efeitos às execuções
fiscais.
A doutrina e a jurisprudência se dividiram quanto ao
tema. De um lado, há autores que defendem que, em presença de
omissão na LEF, deve-se aplicar o CPC alterado. Nesse sentido,
encontramos José Eduardo Soares de Mello. Em sentido oposto,
defendem que a LEF garante o efeito suspensivo automático
Ives Gandra da Silva Martins, Hugo de Brito Machado. Para
3Parecer da PGFN n. 1732/2007 e REsp. repetitivo 1.112.416/MG.
53
esses autores, existem dispositivos expressos na LEF, que
determinam que a execução fiscal somente prosseguirá nos
casos de embargos não opostos ou rejeitados. Dispõe,
expressamente, a LEF, em seu art. 16 que: “o executado
oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: § 1º -
Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida
a execução”. Os embargos exigem a prestação de garantia, e
esta, por sua vez, determina a suspensividade da execução. O
art. 19 determina que: “não sendo embargada a execução ou
sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por
terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a
execução nos próprios autos [...]”. Concordamos com esse
posicionamento. A aplicação do novo regime processual geral
altera a sistemática da LEF e produz efeito restritivo de direitos
do executado, motivo pelo qual não poderia ser aplicado.
O STJ definiu seu entendimento no julgamento do
REsp repetitivo 1.272.827-PE, no sentido de estender os efeitos
do art. 739-A do CPC às execuções fiscais.
Por fim, cabe analisar a exigência de garantia do juízo
para interposição de embargos. O art. 737 do CPC, de 1973,
determinava que: “não são admissíveis embargos do devedor
antes de seguro o juízo [...]”. Essa regra foi abolida pela Lei n.
11.382/2006. Questiona-se se essa nova regra seria extensível às
execuções fiscais. Cremos que sim. Lembremo-nos de que o
sistema executivo processual estava unificado sob a égide do
CPC, de 1973, sendo posteriormente destacado, em duas normas
diversas, com a edição da Lei n. 6.830/80. A norma especial
54
praticamente não detinha conflitos aparentes com o CPC
vigente, nem quanto aos princípios e nem quanto aos principais
dispositivos. A Lei n. 11.382/2006 criou um novo modelo
executivo e, como tal, deve ser interpretada pelo critério
finalístico dessas novas regras e não apenas pelos critérios
clássicos de especialidade e cronologia. A norma geral mais
benéfica deve ser extensível às normas especiais, porque estas
são subsidiárias àquelas.
Não foi essa a interpretação que prevaleceu. O STJ, no
julgamento do REsp 1.272.827/PE, em sede de repetitivo,
pacificou o tema, determinando que, para a concessão do efeito
suspensivo, sejam demonstrados o fumus boni juris e o
periculum in mora. Cabe ressaltar que a OAB ingressou com
uma Ação de Declaração de Inconstitucionalidade (ADI 5165),
objetivando declarar inconstitucionalidade parcial, sem redução
do texto do art. 739-A, do CPC, em sua aplicação às execuções
fiscais.
Do conflito entre a LEF e o NCPC
O impacto do NCPC nas execuções fiscais será
profundo e merece uma análise detida. Os presentes comentários
à LEF detalharão cada modificação relevante em cada um dos
artigos comentados, de tal sorte que pretendemos, neste
momento, tão somente verificar as principais mudanças gerais
do regime da tutela executiva pelo novo NCPC e suas aplicações
55
à LEF e, de outro lado, os critérios interpretativos de solução de
conflitos aparentes de normas.
O NCPC incorporou inúmeras inovações ao modelo
processual vigente, especialmente no sentido de adequar o
processo aos fundamentos da Constituição de 1988. Passa-se de
um modelo processual, formalista-tecnicista, para um modelo
pragmático-substancial. A noção de primazia do interesse
público é substituída pela diretriz de primazia dos direitos
fundamentais. O interesse público deve ser relido pela ótica da
realização da dignidade da pessoa humana, em todos os seus
aspectos.
Destacam-se, como pilares dessa nova visão, a busca da
solução consensual dos conflitos; o direito de obter, em prazo
razoável, a solução integral do mérito, incluída a atividade
satisfativa; a consagração da boa-fé das partes no processo; o
direito a uma decisão de mérito, justa e efetiva; a garantia do
direito à paridade de tratamento em relação ao exercício de
direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus,
aos deveres e à aplicação de sanções processuais; o
reconhecimento do princípio da proporcionalidade, da
razoabilidade e da eficiência como meios de controle dos atos
processuais.
Diversas são as novas regras inovadoras, previstas no
NCPC, que terão impacto sobre a execução fiscal, em que
podemos listar exemplificativamente: o dever de fundamentação
das decisões, sob pena de nulidade; respeito à ordem
cronológica de conclusão, para proferir sentença ou acórdão;
56
faculdade dos advogados em promover a intimação do advogado
da outra parte, por meio do correio, juntando aos autos, a seguir,
cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento,entre
outras tantas novidades.
O impacto do NCPC sobre a LEF dá-se em um duplo
efeito: primeiro, pela mudança dos princípios gerais que regem a
tutela executiva e, segundo, pelas novas regras introduzidas.
A nova Parte Geral do NCPC tem aplicabilidade
imediata e abrangente sobre todos as leis processuais vigentes,
inclusive sobre a LEF. A execução fiscal deve ficar atenta a essa
mudança de modelo e incorporar, em sua interpretação, uma
perspectiva de supremacia dos direitos fundamentais.
O NCPC determina que a sua aplicação ocorrerá nos
casos de omissão normativa, inclusive nos processos fiscais, de
forma supletiva e subsidiária (“art. 15. Na ausência de normas
que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código lhes serão
aplicadas supletiva e subsidiariamente”). Nada impede que a
nova norma seja aplicada, inclusive, nos casos de presença de
regra especial antinômica.
As novas regras introduzidas devem ser analisadas pelo
critério de conformidade com a finalística do NCPC. Assim,
deve-se aplicar uma análise em testes de conformidade. A nova
norma geral deve ser aplicada apesar da presença de norma
especial diversa? A manutenção da regra especial perante a
norma geral implicará ofensa ao novo regime processual? O
afastamento da regra geral poderá implicar um resultado
57
incoerente com o novel modelo processual? No caso de ausência
de norma especial, a norma geral é adequada para tratar da
matéria específica? Trata-se de questões de difícil solução a
priori, que exigirão o trabalho árduo de concreção judicial.
Do conflito entre a LEF e o CTN
A LEF pode ter conflitos com outras normas no
Ordenamento Jurídico e não apenas com o CPC. Um exemplo
claro dessa situação ocorre no atrito entre a LEF e as disposições
do CTN.
As relações entre a LEF e o CTN não são regidas pelo
critério da hierarquia, como aparentemente poder-se-ia pensar.
O STF decidiu, em inúmeras ocasiões (RE 377.457), que
inexiste relação de hierarquia entre leis ordinárias e leis
complementares. Esse entendimento deve ser respeitado nessa
análise, apesar de termos posicionamento diverso. Para a Corte
Suprema, as relações entre essas normas são de especialidade e
não de hierarquia, e o critério a ser utilizado é do/da lex specialis
derogat legi generali. Na presença de duas normasespeciais de
mesma hierarquia, e que versem sobre os mesmos fatos
jurídicos, deve ser aplicado, novamente, um critério de
resolução de conflitos. Nesse caso, a solução de segundo grau
deve utilizar-se do critério cronológico. Na presença de duas
normas especiais de igual estatura, deve prevalecer aquela mais
recente.
58
Como exemplo, podemos citar o caso da alteração da
Lei Complementar nº 118, de 9 de setembro de 2005, que
alterou o art. 185 do CTN e passou a dar novo tratamento ao
caso da fraude fiscal. O novo dispositivo passou a dispor da
seguinte forma:
Art. 185 – Presume-se fraudulenta a
alienação ou oneração de bens ou rendas,
ou seu começo, por sujeito passivo em
débito para com a Fazenda Pública, por
crédito tributário regularmente inscrito
como dívida ativa.
Parágrafo único. O disposto neste artigo
não se aplica na hipótese de terem sido
reservados, pelo devedor, bens ou rendas
suficientes ao total pagamento da dívida
inscrita.
O novo texto suprimiu a expressão "em fase de
execução", retirando a exigência desse requisito para a
configuração da fraude. Antecipou-se o termo inicial da
presunção de fraude para o momento da inscrição em dívida
ativa. O STJ decidiu a matéria, em sede de repetitivos, no
julgamento do REsp 1.141.990/PR, de modo que se aplica
imediatamente o novo regime após a entrada em vigor da norma.
Não é possível aplicar a nova redação do art. 185 do CTN às
situações anteriores à entrada em vigor da norma, com base no
princípio tempus regit actum4.
Legitimidade activa ad causam
4 EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR.
59
A legitimidade activa ad causam se distingue da
legitimidade ad processum. O direito material à capacidade
postulatória ativa em um processo, e o segundo caso trata da
capacidade para realizar determinados atos processuais. Trata-se
de um dos requisitos para o que era entendido pela doutrina de
capacidade de agir.
Possuem legitimidade ativa ad causam: União,
Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias.
Essa regra não se aplica às autarquias que exerçam funções
tipicamente econômicas, como, por exemplo, o Banco Regional
de Desenvolvimento Econômico (BRDE).
Possuem, igualmente, legitimidade os Conselhos
Profissionais para a cobrança de suas respectivas contribuições,
conforme a Súmula n° 66 do STJ, que determina que: “compete
a justiça federal processar e julgar execução fiscal promovida
por conselho de fiscalização profissional”. Os Conselhos têm
essa prerrogativa processual em decorrência de sua natureza
autárquica5. O STJ já decidiu pela impossibilidade de simples
exclusão, de seus quadros, profissionais registrados que estejam
inadimplentes6.
A OAB ainda não tem a sua natureza completamente
definida. O STF, no julgamento da ADI 3.026, de Relatoria do
Min. Eros Grau, entendeu que esta não se caracteriza como
autarquia, ou como órgão da Administração Pública Federal
indireta. As anuidades da OAB não possuem natureza
5 ADIN 1.717-6/DF e MS 22.643-9-SC.
6 REsp 552.894/SE.
60
tributária7. As contribuições da OAB devem ser cobradas por
meio de execução disciplinada no CPC e não pela LEF8.
As Fundações são consideradas como entidades
autárquicas e têm legitimidade ativa para ingressar com a
execução fiscal. São qualificadas como entidades
governamentais dotadas de capacidade administrativa,
integrantes da administração descentralizada.
Não têm legitimidade ad causam as empresas públicas
e as sociedades de economia mista. Essa vedação permanece
mesmo no caso das empresas concessionárias ou
permissionárias dos serviços públicos, mesmo para a realização
de serviços essenciais e contratados na modalidade licitatória. A
delegação dos serviços por si só não implica na ampliação do
direito material à postulação de direito em juízo. Caso diverso é
o da possibilidade de representação judicial em juízo, por parte
de um terceiro. Nesse caso, a legitimidade ativa permanece,
sendo exclusiva do ente público e ocorre uma autorização para a
representação processual, com base em convênio, ou por outro
ato administrativo.
A Caixa Econômica Federal (CEF) pode atuar na
condição de substituto processual da União, para realizar a
cobrança de FGTS, nos termos do art. 2o. da Lei nº 8.844/949.
7 EREsp 503.252/SC, Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira.
8 REsp 447.124/SC.
9 “Art. 2º Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em
Dívida Ativa dos débitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de
serviço - FGTS, bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa
Econômica Federal, mediante convênio, a representação Judicial e
extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à
61
Não possuirá as prerrogativas processuais da Fazenda Pública,
tais como prazo processual em dobro, ou intimação pessoal10.
As instituições privadas podem transferir seus créditos
para a administração pública11, para que estas realizem a
execução fiscal desses créditos.
Interessados
O STJ sumulou o entendimento pela desnecessidade de
intervenção do MP nas execuções fiscais, em face do caráter
patrimonial e disponível dessas demandas, conforme dispõe a
Súmula 189 do STJ.
contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação
respectiva” (Redação dada pela Lei nº 9.467, de 1997).
10 REsp 1.117.438/RS.
11 EREsp 537.559.
62
COMENTÁRIOS AOS ARTS. 2°°°° E 3°°°°
Martin da Silva Gesto∗
Art. 2º - Constitui
Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como
tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março
de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas
gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos
orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às
entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida
Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a
tributária e a não tributária, abrange atualização monetária,
juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou
contrato.
∗ Mestre em Direito pela PUCRS. Pós-Graduado em Direito Público pela
PUCRS. Pesquisador do GTAX – Grupo de Pesquisas Avançadas em
Direito Tributário – PUCRS. Conselheiro do CARF. Advogado licenciado.
63
§3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle
administrativo da legalidade, será feita pelo órgão
competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e
suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por
180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta
ocorrer antes de findo aquele prazo.
§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na
Procuradoria da Fazenda Nacional.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que
conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e
a forma de calcular os juros de mora e demais encargos
previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual
da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à
atualização monetária, bem como o respectivo fundamento
legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida
Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de
infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidãode Dívida Ativa conterá os mesmos
elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela
autoridade competente.
64
§ 7º - O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa
poderão ser preparados e numerados por processo manual,
mecânico ou eletrônico.
§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de
Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída,
assegurada ao executado a devolução do prazo para
embargos.
§ 9º - O prazo para a cobrança das contribuições
previdenciárias continua a ser o estabelecido no artigo 144
da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960.
1. Evolução legislativa e remissões legais
O artigo 2º da Lei de Execuções Fiscais – LEF (Lei nº
6.830, de 22 de setembro de 1980) apresenta em seu caput
remissão a Lei nº 4.320/64 ao disciplinar que constitui Dívida
Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não
tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as
alterações posteriores. A referida legislação estatuiu normas
gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos
orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e
do Distrito Federal. Pretendeu o legislador, portanto, definir o
que seria a Dívida Ativa da Fazenda Pública.
Analisando o artigo 9º da legislação que se fez
referência no caput do dispositivo em questão (Lei nº 4.320/64),
verifica-se que nela há um conceito de tributo, definido como
sendo tributo “a receita derivada instituída pelas entidades de
direito público, compreendendo os impostos, as taxas e
65
contribuições nos termos da constituição e das leis vigentes em
matéria financeira, destinando-se o seu produto ao custeio de
atividades gerais ou especificas exercidas por essas entidades”.
Ainda, estabeleceu a mencionada legislação no § 2º do artigo 39,
incluído pelo Decreto Lei nº 1.735/79, que Dívida Ativa
Tributária“é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza,
proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos
adicionais e multas”, e por sua vez, que Dívida Ativa não
Tributária se compreende“os demais créditos da Fazenda
Pública, tais como os provenientes de empréstimos
compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de
qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros,
laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais,
preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos,
indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis
definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de
obrigações em moeda estrangeira, de subrogação dehipoteca,
fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras
obrigações legais”.
O Decreto-Lei nº 960, de 17 de dezembro de 1938, que
foi a primeira consolidação no Brasil de normas atinentes a
execução fiscal, disciplinava em seu artigo 1º que por dívida
ativa entende-se a proveniente de impostos, taxas, contribuições
e multas de qualquer natureza; foros, laudêmios e alugueres;
alcances dos responsáveis e reposições. Ainda, disciplinou o
referido Decreto-Lei que a dívida proveniente de contrato será
cobrada pela mesma forma, quando assim for convencionado.
66
Também em referência a Lei nº 4.320/64, destaca-se o
§ 2º do artigo 2º da Lei de Execuções Fiscais, por ter esse
origem na redação do § 4º do art. 39 da Lei nº 4.320/64, incluído
pelo Decreto Lei nº 1.735/79, que assim dispõe: “A receita da
Dívida Ativa abrange os créditos mencionados nos parágrafos
anteriores, bem como os valores correspondentes à respectiva
atualização monetária, à multa e juros de mora e ao encargo de
que tratam o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de
1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de
1978”. Ainda, importa referir que o § 4º do art. 2º da Lei de
Execuções Fiscais possui idêntica redação do § 5º do art. 39 da
Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, incluído pelo Decreto Lei
nº 1.735/79. Sendo a Lei de Execuções fiscais de 1980, denota-
se que houve uma reprodução do texto legal que havia sido
incluído no ano anterior.
O Código Tribunal Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de
25 de outubro de 1966) também serviu de inspiração ao
legislador para este fazer a redação do § 5º do art. 2º da Lei de
Execuções Fiscais. A redação deste foi uma evolução legislativa
do art. 202 do CTN, que segue abaixo transcrito:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida
ativa, autenticado pela autoridade
competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos
co-responsáveis, bem como, sempre que
possível, o domicílio ou a residência de um e
de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular
os juros de mora acrescidos;
67
III - a origem e natureza do crédito,
mencionada especificamente a disposição
da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo
administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além
dos requisitos deste artigo, a indicação do
livro e da folha da inscrição.
No entanto, a redação do art. 202 do CTN remonta ao
Decreto-Lei nº 960, de 17 de dezembro de 1938, onde
estabeleceu-se as condições para considerar uma dívida líquida e
certa, devendo ela consistir em quantia fixa e determinada,
sendo necessário ainda estar regularmente inscrita em livro
próprio na repartição fiscal. Dentre os requisitos, estão que a
certidão de dívida deveria conter: a) a sua origem e natureza; b)
a quantia devida; e) o nome do devedor e, sempre que possível,
o seu domicílio, ou residência; d) o livro, folha e data em que foi
inscrita; e) o número do processo administrativo, ou do auto de
infração, quando deles se originar a dívida.
Contudo, deve ser observado o disposto no Código
Tribunal Nacional, o qual estabelece em seu artigo 203 que a
omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior
(qual seja, o artigo 202, que possui similar redação ao §5º do
artigo 2º da LEF), ou o erro a eles relativo, são causas de
nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente.
Ainda, trata o referido dispositivo legal que a nulidade poderá
ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante
substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo,
68
acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá
versar sobre a parte modificada.
Remissões Legais: Artigo 39 da Lei nº 4.320/64; artigo 144 da
Lei nº 3.807/60 e artigos 174, 202 e 203 do CTN.
2. Conceitos Principais
Nos termos do artigo 2º da Lei de Execuções Fiscais,
constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como
tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de
1964 e alterações posteriores. Desta forma, podem ser inscritos
em dívida ativa todas dívidas que se constituem de tributos, os
quais seriam, adotando-se a quinquipartite (ou pentapartida), os
impostos, as taxas, as contribuições especiais, as contribuições
de melhoria e os empréstimos compulsórios, bem como aquelas
dívidas de natureza não tributária, tais como foros, laudêmios,
alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de
serviços prestados por estabelecimentos públicos, multas pelo
exercício de poder de polícia, indenizações, multas contratuais,
entre outros.
Para os autores Paulsen, Ávila e Sliwka12, a
importância da distinção entre créditos tributários e os não
tributários se dá em razão de que quanto aos créditos tributários
há dispositivos da Lei de Execuções Fiscais que são
inaplicáveis, diante da prevalência das normas gerais de direito
12 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid
Schroder. Direito Processual Tributário: processo administrativo fiscal e
execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 187.69
tributário constantes no Código Tributário Nacional. Necessário
referir que o CTN, embora seja originariamente uma lei
ordinária, recebeu a referida lei posteriormente o status de lei
complementar.
Faz jus a menção que o § 2º do art. 4º da Lei de
Execuções Fiscais determina que se aplicam à Dívida Ativa da
Fazenda Pública, de qualquer natureza, as normas relativas a
responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e
comercial, sendo disposto no § 4º do mesmo artigo que se aplica
à Dívida Ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o
disposto nos artigos 186 e 188 a 192 do Código Tributário
Nacional. Portanto, tem-se, por determinação legal, a
possibilidade de aplicação dos dispositivos do CTN em relação a
responsabilidade e privilégios.
O § 2º do artigo 2º da Lei de Execuções Fiscais define a
composição da Dívida Ativa da Fazenda Pública, abrangendo
ela, seja de natureza tributária ou não tributária, atualização
monetária, juros e multa de mora, bem como demais encargos
previstos em lei ou contrato. Conforme já mencionado, a
redação do § 4º do art. 39 da Lei nº 4.320/64, incluído pelo
Decreto Lei nº 1.735/79, já tratava desta matéria, sendo, pela
referida legislação, a receita da Dívida Ativa abrangida pelo
valor principal da dívida, bem como os valores correspondentes
à respectiva atualização monetária, à multa e juros de mora e ao
encargo de que tratam o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de
outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de
dezembro de 1978. Desse modo, “a dívida, apurada com todos
70
os seus acréscimos, torna a denominação de dívida
consolidada”13.
A Súmula CARF nº 4 consolidou a jurisprudência dos
julgados do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais no
sentido de que a partir de 1º de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados
pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Era
também neste caminho a Súmula nº 4 do antigo 3º Conselho de
Contribuintes. Tal entendimento já se encontra consolidado
também nos Tribunais Regionais Federais, bem como no
Superior Tribunal de Justiça, possuindo já acórdão julgado sob a
sistemática do dispositivo 543-C do CPC/73
(REsp1.073.846/SP, Relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado em
25/11/2009, DJe 18/12/2009).
Desse modo, aos créditos tributários em atraso,
aplicável a utilização da taxa Selic14 para efeito de correção
monetária e juros. A taxa Selic, expressa sob a forma anual com
13 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid
Schroder. Direito Processual Tributário: processo administrativo fiscal e
execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 196.
14 Para o Banco Central do Brasil, define-se taxa Selic como a taxa média
ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais. Para fins de cálculo
da taxa, são considerados os financiamentos diários relativos às operações
registradas e liquidadas no próprio Selic e em sistemas operados por
câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação (art. 1°
da Circular n° 2.900, de 24 de junho de 1999, com a alteração introduzida
pelo art. 1° da Circular n° 3.119, de 18 de abril de 2002).
71
duas casas decimais, é calculada de acordo com a seguinte
fórmula15:
n: número de operações que compõem a
base de cálculo;
Rj: valor financeiro da recompra/revenda
da j-ésima operação compromissada; e
Ij: valor financeiro da compra/venda da
j-ésima operação compromissada.
Assim, a taxa Selic constitui índice para atualizar,
conjuntamente, a dívida tributária (tributos federais) tanto em
correção monetária,quanto em juros de mora, não devendo ser
esta cumulada com outros índices de atualização ou taxa de
juros.
Ainda sobre a questão dos juros moratórios, há a
Súmula CARF nº 5, a qual dispõe que são devidos juros de mora
sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento,
ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir
depósito no montante integral. Logo, o não recolhimento aos
cofres públicos de determinado tributo, ainda que por força de
uma decisão judicial, ensejará a incidência de juros sobre o valor
não pago, a menos que o valor sub judice esteja integralmente
15 A metodologia de cálculo da taxa Selic encontra-se atualmente
regulamentada pelo Banco Central do Brasil, nos termos da Circular n°
3.671, de 18 de outubro de 2013.
72
depositado em juízo. Caso o depósito não seja integral, denota-
se razoável que os juros somente incidam sobre o saldo devedor
não depositado, ou haveria enriquecimento sem causa por parte
do Fisco.
Quanto a multa que irá compor a dívida consolidada,
deverá ela ser não-confiscatória, não sendo razoável que a multa
de ofício supere o valor do próprio tributo (ou seja, multa de
ofício superior a 100%), sob pena de possuir ela efeito de
confisco. A multa moratória, sendo esta a decorrente do atraso
pelo pagamento do tributo, igualmente deve atender a limites da
razoabilidade, não podendo assumir caráter abusivo, sendo o
limite de 20%, estabelecido pelo art. 61, § 2º, da Lei nº
9.430/96, situado na divisa entre a punição severa e o excesso
vedado16.
Em relação a incidência de juros sobre a multa, o
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais possui decisões
para ambas as correntes. Assim, entendendo por afastar a
incidência de juros sobre a multa, temos o Acórdão nº 1102-
00.060 (julgado na sessão de 28/08/2009), onde a Conselheira
Sandra Maria Faroni, bem sintetiza a argumentação que permite
a conclusão pela não incidência dos juros sobre a multa de
ofício, vejamos:
A obrigação tributária pode ser principal,
consistindo em obrigação de dar (pagar
tributo ou multa) e acessória, obrigação de
16 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid
Schroder. Direito Processual Tributário: processo administrativo fiscal e
execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 202.
73
fazer (deveres instrumentais). De acordo
com o art. 139 do CTN, o crédito tributário
decorre da obrigação principal e tem a
mesma natureza desta. Portanto,
compreendem-se no crédito tributário o
valor do tributo e o valor da multa.
O Decreto-lei n° 1.736/79 determinou a
incidência dos juros de mora sobre o "valor
originário", definindo como "valor
originário" o débito, excluídas apenas as
parcelas relativas a correção monetária,
juros de mora, multa de mora e encargo do
DL 1.025/69. Ou seja, não previu a exclusão
da multa de oficio.
O art. 161 do CTN determina que o crédito
não integralmente pago no vencimento é
acrescido de juros de mora, seja qual for o
motivo determinante da falta, ressalvando
apenas a pendência de consulta formulada
dentro do prazo legal para pagamento do
crédito. Seu § 1° determina que, se a lei não
dispuser de forma diversa, os juros de mora
são calculados à taxa de um por cento ao
mês.
No caso de multa por lançamento de oficio,
seu vencimento é no prazo de 30 dias
contados da ciência do auto de infração.
Assim, o valor da multa lançada, se não
pago no prazo de impugnação, sujeita-se
aos juros de mora.
Além dos artigos 2° e 3° do DL 1.736/79,
tratam dos juros de mora os seguintes
dispositivos de leis ordinárias: Lei 8.383/91,
art. 59; Lei 8.981/95, art. 13; Lei 9.430/96,
art. 5°, § 3°, art. 43, parágrafo único e art.
61, § 3°, Lei n° 10.522/2002, (cuja origem
foi a MP 1.621-31/98), arts. 29 e 30.
O artigo 61 da Lei9.430/96 regula a
incidência de acréscimos moratórios sobre
débitos decorrentes de tributos e
contribuições cujos fatos geradores
ocorrerem a partir de 01 de janeiro de 1997,
não alcançando, pois, a multa por
lançamento de oficio, uma vez que:
74
(a) a multa não decorre do tributo, mas do
descumprimento do dever legal de pagá-lo;
(b) entendimento contrário implicaria
concluir que sobre a multa de oficio incide a
multa de mora.
O artigo 30 da Lei 10.522/2002 determina a
submissão, a partir de 10 de janeiro de
1997, a juros de mora calculados segundo a
Selic, dos débitos cujos fatos geradores
tenham ocorrido até 31 de dezembro de
1994 e que não tenham sido objeto de
parcelamento, e dos créditos inscritos na
Dívida Ativa da União.
Em síntese, em se tratando de débitos de
tributos cujos fatos geradores ocorreram a
partir de 1° de janeiro de 1995 só há
dispositivo legal autorizando a cobrança de
juros de mora à taxa SELIC sobre multa no
caso de multa lançada isoladamente; não
porém quando ocorrer a formalização da
exigência do tributo acrescida da multa
proporcional. Nesse caso, só podem incidir
juros de mora à taxa de 1%, a partir do
trigésimo dia da ciência do auto de
infração, conforme previsto no § 1° do art.
161 do CTN.
Neste sentido, também há decisão da Câmara Superior
de Recursos Fiscais, conforme se verifica pelo Acórdão nº 9101-
00.722 (1ª. Turma da CSRF), julgado na sessão de 8 de
novembro de 2010, de relatoria da Conselheira Karem Jureidini
Dias. A fundamentação do referido acórdão da 1ª. Turma da
CSRF é de que a regra veiculada pelo art. 61 da Lei n° 9.430/96
refere-se à incidência de acréscimos moratórios sobre “débitos
decorrentes de tributos e contribuições”, sendo certo que a
penalidade pecuniária não decorre de tributo ou contribuição,
mas do descumprimento do dever legal de declará-lo e/ou pagá-
75
lo, de onde se extrai a conclusão de ser inaplicável os juros de
mora a taxa Selic sobre a multa de oficio. Assim, a conclusão é
de que a taxa Selic só incidirá sobre multas isoladas, aplicadas
nos termos do art. 43 da Lei nº 9.430/97.
Por outro lado, em sentido diverso, pela incidência de
juros sobre a multa de ofício, temos o acórdão nº 9303-003.477
(3ª. Turma da CSRF), de relatoria do Conselheiro Henrique
Pinheiro Torres, julgado em 26/02/2016, onde se compreendeu
que o crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo
à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento,
está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic
até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de
pagamento. Por oportuno, transcreve-se trecho do voto do
Conselheiro Márcio Henrique Sales Parada, redator designado
do acórdão nº 2202-003.379 (2ª. Turma Ordinária da 2ª. Câmara
da 2ª. Seção do CARF), julgado em 10/05/2016, onde são
apresentados os fundamentos desta corrente doutrinária:
De acordo com o artigo 113, § 1º do CTN, a
obrigação principal surge com a ocorrência
do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo ou penalidade
pecuniáriae extingue-se juntamente com o
crédito dela decorrente.
Entendo que obrigação e crédito tributário
são duas faces da mesma moeda, sendo que
o crédito nada mais é que a própria
obrigação, tornada líquida, certa e exigível,
pelo lançamento.
Nesse sentido, o artigo 139 do Códex estatui
que o crédito tributário decorre da
obrigação principal e tem a mesma natureza
desta. Mais adiante, o artigo 161 traz que o
crédito não integralmente pago no
76
vencimento é acrescido de juros de mora,
seja qual for o motivo determinante da falta.
Enquanto as obrigações acessórias têm por
objeto as prestações positivas (fazer) ou
negativas (deixar de fazer), a obrigação
principal constitui-se sempre em "dar" uma
importância em moeda. Mesmo sabendo que
"multa" (sanção) não é tributo, conforme
conceito disposto no artigo 3º do CTN, o
legislador quis que a obrigação de dar, ou
seja, aquela dita principal, tivesse como
objeto tanto o tributo quanto a multa, dita
"penalidade pecuniária". Está escrito no §
1º do artigo 113.
Assim, "crédito tributário", que tem a
mesma natureza da obrigação que o
precede, também conforme expresso no
artigo 139, engloba tanto o tributo, quanto a
multa, que a ele se vincula.
E esse "crédito tributário", ou seja, tanto o
tributo quanto a multa, será acrescido de
juros de mora, quando não pago no
vencimento, como também está expresso no
artigo 161.
A única diferença reside no termo a quo
para aplicação dos juros. Sobre o tributo,
desde o seu vencimento, na forma da lei;
sobre a multa, desde a constituição do
crédito, pelo lançamento, com a lavratura
do auto de infração.
Não é possível que o valor da multa fique
congelado no tempo. Assim, conclui-se que
a multa fiscal de natureza punitiva integra a
obrigação tributária principal (art. 113) e,
assim, o crédito tributário (artigo 139),
estando sujeita à incidência de juros de
mora (artigo 161, todos do CTN).
Estando o débito constituído, necessário que seja
realizada a inscrição deste em dívida ativa, nos termos do § 3º
do art. 2º da Lei de Execuções Fiscais, para que o ente público
77
possa proceder a cobrança deste débito, através de uma
execução fiscal. Deste modo, procede-se a inscrição, que nos
termos da lei se constitui no ato de controle administrativo da
legalidade. Ela será realizada pelo órgão competente para apurar
a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para
todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da
execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. Por
sua vez, o § 4º do mesmo artigo determina que a Dívida Ativa
da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda
Nacional.
Verifica-se que a Lei de Execuções Fiscais apresenta
texto contrário ao Código Tribunal Nacional. Ocorre que o CTN
estabelece no art. 174, parágrafo único inciso I que a prescrição
do crédito tributário se interrompe pelo despacho do juiz que
ordenar a citação, conforme redação dada pela Lei
Complementar nº 118/2005. Com isso, temos que aos créditos
de natureza tributária não se aplica a suspensão da prescrição
por 180 dias prevista no dispositivo da LEF, por manifesta
contrariedade ao Código Tributário Nacional. O Superior
Tribunal de Justiça possui tal inteligência, sendo já
jurisprudência consolidada no referido Tribunal: “Na execução
fiscal decorrente de crédito não tributário, incide as disposições
da LEF atinentes à suspensão e à interrupção da prescrição.”
(EREsp 981480/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira
Seção, julgado em 12.8.2009, DJe 21.8.2009). Por oportuno,
observa-se que se o despacho que ordenou a citação é anterior
ao início da vigência da LC nº 118/2005 (09.06.2005), prevalece
78
a redação anterior do inciso I do parágrafo único do art. 174,
onde somente a citação válida interrompe a prescrição.
Por meio da Portaria MF nº 75, de 22 de março de
2012, o Ministro da Fazenda determinou a não inscrição na
Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a
Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$
1.000,00 (mil reais) e o não ajuizamento de execuções fiscais de
débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja
igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Com isso,
majorou-se o limite previsto na Portaria MF nº 49, de 1º de abril
de 2004 (na vigência desta, o limite para não ajuizamento de
execuções fiscais era de R$ 10.000,0017), a qual restou
revogada. Manteve a Portaria MF nº 75/12 o cancelamento de
débitos até R$ 100,00. Salienta-se que a respectiva Portaria
estabelece que entende-se por valor consolidado o resultante da
atualização do respectivo débito originário, somado aos
encargos e acréscimos legais ou contratuais, vencidos até a data
da apuração (art. 1º, § 2º). Destaca-se, por fim, queos limites
estabelecidos no caput do art. 1º da Portaria não se aplicam
quando se tratar de débitos decorrentes de aplicação de multa
criminal (art. 1º, § 1º).
O § 5º do art. 2º da Lei de Execuções Fiscais estabelece
os requisitos nos quais o Termo de Inscrição de Dívida Ativa
17 Sobre o tema, faz jus a referência que a Lei nº 11.941/09 determinou em
seu art. 14 que: “Ficam remitidos os débitos com a Fazenda Nacional,
inclusive aqueles com exigibilidade suspensa que, em 31 de dezembro de
2007, estejam vencidos há 5 (cinco) anos ou mais e cujo valor total
consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez
mil reais).”
79
deverá conter, sendo eles: I - o nome do devedor, dos
corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou
residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida,
bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora
e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a
natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a
indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização
monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo
inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no
Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo
administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o
valor da dívida.
Paulsen, Ávila e Sliwka18, abordando a questão do
termo de inscrição em dívida ativa, definem este da seguinte
forma:
É o documento que formaliza a inclusão de
dívida no cadastro de dívida ativa. Tal
inscrição altera o status da dívida. Em se
tratando de tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal, e.g., o
crédito é lançado e cobrado pela Receita
Federal e, apenas na hipótese de o devedor
prosseguir na inadimplência, é enviado à
Procuradoria da Fazenda Nacional para
inscrição em dívida ativa e cobrança
judicial através de execução fiscal.
Tratando sobre a necessidade de inclusão na Certidão
de Dívida Ativa (CDA) do nome do devedor, dos
18 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid
Schroder. Direito Processual Tributário: processo administrativo fiscal e
execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 226.
80
corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou
residência de um e de outros, os autores Paulsen, Ávila e
Sliwka19 lecionam quanto a hipótese de terceiro interessado não
constar na CDA:
Não constando do título o nome do
responsável tributário, não pode ser
simplesmente citada para pagamento. Tem-
se admitido que omissão seja suprida
mediante incidente processual com
indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos geradores da responsabilidade
para justificar a responsabilidade. Neste
caso, impede que se oportunize o
contraditório. O mais adequado, contudo,
seria remeter o Fisco à apuração em
processo administrativo regular e, na
hipótese de inclusão da responsabilidade,
há produção de título em que conste o nome
do responsável, ou fundamento legal da
responsabilidade e o número do processo
em que apurada a responsabilidade para
amparar execução válida.
Deste modo, neste entendimento, deve ser suspensa a
execução fiscal enquanto será apurado emprocesso
administrativo se há ou não responsabilidade do devedor. Tão
somente redirecionar a execução fiscal, sem prévio processo
administrativo, logo, sem oportunidade de contraditório ao
devedor, não parece ser meio adequado para determinar a
responsabilidade de terceiro interessado. Acrescenta-se que o
incidente processual de desconsideração da personalidade
19 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid
Schroder. Direito Processual Tributário: processo administrativo fiscal e
execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 231.
81
jurídica, previsto no artigo 133 do CPC/201520 é aplicável as
execuções fiscais, não sendo válidas as críticas de que para cada
execução fiscal seria possivelmente necessário um incidente,
haja vista a expressiva necessidade de redirecionamento dos
débitos em execuções fiscais que se encontram frustradas.
Ocorre que o direito do contribuinte não pode ser suprimido,
devendo sua responsabilidade ser apurado em processo
administrativo, ou, no caso de fatos supervenientes, por
incidentes de desconsideração da personalidade jurídica.
Merece relevância mencionar que, nos termos do § 8º
do art. 2º da Lei de Execuções Fiscais, até a decisão de primeira
instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou
substituída, assegurado ao executado a devolução do prazo para
embargos. Assim, mesmo que os embargos sejam
improcedentes, não poderá haver substituição ou emenda pelo
exequente. A jurisprudência, todavia, restringe à hipótese de
correção de erro material ou formal, sendo inviável a
substituição da CDA nos casos em que haja necessidade de se
alterar o próprio lançamento21, sendo vedada a modificação do
sujeito passivo da execução22.
20 Art. 133 do CPC/2015: “O incidente de desconsideração da personalidade
jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando
lhe couber intervir no processo.”
21 Neste sentido: REsp 829.455/BA, Rel. Min. Castro Meira, DJ. De 7.8.200;
AgRg no REsp 823.011/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 3.8.2006; REsp
667.186/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 6.6.2006; e REsp 750.248/BA,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 29.6.2007)
22Súmula 392 do STJ: “A Fazenda Publica pode substituir a certidão de
dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se
tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do
sujeito passivo da execução.” (DJ-e7-10-2009)
82
Por fim, estabelece o § 9º do art. 2º da Lei de
Execuções Fiscais que o prazo para a cobrança das contribuições
previdenciárias continua a ser o estabelecido no artigo 144 da
Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960. Estabelece o referido
artigo que o direito de receber ou cobrar as importâncias que
lhes sejam devidas, prescreverá, para as instituições de
previdência social, em trinta anos. Todavia, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, forte na linha de pensar adotada
pelo STF, revela-se uníssona em admitir o prazo prescricional
trintenário para a cobrança das contribuições previdenciárias, no
período correspondente entre a EC n°8/77 e a Constituição
Federal de 198823, prevalecendo o entendimento24 que com o
advento da Emenda Constitucional n° 8/77, o prazo
prescricional para a cobrança das contribuições previdenciárias
passou a ser de trinta anos, pois que foram desvestidas da
natureza tributária, prevalecendo os comandos da Lei n°
3.807/60.
Portanto, com o advento da Constituição da República
de 1988, as contribuições voltaram a possuir natureza jurídica de
tributo (art. 149 e art. 195), aplicando-se a estas, as disposições
do Código Tributário Nacional a partir de então (da forma que
eram anterior a EC nº 8/77), concernentes aos prazos
decadencial e prescricional. Assim, em relação a prescrição,
aplicável o artigo 174 do CTN (prescrição quinquenal), e em
23 Neste sentido: REsp 924.257/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2007, DJ 27/09/2007, p. 238.
24 REsp 510.839/MG, DJ de 6/2/2007.
83
relação a decadência, o disposto no artigo 173, I ou artigo 150, §
4, ambos do CTN, conforme o caso. Salienta-se que a Súmula
Vinculante nº 08 é no sentido que: “são inconstitucionais o
parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os
artigos 45e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e
decadência de crédito tributário”.
Assim, pela legislação aplicável em vigor quanto a
decadência, necessário verificar quando aplicável o disposto no
artigo 173, inciso I e quando é atraído o disposto no art. 150, §
4º, ambos do CTN para fins de contagem do prazo decadencial.
Pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça de nº
973.733/SC25, pode-se concluir que se configurado o
lançamento por homologação pelo pagamento antecipado do
tributo, o prazo de decadência do direito do Fisco efetuar o
lançamento de ofício rege-se pela regra do art. 150, § 4º do
CTN, operando-se em cinco anos, contados da data do fato
gerador. Ainda, existindo a declaração de débito, ainda que sem
o pagamento antecipado, aplica-se a regra do art. 150, § 4º, do
CTN, operando-se a decadência em cinco anos, contados da data
do fato gerador26. Todavia, se inexistir a antecipação do
pagamento e a declaração de débito, aplica-se a regra do art.
173, I, do CTN, contando-se o prazo de cinco anos a partir do
25 REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 12/08/2009, DJe 18/09/2009
26 Neste sentido, v.g., o acórdão nº 3202-001.605 (2ª Turma Ordinária da 2ª
Câmara da 3ª. Seção do CARF, julgado em 15/04/2015, Rel. Conselheira
TATIANA MIDORI MIGIYAMA).
84
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado.
3. Jurisprudência
Dívida não tributária inscrita em Dívida Ativa da União
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA.
MP Nº 2.196-3/01. CRÉDITOS ORIGINÁRIOS DE
OPERAÇÕES FINANCEIRAS CEDIDOS À UNIÃO. MP
2.196-3/2001. DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA (...) 1. Os créditos
rurais originários de operações financeiras, alongadas ou
renegociadas (cf. Lei n. 9.138/95), cedidos à União por força da
Medida Provisória 2.196-3/2001, estão abarcados no conceito de
Dívida Ativa da União para efeitos de execução fiscal - não
importando a natureza pública ou privada dos créditos em si -,
conforme dispõe o art. 2º e § 1º da Lei 6.830/90 (...) Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ
08/2008.
(REsp 1123539/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CESSÃO DE
CRÉDITO RURAL. MP 2.196/2001. TITULARIDADE DA
UNIÃO. POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA
ATIVA E COBRANÇA COM BASE NA LEI 6.830/80.
PRECEDENTES. 1. Hipótese de execução fiscal destinada à
cobrança de valores provenientes de operações de alongamento
de dívidas originárias de crédito rural, ao amparo da Lei
9.138/95, posteriormente repassados à União, nos termos do art.
2º da MP 2.196/2001. 2. A Segunda Turma desta Corte firmou o
entendimento de que: (a) "a cessão de crédito difere da novação
da dívida, por não implicar a extinção da obrigação cedida, mas
apenas operar uma substituição subjetiva na obrigação"; (b)
85
inexiste "mácula na cobrança dos créditos por intermédio da
execução fiscal", pois "a execução fiscal é instrumento de
cobrança das entidades referidas no art. 1º da Lei 6.830/80, não
importando a natureza pública ou privada dos créditos em si"
(REsp 1.022.746/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe
de 22.9.2008). 3. Recurso especial provido, para que se dê
prosseguimento à execução fiscal, afastada a condenação da
Fazenda Pública ao pagamento de honorários, relativamente à
exceção de pré-executividade.
(REsp 1086169/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 15/04/2009)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DNER.
INDENIZAÇÃO POR DANOS AO PATRIMÔNIO
DECORRENTES DE ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DO
STJ. 1. Cinge-se a questão à possibilidade de cobrança,
mediante inscrição em dívida ativa pelo DNER, de danos
causados em Rodovia Federal. 2. Na hipótese, descabe utilizar a
via da Execução Fiscal para ressarcimento de dano causado em
decorrência de acidente automobilístico em via pública, por não
se enquadrar no conceito de dívida ativa não tributária do art. 39
da Lei 4.320/1964. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial não
provido.
(REsp 719.583/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 02/02/2010)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - EXECUÇÃO
FISCAL - DÍVIDA ATIVA - DNER - INDENIZAÇÃO POR
DANOS AO PATRIMÔNIO DECORRENTES DE ACIDENTE
AUTOMOBILÍSTICO - DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA
– IMPROPRIEDADE - EXERCÍCIO EXORBITANTE DE
COMPETÊNCIA - VIA PROCESSUAL INADEQUADA. I -
Dívida Ativa da Fazenda Pública, definida como não-tributária,
é a que resulta qualquer outro crédito da Fazenda Pública,
inscrita no setor administrativo competente, após apuração na
forma prevista na legislação de regência; decorre do exercício
do poder de império, exercido na modalidade do poder de
polícia, e da atividade legalmente conferida à autoridade de
direito público.
86
II - Não é cabível a utilização da via de inscrição da dívida ativa
no DNER, para propositura do executivo fiscal visando obter
ressarcimento de dano causado ao patrimônio da autarquia em
virtude de acidente automobilístico. III - A competência da
Procuradoria-Geral do DNER para apurar liquidação e certeza
de créditos de qualquer natureza, para inscrevê-los em dívida
ativa e cobrá-los, é restrita àqueles (créditos) inerentes às
atividades da autarquia. IV - Recurso improvido.
(REsp 330.703/RS, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2001, DJ 19/11/2001,
p. 242)
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PERCEPÇÃO INDEVIDA.
DÍVIDA ATIVA. INSCRIÇÃO. POSSIBILIDADE.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. REGULARIDADE.
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Evidenciada mediante
procedimento administrativo regular a percepção indevida de
benefício previdenciário, a Administração deve inscrever em
dívida ativa as quantias apuradas para a subseqüente propositura
da ação de execução fiscal. 2. Desnecessário em casos tais o
ajuizamento de ação de conhecimento para a apuração do ilícito
imputado e a quantificação dos montantes devidos, tendo em
conta a prerrogativa da Administração de averiguar, com
observação à legalidade e ao devido processo legal, as
irregularidades contra si cometidas. 3. Versando a espécie sobre
dívida ativa de caráter não tributário, o prazo prescricional
qüinqüenal da pretensão de execução tem curso a contar da
ocasião em que o INSS teve conhecimento da fraude, critério
que no caso dos autos faz por afastar a prescrição.
(TRF4, EINF 2003.04.01.037425-6, SEGUNDA SEÇÃO,
Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, D.E. 22/02/2008)
EXECUÇÃO FISCAL FUNDADA EXCLUSIVAMENTE EM
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. OPERAÇÃO BANCÁRIA
DE CARÁTER PRIVADO. IMPROPRIEDADE DO
EXECUTIVO FISCAL. PRETENDIDA CONVERSÃO EM
EXECUÇÃO COMUM. IMPOSSIBILIDADE. INICIAL NÃO
APARELHADA COM TÍTULO EXECUTIVO
87
EXTRAJUDICIAL.O executivo fiscal aparelhado apenas com
certidão de inscrição em dívida ativa e que foi julgado inviável
nas circunstâncias não é conversível em execução comum diante
da ausência de título executivo enquadrável no artigo 585 do
Código de Processo Civil. Recurso especial não conhecido.
(REsp 106.120/PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA,
QUARTA TURMA, julgado em 16/12/1999, DJ 27/03/2000, p.
106)
Aplicabilidade da Taxa Selic
EXECUÇÃO DE SENTENÇA. TAXA DE JUROS. NOVO
CÓDIGO CIVIL. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA.
INEXISTÊNCIA. ART. 406 DO NOVO CÓDIGO CIVIL.
TAXA SELIC. 1. Não há violação à coisa julgada e à norma do
art. 406 do novo Código Civil, quando o título judicial
exequendo, exarado em momento anterior ao CC/2002, fixa os
juros de mora em 0,5% ao mês e, na execução do julgado,
determina-se a incidênciade juros previstos nos termos da lei
nova.
2. Atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o
referido dispositivo [ art. 406 do CC/2002 ] é a taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser
ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais
(arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei
9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02)'
(EREsp 727.842, DJ de 20/11/08)" (REsp 1.102.552/CE, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, sujeito ao regime do art. 543-C do
CPC, pendente de publicação). Todavia, não houve recurso da
parte interessada para prevalecer tal entendimento. 3. Recurso
Especial não provido.
(REsp 1111117/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
CORTE ESPECIAL, julgado em 02/06/2010, DJe 02/09/2010)
CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. CÓDIGO
CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1.
Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, "Quando os juros
moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa
estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão
88
fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". 2. Assim,
atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido
dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como
juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95,
84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei
9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a
que se dá provimento.
(EREsp 727.842/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 08/09/2008, DJe
20/11/2008)
Taxa Selic. Aplicabilidade condicionada após falência.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ALEGADA NULIDADE DAS
CDA'S. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE
RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. JUROS
MORATÓRIOS. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. MASSA
FALIDA. ARTIGO 557, DO CPC. NEGATIVA DE
SEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. CABIMENTO. 1.
A verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de
Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória,
providência inviável em sede de Recurso Especial. Aplicação da
Súmula 07/STJ. O Tribunal de Apelação é soberano no exame
dos fatos e provas nos quais a lide se alicerça. Tendo decidido a
Eg. Corte Estadual que "Analisando-se a Certidões de Dívida
Ativa - CDAs ns. 1998.01949.47, 1998.01967.29,
1998.01971.05, 1998.01997.44, 1998.02014.04, 1998.02017.49,
1998.02033.69, 1998.02059.06, 1998.02084.09 e 1998.02094.80
- é fácil constatar que preenchem os requisitos do art. 202 do
Código Tributário Nacional e do art. 2º da Lei n. 6.830/80, pois
contém o nome do devedor, seu domicílio, a quantia devida e a
maneira de calcular os juros de mora acrescidos, a origem do
crédito tributário e a disposição de lei em que é fundado e a data
em que as dívidas foram inscritas", não cabe ao Superior
Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 2. Os juros
89
moratórios anteriores à decretação da quebra são devidos pela
massa independentemente da existência da saldo para
pagamento do principal. Entretanto, após a quebra, a
exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo. 3. Neste
sentido, é cediço no Eg. STJ que: "I - Como já definiu a
jurisprudência desta Corte e do Colendo Supremo Tribunal
Federal, a multa fiscal moratória tem característica de pena
administrativa. Neste panorama, é vedada a sua inclusão no
crédito habilitado em falência e, por extensão, em face do artigo
34 da Lei nº 6.024/1974 que determina a aplicação subsidiária
da Lei de falências, também é interditada a inclusão de tal verba
na liquidação extra-judicial. II - O mesmo entendimento não se
aplica aos juros de mora anteriores à decretação da liquidação-
extrajudicial, os quais são devidos, bem assim os posteriores que
somente serão excluídos se o ativo apurado for insuficiente para
pagamento do passivo." (Resp 532539/MG, publicado no DJ de
16.11.2004). 4. A taxa SELIC é aplicável como sucedâneo dos
juros de mora, motivo pelo qual, na execução fiscal contra a
massa falida, a incidência da referida taxa deve seguir a mesma
orientação fixada para a aplicação dos juros moratórios, qual
seja: a partir de 1º de janeiro de 1996 e até a decretação da
quebra, e, após esta data, apenas se o ativo for suficiente para o
pagamento do principal, na forma do art. 26 da Lei de Falências.
5. A jurisprudência da Primeira Seção é pacífica no sentido de
que são devidos juros da taxa SELIC em compensação de
tributos e mutatis mutandis, nos cálculos dos débitos dos
contribuintes para com a Fazenda Pública, porquanto raciocínio
diverso importaria tratamento anti-isonômico, uma vez que a
Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta
taxa SELIC, ao passo que, no desembolso os cidadãos exonerar-
se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas
fazendárias (ERESP 36554/SC). 6. Desta sorte, afastadas as
alegações no sentido da ilegitimidade da aplicação da Taxa
SELIC no campo tributário e diante da existência de norma
estadual aplicável à espécie (Lei Estadual 10.297/96),
determinando que, para o cálculo de juros de mora, seriam
aplicáveis os mesmos critérios para cobrança dos débitos fiscais
federais, é de ser mantido íntegro o acórdão recorrido, que
acertadamente reconheceu como devida a incidência do referido
indexador sobre os débitos de ICMS objeto da execução
90
embargada. 7. Ausência de prequestionamento, no Tribunal de
origem, da alegada nulidade da decisão singular que teria sido
proferida sem a intimação do síndico para participar do feito e
defender os interesses da massa falida, quedando-se inerte a
parte no que atine à necessária oposição de embargos de
declaração para provocar o pronunciamento acerca do tema. 8.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 761.755/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2007, DJ 27/08/2007,
p. 191)
Multa benigna mais benéfica. Inteligência do art. 106, II, do
CTN. Redução da multa para 20% em razão da Lei nº
11.941/09 que deu nova redação ao art. 35 da Lei nº8.212/91.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DESCARACTERIZAÇÃO.
SÚMULA 7. REDUÇÃO DE MULTA PARA 20%. LEI
SUPERVENIENTE N. 11.941/09. POSSIBILIDADE. 1. A
contribuição para o SEBRAE constitui contribuição de
intervenção no domínio econômico (CF art. 149) e, por isso, é
exigível de todos aqueles que se sujeitam às Contribuições ao
SESC, SESI, SENAC e SENAI, independentemente do porte
econômico, porquanto não vinculada a eventual contraprestação
dessa entidade. 2. O art. 35 da Lei n. 8.212/91 foi alterado pela
Lei 11.941/09, devendo o novo percentual aplicável à multa
moratória seguir o patamar de 20%, que, sendo mais propícia ao
contribuinte, deve ser a ele aplicado, por se tratar de lei mais
benéfica, cuja retroação é autorizada com base no art. 106, II, do
CTN. 3. Precedentes: REsp 1.189.915/ES, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 1º.6.2010, DJe 17.6.2010;
REsp 1.121.230/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 18.2.2010, DJe 2.3.2010. Agravo regimental
improvido.
(AgRg no REsp 1216186/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe
16/05/2011)
Suspensão da prescrição por 180 dias aplicável somente às
dívidas não tributárias.
91
TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO -
ART. 2º, § 3º, DA LEI 6.830/80 (SUSPENSÃO POR 180
DIAS) - NORMA APLICÁVEL SOMENTE ÀS DÍVIDAS
NÃO TRIBUTÁRIAS. 1. A norma contida no art. 2º, § 3º da Lei
6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a
prescrição por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da
execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somenteàs dívidas de natureza não-tributárias, porque a prescrição das
dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art.
174 do CTN. 2. Embargos de divergência não providos.
(EREsp 657.536/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2008, DJe 07/04/2008)
CDA com menção genérica de multa. Ausência da descrição
do fato constitutivo da infração.
TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CDA - AUSÊNCIA
DE DESCRIÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DA
INFRAÇÃO - PREJUÍZO À AMPLA DEFESA - NULIDADE.
1. A CDA é título formal, cujos elementos devem estar bem
delineados, a fim de dar efetividade ao princípio constitucional
da ampla defesa do executado. 2. Diante disso, torna-se
obrigatória a descrição do fato constitutivo da infração, não
sendo suficiente a menção genérica a "multa de post geral",
como origem do débito a que se refere o art. 2º, § 5º, III, da Lei
6.830/80. 3. Recurso especial não provido.
(REsp 965.223/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 21/10/2008)
Nome do responsável tributário consta na CDA.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO
À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC.
EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS
REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS
NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA
EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE
DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE.
92
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da
Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a
execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o
nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova
de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias
previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de
atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social
ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os
embargos à execução o meio de defesa próprio da execução
fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a
exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz
necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser
conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da
ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição,
entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado
pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos
representantes da empresa executada requer dilação probatória,
razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via
própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em
comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à
sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução
8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)
Nome do responsável tributário não consta na CDA.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE QUE
FIGURA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO CO-
RESPONSÁVEL. POSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE A
RELAÇÃO DE DIREITO PROCESSUAL (PRESSUPOSTO
PARA AJUIZAR A EXECUÇÃO) E A RELAÇÃO DE
DIREITO MATERIAL (PRESSUPOSTO PARA A
CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA). 1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa
em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota
fundamentação suficiente para decidir de modo integral a
controvérsia posta. 2. Não se pode confundir a relação
processual com a relação de direito material objeto da ação
executiva. Os requisitos para instalar a relação processual
93
executiva são os previstos na lei processual, a saber, o
inadimplemento e o título executivo (CPC, artigos 580 e 583).
Os pressupostos para configuração da responsabilidade
tributária são os estabelecidos pelo direito material,
nomeadamente pelo art. 135 do CTN. 3. A indicação, na
Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do co-
responsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I),
confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a
relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não
confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a
existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o
caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente
a dos embargos à execução. 4. É diferente a situação quando o
nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida
ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva
(CPC, art. 568, V), caberá à Fazenda exeqüente, ao promover a
ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do
pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito
material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária.
5. No caso, havendo indicação dos co-devedores no título
executivo (Certidão de Dívida Ativa), é viável, contra os sócios,
o redirecionamento da execução. Precedente: EREsp 702.232-
RS, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 16.09.2005. 6. Recurso
especial a que se dá provimento.
(REsp 923.742/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 14/05/2007,
p. 268)
Chancela mecânica ou eletrônica do termo de inscrição em
dívida ativa.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO
DE DÍVIDA ATIVA. CHANCELA MECÂNICA OU
ELETRÔNICA. POSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de
Justiça pacificou entendimento de que é possível a subscrição
manual, ou por chancela mecânica ou eletrônica, do termo de
inscrição em dívida ativa da União, da certidão de dívida ativa
dele extraída e da petição inicial em processo de Execução
Fiscal. 2. Agravo Regimental não provido.
94
(AgRg no REsp 873.108/RS, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2008,
DJe 19/12/2008)
Substituição da CDA.
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CERTIDÃO DE DÍVIDA
ATIVA (CDA). SUBSTITUIÇÃO, ANTES DA PROLAÇÃO
DA SENTENÇA, PARA INCLUSÃO DO NOVEL
PROPRIETÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO
CARACTERIZAÇÃO ERRO FORMAL OU MATERIAL.
SÚMULA 392/STJ. 1. A Fazenda Pública pode substituir a
certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de
embargos, quando se tratar de correção de erro material ou
formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução
(Súmula 392/STJ). 2. É que: "Quando haja equívocos no próprio
lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária
alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova
apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros
critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será
indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda
viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao
contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a
inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício
apenas na certidão de dívida. A certidão é um espelho da
inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento.
Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou
da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente
substituir-se a CDA." (Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila
e Ingrid Schroder Sliwka, in "Direito Processual Tributário:
Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da
Doutrina e da Jurisprudência", Livraria do Advogado, 5ª ed.,
Porto Alegre, 2009, pág. 205). 3. Outrossim, a apontada ofensa
aos artigos 165, 458 e 535, do CPC, não restou configurada,
uma vez que o acórdão recorrido pronunciou-se de forma clara e
suficiente sobre a questão posta nos autos. Saliente-se, ademais,
que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os
95
argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos
utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como
de fato ocorreu na hipótese dos autos. 4. Recurso especial
desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C,do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1045472/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)
Substituição da CDA. Alteração do sujeito passivo.
Impossibilidade.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. CDA.
SUBSTITUIÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. SUB-ROGAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se admite a substituição da CDA
para alteração do sujeito passivo dela constante, por não se tratar
de mero erro formal ou material, mas de alteração do próprio
lançamento. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 992.425/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 16/06/2008)
Substituição da CDA. Revisão do lançamento.
Impossibilidade.
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS.
SUBSTITUIÇÃO DA CDA. ALTERAÇÃO NO
LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A substituição da
Certidão da Dívida Ativa, nos termos do § 8º do art. 2º da Lei nº
6.830/80, pode ser realizada para correção de erro material ou
formal do título executivo, porém não é permitida nas hipóteses
de ocorrência de revisão do próprio lançamento tributário: AgRg
no Ag 815732/BA, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJ de
03.05.2007; REsp 773640/BA, 2ª T., Min. Herman Benjamin,
DJ de 11.02.2008. 2. Recurso especial improvido.
(REsp 701.429/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/03/2008,
DJe 26/03/2008)
Substituição da CDA. Extinção dos embargos sem
condenação em honorários.
96
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - RECURSO
ESPECIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -
SUBSTITUIÇÃO DA CDA - PRETENDIDA CONDENAÇÃO
EM HONORÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE. Constatada a
ocorrência de erro formal na CDA, conseqüentemente
substituída pela Fazenda Nacional, ajuizou a empresa novos
embargos. Dessa forma, outra solução não restava ao magistrado
senão extinguir os primeiros embargos sem a condenação ao
pagamento da verba advocatícia, uma vez que o inconformismo
acerca da execução fiscal ainda virá a ser apreciado. A simples
substituição da Certidão de Dívida Ativa, com a reabertura de
prazo para oposição de embargos, não enseja a condenação da
Fazenda Pública ao pagamento de honorários, pois apenas à
decisão final do processo caberá fazê-lo. Recurso especial
improvido.
(REsp 408.777/SC, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18/11/2004, DJ 25/04/2005,
p. 263)
Desnecessidade de instrução da execução fiscal com
memória de cálculo.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO
MONETÁRIA. ÔNUS DE PROVA. MULTA DE MORA.
JUROS. TAXA SELIC. PENHORA. AVALIAÇÃO. 1. É válida
a CDA que, preenchendo os requisitos legais, permite a
identificação de todos os aspectos do débito, inclusive da forma
de cálculo dos consectários moratórios. 2. É cabível a cobrança
de juros, multa e correção monetária sobre os tributos
inadimplidos, dado que são parcelas acessórias de natureza e
com finalidades distintas. 3. Não é necessária a instrução da
execução fiscal com memória de cálculo do débito ou cópias do
processo administrativo, bastando a apresentação da Certidão de
Dívida Ativa. 4. Nos termos da Súmula nº 436 do STJ, "a
entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito
fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra
providência por parte do fisco". 5. É do embargante o ônus de
ilidir a presunção de certeza e liquidez que milita em favor da
dívida regularmente inscrita 6. A finalidade punitiva e
97
dissuasória da multa justifica a sua fixação em percentuais
elevados sem que com isso ela assuma natureza confiscatória. 7.
É legítima a correção monetária do débito e a cobrança de juros
pela taxa SELIC. 8. É cabível que, através dos embargos, o
executado insurja-se contra a avaliação do bem constrito, desde
que comprove que o seu valor é superior àquele que consta do
auto de penhora. 9. Não havendo fundada dúvida acerca do
valor atribuído ao bem penhorado, deve ser rejeitada a pretensão
de reavaliação.
(TRF4, AC 5004342-29.2015.404.7102, SEGUNDA TURMA,
Relator LUIZ CARLOS CERVI, juntado aos autos em
13/07/2016)
Multa moratória. Redução.
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
NULIDADE CDA. INOCORRÊNCIA. MULTA.
CABIMENTO. BACENJUD. ESGOTAMENTO DE
DILIGÊNCIAS NA BUSCA DE BENS PENHORÁVEIS.
DESNECESSIDADE. (...) 2. O crédito constituído mediante
declaração dispensa a necessidade de lançamento, procedimento
administrativo e notificação, não havendo falar em cerceamento
de defesa. Nesse sentido a Súmula 436 do STJ: "A entrega de
declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal
constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra
providência por parte do fisco". 3. O Supremo Tribunal Federal
tem admitido a redução de multa moratória imposta com base
em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcionado,
feição confiscatória. No caso, a multa fixada não tem caráter
confiscatório, atendendo às suas finalidades educativas e de
repressão da conduta infratora. 4. Não há qualquer ilegalidade
na aplicação da multa em comento, no percentual de 20%,
porquanto de acordo com os dispositivos legais aplicáveis à
hipótese (art.61, §§1º e 2º, da Lei nº 9.430/96). 5. Não sendo
nomeados bens à penhora pelo executado ou havendo nomeação
insatisfatória, é possível à União requerer imediatamente a
utilização do BACENJUD, simplesmente porque é meio para
viabilizar a penhora de numerário, na forma do art. 655, § 6º, do
CPC. 6. Resta descabida a condenação da União em custas,
98
porquanto não sucumbente na demanda. 7. Apelação da
embargante desprovida. Provido o recurso da União.
(TRF4, AC 0005805-96.2016.404.9999, SEGUNDA TURMA,
Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, D.E. 12/07/2016)
Decadência (art. 150, § 4º vs. art. 173, I, do CTN):
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO
ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO
CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO
INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO
CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS
150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo
decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito
tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou
simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do
débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel.
Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008;
AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp
276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ
28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do
Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo
de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e,
consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra
da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos
ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao
lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o
pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max
Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do
99
prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo
disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia
do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que
se trate de tributos sujeitosa lançamento por homologação,
revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente
dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex
Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo
decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no
Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito
Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs..
396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e
Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São
Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In casu, consoante assente na
origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por
homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado
das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo
contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no
período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a
constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em
26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos
tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo
decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento
de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução
STJ 08/2008.
(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)
4. Temas relacionados
Não há temas relacionados.
5. Referências bibliográficas
100
PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código
Tributário Nacional à luz da doutrina e da jurisprudência. 15. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado; ESMAFE, 2013.
PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA,
Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: processo
administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da
jurisprudência. 7. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.
PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
101
Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da
presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é
relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do
executado ou de terceiro, a quem aproveite.
1. Evolução legislativa e remissões legais
Nos termos do artigo 784, inciso IX, do novo Código
de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), a
certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente
aos créditos inscritos na forma da lei, é título extrajudicial,
sendo o rito de execução previsto em legislação especial - Lei de
Execuções Fiscais (Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980), a
qual prevê também que a inscrição regular em dívida ativa goza
de presunção de certeza e liquidez.
Em relação aos créditos de natureza tributária, já havia
tal previsão no artigo 204 do Código Tributário Nacional, o qual
possui redação muito similar a expressa na Lei de Execuções
Fiscais. Desse modo, com o disposto no art. 3º da LEF, os
débitos de natureza não tributária submetidos ao rito da LEF
também possuem presunção de certeza e liquidez, tal qual os de
natureza tributária.
Merece ser observado que o Decreto-Lei nº 960, de 17
de dezembro de 1938, legislação que disciplinava a cobrança
judicial da dívida ativa da Fazenda Pública até o advento da
102
LEF, em seu artigo 2º, já estabelecia que “considera-se líquida e
certa quando consistir em quantia fixa e determinada, a dívida
regularmente inscrita em livro próprio, na repartição fiscal”.
Verifica-se que ocorreu, portanto, uma evolução
legislativa, pois o dispositivo da LEF (art. 3º, caput e parágrafo
único), adotando a redação do artigo 204 do CTN, tratou a
certeza e liquidez da dívida ativa como presunção, sendo esta
relativa, podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do
executado ou de terceiro interessado.
Remissões Legais: Artigo 204 do CTN.
2. Conceitos Principais
A presunção de certeza e liquidez da dívida ativa,
prevista na Lei de Execuções Fiscais, é juris tantum, podendo
esta ser ilidida se for apresentada prova inequívoca. Desta
forma, caberá ao devedor apontar e comprovar os vícios,
formais ou materiais, da inscrição, ou ainda, da declaração ou do
lançamento que lhe deram origem e que comprometeram sua
higidez1.
Portanto, somente poderá ser ilidida, ou seja,
contestada, refutada, combatida, a presunção de certeza e
liquidez com a demonstração, por prova inequívoca, de que o
título não é certo ou que este é ilíquido. No entendimento de
1 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário
Nacional à luz da doutrina e da jurisprudência. 15. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado; ESMAFE, 2013, p. 1292.
103
Araken de Assis2, faz-se necessário que as provas apresentadas
não provoquem dúvidas no juiz, devendo ser compreendido por
prova inequívoca aquela que leva o juiz ao estado de certeza
acerca do fato posto em questão, contraposta à prova semiplena.
Deverá, assim, o executado ou o terceiro interessado, trazer os
autos a prova necessária para provar seu direito, sendo seu o
ônus de afastar a referida presunção.
Desta forma, trata-se de ônus probatório do executado
(ou de terceiro a quem aproveite) em demonstrar que a Certidão
de Dívida Ativa não possui os requisitos necessários (certeza e
liquidez) para a sua exigibilidade, devendo proceder através da
oposição de embargos ou, ainda, a depender de quais alegações
irá realizar, utilizar-se de exceção de pré-executividade.
Incumbe destacar que o art. 2º da Lei de Execuções Fiscais
apresenta uma série de condições necessárias para a validade da
Certidão de Dívida Ativa, especialmente no § 5º do referido
dispositivo.
Para Éderson Porto3, quando bem fundamentado o
pedido, a presunção deve ser ilidida, apresentando o autor,
exemplificativamente, as situações de quando demonstrado, por
parte do contribuinte, que já houve o adimplemento da dívida,
ou ainda, a demonstração de que a CDA versa sobre hipótese à
margem da incidência tributária. Ainda, refere o autor que o
pagamento parcial do débito por parte do devedor não importa
2 ASSIS, Araken de. Manual de Execução. 11. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 1004-1005.
3 PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 53.
104
em iliquidez do título quanto a incorreção não se refere ao
principal, mas sim à correção monetária4.
Quando a suspensão da exigibilidade do crédito do
crédito tributário como impedimento ao prosseguimento ou,
ainda, a propositura de execução fiscal, Paulsen, Ávila e Sliwka5
lecionam que tendo a execução pressuposto de certeza, liquidez
e exigibilidade do crédito exequendo, sendo tais características
atributos indispensáveis do título executivo (no caso, da CDA),
estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário (nos
termos do art. 151, do CTN), resta impedido o ajuizamento de
execução fiscal, ou, caso já ajuizada, o seu prosseguimento,
devendo ser suspensa.
3. Jurisprudência relacionada
Ausência da notificação do contribuinte. Não cabimento da
extinção da execução fiscal de ofício.
EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA
NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. A dívida ativa possui
presunção de certeza e liquidez, não cabendo a extinção da
execução fiscal, de ofício, pela falta de comprovação da
notificação da parte executada.
(TRF4, AC 5004193-88.2015.404.7116, SEGUNDA TURMA,
Relator LUIZ CARLOS CERVI, juntado aos autos em
13/07/2016)
4 PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado,2010, p. 57.
5 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder.
Direito Processual Tributário: processo administrativo fiscal e execução
fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. rev. atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012, p. 262.
105
Presunção de certeza e liquidez. Necessidade de prova
inequívoca.
TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
REQUISITOS DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. 1. A
certidão de dívida ativa exeqüenda é título executivo revestido
de presunção de liquidez e de certeza, a qual somente pode ser
elidida por meio de prova robusta e não por meras alegações
(TRF/4, apelação cível nº 5013228-50.2011.404.7201, Segunda
Turma, de minha relatoria, 27/11/2012), o que, aliás, vem
consagrado no artigo 204 do Código Tributário Nacional e no
art. 3º da Lei de Execuções Fiscais. 2. In casu, as CDAs
discriminam a origem do tributo, o exercício a que se refere, a
natureza da dívida, a data do vencimento, o termo inicial da
atualização monetária e dos juros de mora, o valor inscrito, a
forma de constituição e a fundamentação legal.
(TRF4, AC 0006781-06.2016.404.9999, PRIMEIRA TURMA,
Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, D.E. 20/07/2016)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
NULIDADE CDA. INOCORRÊNCIA. MULTA.
CABIMENTO. BACENJUD. ESGOTAMENTO DE
DILIGÊNCIAS NA BUSCA DE BENS PENHORÁVEIS.
DESNECESSIDADE. 1. Não há falar em nulidade do título
executivo, porquanto presentes os requisitos legais e indicada a
legislação pertinente a cada acréscimo. Ademais, a dívida ativa
regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de
certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova
inequívoca. (...)
(TRF4, AC 0005805-96.2016.404.9999, SEGUNDA TURMA,
Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, D.E. 12/07/2016)
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. FGTS.
REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.
CDA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PAGAMENTO
DIRETO AOS EMPREGADOS. ACORDO
TRABALHISTA. MULTA. CONFISCO NÃO
CARACTERIZADO. ENCARGO LEGAL. 1. A dissolução
irregular, no entender da jurisprudência desta Corte e do
Superior Tribunal de Justiça, é fundamento bastante para atrair a
106
responsabilidade dos sócios pelas obrigações remanescentes da
empresa executada. 2. Não há falar em iliquidez da CDA,
porquanto presentes os requisitos legais e indicada a legislação
pertinente a cada acréscimo. Ademais, a dívida ativa
regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de
certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova
inequívoca. 3. O pagamento do FGTS feito diretamente aos
empregados, quando da rescisão do contrato de trabalho ou no
contexto de reclamatória trabalhista, é medida que vem sendo
admitida na jurisprudência para o efeito de eximir a empresa do
dever de efetuar novamente o pagamento do principal. No caso,
porém, tal pagamento não restou devidamente comprovado nos
autos. 4. A multa é devida em razão do descumprimento da
obrigação de realizar os depósitos de FGTS, nos estritos
percentuais da lei de regência. Não se realiza a hipótese de
confisco quando aplicado o índice de 10%. Precedente do STF
no sentido de que multas aplicadas até o limite de 100% não
configuram confisco (ADI nº 551 - voto do Ministro Marco
Aurélio). 5. Nas execuções fiscais promovidas pelo FGTS incide
o encargo legal no percentual de 10% sobre o valor do débito
em cobrança, previsto no artigo 2º, § 4º, da Lei n.º 8.844/94, na
redação dada pela Lei n.º 9.964/00, e destina-se a cobrir todas as
despesas, inclusive honorários advocatícios, com a cobrança
judicial da dívida ativa. Logo, não há falar em ilegalidade.
(TRF4, AC 0007398-63.2016.404.9999, SEGUNDA TURMA,
Relator CLÁUDIA MARIA DADICO, D.E. 15/07/2016)
Presunção de liquidez e certeza. Ônus da prova do
executado.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. EMBARGOS
À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E DE
LIQUIDEZ DA CDA. DESCONSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CRÉDITO
FÍSICO. PROVA PERICIAL. RECURSO ESPECIAL QUE
NÃO APONTA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DO
CONVÊNIO INTERESTADUAL ICMS 66/1988. LC 87/1996
NÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. SÚMULA 284/STF.
INTERPRETAÇÃO DE LEI ESTADUAL.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. Cuida-se, na
107
origem, de Embargos à Execução Fiscal que buscam
desconstituir certidão de dívida ativa para cobrança de ICMS
lançado por suposto creditamento indevido na aquisição de
insumos. 2. A presunção de certeza e de liquidez da CDA não é
absoluta e pode ser afastada nos Embargos à Execução Fiscal
cujo ônus da prova compete ao executado. Precedentes do STJ.
3. Os fatos geradores em questão são anteriores à entrada em
vigor da LC 87/1996 e se referem aos anos de 1992 a 1996.
Aplicam-se ao caso as disposições do Convênio Interestadual
ICMS 66/1988, as quais serviram de fundamento para o acórdão
recorrido. 4. No presente caso, não há como superar a preliminar
suscitada pela parte recorrida, no sentido de que o Recurso
Especial do Estado do Rio de Janeiro em momento algum faz
referência a violação de dispositivo do Convênio ICMS
66/1988, mas se limita a invocar normas da Constituição
Federal, da Lei Estadual 2.657/1996 e da LC 87/1996, que,
repita-se, não se encontrava em vigor à época dos fatos. (...) 8.
Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido.
(REsp 1425740/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 03/02/2016)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA. CDA.
CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART.
535, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA 211 DO STJ. (...) 3. O TRF foi enfático em aduzir
que o INSS consta na certidão de dívida ativa como proprietário
do imóvel, portanto o recorrente deve fazer prova suficiente para
ilidir a presunção de liquidez e certeza de que goza a CDA. 4.
Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido.
(REsp 1586235/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 25/05/2016)
Presunção de liquidez e certeza. Ônus da prova do
executado ou de terceiro a quem aproveite.
ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. INMETRO.
LEI Nº 9.933/99. PORTARIA. LEGALIDADE. MULTA.
MEDIÇÃO COM ERROS DE PESAGEM. PREJUÍZO AO
108
CONSUMIDOR. - Não havendo qualquer irregularidade no
procedimento administrativo, porquanto demonstrado que não
houve afronta ao princípio do devido processo legal, já que as
decisões administrativas foram fundamentadas e as penalidades
impostas respaldadas por lei (art. 8º da Lei 9.933/99), não há que
se falar em afastamento da multa imposta. - A Dívida Ativa
regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez
(art. 3º da Lei nº 6.830/80), sendo que a referida presunção é
relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do
executado ou de terceiro, a quem aproveite (parágrafo único do
art. 3º da Lei nº 6.830/80). Ocorre, in casu, que a empresa
executada não produziu qualquer prova de suas alegações. Aqui
cumpre referir que as CDAs que deram origem à execução
possuem todos os requisitos previstos em lei (artigo 2º, § 5º, da
Lei nº 6.830/80).
(TRF4, AC 0006416-49.2016.404.9999, TERCEIRA TURMA,
Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E.
20/07/2016)
Presunção de liquidez e certeza. Juntada processo
administrativo. Ônus da prova do executado.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
INDEFERIMENTO DA PERÍCIA. CERCEAMENTO DE
DEFESA. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL. PRODUÇÃO DE CÓPIAS.
ÔNUS DO EMBARGANTE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E
DE LIQUIDEZ DA CDA. (...) 2. A Certidão de Dívida Ativa
goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é
do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada do processo
administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. 3.
"A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a
exibição de documentos em poder das partes, bem como a
requisição de processos administrativosàs repartições públicas,
nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar
a Fazenda Pública a fazer prova contra sí mesma, eis que a
hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a
presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a
cargo do devedor." (REsp 1.239.257/PR, Rel. Ministro
109
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 22/03/2011, DJe 31/03/2011.) Agravo regimental
improvido.
(AgRg no REsp 1523774/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe
26/06/2015)
Presunção de liquidez e certeza. Nome do sócio constando na
CDA. Ônus da prova do executado em demonstrar que não
ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no
art. 135 do CTN.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA DÍVIDA
EXECUTADA. NOME DO SÓCIO CONSTANTE NA CDA.
PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. TEMA
SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC
(RESP 1.104.900/ES). FUNDAMENTO DA CORTE DE
ORIGEM INATACADO, NAS RAZÕES DO RECURSO
ESPECIAL. SÚMULA 283 DO STF. INOVAÇÃO
RECURSAL, EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. I. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do
Recurso Especial 1.104.900/ES (Rel. Ministra DENISE
ARRUDA, DJe 01/04/2009), proclamou o entendimento de que,
"se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas
o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova
de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias
previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de
atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social
ou estatutos". II. O fundamento adotado pela Corte de origem
para negar provimento ao Agravo legal, interposto pelo ora
agravante - no sentido de que não poderia se manifestar sobre os
argumentos relativos à falência da empresa executada e à
necessidade de penhora no rosto dos autos, no Juízo Falimentar,
na medida em que a análise de tais alegações importaria em
supressão de instância -, não foi objeto de ataque, no Recurso
Especial, devendo incidir, nesse ponto, o óbice da Súmula
283/STF. III. Descabe a esta Corte emitir juízo de valor, em
110
Agravo Regimental, sobre tese que não foi objeto do Recurso
Especial, por se tratar de inovação recursal, vedada, em razão da
preclusão consumativa. Precedentes do STJ: AgRg no REsp
1.493.605/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/12/2014; AgRg
nos EDcl no AREsp 573.892/AL, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/12/2014. IV.
Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 65.920/PB, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016,
DJe 17/03/2016)
Presunção de liquidez e certeza. Ônus da prova do
executado. Impossibilidade de reexame probatório no STJ
(Súmula 7).
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC.
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR.
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE
CERTEZA E LIQUIDEZ. ÔNUS DA PROVA DO
CONTRIBUINTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 211/STJ. (...) 2. Nos termos da jurisprudência
pacífica do STJ, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção
de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte,
cabendo a ele, ainda, a juntada dos documentos imprescindível à
solução da controvérsia. 3. A aferição dos requisitos essenciais à
validade da CDA demanda, em regra, reexame do conjunto
fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso
Especial ante o óbice da Súmula 7/STJ. (...) Agravo regimental
improvido.
(AgRg no REsp 1565825/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe
10/02/2016)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA.
NULIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1.
111
É assente o entendimento de que a inscrição da dívida ativa gera
a presunção de liquidez e certeza desde que contenha todas as
exigências legais, inclusive a indicação da natureza da dívida,
sua fundamentação legal, bem como a forma de cálculo de juros
e de correção monetária. 2. Na hipótese, tendo o Tribunal de
origem aferido que a CDA apresentou os elementos legais aptos
a lhe tornar líquida, certa e exigível, infirmar tais conclusões,
sobretudo acerca da destinação dos produtos adquiridos pela
recorrente, se destinados à doação ou à venda, demandaria a
incursão na seara fático-probatória dos autos, tarefa essa
soberana às instâncias ordinárias, o que impede o reexame na
via especial, ante o óbice da Súmula 7 deste Tribunal. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 646.902/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 03/06/2015)
Inversão do ônus probatório. Inaplicabilidade.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA
TRABALHISTA. ÔNUS PROBATÓRIO. PROVA
INEQUÍVOCA. DESCONSTITUIÇÃO DA CDA. ART. 41 DA
CLT. PRAZO PARA REGISTRO. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA. DUPLA JORNADA: INVIABILIDADE. 1. In
casu, não há que se falar em inversão do ônus da prova, tendo
em vista que a empresa autuada logrou êxito em produzir prova
inequívoca capaz de ilidir a presunção de certeza e liquidez de
que goza a Certidão de Dívida Ativa. (...). 4. Recurso de
apelação e reexame necessário improvidos.
(TRF4, AC 2000.04.01.124155-0, QUARTA TURMA, Relator
JOEL ILAN PACIORNIK, DJ 29/01/2003)
Fundamentação legal e dispositivo revogado. Extinção da
execução.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
À EXECUÇÃO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.
FUNDAMENTO LEGAL. DISPOSITIVO REVOGADO. ART.
23, CLT. NULIDADE. A certidão de dívida ativa é prova pré-
constituida que pode ser elidida por prova inequívoca a cargo do
sujeito passivo. É nula a certidão exeqüenda cujo fundamento
112
legal do débito é dispositivo expressamente revogado. Impõe-se
o provimento dos embargos com declaração de extinção da
execução sem exame de mérito. Remessa oficial improvida.
(TRF4, REO 96.04.44476-0, TURMA DE FÉRIAS, Relatora
MARGA INGE BARTH TESSLER, DJ 05/04/2000)
Prova inequívoca apresentada. Infirmada a presunção de
liquidez e certeza. Extinção da execução.
CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. PROVA
INEQUÍVOCA. - A mera leitura de documentos bancários
dispensa a atuação de perito não requerido pela parte para
demonstração de pagamento. - Infirmada a presunção de
liquidez e certeza do título de maneira inequívoca, em parcela
não destacável da dívida, não há como prosseguir a execução. -
Verba honorária estabelecida em 10% do valor atualizado da
execução.
(TRF4, AC 2001.04.01.064367-2, PRIMEIRA TURMA,
Relatora MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, DJ 19/11/2003)
4. Temas Relacionados
Não há temas relacionados.
5. Referências bibliográficas
ASSIS,Araken de. Manual de Execução. 11. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.
PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código
Tributário Nacional à luz da doutrina e da jurisprudência. 15. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado; ESMAFE, 2013.
PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA,
Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: processo
administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da
113
jurisprudência. 7. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.
PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
114
COMENTÁRIOS AO ART. 4°°°°
Paulo Caliendo*
Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:
I - o devedor;
II - o fiador;
III - o espólio;
IV - a massa;
V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias
ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito
privado; e
VI - os sucessores a qualquer título.
§ 1º - Ressalvado o dispostono artigo 31, o síndico, o
comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador,
nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário,
insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos
os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em
* Professor Titular do PPGD da PUCRS. Doutor em Direito pela PUCSP.
Coordenador do GTAX – Grupo de Pesquisas Avançadas em Direito
Tributário da PUCRS. Advogado.
115
garantia quaisquer dos bens administrados, respondem,
solidariamente, pelo valor desses bens.
§ 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer
natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade
prevista na legislação tributária, civil e comercial.
§ 3º - Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º
deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados
do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os
bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se
os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida.
§ 4º - Aplica-se à Dívida Ativa da Fazenda Pública de
natureza não tributária o disposto nosartigos 186e188 a 192
do Código Tributário Nacional.
1. Evolução Legislativa e Remissões Legais
O Decreto-Lei n° 960, de 17.12.1938, possuía regra
específica quanto à legitimidade passiva na execução fiscal.
Determinava, o art. 4º, a seguinte listagem de legitimados:
Art. 4º. A ação poderá ser proposta contra:
I – o devedor;
II – os sucessores, herdeiros ou legatários,
in solidum, dentro das forças da herança, ou
do legado;
III – a massa falida;
IV – o fiador;
V – o responsável, na forma da lei, por
dívida da firma ou sociedade;
VI – o sucessor no negócio, por dívida do
antecessor, quando a ela obrigado;
VII – os sócios do devedor, nas
arrematações e vendas de bens havidos da
116
Fazenda;
VIII – o devedor do devedor, quando, no ato
da penhora, confessar a dívida e assinar o
auto;
IX – o adquirente, quando a dívida gravar a
coisa adquirida;
X – o comprador ou possuidor de bens
alienados em fraude de execução.
O CTN, de 25.10.1966, definiu, de modo claro, os
casos de responsabilidade por transferência, ou por substituição,
nos seus arts. 130-135.
O CPC, de 1973, unificou os processos de execução,
comum e fiscal, sob um regime único. Neste diploma, haverá
uma disposição mais sintética dos legitimados passivamente,
passando o texto a dispor da seguinte forma:
Art. 568. A execução atingirá:
I - o devedor, reconhecido como tal, no
título executivo;
II - o espólio, os herdeiros, ou os sucessores
do devedor;
III - o novo devedor que assumiu, com o
consentimento do credor, a obrigação
resultante do título executivo;
IV - o fiador judicial;
V - o responsável tributário, assim definido
na legislação própria.
A LEF alterou aspectos importantes do regime único do
CPC, de 1973, primeiro alargando a legitimidade passiva não
somente para o fiador judicial, mas para qualquer fiador,
incluindo-se ao caso aquele de natureza convencional. A LEF
não manteve a redação do CPC, quanto ao devedor. Nesse
diploma, enunciava expressamente que a execução atingiria
117
“devedor, reconhecido como tal no título executivo” e manteve
a redação, dirigindo-se tão simplesmente ao “devedor”. Tal
alteração não provocará nenhuma mudança substancial, dado
que a execução fiscal deve ser promovida contra o devedor
constante na Certidão de Dívida Ativa (CDA). Uma das grandes
polêmicas atuais é quanto à possibilidade do direcionamento da
execução fiscal contra alguém, que não conste no título
executivo. Cremos que não, mas a jurisprudência tem divergido
sobre o tema.
Remissões Legais: Sobre a responsabilidade tributária, vejam-
se os arts. 126-139, do CTN. Sobre a arguição de ilegitimidade
passiva, vejam-se os art. 338 e 339, do NCPC. Sobre a
capacidade processual, dispõe o art. 70, do NCPC, e sobre o
devedor patrimonial, art. 790, do NCPC.
2. Conceitos Principais
A LEF enuncia todos os que possuem legitimidade
passiva na execução fiscal. O texto enuncia tanto os legitimados
originários quanto os que possuem legitimação passiva
superveniente (responsáveis por sucessão), ou extraordinária
(fiador, ou responsável por transferência). A legitimidade
passiva originária dirige-se ao devedor que consta no título
executivo desde o momento de sua formação. A legitimidade
superveniente aplica-se aos casos em que houve transferência do
débito, após a formação do título. Vejamos cada um dos casos:
118
2.1. Devedor
Considera-se devedor o contribuinte, ou o responsável
pessoalmente pelo débito tributário, devidamente inscrito em
CDA. O contribuinte é aquele que possui relação pessoal e
direta com o fato gerador previsto em lei, ou seja, quem o
praticou (art. 121, inc. I, do CTN). O responsável tributário
também pode ser considerado devedor nos termos do art. 4o, inc.
I, da LEF, nos casos em que a sua responsabilidade é pessoal.
Assim, determina o art. 128, do CTN, as duas grandes espécies
de responsabilidades: por substituição e por transferência (“Art.
128:Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir
de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a
terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva
obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou
atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigação”).
O entendimento acima é razoável, dado que o art. 4o ao
mencionar os responsáveis no § 3º, afirma que “os bens dos
responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do
devedor forem insuficientes à satisfação da dívida”. Note-se que
esse dispositivo somente se dirige aos responsáveis por
transferência e não aos responsáveis por substituição. O CTN
esclarece que os contribuintes são excluídos do polo passivo, no
caso de responsabilidade por substituição, não se cogitando em
executar os bens do devedor, que não mais é parte na relação
jurídico-tributária. Esse é o caso, por exemplo, da
responsabilidade tributária, por substituição, nas retenções de
119
Imposto de Renda1. O STJ, equivocadamente, em nosso
entender, decidiu contra legem ao dispor que o contribuinte
mantém a responsabilidade pelo tributo no caso de omissão da
fonte de retenção, reincluindo a responsabilidade do
contribuinte2.
A transmissão da dívida, por ato inter vivos, a qualquer
título transmite o direito material subjacente e altera o polo
passivo da execução, que se dirigirá ao novo devedor, tal como
no caso da assunção de dívida (art. 299, CC) e na novação
subjetiva por substituição de devedor (art. 360, inc. II, CC).
2.2. Fiadores, espólio e massa
Fiadores
A fiança pode ser legal, convencional, ou judicial. A
fiança é uma espécie de garantia pessoal, ou fidejussória, em
que uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação
assumida pelo devedor, caso este não cumpra determinada
obrigação, conforme o art. 818 do CC. A fiança judicial ocorre
no curso do processo, e a convencional decorre de contrato de
fiança. O CC consagra o benefício de ordem em seu art. 827, ou
seja, determina que, primeiro, seja cobrado o devedor para,
somente após, se excutirem os bens do fiador (“Art. 827: O
fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir,
1 STJ - AgRg no AREsp 230.161/RS.
2 Resp 380.081 – SC; REsp n. 573052, REsp n. 644223 e REsp n. 424.225.
120
até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens
do devedor”).
O CC determina que o fiador que alegar o benefício de
ordem, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo
município, livres e desembargados, quantos bastem para solver
o débito. Esse benefício não é absoluto e pode ser afastado se o
fiador renunciou a ele expressamente (art. 794,§ 3o, do CPC:
“O disposto no caput não se aplica se o fiador houver
renunciado ao benefício de ordem”), se ele se obrigou como
principal pagador ou devedor solidário, ou se o devedor for
insolvente ou falido. A regra do benefício de ordem está prevista
no CPC e se aplica, subsidiariamente, à LEF.
Determina o art. 794, do CPC, que o “fiador, quando
executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam
executados os bens do devedor situados na mesma comarca,
livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente à
penhora”. O direito de regresso do fiador está previsto no § 2o.
do art. 794. Este determina que, o fiador que pagar a dívida,
poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.
Poderá (o fiador) cobrar, nos mesmos autos da execução fiscal,
o devedor principal? Cremos que sim.
Espólio
O espólio e os sucessores são responsáveis por sucessão
dos débitos tributários. A morte acarreta tanto a transmissão de
direitos quanto a das obrigações do falecido aos herdeiros e
121
legatários. São, pessoalmente responsáveis, o sucessor a
qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo
de cujus, até à data da partilha, ou adjudicação, limitada, essa
responsabilidade, ao montante do quinhão do legado ou da
meação (art. 131, inc. II), e o espólio, pelos tributos devidos
pelo de cujus, até à data da abertura da sucessão (art. 131, inc.
III). O direito de saisine transfere os direitos do de cujus, mas
igualmente as obrigações deste. Surge, então, o questionamento
sobre a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal
para o espólio. Há grande discussão sobre a possibilidade de
execução contra pessoa não expressamente mencionada na
CDA.
Deve-se diferenciar duas situações: se a morte precedeu
ou não à execução. Se a morte precedeu à execução, não é
possível redirecionar, com base na Súmula n° 392, do STJ, que
determina: “A Fazenda Pública pode substituir a certidaõ de
dívida ativa (CDA) até a prolaçaõ da sentença de embargos,
quando se tratar de correçaõ de erro material ou formal, vedada
a modificação do sujeito passivo da execuçaõ”. Esse
entendimento deve ser analisado com cuidado, especialmente
por ser muito difícil o conhecimento do Fisco, em relação à
ocorrência da morte do contribuinte. Assim, por exemplo, se
este estava em viagem ao Exterior, ou em local remoto. Nada
justifica, contudo, que, se o Fisco tinha conhecimento ou
condições de certificar-se, não agiu com diligência e ingressou,
erroneamente, com a execução fiscal contra o falecido.
122
O STJ decidiu que o espólio pode ingressar na
execução fiscal, mesmo não constando na CDA, no caso de a
morte ter ocorrido no curso da execução fiscal3. Tal
possibilidade decorre, justamente, do direito de saisine.
Massa
O termo massa denomina a universalidade de bens que
surge com a decretação da falência, da insolvência, ou
liquidação. A massa possui legitimidade passiva e ativa ad
causam, conforme preceitua o CPC, art. 12: “Serão
representados em juízo, ativa e passivamente: (...) III – a massa
falida, pelo sindico;”.
O redirecionamento da execução fiscal, para a massa
falida, tem semelhança com o redirecionamento para o espólio,
mas são casos distintos. Tal como no caso do espólio, duas
situações podem surgir perante um marco temporal definido.
Nesse caso, trata-se do ajuizamento da execução fiscal, antes ou
depois da decretação da falência. Se a empresa já teve a falência
decretada, a execução deveria ter sido proposta contra a massa
falida, e não mais contra a empresa, na pessoa do administrador
da massa.
O STJ tem decidido que, nesse caso, não se trata de
erro material a ensejar a extinção do processo sem julgamento
do mérito. Este é o caso de mera irregularidade, sanável durante
o processamento do feito, não se configurando substituição do
3 REsp 1.222.561/RS.
123
polo passivo, ou redirecionamento da execução, estando
afastada a aplicação da Súmula n° 392, do STJ4.
Cabe diferenciar a legitimidade ad causam, da massa
falida, da representação processual, ou seja, legitimidade ad
processum que deve ser assumida pelo administrador judicial.
Conforme determina o art. 22, III, c, da Lei n° 11.101/09, “Art.
22:Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz
e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:
(…) III – na falência: (…) c) relacionar os processos e assumir a
representação judicial da massa falida;”.
Note-se que se trata de solução distinta daquela prevista
no caso do espólio. Esse entendimento restou consagrado no
julgamento do Recurso Especial, em sede de repetitivos5.
2.3. Responsabilidade do adquirente e os tributos com natureza
propter rem.
O problema da legitimidade ad causam surge no caso
dos tributos com natureza propter rem, tal como no caso do
IPTU. Digamos que o imóvel tenha sido alienado antes do
ajuizamento da execução fiscal. Nesse caso, haverá o
redirecionamento para o novo proprietário? O STJ tem
entendido que não: somente será possível a alteração do polo
passivo quando a alienação ocorrer após execução fiscal6. Cabe
4 RESP 1.359.273/SE.
5 REsp 1.372.243-SE.
6 REsp 705.793/SP.
124
ressaltar que, em nosso sistema, a transferência da propriedade
somente ocorre com a transcrição da alienação no Cartório de
Registro de Imóveis7.
Nos casos de alienação após o ajuizamento da execução
fiscal, é possível redirecionamento para o novo proprietário,
mantendo-se a penhora sobre o bem alienado, por força do art.
130 do CTN, que determina: “Os créditos tributários relativos a
impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domı ́nio útil ou
a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela
prestaçaõ de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições
de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes,
salvo quando conste do tı ́tulo a prova de sua quitaçaõ”.
2.4. Responsável Tributário
Para o CTN, o sujeito passivo da obrigação tributária é
o contribuinte, por força do art. 121 do CTN, que determina:
“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa
obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária”. O
contribuinte é aquele que possui relação pessoal e direta com a
situação que constitua o respectivo fato gerador e será
denominado de responsável em decorrência de disposição legal.
Um dos casos especiais de responsabilidade tributária
está determinado no art. 135, do CTN, que estabelece a
responsabilidade de terceiros, especialmente dos sócios.
Determina o dispositivo que: “Art. 135. São pessoalmente
7 AgRg no REsp 1.125.171/SP.
125
responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado.”
A dissolução irregular, por sua vez, está prevista como
uma das causas da responsabilidade dos sócios, por força do art.
134, do CTN, que assim determina: “Art. 134. Nos casos de
impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação
principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este
nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem
responsáveis: (...) VII - os sócios, no caso de liquidação de
sociedade de pessoas”.
A responsabilidade solidária dos sócios aparece,
igualmente, na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de
2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da
Empresa de Pequeno Porte, determinando, no art. 9º, que: “(...) §
5⁰ - A solicitação de baixa na hipótese prevista no § 3o. deste
artigo importa responsabilidadesolidária dos titulares, dos
sócios e dos administradores do período de ocorrência dos
respectivos fatos geradores”.
No caso de dívidas previdenciárias, foi revogado o art.
13 da Lei nº 8.620, de 5 de janeiro de 1993, pela Lei nº 11.941,
de 2009, que determinava:
O titular da firma individual e os sócios das
empresas por cotas de responsabilidade
limitada respondem solidariamente, com
seus bens pessoais, pelos débitos junto à
126
Seguridade Social. Parágrafo único. Os
acionistas controladores, os
administradores, os gerentes e os diretores
respondem solidariamente e
subsidiariamente, com seus bens pessoais,
quanto ao inadimplemento das obrigações
para com a Seguridade Social, por dolo ou
culpa.
O STJ, por sua vez, firmou entendimento de que a
aplicação do art. 135, do CTN, deve ser feita de forma restritiva,
tão somente aos casos de responsabilidade pessoal dos sócios na
violação de lei comercial, estatuto, contrato social, ou na
dissolução irregular.
Quanto à dissolução irregular, entende o STJ que a
existência de indícios do encerramento irregular das atividades
da empresa executada autoriza o redirecionamento do feito.
Para o STJ, no curso de execução fiscal é permitido o
redirecionamento para o patrimônio do sócio-gerente da
empresa. Quando a empresa não for encontrada no endereço
constante no contrato social, arquivado na junta comercial, sem
comunicar onde está operando, será considerada
presumidamente desativada, ou irregularmente extinta. Entende
o STJ, contudo, que o simples inadimplemento de obrigação
tributária não configura infração à lei e automático
redirecionamento da execução, bem como é necessário
diferenciar as situações nas quais ocorre a dissolução da
sociedade e quando há apenas inatividade, ou uma operação
reduzida.
127
Havendo a dissolução irregular, entretanto, opera-se a
inversão do ônus da prova, cabendo ao sócio-gerente provar não
ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder8. Para o
STJ a não localização da empresa executada no seu endereço
constitui indício de dissolução irregular, autorizando o
redirecionamento fiscal à pessoa do sócio-gerente9.
O STJ pacificou o entendimento de que o mero
inadimplemento do tributo não consiste em infração legal ou
tributária a ensejar a responsabilização pessoal do débito do
sócio. Somente nos casos em que o administrador agiu com
infração à lei, ao contrato social, ou aos estatutos, ou com
excesso de poderes, é que será possível o redirecionamento da
execução.
A jurisprudência tem se contentado com a existência de
indícios para o redirecionamento da execução, tais como a
ausência de bens para penhora, abandono do estabelecimento (o
que não se confunde com a mera mudança de sede da pessoa
jurídica) e cessação das atividades.
Da dissolução irregular
A paralisação das atividades da empresa, aliada ao fato
da não quitação de seus débitos fiscais, tem o condão de atestar
8 STJ, REsp 1.004.500/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ
25/02/2008.
9 STJ, EAREsp 947.618/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ
19/12/2007.
128
a dissolução irregular e autorizar a desconsideração de sua
personalidade jurídica.
São indícios, de extinção irregular, o distrato sem
conhecimento da junta comercial e a ausência de patrimônio
para fazer face aos débitos pendentes10; despatrimonialização da
empresa e aumento significativo do patrimônio dos sócios11, e a
ausência de contas bancárias com saldo positivo em nome da
pessoa jurídica12. Não se pode aceitar o redirecionamento
mediante indícios ou evidências frágeis como certidões de
oficiais de justiça, estabelecimento cerrado e outras
circunstâncias inseguras quanto ao elemento subjetivo para
caracterizar a possibilidade de presunção da dissolução
irregular13.
A possibilidade do redirecionamento da execução fiscal
à pessoa do sócio relaciona-se à forma de demonstração da
inatividade. São sinais de dissolução irregular: a baixa irregular
que autoriza a responsabilidade solidária de seus sócios; a
mudança de endereço constante no contrato social, sem
comunicar onde está operando; a dissolução irregular
(presumida) e o esvaziamento patrimonial com mudança de
objeto social, de ramo de atividade, e após, a fiscalização
procedida pela Receita Federal, ocorrida em 200414.
10 TRF4 – AG - 2009.04.00.025934-5 e TRF3 AG 318015 e 151997.
11 TRF3 - 2000.02.01.048678-8 RJ.
12 TRF4 - AI 2009.04.00.017695-6.
13 TRF4 – AI 2009.04.00.017695-6.
14 TRF4 - AI - 2008.04.00.032879-0 SC.
129
Da confusão patrimonial
A jurisprudência identificou a situação de confusão
patrimonial quando empresas familiares, de mesmos
controladores, possuem identidade de quadro societário e
evidente unidade gerencial. Tal situação se agrava quando os
seus estabelecimentos estão sediados em endereços
coincidentes, com mesmo telefone de contato15. Para a
jurisprudência, a confusão patrimonial e a administração comum
caracterizam empresa única16 .
São indícios de confusão patrimonial as alterações
contratuais, cessões de cotas e empréstimos, realizados entre os
sócios, com as pessoas jurídicas e com terceiros, demonstrando
existir muito mais do que um simples inadimplemento de
tributos, impondo a solidariedade de diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas, de direito privado, pelo não
recolhimento do tributo.
Outros indícios citados na jurisprudência são:
- a outorga de poderes amplos de gestão, administrativa
e financeira, constando no instrumento do mandato, inclusive a
prerrogativa de pagar impostos e de depositar e retirar quaisquer
quantias junto a bancos17;
15 TRF4 – AI 2008.04.00.043979-3 – SC e TRF3 AI 347682, TRF2
2008.02.01.005491.7- RJ e TRF3 AI 363546.
16 TRF4 - AI - 2008.04.00.032879-0 SC.
17 TRF4 - AI - 2008.04.00.026970-0 RS.
130
- manipulação de resultados financeiros, identidade dos
nomes-fantasia dos administradores e a transferência de
empregados denunciam confusão patrimonial18;
- é indício de fraude a constituição da pessoa jurídica
para substituir pessoa jurídica que se extinguiu, com o fim de
fraudar credores19.
Da desconsideração inversa
A desconsideração inversa ocorre quando as dívidas do
sócio são transferidas à sociedade, da qual o sócio detém
absoluto controle, de tal modo que exista um uso instrumental
da sociedade, para fugir às suas obrigações comerciais20.
Da prática de delitos
Há possibilidade de desconsideração da personalidade
jurídica quando existir a prova de delitos, tal como a presença de
um esquema de sonegação fiscal21.Se a pessoa jurídica serve
como instrumento para a prática de delitos, como sonegação
fiscal, entre outros, cabe a desconsideração da personalidade
jurídica. Se existir a prática reiterada de infrações penais e
tributárias, então será autorizada a desconsideração da
personalidade jurídica. O mesmo ocorrerá se a pessoa jurídica
18 TRF4 - AI - 2007.04.00.016643-7 PR.
19 TRF4 - AG - 97.04.39581-7 SC.
20 TRF3 MS 256802.
21TRF3 AI– 314276 e ACR 22340.
131
fizer uso de declarações falsas, interposição de empresas de
fachadas, inclusive off-shores do Uruguai, utilizando-se de
laranjas e testas-de-ferro, para sonegar impostos. Então será
possível o redirecionamento22.
Em virtude da radicalidade da medida, tem se
entendido que a desconsideração da personalidade jurídica exige
procedimento específico e as garantias constitucionais do devido
processo legal, contraditório e ampla defesa.
Da responsabilidade do Grupo Econômico
Para a caracterização de Grupo Econômico, é
necessário que as empresas realizem, conjuntamente, a situaçãoconfiguradora do fato jurídico tributário. Não basta o mero
interesse econômico: deves ser apresentados um conjunto de
beneficiários, fonte de riqueza comum, fluxo de riquezas da
fonte oculta para os beneficiários e esquema oculto, vinculando
os beneficiários e o fluxo de riqueza.
O conceito de Grupo Econômico, usualmente utilizado,
é o de empresas que possuem similitude de objetos sociais que
visam a atingir uma finalidade comum, que possuem quadro
societário semelhante, que tenham fluxo de riqueza entre si, que
tenham beneficiários do êxito da operação em comum.
A inteligência do Judiciário, nas diversas esferas, é pelo
cuidado na caracterização do Grupo Econômico, havendo,
22 AI - 2007.04.00.040939-5 – PR.
132
inclusive, decisões estabelecendo requisitos rigorosos para a sua
configuração.
O STJ compreende que as empresas de um mesmo
grupo econômico devem ter interesse comum e operação
comercial em conluio, para que uma empresa seja
responsabilizada por ato de outra.
3. Jurisprudência relacionada
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS
QUESTÕES RECURSAIS. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE
RENDA RETIDO NA FONTE. IMPORTÂNCIAS PAGAS EM
DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL.
RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO E
RECOLHIMENTO DO IMPOSTO.
FONTE PAGADORA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a
prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão
deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido.
Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivava a
recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É
sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas
as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos
indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus
argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para
fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido
de que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto de
renda é a fonte pagadora, ainda que decorrentes de decisão
judicial.
Precedentes. AgRg no AREsp 212.526/RS, Rel. Min. MARCO
BUZZI, QUARTA TURMA julgado em 25/2/2014; AgRg no
REsp 1360966/RS, Rel. Min.
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/2/2014;
AgRg no AREsp 89.511/RS, Rel. Min. PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 7/5/2013;
AgRg no Ag 1.392.900/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
133
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/5/2011; REsp
1.083.005/PB, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 18/11/2010; REsp 514.374/PR, Rel. Min. JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em
1º/3/2007. Incidência da Súmula 83/STJ.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 230.161/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe
30/10/2014)
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPORTÂNCIAS
PAGAS EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA
TRABALHISTA. IMPOSTO DE RENDA.
RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO E
RECOLHIMENTO DO IMPOSTO.
A falta de cumprimento do dever de recolher na fonte, ainda
que importe em responsabilidade do retentor omisso, não exclui
a obrigação do pagamento pelo contribuinte, que auferiu a
renda, de oferecê-la à tributação, por ocasião da declaração
anual, como aliás, ocorreria se tivesse havido recolhimento na
fonte.
Em que pese ao erro da fonte não constituir fato impeditivo de
que se exija a exação daquele que efetivamente obteve
acréscimo patrimonial, não se pode chegar ao extremo de, ao
afastar a responsabilidade daquela, permitir também a cobrança
de multa deste.
Recurso especial improvido.
(REsp 644.223/SC, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2004, DJ 25/04/2005,
p. 311)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA
CONTRA DEVEDOR JÁ FALECIDO. CARÊNCIA DE
AÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DO
PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO PARA CONSTAR O
ESPÓLIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 392/STJ.
1. O exercício do direito de ação pressupõe o preenchimento de
determinadas condições, quais sejam: a) a possibilidade jurídica
do pedido; b) o interesse de agir; e c) a legitimidade das partes.
No caso em análise, não foi preenchido o requisito da
legitimidade passiva, uma vez que a ação executiva foi ajuizada
134
contra o devedor, quando deveria ter sido ajuizada em face do
espólio. Dessa forma, não há que se falar em substituição da
Certidão de Dívida Ativa, haja vista a carência de ação que
implica a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos
do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. O
redirecionamento pressupõe que o ajuizamento tenha sido feito
corretamente.
2. Mesmo quando já estabilizada a relação processual pela
citação válida do devedor, o que não é o caso dos autos, a
jurisprudência desta Corte entende que a alteração do título
executivo para modificar o sujeito passivo da execução não
encontrando amparo na Lei 6.830/80. Sobre o tema, foi editado
recentemente o Enunciado n. 392/STJ, o qual dispõe que "A
Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa
(CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar
de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do
sujeito passivo da execução".
3. Naturalmente, sendo o espólio responsável tributário na forma
do art. 131, III, do CTN, a demanda originalmente ajuizada
contra o devedor com citação válida pode a ele ser redirecionada
quando a morte ocorre no curso do processo de execução, o que
não é o caso dos autos onde a morte precedeu a execução.
4. Recurso especial não provido.
(REsp 1222561/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe
25/05/2011)
PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO
ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. INDICAÇÃO
DO DEVEDOR SEM A MENÇÃO "MASSA FALIDA".
VÍCIO SANÁVEL.
1. A pessoa jurídica já dissolvida pela decretação da falência
subsiste durante seu processo de liquidação, sendo extinta,
apenas, depois de promovido o cancelamento de sua inscrição
perante o ofício competente. Inteligência do art. 51 do Código
Civil.
2. O ajuizamento de execução fiscal sem a menção "massa
falida" não importa erro quanto à identificação da pessoa
jurídica devedora, mas, apenas, mera irregularidade que diz
135
respeito à sua representação processual e que pode ser sanada
durante o processamento do feito.
3. Não é o caso de substituição da CDA, nem redirecionamento
da execução fiscal, sendo, portanto, inaplicável a Súmula
392/STJ.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1359273/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 14/05/2013)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO N. 8/2008 DO
STJ.EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA CONTRA PESSOA
JURÍDICA EMPRESARIAL.FALÊNCIA DECRETADA
ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO
EXECUTIVA.CORREÇÃO DO POLO PASSIVO DA
DEMANDA E DA CDA. POSSIBILIDADE, A TEOR DO
DISPOSTO NOS ARTS. 284 DO CPC E 2º, § 8º, DA LEI N.
6.830/80.HOMENAGEM AOS PRINCÍPIOS DA
CELERIDADE E ECONOMIA
PROCESSUAL.INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA
ORIENTAÇÃO FIXADA PELA SÚMULA 392 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. Na forma dos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça,
"a mera decretação da quebra não implica extinção da
personalidade jurídica do estabelecimento empresarial.
Ademais, a massa falida tem exclusivamente personalidade
judiciária, sucedendo a empresa em todos os seus direitos e
obrigações. Em consequência, o ajuizamento contra a pessoa
jurídica, nessas condições, constitui mera irregularidade, sanável
nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2º, § 8º, da Lei
6.830/1980" (REsp 1.192.210/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 4/2/2011).
2. De fato, por meio da ação falimentar, instaura-se processo
judicial de concurso de credores, noqual será realizado o ativo e
liquidado o passivo, para, após, confirmados os requisitos
estabelecidos pela legislação, promover-se a dissolução da
pessoa jurídica, com a extinção da respectiva personalidade. A
massa falida, como se sabe, não detém personalidade jurídica,
136
mas personalidade judiciária - isto é, atributo que permite a
participação nos processos instaurados pela empresa, ou contra
ela, no Poder Judiciário. Nesse sentido: REsp 1.359.041/SE,
Rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18/6/2013,
DJe 28/6/2013; e EDcl no REsp 1.359.259/SE, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
2/5/2013, DJe 7/5/2013.
3. Desse modo, afigura-se equivocada a compreensão segundo a
qual a retificação da identificação do polo processual - com o
propósito de fazer constar a informação de que a parte executada
se encontra em estado falimentar - implicaria modificação ou
substituição do polo passivo da obrigação fiscal.
4. Por outro lado, atentaria contra os princípios da celeridade e
da economia processual a imediata extinção do feito, sem que se
facultasse, previamente, à Fazenda Pública oportunidade para
que procedesse às retificações necessárias na petição inicial e na
CDA.
5. Nesse sentido, é de se promover a correção da petição inicial,
e,igualmente, da CDA, o que se encontra autorizado, a teor do
disposto, respectivamente, nos arts. 284 do CPC e 2º, § 8º, da
Lei n. 6.830/80.
6. Por fim, cumpre pontuar que o entendimento ora consolidado
por esta Primeira Seção não viola a orientação fixada pela
Súmula 392 do Superior Tribunal Justiça, mas tão somente
insere o equívoco ora debatido na extensão do que se pode
compreender por "erro material ou formal", e não como
"modificação do sujeito passivo da execução", expressões essas
empregadas pelo referido precedente sumular.
7. Recurso especial provido para, afastada, no caso concreto, a
tese de ilegitimidade passiva ad causam, determinar o retorno
dos autos ao Juízo de origem, a fim de que, facultada à
exequente a oportunidade para emendar a inicial, com base no
disposto no art.
284 do CPC, dê prosseguimento ao feito como entender de
direito.
Acórdão submetido ao regime estatuído pelo art. 543-C do CPC
e Resolução STJ 8/2008.
137
(REsp 1372243/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, DJe 21/03/2014)
EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. ALIENAÇÃO DO IMÓVEL
ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO.
REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTÓRIO
CONTRA O ATUAL PROPRIETÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
CDA NULA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO.
I - A hipótese em questão diz respeito a execução fiscal relativa
a dívida de IPTU e taxas, concernente aos exercícios de 1996 e
1997, em que a Fazenda Pública Municipal requer a inclusão no
pólo passivo de pessoa física que adquiriu imóvel da empresa
executada no ano de 1995.
II - A sentença a quo julgou extinto o processo, sem julgamento
de mérito, com base no art. 267, inciso VI, do CPC, em razão da
ilegitimidade passiva ad causam da executada, ora recorrida.
III - É inviável a substituição do sujeito passivo no curso da lide,
após a constatação da ilegitimidade passiva ad causam,
ensejadora da extinção do processo sem exame do mérito,
conforme inteligência do art. 267, inciso VI, do CPC. A
substituição da Certidão de Dívida Ativa é permitida até o
momento em que for proferida decisão de primeira instância,
somente quando se tratar de erro formal ou material, e não em
casos que impliquem alteração do próprio lançamento.
Precedentes: AgRg no Ag nº 732.402/BA, Rel. Min. JOSÉ
DELGADO, DJ de 22/05/06; REsp nº 829.455/BA, Rel. Min.
CASTRO MEIRA, DJ de 07/08/06 e REsp nº 347.423/AC, Rel.
Min. ELIANA CALMON, DJ de 05/08/02.
IV - Recurso especial improvido.
(REsp 705.793/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJe 07/08/2008)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU.
LEGITIMIDADE PASSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR.
ART. 34 DO CTN. RECURSO REPETITIVO JULGADO.
1. Entendimento desta Corte no sentido de que o promitente
comprador é legitimado para figurar no polo passivo
conjuntamente com o proprietário, qual seja, aquele que tem a
propriedade registrada no Cartório de Registro de Imóveis, em
138
demandas relativas à cobrança do IPTU. Precedente: REsp
1.110.551/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira
Seção, DJe 18.6.2009 - julgado mediante a sistemática prevista
no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ n.08/08, como
representativo da controvérsia.
2. Na espécie, não houve transcrição da alienação no Cartório de
Registro de Imóveis competente, de forma que o promitente
vendedor, proprietário do bem, também é legitimado para
figurar no pólo passivo da execução fiscal.
3. Agravo regimental não provido com aplicação de multa de
1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, na forma do
art. 557, § 2º, do CPC.
(AgRg no REsp 1125171/SP, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/05/2010, DJe 21/05/2010)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE DA EMPRESA.
INAPLICABILIDADE DO VETO DA SÚMULA 7/STJ.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR PRESUMIDA.
1. É assente nesta Corte que, se a empresa não for encontrada no
endereço constante do contrato social arquivado na junta
comercial, sem comunicar onde está operando, será considerada
presumidamente desativada ou irregularmente extinta.
2. O simples inadimplemento de obrigação tributária não
configura infração à lei e automático redirecionamento da
execução.
3. Nos casos em que a sociedade é limitada para fins de
responsabilização dos sócios, impõe-se discernir entre empresa
que se dissolve irregularmente daquela que continua a operar.
4. O ônus da prova inverte-se quando há dissolução irregular da
empresa, cabendo ao sócio-gerente provar não ter agido com
dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.
5. Recurso especial provido.
(REsp 1004500/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ 25/02/2008,
p. 1)
4. Temas relacionados
Não há temas relacionados.
139
COMENTÁRIOS AOS ARTS. 5°°°° A 7°°°°
Eduardo Luís Kronbauer*
Art. 5º - A competência para processar e julgar a execução
da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer
outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da
liquidação, da insolvência ou do inventário.
1. Evolução Legislativa e Remissões Legais
Conforme consta na Exposição de Motivos nº 223
(Anteprojeto da Lei de Execuções Fiscais), item 40, a finalidade
do art. 5º é de “preservar o princípio da preeminência do crédito
da Fazenda Pública23”. Dessa forma, a cobrança do crédito
* Mestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul – PUC/RS. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC/RS e Instituto de
Estudos Tributários – IET/RS. Membro do Grupo Avançado de Estudos
Tributários – GTAX. Associado Júnior do Instituto de Estudos Tributários
– IET. Advogado.
23 CÂMERA. Mirian Costa Rebollo. Execução Fiscal: Doutrina e
Jurisprudência. Coordenação Vladmir Passos de Freitas. São Paulo:
Saraiva, 1998. Art. 5º. p. 110-111.
140
fazendário não está submetida a juízos universais como o
instituto da Falência24. Ademais, a questão já é tratada no art.
187 do Código Tributário Nacional, o qual dispõeque a cobrança
do crédito tributário “não é sujeita a concurso de credores ou
habilitação em falência, recuperação judicial, concordata,
inventário ou arrolamento”.
A Súmula nº 40 do extinto Tribunal Federal de
Recursos assim referia:
A execução fiscal da Fazenda Pública
Federal será proposta perante o Juiz de
Direito da comarca do domicílio do
devedor, desde que não seja ela sede de
Vara da Justiça Federal.
Acerca da preferência do créditotributário, o art. 186
do CTN também exclui os créditos inscritos na dívida ativa da
Fazenda Pública do concurso de qualquer tipo de créditos25,
ressalvados os “decorrentes da legislação do trabalho ou do
acidente do trabalho”.
Ao ajuizar a execução fiscal, a Fazenda deve levar em
consideração o domicílio do contribuinte. Nos termos do art.
127 do Código Tributário Nacional26, o domicílio do sujeito
24 LOPES, Mauro Luís Rocha. Execução Fiscal e Ações Tributárias. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 32.
25 PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 68.
26 “Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de
domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como
tal:
I - quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta
ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade;
II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o
lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à
obrigação, o de cada estabelecimento;
141
passivo pode ser: i) o eleito pelo contribuinte ou pelo
responsável; ii) quanto às pessoas naturais, a sua residência
habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro
habitual de sua atividade, iii) quanto às pessoas jurídicas de
direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou,
em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de
cada estabelecimento; ou, iv) quanto às pessoas jurídicas de
direito público, qualquer de suas repartições no território da
entidade tributante.
A Lei nº 13.105/2015 (novo Código de Processo Civil)
traz disposições expressas dispondo que, quando autores a
União, os Estados ou o Distrito Federal, da mesma forma, a
competência é a do domicílio do réu27.
III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas
repartições no território da entidade tributante.
§ 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos
incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do
contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência
dos atos ou fatos que deram origem à obrigação.
§ 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando
impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo,
aplicando-se então a regra do parágrafo anterior.”
27 Art. 46 (...)
§ 5º A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua
residência ou no lugar onde for encontrado.
Art. 51. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja
autora a União.
Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser proposta no
foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a
demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal.
Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja
autor Estado ou o Distrito Federal.
Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação
poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato
ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do
respectivo ente federado.
142
Com fulcro no art. no art. 109, § 3º da Constituição
Federal, a Lei de Organização da Justiça Federal (Lei nº
5.010/1966), em seu art. 15, I, previa que as execuções fiscais da
União seriam processadas e julgadas pelos Juízes Estaduais nas
comarcas em que não estivesse em funcionamento varas da
Justiça Federal. Contudo, com a edição da Lei nº 13.043/2014,
ficou revogado o dispositivo que previa a competência delegada
da Justiça Estadual, e as execuções fiscais ajuizadas pela
Fazenda Pública Federal devem ser propostas perante o juízo
federal.
Em relação às execuções fiscais em que forem parte a
Previdência Social e seus beneficiários, a competência é o Juízo
Federal de 1ª instância do foro do domicílio do segurado ou
beneficiário. Entretanto, em não havendo, no local, vara da
Justiça Federal, a execução fiscal será distribuída ao juízo
estadual, conforme art. 109, §3º da Constituição Federal.
2. Conceitos Principais
Importante destacar que a Lei de Falências (Lei nº
11.101/2005) não prevê mais o instituto da concordata,
substituindo-o pela “recuperação judicial”, nos termos dos
artigos 47 a 4928.
28 PAULSEN, Leandro. ÁVILA, Rene Bergman. SLIWKA, Ingrid Schroder.
Direito Processual Tributário: Processo administrativo fiscal e execução
fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
143
Dívida Ativa da Fazenda Pública: Conforme definido
por Aliomar Baleeiro, a dívida ativa tributária é a que “resulta
de impostos, taxas, contribuições de melhoria e parafiscais,
assim como das penalidades pecuniárias delas derivadas, desde
que regularmente inscritas na forma do art. 202 [do CTN] e
esgotado o prazo para pagamento nas repartições ou agentes
desta(...)29”.
O conceito de dívida ativa é definido, nestes termos,
pelo art. 201 do CTN:
Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a
proveniente de crédito dessa natureza,
regularmente inscrita na repartição
administrativa competente, depois de
esgotado o prazo fixado, para pagamento,
pela lei ou por decisão final proferida em
processo regular.
Segundo Leandro Paulsen, o Termo de Inscrição em
Dívida Ativa é o “documento que formaliza a inclusão da dívida
do contribuinte no cadastro de Dívida Ativa, ou seja, o crédito
tributário definitivamente constituído, mas que permanece em
aberto, em face da ausência de pagamento pelo contribuinte, é
inscrito em dívida ativa30”.
3. Jurisprudência relacionada31
29 BALLEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 3ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1971 – p. 556.
30 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 3ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010 – p. 208-209.
31 Informações retiradas da obra: FERNANDES, Odmir, e outros. Lei de
execução fiscal comentada e anotada: Lei 6.830, de 22.09.1980:doutrina,
prática, jurisprudência. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
144
Súmulas do STJ:
Súmula 33: “A incompetência relativa não pode ser declarada de
ofício”;
Súmula 58: “Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de
domicílio do executado não desloca a competência já fixada”;
Sumula 66: “Compete à Justiça Federal processar e julgar
execução fiscal promovida por conselho de fiscalização
profissional”.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO
CPC. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 578, § ÚNICO DO CPC.
MUDANÇA DE DOMICÍLIO ANTERIOR AO
AJUIZAMENTO DA AÇÃO. FORO COMPETENTE.
RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR.
1. A competência para a propositura da execução fiscal
subsume-se aos foros concorrentes explicitados no art. 578 do
CPC, verbis: "Art. 578. A execução fiscal (art. 585, Vl) será
proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua
residência ou no do lugar onde for encontrado.
Parágrafo Único. Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá
escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver
mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu; a ação
poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o
ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não
mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens,
quando a dívida deles se originar." 2. Consectariamente, o
devedor não tem assegurado o direito de ser executado no foro
de seu domicílio, salvo se nenhuma das espécies do parágrafo
único se verificar. (ERESP n.º 787.977/SE, PrimeiraSeção, DJ.
25.02.2008).
(Precedentes: REsp 1128139/MS, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe
09/10/2009; REsp 1062121/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 21/09/2009;
145
REsp 905.943/MS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 26/02/2009;
REsp 460.606/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, DJ 23/05/2005; REsp 254.199/MS, Rel. Ministro
FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, DJ 24/06/2002)
3. A Súmula 58 do E. STJ não se aplica em data anterior à
propositura da ação fiscal, oportunidade em que vige a regra do
art. 578 do CPC.
4. In casu, restou assentado no acórdão recorrido que, não
obstante o domicílio atual da recorrida seja em Santa Cruz do
Sul/RS, fora antes, à época do processo administrativo fiscal, o
Município de São Félix do Xingu, no Estado do Pará, local em
que situado o imóvel objeto da dívida tributária em tela, in
verbis: "Ao que se vê, à época da discussão do crédito no PA
10218.000248/2001-78, a agravada possuía domicílio em
Belém/PA.
Porém, antes do ajuizamento da EF, alterou seu domicílio para
Santa Cruz do Sul-RS.
4 - Os documentos apresentados pela agravante não são
suficientes para comprovar que a executada tenha, atualmente,
domicílio em Belém/PA. Ademais, consta na decisão agravada
que o domicílio da executada no auto de infração (não
apresentado neste agravo) é Santa Cruz do Sul/RS, nestes
termos: “No caso em análise, a excipiente alega que tem
domicílio no município de Santa Cruz do Sul/RS e que tal
informação constou do auto de infração lavrado em face do não
recolhimento do ITR incidente sobre a propriedade Fazenda
Santa Cruz.
Com efeito, conforme se verifica do referido documento juntado
às fl. 07/14, há indicação de que o endereço do excipiente era o
mesmo por ele informado na inicial desse incidente, isto é, Rua
28 de Setembro, n. 1.808, Centro, Santa Cruz do Sul/RS, sendo
que ali também consta outro endereço, este porém do imóvel
tributado, localizado no município de São Félix do Xingu, neste
Estado” (grifei).
5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1120276/PA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
146
PROCESSO CIVIL. COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL.
A execução fiscal proposta pela União e suas autarquias deve
ser ajuizada perante o Juiz de Direito da comarca do domicílio
do devedor, quando esta não for sede de vara da justiça federal.
A decisão do Juiz Federal, que declina da competência quando a
norma do art. 15, I, da Lei nº 5.010, de 1966 deixa de ser
observada, não está sujeita ao enunciado da Súmula nº 33 do
Superior Tribunal de Justiça.
A norma legal visa facilitar tanto a defesa do devedor quanto o
aparelhamento da execução, que assim não fica, via de regra,
sujeita a cumprimento de atos por cartas precatórias. Recurso
especial conhecido, mas desprovido.
(REsp 1146194/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 25/10/2013)
A execução fiscal não está submetida ao juízo universal da
falência, e o deferimento da recuperação judicial não tem
força para suspender a execução fiscal, contudo, deferida a
recuperação, os atos de constrição dos bens da empresa
devedora devem ocorrer no juízo da recuperação judicial:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL E
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO
UNIVERSAL. EDIÇÃO DA LEI N. 13.043, DE 13.11.2014.
PARCELAMENTO DE CRÉDITOS DE EMPRESA EM
RECUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA MANTIDA.
1. O juízo onde se processa a recuperação judicial é o
competente para julgar as causas em que estejam envolvidos
interesses e bens da empresa recuperanda.
2. O deferimento da recuperação judicial não suspende a
execução fiscal, mas os atos de constrição ou de alienação
devem-se submeter ao juízo universal.
3. A edição da Lei n. 13.043, de 13.11.2014, por si, não implica
modificação da jurisprudência desta Segunda Seção acerca da
147
competência do juízo da recuperação para apreciar atos
executórios contra o patrimônio da empresa.
4. No caso concreto, o deferimento do processamento da
recuperação e a aprovação do correspondente plano são
anteriores à vigência da Lei n. 13.043/2014.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no CC 129.290/PE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS
FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe
15/12/2015)
AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE
COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXECUÇÃO
FISCAL. PRÁTICA DE ATOS QUE COMPROMETAM O
PATRIMÔNIO DA EMPRESA RECUPERANDA.
IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO
UNIVERSAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 97
DA CF E DE DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE N.
10/STF. DECISÃO MANTIDA.
1. Inexiste ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da
CF) e desrespeito à Súmula Vinculante n. 10/STF na decisão
que reconhece a competência do Juízo da recuperação judicial
para o prosseguimento de execução fiscal movida contra a
empresa recuperanda. Esta Corte Superior entende que não há
declaração de inconstitucionalidade nesse caso, e sim
interpretação sistemática dos dispositivos legais sobre a matéria.
Precedentes.
2. Apesar de a execução não se suspender em face do
deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6º, § 7º, da
Lei n. 11.105/2005, art. 187 do CTN e art. 29 da Lei n.
6.830/1980), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de
alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades
empresárias em recuperação, em homenagem ao princípio da
preservação da empresa.
3. No caso concreto, a edição da Lei n. 13.043/2014 - que
acrescentou o art. 10-A à Lei n. 10.522/2002 e disciplinou o
parcelamento de débitos de empresas em recuperação judicial -
não descaracteriza o conflito de competência.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
148
(AgRg no CC 136.844/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS
FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe
31/08/2015)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO DE
DIREITO E JUÍZO FEDERAL. FALÊNCIA. EXECUÇÃO
FISCAL. NÃO CABIMENTO DE SUSPENSÃO.
NECESSIDADE DE CONJUGAÇÃO DE REGRAS E
PRINCÍPIOS. ATOS DE CONSTRIÇÃO JUDICIAL E
ALIENAÇÃO DE ATIVOS APÓS A DECRETAÇÃO DA
QUEBRA. NECESSIDADE DE ENVIO DOS VALORES
AUFERIDOS PARA O JUÍZO UNIVERSAL.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA FALÊNCIA PARA
REALIZAÇÃO DE CONCURSO DE CREDORES E RATEIO
DOS BENS ARRECADADOS ENTRE OS CREDORES.
RECONHECIMENTO DE PREJUDICIALIDADE EXTERNA
HOMOGÊNEA. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO
PROCESSO. ART. 265, IV, "A", DO CPC.
1. Embora as execuções fiscais não se suspendam com o
deferimento da falência, caso realizados atos de constrição
judicial anteriormente à quebra, devem ser liquidados e,
somente após auferidos, os valores deverão ser revertidos à
massa falida para apuração da ordem legal de classificação
creditícia.
2. É possível a suspensão de um dos processos em consequência
do reconhecimento da prejudicialidade externa homogênea,
quando a procedência de uma das ações influenciar diretamente
o resultado da outra, como no caso em que a procedência da
ação rescisória afetará necessariamente a apuração do valor a ser
destinado à massa falida pelo juízo da execução fiscal.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no CC 137.123/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/10/2015, DJe
03/11/2015)
4. Temas Relacionados
Falências e Recuperação Judicial
149
O tema é tratado na Lei nº 11.101/05, a qual não prevê
mais o instituto da concordata, mas, em seu lugar, a recuperação
judicial, nos termos dos artigos 47 a 49.
O art. 5º da LEF afasta a execução da dívida ativa da
Fazenda de qualquer juízo universal ou coletivo, estendendo a
norma disposta no art. 187 do CTN às execuçõesde créditos
com natureza não tributária32. Todavia, nos casos em que tenha
sido deferida a recuperação judicial, os atos de constrição ou
expropriação dos bens do devedor devem ser realizados pelo
juízo da recuperação, conforme o entendimento do STJ acima
mencionado.
5. Referências bibliográficas
BALLEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 3ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1971.
CÂMERA. Mirian Costa Rebollo. Execução Fiscal:Doutrina e
Jurisprudência. Coordenação Vladmir Passos de Freitas. São
Paulo: Saraiva, 1998.
FERNANDES, Odmir, e outros. Lei de execução fiscal
comentada e anotada: Lei 6.830, de 22.09.1980: doutrina,
prática, jurisprudência. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
LOPES, Mauro Luís Rocha. Execução Fiscal e Ações
Tributárias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
32 FERNANDES, Odmir, e outros. Lei de execução fiscal comentada e
anotada: Lei 6.830, de 22.09.1980: doutrina, prática, jurisprudência. 4 ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 144/145.
150
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 3ª ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
PAULSEN, Leandro. ÁVILA, Rene Bergman. SLIWKA, Ingrid
Schroder. Direito Processual Tributário: Processo
administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da
jurisprudência. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2014.
PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005
151
Art. 6º - A petição inicial indicará apenas:
I - o Juiz a quem é dirigida;
II - o pedido; e
III - o requerimento para a citação.
§ 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da
Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se
estivesse transcrita.
§ 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão
constituir um único documento, preparado inclusive por
processo eletrônico.
§ 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe
de requerimento na petição inicial.
§ 4º - O valor da causa será o da dívida constante da
certidão, com os encargos legais.
1. Evolução Legislativa e Remissões Legais
A Lei de Execuções Fiscais foi uma das primeiras
manifestações legislativas do direito positivo a tratar de
procedimentos eletrônicos ou virtuais no âmbito judicial1.
O art. 6º dispõe, de forma taxativa, em seus incisos, os
requisitos formais exigidos ao ajuizamento da execução fiscal.
Trata-se de uma exceção ao art. 319 do Código de Processo
Civil (art. 282 do CPC de 1973), na medida em que a inicial é
1 FERNANDES, Odmir, e outros. Lei de execução fiscal comentada e
anotada: Lei 6.830, de 22.09.1980: doutrina, prática, jurisprudência. 4 ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 161.
152
simplificada, tendo como elementos indispensáveis apenas: o
pedido, a menção ao juízo e o requerimento para a citação2.
A justificação da presente norma, nos termos dos itens
41 a 43, foi a de simplificar a norma disposta no art. 282 do
CPC de 1973, “para atender a dinamização da cobrança, sem
prejuízo da defesa, considerando-se também as vantagens
decorrentes da utilização do processamento eletrônico na
inscrição da Dívida Ativa (...). Noutro dizer, a petição inicial,
como prevista no art. 6º da LEF, acolhe o princípio da economia
processual, sem prejuízo do princípio do devido processo legal
(...)”3.
A Fazenda Pública Federal, nos termos do art. 53 da
Lei n° 8.212/1991, além dos requisitos previstos no referido
artigo da LEF, pode indicar bens de propriedade do devedor
passíveis de penhora. A consequência disso é a
indisponibilidade imediata dos bens4.
Em virtude da aplicação subsidiária do CPC, nos
termos dos artigos 327 e 7805, é admissível a cumulação de
2 PAULSEN, Leandro. ÁVILA, Rene Bergman. SLIWKA, Ingrid Schroder.
Direito Processual Tributário: Processo administrativo fiscal e execução
fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 255.
3CÂMERA. Mirian Costa Rebollo. Execução Fiscal: Doutrina e
Jurisprudência. Coordenação Vladmir Passos de Freitas. São Paulo:
Saraiva, 1998. Art. 5º, p. 140-141.
4LOPES, Mauro Luís Rocha. Execução Fiscal e Ações Tributárias. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003 p. 34.
5 “Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo
réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
153
pedidos em execução fiscal promovida contra o mesmo devedor,
devendo estar a petição inicial instruída com as respectivas
certidões referentes a cada débito. Contudo, para a cumulação, é
indispensável que os créditos tenham relação e vínculo entre si.
2. Conceitos Principais
Certidão de Dívida Ativa: Nas palavras de James
Marins “a autotutela da Administração tributária encerra-se com
a formação do título executivo extrajudicial, que se procede
através da inscrição do crédito tributário definitivamente
lançado e não pago (...) corporificando a denominada Certidão
de Dívida Ativa – CDA que aparelhará a execução fiscal”6.A
CDA é requisito imprescindível à inicial executória.
Produção de Provas: Quando se pensa em prova, a
primeira percepção, de forma intuitiva, é a ideia de um elemento
formal ou material que tenha a capacidade de demonstrar a
§ 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento,
será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum,
sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas
nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos
cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o
procedimento comum.
§ 3o O inciso I do § 1o não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o
art. 326.”
“Art. 780. O exequente pode cumular várias execuções, ainda que fundadas
em títulos diferentes, quando o executado for o mesmo e desde que para
todas elas seja competente o mesmo juízo e idêntico o procedimento.”
6 MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro:
Administrativo e Judicial.7ª ed. São Paulo: Dialética, 2014, p. 775.
154
veracidade de alguma afirmação. A prova demanda a
racionalização do processo de descoberta da verdade7.
A prova, gramaticalmente, é definida como aquilo que
demonstra que uma afirmação ou fato são verdadeiros. Pode ser
relacionada, ainda, com questões relacionadas à evidência e à
comprovação8. À Fazenda, conforme disposto no parágrafo, é
permitida a produção de prova mesmo que não requerido na
inicial.
3. Jurisprudência relacionada
Súmula 559 do STJ: “Em ações de execução fiscal, é
desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo
de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no
art. 6º da Lei n. 6.830/1980.”
7“A ideia de prova evoca, naturalmente, e não apenas no processo, a
racionalização da descoberta da verdade. Realmente, a definição clássica de
prova liga-se diretamente àquilo ‘que atesta a veracidade ou a autenticidade
de alguma coisa; demonstração evidente’. Tem-se (ou, tinha-se) essa ideia
para a ampla maioria das ciências, e a ciência processual clássica não foge à
regra. Também o juiz, na atividade cognitiva do processo, tradicionalmente
visto como alguém que tem por função precípua a reconstrução dos fatos a
ele narrados, aplicando sobre esses a regra jurídica abstrata contemplada
pelo ordenamento positivo(...).(MARINONI, LuizGuilherme.
ARENHARDT, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo
Civil. Vol. 2 – Tutela dos direitos mediante procedimento comum. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015 – pp. 242/243.
8 Definições de prova no Dicionário Houaiss:
“1 aquilo que demonstra que uma afirmação ou um fato são verdadeiros;
evidência, comprovação
2 ato que dá uma demonstração cabal (de afeto, fidelidade etc.);
manifestação, sinal (...)
5 experiência científica; demonstração, experimento”.
155
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PRESUNÇÃO
DE CERTEZA E LIQUIDEZ. EXTRAÇÃO ELETRÔNICA
DA CDA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO TÍTULO
EXECUTIVO. INCRA. TAXA SELIC. MULTA. 1. Consoante
disposto no art. 3º da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa
regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. A
CDA que fundamenta o executivo fiscal preenche todos os
requisitos exigidos no art. 2º. § 5º da LEF, sendo desnecessária a
juntada do demonstrativo analítico do débito. 2. Consoante
disposto no art. 2º, § 7º, da LEF, "o Termo de Inscrição e a
Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados
por processo manual, mecânico ou eletrônico." 3. O art. 6º, § 2º,
da LEF estabelece que "a petição inicial e a Certidão de Dívida
Ativa poderão constituir um único documento, preparado
inclusive por processo eletrônico." 4. A contribuição ao INCRA
enquadra-se na categoria de contribuição de intervenção no
domínio econômico, pois o instituto atua para fiscalizar e
promover a realização da função social da propriedade rural.
Assim, não foi revogada pela lei de custeio da seguridade social.
A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte afasta o critério
da referibilidade, entendendo que pode ser exigida inclusive de
empresas urbanas. 5. Aplicabilidade da Taxa SELIC, a teor do
disposto no artigo 13 da Lei nº 9.065/95. 6. A multa fixada em
20% não se configura confiscatória, sendo admissível em face
do art. 35 da lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº
11.941/91. 7. Apelação improvida.
(AC 50054211520124047113, JOEL ILAN PACIORNIK, TRF4
- PRIMEIRA TURMA, D.E. 04/03/2016.)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO MEDIANTE SUPOSTA
FRAUDE. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA
ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL.
NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA.
CDA. REQUISITOS.
1. Entende-se pela aplicação do art. 557 do CPC, quando a
quaestio juris já foi iterativamente ventilada na jurisprudência e
guarda sintonia com o entendimento dominante desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal.
156
2. Insurge-se o INSS contra acórdão que manteve extinta a
execução fiscal fundada em Certidão de Dívida Ativa, para
restituição de valores referentes a benefícios previdenciários
concedidos mediante suposta fraude, por não se incluir no
conceito de dívida ativa tributária.
3. Conforme jurisprudência pacificada no STJ, não se inclui no
conceito de dívida ativa não tributária, hábil a ensejar a
execução fiscal, o valor supostamente devido à Fazenda Pública
em decorrência de fraude na concessão de benefício
previdenciário.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 225.034/BA, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe
19/02/2013)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NECESSIDADE DE
EXPRESSA MENÇÃO, NO MANDADO DE PENHORA, DO
PRAZO PARA EMBARGOS.
1. Cinge-se a controvérsia a saber se há necessidade de expressa
menção do prazo legal e do termo inicial para interposição dos
Embargos à Execução no mandado de intimação, sob pena de
nulidade.
2. A respeito do tema, a jurisprudência mais recente do Superior
Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que "no
processo de execução fiscal, para que seja o devedor
efetivamente intimado da penhora, é necessária a sua intimação
pessoal, e deve constar, expressamente, como requisito no
mandado, a advertência do prazo para o oferecimento dos
embargos à execução" (...)
3. Com efeito, é exatamente porque a intimação é feita na pessoa
do empresário que o mandado deve registrar, expressamente, o
prazo de defesa, de modo que o cidadão comum possa
dimensionar o espaço temporal de que dispõe para constituir
advogado com vistas à defesa técnica que lhe asseguram os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa 4.
Embargos de Divergência providos.
(EREsp 1269069/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 17/06/2014)
157
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
SUBMETIDO AO RITO DOS REPETITIVOS (ART. 543-C
DO CPC). (...). EXIGÊNCIA DE INDICAÇÃO DO CPF/RG
DO EXECUTADO NA PETIÇÃO INICIAL.
DESNECESSIDADE. REQUISITOS NÃO PREVISTOS NA
LEI Nº 6.830/80 (LEI DE EXECUÇÃO FISCAL). PREVISÃO
EXISTENTE NA LEI Nº 11.419/06 (LEI DE
INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL).
PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL (LEI Nº 6.830/80).
NOME E ENDEREÇO DO EXECUTADO SUFICIENTES À
REALIZAÇÃO DO ATO CITATÓRIO. FIXAÇÃO DA TESE,
EM REPETITIVO, DA DISPENSABILIDADE DA
INDICAÇÃO DO CPF E/OU RG DO DEVEDOR (PESSOA
FÍSICA) NAS AÇÕES DE EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO
DO FISCO PROVIDO.
1. Conhece-se do especial apenas pelo autorizativo da letra "a",
vez que a invocada divergência jurisprudencial não restou
evidenciada.
Não se presta o especial, ademais, para revisar alegado maltrato
a regramento constitucional.
2. O tribunal de origem prestou a jurisdição de forma completa,
não se descortinando, por isso, a aventada ofensa ao art. 535 do
CPC.
3. Nas instâncias ordinárias, decidiu-se pelo indeferimento da
petição inicial de ação de execução fiscal movida pelo
município de Manaus-AM, sob o argumento da falta de
indicação, pelo exequente, do número do CPF da pessoa física
executada.
4. Tal exigência, contudo, não se acha prevista na legislação
especial que rege o procedimento executivo fiscal, a saber, a Lei
nº 6.830/80, cujo art. 6º, ao elencar os requisitos da petição
inicial, não prevê o fornecimento do CPF da parte executada,
providência, diga-se, também não contemplada no art. 282, II,
do CPC.
5. A previsão de que a petição inicial de qualquer ação judicial
contenha o CPF ou o CNPJ do réu encontra suporte,
unicamente, no art. 15 da Lei nº 11.419/06, que disciplina a
informatização dos processos judiciais, cuidando-se, nessa
perspectiva, de norma de caráter geral.
158
6. Portanto, e sem que se esteja a questionar a utilidade da
indicação do CPF da pessoa física executada já na peça
inaugural, certo é que não se pode cogitar de seu indeferimento
com base em exigência não consignada na legislação específica
(Lei nº 6.830/80-LEF), tanto mais quando o nome e endereço da
parte executada, trazidos com a inicial, possibilitem, em tese, a
efetivação do ato citatório.
7. Em caso assemelhado, também decidido em sede de
repetitivo, a 1ª Seção do STJ concluiu por afastar a exigência de
que a exordial da execução se fizesse acompanhar, também, da
planilha discriminativa de cálculos, isto porque "A petição
inicial da execução fiscal apresenta seus requisitos essenciais
próprios e especiais que não podem ser exacerbados a pretexto
da aplicação do Código de Processo Civil, o qual, por conviver
com a lex specialis, somente se aplica subsidiariamente" (REsp
1.138.202/ES, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2010).
8. Outrossim, a existência de atos normativos do Conselho
Nacional de Justiça (Resoluções 46/07 e 121/10) e de verbete do
Tribunal local (Súmula 02/TJAM), prevendo a indicação do
CPF/CNPJ dos litigantes já no pórtico das ações em geral, não
se prestam, só por si, a legitimar o indeferimento da petição
inicial em ações de execução fiscal, sem prejuízo da vinda
desses dados cadastrais em momento posterior.
9. Tese fixada para os fins do art. 543-C do CPC: "Em ações de
execução fiscal, descabe indeferir a petição inicial sob o
argumento da falta de indicação do CPF e/ou RG da parte
executada (pessoa física), visto tratar-se de requisito não
previstono art. 6º da Lei nº 6.830/80 (LEF), cujo diploma, por
sua especialidade, ostenta primazia sobre a legislação de cunho
geral, como ocorre frente à exigência contida no art. 15 da Lei nº
11.419/06".
10. Recurso especial do fisco municipal parcialmente conhecido
e, nessa extensão, provido para, no caso concreto, determinar-se
o regular prosseguimento da execução fiscal.
(REsp 1450819/AM, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2014, DJe 12/12/2014)
159
4. Temas Relacionados
Não há temas relacionados relevantes para o referido
artigo.
5. Referências bibliográficas
BALLEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 3ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1971.
CÂMERA. Mirian Costa Rebollo. Execução Fiscal:Doutrina e
Jurisprudência.Coordenação Vladmir Passos de Freitas. São
Paulo: Saraiva, 1998.
FERNANDES, Odmir, e outros. Lei de execução fiscal
comentada e anotada: Lei 6.830, de 22.09.1980: doutrina,
prática, jurisprudência. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
LOPES, Mauro Luís Rocha. Execução Fiscal e Ações
Tributárias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHARDT, Sérgio Cruz.
MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. 2:Tutela
dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015.
MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro:
Administrativo e Judicial.7ª ed. São Paulo: Dialética, 2014.
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 3ª ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
160
PAULSEN, Leandro. ÁVILA, Rene Bergman. SLIWKA, Ingrid
Schroder. Direito Processual Tributário: Processo
administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da
jurisprudência.4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
161
Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em
ordem para:
I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo
8º;
II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a
execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia;
III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se
ocultar;
IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente
do pagamento de custas ou outras despesas, observado o
disposto no artigo 14; e
V - avaliação dos bens penhorados ou arrestados.
1. Evolução Legislativa e Remissões Legais
A justificativa do dispositivo, segundo Humberto
Theodoro Junior, citado por Miriam Câmera1, é a busca por
racionalidade no procedimento executivo, evitando, desta forma,
sucessivos e desnecessários retornos dos autos ao juiz. Enfatiza-
se a desburocratização processual mediante o preceito do art. 7º.
Porém, o despacho inicial não induz, imediatamente, à
conclusão de que haja o julgamento de forma preliminar, mas o
mero recebimento para que a petição inicial seja processada2.
1 CÂMERA. Mirian Costa Rebollo. Execução Fiscal: Doutrina e
Jurisprudência. Coordenação Vladmir Passos de Freitas. São Paulo:
Saraiva, 1998.
2 Idem, Ibidem.
162
O despacho inicial, nos termos do art. 7º caput, é a
sinalização de deferimento da petição inicial, que poderá ser
expresso no despacho. Contudo, isto não indica, de plano, o
deferimento. Destaca-se que o juiz pode decretar a inépcia da
inicial posteriormente, em momento posterior à apresentação de
embargos à execução.
Por outro lado, caso entenda o juiz, pela incompletude
da petição inicial, pode ele determinar que o exequente corrija,
nos termos do art. 801 do Código de Processo Civil, aplicado de
forma subsidiária.
2. Conceitos Principais
Citação: Ato que objetiva cientificar o devedor do
processo de execução. Pode ser por correio, oficial de justiça, ou
caso não encontrado o devedor, por edital. (ver art. 8º).
Efetivada a citação, o prazo para pagamento é de cinco dias, ou,
neste mesmo prazo, o devedor poderá oferecer garantia,
requisito à apresentação dos embargos à execução.
Arresto: O arresto aqui mencionado não se confunde
com o previsto no art. 301 do CPC (tutela de urgência),
lembrando que não existe mais previsão na legislação processual
civil sobre a anteriormente conhecida medida cautelar de
arresto.
O arresto incide quando o executado que possui bens
passiveis de restrição não possui domicilio certo.
163
Penhora: É o ato de constrição de um bem de
propriedade do devedor, que, a partir da formalização da
penhora, não poderá mais realizar a transferência daqueles bens
penhorados. Sobre a citação, penhora, arresto, registro da
penhora ou do arresto e avaliação, assim explica José da Silva
Pacheco:
Mesmo que não diga, tem-se como dita, se
houver primeiro despacho de recebimento
da inicial, a ordem para a realização dos
atos especificados. Trata-se de ordem para
a prática desses atos, que requer: a) o
cumprimento por parte das pessoas
competentes; b) a prática ou realização
efetiva do ato de conformidade com as
normas legais; c) a comprovação de tal
prática nos respectivos autos da execução
fiscal.
Assim, a citação pode ser feita por qualquer
das modalidades previstas no art. 8º, a cujos
comentários nos reportamos; a penhora ou
arresto, de conformidade com os arts. 10 e
11 desta lei; o registro da penhora ou
arresto, consoante o disposto no art. 14,
como veremos; a avaliação, conforme o art.
13, que será comentado mais adiante3.
Portanto, o despacho inicial, a princípio, deferindo a
inicial, dá impulso à fase inicial do processo de execução,
autorizando a realização da citação, da penhora ou arresto, da
avaliação, dos registros do ato no órgão apropriado, e, ainda,
normalmente, determina os honorários advocatícios no caso de
apresentação de embargos.
3 PACHECO, José da Silva. Comentários à Lei de Execução Fiscal. 8 ed.
São Paulo: Saraiva, 2001, p. 113.
164
3. Jurisprudência relacionada
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO
POR EDITAL. REQUISITOS.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou o
entendimento de que, em sede de execução fiscal, frustrada a
localização do executado por oficial de justiça, estaria o credor
autorizado a requerer a citação por edital, independentemente
dos requisitos previstos no art. 231 do CPC.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1180602/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI
(DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO),
SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 05/05/2016)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO FISCAL. INTIMAÇÃO DO ARRENDADOR
PARA O PAGAMENTO DO IPVA. SUPRESSÃO DA
NOTIFICAÇÃO, NOS MOLDES DO ART. 213 DO
REGULAMENTO DE NORMAS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
DO ESTADO DE SANTA CATARINA. AFRONTA AOS
PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO.
FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO, NAS RAZÕES DO
RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
283/STF. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 145 E 204 DO
CTN E 3º DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO
ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONCLUIU QUE O
ENTE PÚBLICO PROCEDEU À INTIMAÇÃO DO
ARRENDADOR, POR MEIO DE EDITAL, SEM A PRÉVIA
COMPROVAÇÃO DA TENTATIVA DE NOTIFICAÇÃO
PESSOAL OU POR CARTA REGISTRADA, COM AVISO
DE RECEBIMENTO. ALEGAÇÃO DA REGULAR
NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS.
SÚMULA 7 DO STJ.
165
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Agravo Regimental, interposto em 09/03/2016, contra decisão
publicada em 02/03/2016.
II. No caso dos autos, a Corte de origem declarara a
inexigibilidade do crédito tributário, em face do reconhecimento
da ausência de notificação regular do arrendador, para fins de
pagamento doIPVA devido pelo arrendatário, na forma do art.
213 do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário do
Estado de Santa Catarina.
III. Não merece prosperar o Recurso Especial, quando a peça
recursal não refuta determinado fundamento do acórdão
recorrido, suficiente para a sua manutenção, em face da
incidência da Súmula 283 do STF ("é inadmissível o recurso
extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de
um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles").
IV. No caso, a parte recorrente não impugnou a fundamentação
do acórdão relativa à afronta aos princípios da ampla defesa e do
contraditório, pela supressão da regular notificação do
arrendador, para pagamento do IPVA, em virtude de o
lançamento tributário, com o encaminhamento do carnê para
pagamento, ser feito ao arrendatário.
V. O acórdão recorrido, ao dirimir a controvérsia, não expendeu
juízo de valor sobre os arts. 145 e 204 do CTN e 3º da Lei
6.830/80, que tratam, respectivamente, da alteração do
lançamento, após a notificação do sujeito passivo, e da
presunção de certeza e liquidez da Certidão da Dívida Pública,
invocados na petição do Recurso Especial. De fato, por simples
cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão,
percebe-se que a tese recursal, vinculada aos citados dispositivos
legais, tidos como violados, não foi apreciada, no voto condutor,
não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo
Tribunal de origem.
VI. Nesse contexto, a pretensão recursal esbarra em vício formal
intransponível, qual seja, da ausência de prequestionamento
- requisito viabilizador da abertura desta instância especial -,
atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal
Federal ("é inadmissível o recurso extraordinário, quando não
ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na
espécie.
166
VII. O entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de
Justiça é firme quanto à imprescindibilidade da oposição de
Embargos Declaratórios, para fins de prequestionamento da
matéria, mesmo quando a questão federal surja no julgado
recorrido (STJ, EREsp 99.796/SP, Rel. Ministro EDUARDO
RIBEIRO, DJU de 04/10/1999), não tendo sido opostos
declaratórios ao acórdão recorrido.
VIII. No mais, considerando a fundamentação do acórdão
objeto do Recurso Especial, no sentido de que o ente público
não comprovou a intimação do arrendador, por meio de
notificação pessoal ou carta registrada, com aviso de
recebimento, antes de proceder à sua intimação, por meio de
edital, na forma exigida pelo art. 213 do Regulamento de
Normas Gerais de Direito Tributário do Estado de Santa
Catarina, os argumentos utilizados pela parte recorrente -
relativos à regular notificação do arrendador, por meio da
citação por edital, e consequente afronta ao art. 333, II, do CPC,
pelo fato de caber ao arrendador a prova acerca da ausência de
sua intimação - somente poderiam ter sua procedência
verificada mediante o necessário reexame de matéria fática,
não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa,
reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com
a Súmula 7/STJ.
IX. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 522.810/SC, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2016,
DJe 19/04/2016)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO FISCAL. IPVA. CITAÇÃO POR EDITAL.
CONDIÇÃO DE CABIMENTO. EXAURIMENTO DE
TODOS OS MEIOS POSSÍVEIS À LOCALIZAÇÃO DO
DEVEDOR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO
REPETITIVO.
NULIDADE. REVISÃO. REEXAME DE PROVAS DOS
AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.
I. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do
CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da
167
pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão
recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram
fundamentadamente, de modo coerente e completo, as
questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes,
contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
II. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do Recurso Especial 1.103.050/BA, de relatoria
do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (DJe de
06/04/2009), sob o rito do art. 543-C do CPC, firmou
entendimento de que, nos termos do art. 8º da Lei 6.830/80,
a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível
quando esgotadas as outras modalidades de citação ali
previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça.
III. No caso, o Tribunal de origem analisou o contexto
fático-probatório dos autos e concluiu que não se teria
demonstrado o esgotamento de todas as diligências para a
localização do executado. Diante desse quadro, o acórdão
recorrido somente poderia ser modificado mediante o reexame
dos aspectos concretos da causa, o que é obstado, no âmbito
do Recurso Especial, pela Súmula 7 desta Corte. Precedentes do
STJ: AgRg no REsp 1.321.174/AM, Rel. Ministro CASTRO
MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/10/2013; AgRg
no AREsp 255.057/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES
(Desembargador Convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA
TURMA, DJe de 08/10/2015; AgRg no REsp 1.416.022/MG,
Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 26/08/2015.
IV. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 119.369/SC, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016,
DJe 17/03/2016)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
ARRESTO VIA BACEN JUD. POSSIBILIDADE. MEDIDA
CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE ATIVO
FINANCEIRO. MEDIDA EXCEPCIONAL. VEDAÇÃO
INEXISTENTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. O sistema BACEN JUD pode ser utilizado para efetivar não
apenas a penhora on line, como também o arresto prévio nesse
168
caso, chamado de arresto prévio on line, bastando para tanto que
estejam presentes os requisitos inerentes a toda medida cautelar,
quais sejam, o risco de dano e o perigo da demora. Precedentes.
2. O art. 4º, § 1º, da Lei n. 8.397/02 que disciplina a medida
cautelar fiscal, preparatória ou incidental põe a salvo do
gravame da indisponibilidade os bens de pessoa jurídica que não
integrem o seu ativo permanente. Todavia, em situações
excepcionais, quando não forem localizados no patrimônio do
devedor bens que possam garantir a execução fiscal, o STJ
admite a decretação de indisponibilidade de bens de pessoa
jurídica, ainda que estes não constituam o seu ativo permanente.
3. Hipótese em que analisar se, no caso dos autos, é cabível a
indisponibilidade de bens que não constituam o ativo
permanente das pessoas jurídicas executadas, requer,
necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao
STJ, em recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula
7/STJ.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1536830/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe
01/09/2015)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO. CONCURSO DE CREDORES.
INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 186 DO CTN. NÃO
OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO
ART.
711 DO CPC.
1. É pacífica a necessidade de pluralidade de penhoras sobre o
mesmo bem para que seja instaurado o concurso de preferências,
estendendo-se essa regra aos casos de arresto, para fins do art.
711 do CPC, considerando que essa providência constritiva
traduz medida protetiva de resguardo de bens suficientes para a
garantia da execução, passível de posterior conversão em
penhora, sendo, inclusive a ela equiparado pelo art. 11 da LEF.
Precedentes.
2. "A instauração do concurso de credores pressupõe pluralidade
de penhoras sobre o mesmo bem. Assim, discute-se a
preferência quando há execução fiscal e recaia a penhora sobre o
169
mesmobem, excutido em outra demanda executiva" (REsp
654.779/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ
28/3/2005).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1360140/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe
12/02/2015)
4. Temas Relacionados
Honorários Advocatícios
Nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil, §3º,
os honorários, nas ações em que é parte a Fazenda Pública,
deverão ser estipulados com base nos incisos previstos no artigo
mencionado, e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por
cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido até 200
(duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por
cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido acima de 200
(duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois
mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por
cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido acima de 2.000
(dois mil) salários-mínimos até 20.000
(vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por
cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido acima de 20.000
(vinte mil) salários-mínimos até 100.000
(cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por
cento sobre o valor da condenação ou do
170
proveito econômico obtido acima de
100.000 (cem mil) salários-mínimos.
Nestes termos, o juiz, ao despachar no deferimento da
inicial, também definirá os honorários advocatícios, atendendo
sempre os limites previstos no art. 85 do NCPC.
5. Referências bibliográficas
BALLEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 3ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1971.
CÂMERA. Mirian Costa Rebollo. Execução Fiscal – Doutrina
e Jurisprudência. Coordenação Vladmir Passos de Freitas. São
Paulo: Saraiva, 1998.
CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributário. São Paulo:
Quartier Latin, 2004.
FERNANDES, Odmir, e outros. Lei de execução fiscal
comentada e anotada: Lei 6.830, de 22.09.1980: doutrina,
prática, jurisprudência. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
LOPES, Mauro Luís Rocha. Execução Fiscal e Ações
Tributárias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
PACHECO, José da Silva. Comentários à Lei de Execução
Fiscal. 8 ed.São Paulo: Saraiva, 2001.
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 3ª ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
PAULSEN, Leandro. ÁVILA, Rene Bergman. SLIWKA, Ingrid
Schroder. Direito Processual Tributário: Processo
administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da
jurisprudência.4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
171
PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
172
COMENTÁRIOS AOS ARTS. 8 A 10º
Fernando Bortolon Massignan∗
Art. 8º – O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco)
dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos
indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a
execução, observadas as seguintes normas:
I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se
a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;
II – a citação pelo correio considera-se feita na data da
entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for
omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega
da carta à agência postal;
III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15
(quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação
será feita por Oficial de Justiça ou por edital;
∗ Mestre em Direito pela PUCRS. Especialista em Direito Tributário pela
Fundação Getúlio Vargas. Professor de cursos de Pós-Graduação em
Direito. Pesquisador do GTAX – Grupo de Pesquisas Avançadas em
Direito Tributário – PUCRS. Membro da FESDT. Advogado.
173
IV – o edital de citação será afixado na sede do Juízo,
publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como
expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e
conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do
devedor e dos corresponsáveis, a quantia devida, a natureza
da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da
Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.
§ 1º – O executado ausente do País será citado por edital,
com prazo de 60 (sessenta) dias.
§ 2º – O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe
a prescrição.
1. Evolução legislativa e Remissões Legais
O artigo 8º da LEF normatiza a angularização do
processo de execução fiscal, elencando as formas de citação do
executado.
Refere-se, desde já, que embora o artigo 8º tenha
relação com o artigo 2464 do Código de Processo Civil de 2015,
4 “Art. 246. A citação será feita:
I – pelo correio;
II – por oficial de justiça;
III – pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em
cartório;
IV – por edital;
V – por meio eletrônico, conforme regulado em lei.
§ 1o Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as
empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas
de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e
intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio.
§ 2o O disposto no § 1o aplica-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal,
aos Municípios e às entidades da administração indireta.
174
os critérios para se realizar a citação na execução fiscal seguem
a lei especial, no caso a LEF.
Impõe-se ainda destacar que, para que se faça uma
correta aplicação do artigo 8º, deve-se interpretá-lo de acordo
com o artigo 127 do Código Tributário Nacional, o qual define
os critérios acerca do domicílio tributário. Nesse sentido, dispõe
o art. 127 do CTN que a eleição do domicílio tributário é direito
conferido ao contribuinte, sendo que, em caso de sua omissão, a
eleição se sujeita a três regras específicas, quais sejam: quanto
às pessoas naturais, a sua residência habitual ou, sendo essa
incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade
(inciso I); quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às
firmas individuais, o lugar da sua sede ou, em relação aos atos
ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada
estabelecimento (inciso II); quanto às pessoas jurídicas de
direito público, qualquer de suas repartições no território da
entidade tributante (inciso III).
Constam ainda no artigo 127 duas regras de exceção
que determinarão como domicílio fiscal o local da situação dos
bens ou da ocorrência dos fatos que deram origem à obrigação
tributária. Essas exceções dispõem sobre os casos em que o
contribuinte, ou não elegeu domicílio tributário e sua situação
não se enquadra nas descritas nos incisos I a III, ou no caso em
§ 3o Na ação de usucapião de imóvel, os confinantes serão citados
pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio
em condomínio, caso em que tal citação é dispensada.”
175
que se identifique que o contribuinte elegeu domicílio com a
finalidade de dificultar o acesso da fiscalização5,6.
Remissões Legais: art. 127 do CTN; arts. 8º da Lei n°6.830/80;
arts. 246 e 251 do NCPC.
2. Conceitos principais
É com a citação do executado que a relação processual
se inicia7, sendo que a norma estabelecida no artigo 8º
estabelece a forma como deve ocorrer a citação e as diversas
hipóteses para a contagem dos prazos processuais que se
iniciam, conforme se passa a expor.
2.1 Forma da citação
Em relação à forma, a Lei de Execuções Fiscais
estipula como regra para realização da citação a via postal com5 Definiu o STJ na oportunidade do REsp 437.383/MG, de relatoria do
Ministro José Delgado, que deve a autoridade documentar e justificar a
ocorrência das hipóteses previstas nesse parágrafo.
6 Refere-se que nos casos em que se constate que o envio da correspondência
tenha sido realizado para domicílio diferente da última opção do
contribuinte, será seu direito obter a reabertura de prazo, uma vez que a
indicação realizada pela Fazenda se configura como uma presunção
relativo. NOLASCO, Rita Dias; GARCIA, Victor Menezes. Execução
Fiscal à Luz da Jurisprudência. Lei 6830 comentada artigo por artigo de
acordo com o novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 177.
7 PAULSEN, Leandro; AVILA, Rene Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder.
Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e
Execução Fiscal à Luz da doutrina e da Jurisprudência. 7. ed. Livraria do
Advogado: Porto Alegre, 2012. p. 326.
176
aviso de recebimento8. Assim, uma vez realizada a entrega da
correspondência no domicílio fiscal do contribuinte, presume-se
válida9, independentemente de ter sido recebida por terceira
pessoa.
2.2. Citação recebida por terceira pessoa
Embora se presuma válida a citação recebida por
terceira pessoa que não o executado, tal situação gera reflexos
para o momento da penhora, a qual demandará como requisito
formal que a intimação seja realizada sob a forma pessoal, nos
termos do artigo 12, §3º, da LEF.10
Sob essa mesma hipótese, sendo o caso de execução
contra pessoa jurídica, vigora na LEF o princípio da
instrumentalidade, segundo o qual se reputa válida a citação
8 PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal.2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 104.
9 Nesse sentido o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro editou a
Súmula nº 118 no seguinte sentido: “CITAÇÃO POSTAL. PESSOA
JURÍDICA. VALIDADE DO ATO. “A citação postal comprovadamente
entregue à pessoa física, bem assim na sede ou filial da pessoa jurídica, faz
presumir o conhecimento e a validade do ato”. Referência: Súmula da
Jurisprudência Predominante nº 2006.146.00004 – Julgamento em
09/10/2006 – Votação: unânime – Relator: Desembargador Marcus Tullius
Alves. Disponível em http://portaltj.tjrj.jus.br/web/guest/sumulas-118.
Acesso em 19.05.2016.
10 “Art. 12. Na execução fiscal, far-se-á a intimação da penhora ao
executado, mediante publicação, no órgão oficial, do ato de juntada do
termo ou do auto de penhora. [...] § 3º – Far-se-á a intimação da penhora
pessoalmente ao executado se, na citação feita pelo correio, o aviso de
recepção não contiver a assinatura do próprio executado, ou de seu
representante legal.”
177
recebida por pessoa sem poderes instituídos em Contrato
Social/Estatuto11.
2.3. Citação por mandado
Mesmo que o legislador tenha privilegiado a citação
por via postal na LEF, o artigo 8º outorga poderes à Fazenda
Pública para solicitar que a citação ocorra por meio de oficial de
justiça, hipótese que lhe impõe o ônus argumentativo de
justificar essa escolha.
Ainda que ausente o pedido da Fazenda, tal poder é
atribuído ao juízo para que determine, ex officio, que a citação se
dê por meio de oficial de justiça nos casos em que se identifique
que o executado se encontra em zona não atendida pela Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos.12
O NCPC, em seu artigo 255, promoveu significativos
avanços para permitir que a citação nas regiões metropolitanas13
e comarcas contíguas sejam realizadas pelo oficial de justiça da
comarca em que a execução foi proposta, evitando desnecessária
morosidade de envios de cartas precatórias.
11 Nesse sentido: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1494315/RS,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em
05/02/2015, DJe 20/03/2015. Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.e
a&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201402821797.
Acesso em: 20.07.2016.
12 MOURA, Arthur. Lei de Execução Fiscal: comentada e anotada.Salvador:
JusPodivm, 2015.
13 A competência para estabelecer a região metropolitana é atribuída aos
Estados, não cabendo ao CNJ ou à Justiça Federal, aos quais cabe apenas a
definição de comarca.
178
2.4. Citação por edital e por hora certa
A Lei de Execuções Fiscais permite, igualmente, que a
citação seja realizada por Edital, prevendo, de forma expressa
que uma vez frustrada a citação postal o ato poderá ser realizado
por oficial de justiça ou por edital.14
Impõe-se referir que, embora a literalidade da Lei de
Execuções Fiscais indique a citação por edital como uma
faculdade do ente fazendário, firmou-se o entendimento no STJ
no sentido da necessidade de se esgotar as demais formas de
citação, nos termos da Súmula 41415.
Refere-se, por outro lado, que em respeito ao princípio
da especialidade,no âmbito da execução fiscal, os requisitos
previstos no artigo 252 do CPC/201516 são mitigados, bastando
a comprovação da não localização do executado em seu
14 Conforme será demonstrado no tópico relativo à jurisprudência, restou
consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que a citação
por edital na execução fiscal somente é cabível quando frustradas as demais
modalidades (Súmula 414). Assim é ônus da Fazenda demonstrar o
esgotamento das diligências para o fim de citar o executado por via postal
ou oficial de Justiça. AgRg nos EREsp 756.911/SC, Relator Min. Castro
Meira, DJ 03.12.2007. REsp 837.050/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
18.09.2009.
15 Sobre a possibilidade de citação por edital nas Execuções Fiscais, vide
Súmula 414A: “citação por edital na execução fiscal é cabível quando
frustradas as demais modalidades”. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt. Acesso em:
20.05.2016.
16 “Art. 252. Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver
procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar,
deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família
ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim
de efetuar a citação, na hora que designar.
Parágrafo único. Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle
de acesso, será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário
da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.”
179
domicílio fiscal por oficial de justiça, mesmo que em tentativa
única17.
Uma vez realizada a citação por Edital, entende-se
aplicável o disposto no artigo 72, inciso II, do NCPC, o qual
prevê a necessidade de nomeação de curador especial no caso de
réu citado por edital que quede revel, aplicando-se o teor da
Súmula 196 do Superior Tribunal de Justiça.18
A citação também será realizada por edital quando o
executado for domiciliado no exterior, conforme estipula de
forma expressa o §1º do artigo 8º. No âmbito da Execução
Fiscal, a citação editalícia prescinde de aresto, sendo que os
prazos para essa modalidade se estendem para que o executado
seja representado, estabelecendo-se 30 dias para o domiciliado
no Brasil e de 60 dias para o executado domiciliado no
exterior.19
Embora a citação por edital seja a única espécie de
citação ficta prevista na Lei de Execuções Fiscais, há precedente
do STJ no sentido da possibilidade de se realizar a citação por
hora certa na execução fiscal.20
17 Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 0510 –
Período: 18 de dezembro de 2012.
18 Súmula 196: “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa,
permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para
apresentação de embargos”. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt.Acesso em:
20.05.2016.
19 PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal.2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 105.
20 Nesse sentido, RESP 673.945/SP, Relator Ministro Castro Filho. Terceira
Turma. Julgado em 25.09.2006. DJ 16.10.2006. Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=I
180
2.5. Contagem de prazo a partir da citação
Identificada a forma como deve ser realizada a citação
do executado, o artigo 8º trata também de como deverá ser
realizada a contagem do prazo de cinco dias para oferecimento
de bens à penhora ou pagamento da dívida.
Para os casos em que a citação tenha sido realizada de
forma regular, existindo comprovante de entrega no endereço do
executado, o dies a quo será o da data do efetivo recebimento da
citação. Por outro lado, nos casos em que não é possível
identificar qual foi a data desse recebimento, a lei estabelece
duas hipóteses sucessivas.
Define o inciso II que caso o Aviso de Recebimento
seja omisso quanto à data de entrega, considerar-se-á o início do
prazo em dez dias contados da entrega da carta à agência postal.
Impõe-se esclarecer que essa hipótese sucessiva contida no
inciso II trata de uma presunção relativa, sendo possível ao
executado demonstrar que, por eventual desídia da Empresa de
Correios e Telégrafos ou por motivo de força maior, a citação
ocorreu após o décimo dia da entrega na agência postal, fator
que imporá ao juízo a reabertura do prazo para oferecimento de
bens.21
TA&sequencial=650857&num_registro=200400960502&data=20061016&
formato=PDF. Acesso em: 18.05.2016.
21 NOLASCO, Rita Dias; GARCIA, Victor Menezes. Execução Fiscal à Luz
da Jurisprudência. Lei 6830 comentada artigo por artigo de acordo com o
novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 176.
181
Realizada a citação, deverá o executado, no prazo de
cinco dias, realizar o pagamento da dívida atualizada com juros
e correção monetária calculados na forma indicada na Certidão
de Dívida Ativa ou oferecer bens à penhora.
2.6. Casos de pagamento e parcelamento
Para a realização do pagamento, há discussão acerca da
compatibilidade com a forma prevista no art. 916 do novo
CPC22 que possibilita a sua realização em seis parcelas e se tal
hipótese seria compatível com os artigos 155-A e 171 do CTN.
Segundo Leandro Paulsen, não há incompatibilidade na
utilização do artigo 916 do CPC23 com a exigência de lei
22 “Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente
e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução,
acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá
requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas
mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao
mês.
§ 1o O exequente será intimado para manifestar-se sobre o preenchimento dos
pressupostos do caput, e o juiz decidirá o requerimento em 5 (cinco) dias.
§ 2o Enquanto não apreciado o requerimento, o executado terá de depositar as
parcelas vincendas, facultado ao exequente seu levantamento.
§ 3o Deferida a proposta, o exequente levantará a quantia depositada, e serão
suspensos os atos executivos.
§ 4o Indeferida a proposta, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o
depósito, que será convertido em penhora.
§ 5o O não pagamento de qualquer das prestações acarretará
cumulativamente:
I – o vencimento das prestações subsequentes e o prosseguimento do
processo, com o imediato reinício dos atos executivos;
II – a imposição ao executado de multa de dez por cento sobre o valor das
prestações não pagas.
§ 6o A opção pelo parcelamento de que trata este artigo importa renúncia ao
direito de opor embargos
§ 7o O disposto neste artigo não se aplica ao cumprimento da sentença”.
23 Relativo ao artigo 745-A do CPC/1973.
182
específica para o parcelamento tributário de que trata o artigo
155-A do CTN, uma vez que se refere a uma solução nos autos
de processo executivo, não sendo modalidade de parcelamento
administrativo, o qual exigiria lei específica.24
Por fim, há a possibilidade de o executado realizar
parcelamento ordinário perante o órgão exequente, o qual, uma
vez cumpridos os requisitos previstos em lei, suspenderá a
execução fiscal, que, em caso de desistência, poderá prosseguir,
sendo afastada tese de novação de dívida.25
2.7 Interrupção da prescrição:
Consta no § 2º do artigo 8º que o despacho que ordena
a citação interrompe o prazo prescricional da cobrança
fazendária.
A discussão acerca dessa norma cinge-se da análise do
artigo 146, III, b, da Constituição Federal26, o qual estipula de
forma expressa que normas gerais em matéria tributária relativas
à prescrição e decadência dependem de Lei Complementar.
24 PAULSEN, Leandro; AVILA, Rene Bergmann; SLIWKA, Ingrid
Schroder. Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal
e Execução Fiscal à Luz da doutrina e da Jurisprudência. 7. ed. Livraria do
Advogado: Porto Alegre, 2012. p. 324.
25 REsp 1526804/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 21/05/2015, DJe 30/06/2015. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RES
UMO&livre=1526804&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO. Acesso em:
24.07.2016.
26 “Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III – estabelecer normas gerais
em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: [...] b) obrigação,
lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”.
183
Nesse sentido, sendo a LEF lei ordinária, tal comando
foi considerado inconstitucional por negar vigência ao artigo
146, III, b,da CF, oportunidade em que o STF limitou sua
aplicação às dívidas não tributárias.27
No entanto, após a promulgação da LC 118/05, que
alterou o artigo 174, I, do CTN para definir como marco
interruptivo o despacho que ordena a citação, nosso sistema
passou a repetir, agora por meio de Lei Complementar, a norma
definida pelo §2º do art. 8º da LEF.
O NCPC prevê em seu artigo 240, §1º, que a
interrupção da prescrição dar-se-á com o despacho que ordena a
citação, o qual, mesmo que proferido por juízo incompetente,
retroagirá à data da propositura da ação.
Tal comando ainda depende da análise de sua
constitucionalidade em face do mesmo artigo 146, III, b,da CF,
em razão de a contagem ser explicitada por norma de lei
ordinária.
Em âmbito infraconstitucional, entretanto, para o STJ é
válida a norma prevista no CPC. Nesse sentido, na oportunidade
do julgamento do REsp 1.120.295/SP, o qual foi realizado sob o
rito do artigo 543-C do CPC de 1973 (art. 240 do NCPC),
definiu-se o mesmo critério para fins de execuções fiscais,
fixando que o despacho de cite-se retroage à data da propositura
da execução fiscal.
27 Informativo STJ 0465 de 28 de fevereiro a 4 de março de 2011. Disponível
em: https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/. Acesso em:
20.07.2016.
184
Embora se tenha consagrado esse entendimento sob o
rito de recurso repetitivo, entendemos que ele conflita com o
artigo 146, III, b,da Constituição Federal e com o artigo 174 do
CTN.
3. Jurisprudência relacionada
Súmula 196 do STJ:
“Ao executado que, citado por edital ou por hora certa,
permanecer revel, será nomeado curador especial, com
legitimidade para apresentação de embargos”.
Citação. Recebimento por terceira pessoa
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE
OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. CITAÇÃO. DOMICÍLIO
DO CONTRIBUINTE. TERCEIRA PESSOA. VALIDADE.
1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do
Código de Processo Civil, uma vezque o Tribunal de origem
julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como
lhe foi apresentada. A parte recorrente deixou de apontar, de
forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão
impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso
Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF.
2. No processo de Execução Fiscal é válida a citação postal
entregue no domicílio correto do devedor, apesar de ser recebida
por terceiros. Precedentes: AgRg no AREsp 189.958/SP, Rel.
Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA
CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe
13/03/2013; AgRg no Ag 1318384/RS, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe
10/11/2010 e AgRg no REsp 1178129/MG, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe
20/08/2010.
3. Recurso Especial provido.
185
(REsp 1494315/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 20/03/2015).
Interrupção da prescrição e inconstitucionalidade
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. PRESCRIÇÃO
TRIBUTÁRIA. RESERVA. LC.
Trata-se de incidente de inconstitucionalidade dos arts. 2º, § 3º,
e 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais –
LEF) suscitado em decorrência de decisão do STF. A Fazenda
Nacional, invocando a Súmula Vinculante n. 10-STF, interpôs
recurso extraordinário (RE) contra acórdão deste Superior
Tribunal, alegando, essencialmente, a negativa de aplicação do
art. 8º, § 2º, da LEF sem declarar a sua inconstitucionalidade, o
que constitui ofensa ao art. 97 da CF/1988. O STF deu
provimento ao recurso da Fazenda para anular o acórdão e
determinou, em consequência, que fosse apreciada a
controvérsia constitucional suscitada na causa, fazendo-o, no
entanto, com estrita observância do que dispõe o art. 97 da
CF/1988. Portanto, coube definir, nesse julgamento, a questão
da constitucionalidade formal do § 2º do art. 8º da LEF, bem
como, dada a sua estreita relação com o tema, do § 3º do art. 2º
da mesma lei, na parte que dispõe sobre matéria prescricional.
Essa definição teve como pressuposto investigar se, na data em
que foram editados os citados dispositivos (1980), a
Constituição mantinha a matéria neles tratada (prescrição
tributária) sob reserva de lei complementar (LC). Ressaltou, a
priori, o Min. Relator que a recente alteração do art. 174 do
CTN, promovida pela LC n. 118/2005, é inaplicável à hipótese
dos autos, visto que o despacho que ordenou a citação do
executado deu-se antes da entrada em vigor da modificação
legislativa, incidindo ao fato o art. 174 do CTN na sua redação
originária. Observou, também, ser jurisprudência pacífica deste
Superior Tribunal que o art. 8º, § 2º, da LEF, por ser lei
ordinária, não revogou o inciso I do parágrafo único do art. 174
do CTN, por ostentar esse dispositivo, já à época, natureza de
LC. Assim, o citado art. 8º, § 2º, da LEF tem aplicação restrita
às execuções de dívidas não tributárias. Explicou que a mesma
orientação é adotada em relação ao art. 2º, § 3º, da LEF, o qual,
pela mesma linha de argumentação, ou seja, de que lei ordinária
186
não era apta a dispor sobre matéria de prescrição tributária, é
aplicável apenas a inscrições de dívida ativa não tributária.
Também apontou ser jurisprudência pacificada no STJ que tem
respaldo em recentes precedentes do STF em casos análogos,
segundo a qual, já no regime constitucional de 1967 (EC n.
1/1969), a prescrição e a decadência tributária eram matérias
reservadas à lei complementar. Asseverou, ainda, que,
justamente com base nesse entendimento, o STF julgou
inconstitucional o parágrafo único do art. 5º do DL n.
1.569/1977, editado na vigência da referida EC, tratando de
suspensão de prazo prescricional de créditos tributários (Súmula
Vinculante n. 8-STF). Dessa forma, concluiu que as mesmas
razões adotadas pelo STF para declarar a inconstitucionalidade
do citado parágrafo único determinam a inconstitucionalidade,
em relação aos créditos tributários, do § 2º do art. 8º da LEF
(que cria hipótese de interrupção da prescrição), bem como do §
3º do art. 2º da mesma lei (no que se refere à hipótese de
suspensão da prescrição). Ressaltou, por fim, que o
reconhecimento da inconstitucionalidade deve ser parcial, sem
redução de texto, visto que tais dispositivos preservam sua
validade e eficácia em relação a créditos não tributários objeto
de execução fiscal e, com isso, reafirmou a jurisprudência do
STJ sobre a matéria. Ante o exposto, a Corte Especial, ao
prosseguir o julgamento, acolheu, por maioria, o incidente para
reconhecer a inconstitucionalidade parcial dos arts. 2º, § 3º, e 8º,
§ 2º, da Lei n. 6.830/1980, sem redução de texto. Os votos
vencidos acolhiam o incidente de inconstitucionalidade em
maior extensão. Precedentes citados do STF: RE 106.217-SP,
DJ 12/9/1986; RE 556.664-RS, DJe 14/11/2008; RE 559.882-
RS, DJe 14/11/2008; RE 560.626-RS, DJe 5/12/2008; do STJ:
REsp 667.810-PR, DJ 5/10/2006; REsp 611.536-AL, DJ
14/7/2007; REsp 673.162-RJ, DJ 16/5/2005; AgRg no REsp
740.125-SP, DJ 29/8/2005; REsp 199.020-SP, DJ 16/5/2005;
EREsp 36.855-SP, DJ 19/6/1995; REsp 721.467-SP, DJ
23/5/2005; EDcl no AgRg no REsp 250.723-RJ, DJ 21/3/2005;
REsp 112.126-RS, DJ 4/4/2005, e AgRg nos EDcl no REsp
623.104-RJ, DJ 6/12/2004. (AI no Ag 1.037.765-SP, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, julgada em 2/3/2011).
187
Interrupção da prescrição e data da propositura da Execução
Fiscal
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR
JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO
SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE
FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN
CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS).
PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO.
INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA.
PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS
QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO
DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO
O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO
PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA
DECLARAÇÃO.
1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a
pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da
data estipulada como vencimento para o pagamento da
obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre
outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por
homologação, em que, não obstante cumprido o dever
instrumental de declaração da exação devida, não restou
adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem
sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do
crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da
Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José
Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em
14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro
Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg
nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).
2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim
regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis:
188
"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve
em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pela citação
pessoal feita ao devedor;
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução
fiscal;
(Redação dada pela LCP nº 118, de 2005)
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que
importe em reconhecimento do débito pelo devedor."
3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à
decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional
quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial
do crédito tributário.
4. A entrega deDeclaração de Débitos e Créditos Tributários
Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS
– GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei
(dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento
por homologação), é modo de constituição do crédito tributário,
dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência
conducente à formalização do valor declarado (Precedente da
Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC:
REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado
em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).
5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição
da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo
contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito
tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do
Fisco."
6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o
Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito
tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da
obrigação tributária expressamente reconhecida.
7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ
(tributo sujeito a lançamento por homologação) do ano-base de
1996, calculado com base no lucro presumido da pessoa
jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de
rendimentos em 30.04.1997, sem proceder aos pagamentos
189
mensais do tributo no ano anterior; e (iii) a ação executiva fiscal
foi proposta em 05.03.2002.
8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas,
independentemente da forma de tributação (lucro real,
presumido ou arbitrado), é devido mensalmente, à medida que
os lucros forem auferidos (Lei 8.541/92 e Regulamento do
Imposto de Renda vigente à época – Decreto 1.041/94).
9. De acordo com a Lei 8.981/95, as pessoas jurídicas, para fins
de imposto de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia
útil do mês de março, declaração de rendimentos demonstrando
os resultados auferidos no ano-calendário anterior (artigo 56).
10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no
sentido de que: (i) "a declaração de rendimentos ano-base de
1996 é entregue no ano de 1996, em cada mês que se realiza o
pagamento, e não em 1997"; e (ii) "o que é entregue no ano
seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que
não tem efeitos jurídicos para fins de início da contagem do
prazo seja decadencial, seja prescricional", sendo certo que "o
Ajuste Anual somente tem a função de apurar crédito ou débito
em relação ao Fisco." (fls. e-STJ 75/76).
11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine,
uma vez que a declaração de rendimentos entregue no final de
abril de 1997 versa sobre tributo que já deveria ter sido pago no
ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de
declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se
depreende do seguinte excerto do acórdão regional: "Assim,
conforme se extrai dos autos, a formalização dos créditos
tributários em questão se deu com a entrega da Declaração de
Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os
débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com
vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls.
37/44)."
12. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco
exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in
casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento,
vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se
revelando prescritos os créditos tributários na época em que
ajuizada a ação (05.03.2002).
13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por
intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a
190
alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a
interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional
continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito
tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da
citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida
do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do
parágrafo único, do artigo 174, do CTN).
14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a
interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da
propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações
promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao
entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do
despacho que ordena a citação do executado retroage à data do
ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no
prazo prescricional.
15. A doutrina abalizada é no sentido de que: “Para CÂMARA
LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de
ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de
prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver',
pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi
vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício
(processo)”. Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a
prescrição. Aliás, esse é também o diretivo do Código de
Processo Civil: 'Art. 219. A citação válida torna prevento o
juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda
quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o
devedor e interrompe a prescrição. § 1º A interrupção da
prescrição retroagirá à data da propositura da ação.' Se a
interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa
que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição.
Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa
a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde
sentido em razão do seu exercício, que será expressamente
reconhecido pelo juiz no ato da citação. Nesse caso, o que
ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação,
é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu
termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se
irrelevante, deixando de haver um termo temporal da
prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e
191
Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed. Max Limonad, São
Paulo, 2004, págs. 232/233)
16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do
prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua
recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo
174, parágrafo único, do CTN.
17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação
do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a
ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável
exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do
CPC).
18. Consequentemente, tendo em vista que o exercício do direito
de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso
quinquenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da declaração
de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão
executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do
devedor tenham sobrevindo em junho de 2002.
19. Recurso especial provido, determinando-se o
prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010)
Citação por hora certa na Execução Fiscal
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CITAÇÃO
COM HORA CERTA EM PROCESSO DE EXECUÇÃO
EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE.
Conforme disposto no artigo 277 do Código de Processo Civil,
ocorre a citação com hora certa quando há suspeita de ocultação
por parte do réu, procurado três vezes em sua residência. Essa
forma de citação é aplicável tanto ao processo de conhecimento,
quanto aos demais processos, incluindo-se o de execução, por
força da subsidiariedade prevista no artigo 598 do mesmo
estatuto.
Recurso especial provido.
(REsp 673.945/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2006, DJ 16/10/2006,
p. 365)
192
Parcelamento e novação
TRIBUTÁRIO E PROCESSUALCIVIL. EXECUÇÃO
FISCAL. PARCELAMENTO DA DÍVIDA. EXTINÇÃO DA
EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NOVAÇÃO. NÃO
OCORRÊNCIA.
1. Trata-se, na origem, de Execução Fiscal proposta pela
Fazenda Nacional contra a recorrida, que, posteriormente à
execução, aderiu a programa de parcelamento e refinanciamento
de débitos tributários.
O presente executivo fiscal foi extinto com amparo no artigo
794, II, do Código de Processo Civil, assinalando o Tribunal de
origem tratar-se de parcelamento de novação da dívida, o que
desconstitui eventual penhora ou constrição judicial
implementada nos autos.
2. Em termos gerais, a Lei 10.684/2003 prevê a possibilidade de
parcelamento em até 180 prestações mensais e sucessivas dos
débitos inscritos na Receita Federal ou na Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional, independente de apresentação de garantia ou
de arrolamento de bens, mantidas aquelas decorrentes de outros
parcelamentos ou de Execução Fiscal, sendo que a exclusão do
sujeito passivo do parcelamento implica exigibilidade imediata
da totalidade do crédito confessado e ainda não pago e
automática execução da garantia prestada, quando existente,
restabelecendo-se, em relação ao montante não pago, os
acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da
ocorrência dos respectivos fatos geradores.
3. Para que ocorra a novação, é necessário que estejam previstos
três requisitos, sendo dois objetivos e um subjetivo, quais sejam:
a) obrigação anterior, b) nova obrigação substitutiva da anterior
e c) animus novandi. Dessa forma, perfectibilizados os
elementos caracterizadores da novação, substitui-se a dívida
primitiva por nova, extinguindo-se os acessórios e garantias que
porventura existam, salvo estipulação em contrário. Precedentes
do STJ.
4. No que tange ao elemento subjetivo da novação, é
indispensável a comprovação expressa do animus novandi,
porquanto esta não se presume. Precedente: REsp 166.328/MG,
Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma,
julgado em 18.3.1999, DJ 24.5.1999, p. 172
193
5. No caso concreto, além da não ocorrência do animus novandi,
não há formação de nova obrigação substitutiva da anterior, já
que a exclusão do sujeito passivo do parcelamento implica
exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e
ainda não pago e automática execução da garantia prestada, se
porventura existir, conforme inteligência dos artigos 11 e 12 da
Lei 10.684/2003.
6. Assim, por força da legislação pertinente, a adesão ao
programa de parcelamento não implica novação, tampouco
extinção do processo executivo, mas tão somente sua suspensão,
pois, nos moldes do artigo 151, I, do Código Tributário
Nacional, o parcelamento consiste apenas na faculdade dada ao
credor optante para suspender a exigibilidade do crédito
tributário, de modo a adimpli-lo de forma segmentada. Nesse
sentido: AGRMC 1519/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ
5.4.1999; Resp n.º 434.217/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
4.9.2002.
7. Como consectário lógico da não ocorrência da novação,
quando do deferimento do pedido de parcelamento, tem-se a
manutenção das garantias que o crédito tributário anteriormente
possuía, permanecendo incólumes eventuais penhoras ou
constrições judiciais implementadas nos autos da Execução
Fiscal. É o que se infere do artigo 4º, V, da Lei 10.684/2003.
8. Recurso Especial provido.
(REsp 1526804/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 30/06/2015)
4. Temas relacionados
Não há temas relacionados.
5. Referências bibliográficas
MOURA, Arthur. Lei de Execução Fiscal: comentada e
anotada.Salvador: JusPodivm, 2015.
NOLASCO, Rita Dias; GARCIA, Victor Menezes. Execução
Fiscal à Luz da Jurisprudência. Lei 6830 comentada artigo
194
por artigo de acordo com o novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.
PACHECO, José Silva. Comentários à Lei de Execução
Fiscal, Lei n. 6830.12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 288.
Disponível em: VitalSource Bookshelf Online. Acesso em:
10/05/2016.
PAULSEN, Leandro; AVILA, Rene Bergmann; SLIWKA,
Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: Processo
Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à Luz da doutrina e da
Jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2012.
PORTO, Ederson Garin.Manual da Execução Fiscal. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
195
Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida,
juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de
Dívida Ativa, o executado poderá:
I – efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em
estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização
monetária;
II – oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação
dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
III – nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo
11; ou
IV – indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e
aceitos pela Fazenda Pública.
§ 1º – O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer
bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do
respectivo cônjuge.
§ 2oJuntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança
bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do
executado ou de terceiros. (Redação dada pela Lei nº 13.043,
de 2014)
§ 3oA garantia da execução, por meio de depósito em
dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os
mesmos efeitos da penhora. (Redação dada pela Lei nº
13.043, de 2014)
§ 4º – Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo
32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária
e juros de mora.
196
§ 5º – A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às
condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário
Nacional.
§ 6º – O executado poderá pagar parcela da dívida, que
julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo
devedor.
1. Evolução legislativa e Remissões Legais
O artigo 9º da Lei de Execuções Fiscaisregulamenta a
forma como deverá ser realizada a penhora, ou seja, superada a
opção pelo pagamento, há a necessidade de que o executado
garanta a execução por meio de penhora para que tenha direito
de oferecer Embargos à Execução Fiscal.
A norma legal guarda relação estreita com o artigo 835
do Código de Processo Civil, sendo o mesmo aplicado sob
forma sistemática.
Há relação também com a Lei n°9.703/98, a qual
disciplina os depósitos judiciais e extrajudiciais atinentes aos
tributos de competência da União. A Lei n°11.429/06 dispõe
sobre os depósitos judiciais referentes aos tributos Estaduais e
distritais. Por fim, a Lei n°10.819/03 regulamenta depósitos
judiciais de tributos de competências dos municípios.1
1 NOLASCO, Rita Dias; GARCIA, Victor Menezes. Execução Fiscal à Luz
da Jurisprudência. Lei 6830 comentada artigo por artigo de acordo com o
novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 185.
197
2. Principais conceitos
Realizada a citação do executado, a lei lhe concede
cinco dias para garantir a dívida ou realizar o pagamento. De
acordo com a norma legal, é necessário proceder em garantia
integral da dívida, incluindo juros e multas, ou seja, mesmo nos
casos em que o executado pretenda apenas discutir as
incidências de juros e multa, deverá responsabilizar-se por esses
mesmos valores para garantir a execução2.
Nas próximas seções, passamos a analisar a forma
como deverá ser realizada a garantia da dívida.
2.1. Depósito bancário
A primeira opção de garantia da dívida é o depósito
bancário, que deverá ser realizado perante instituição vinculada
ao juízo.
Uma vez realizado o depósito, caberá à instituição
bancária efetuar a correção monetária relativa aos valores
recolhidos, nos termos da Súmula n°179 do Superior Tribunal
de Justiça.3
2 NOLASCO, Rita Dias; GARCIA, Victor Menezes. Execução Fiscal à Luz
da Jurisprudência. Lei 6830 comentada artigopor artigo de acordo com o
novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
3 Súmula 179 do Superior Tribunal de Justiça: “O estabelecimento de crédito
que recebe dinheiro, em deposito judicial, responde pelo pagamento da
correção monetária relativa aos valores recolhidos”. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=SUMU&livre=@docn=%27000
000179%27. Acesso em: 24.07.2016.
198
O depósito integral do débito é causa de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, II,
do Código Tributário Nacional4. Assim, uma vez realizado o
depósito, haverá direito potestativo do executado em obter
certidão positiva com efeitos de negativa (art. 206 do CTN).5
A garantia da dívida por meio de depósito tem os
mesmos efeitos da penhora, sendo possível ao executado
oferecer Embargos à Execução Fiscal, os quais, se foram
julgados procedentes, permitirão ao contribuinte o direito
levantamento do depósito e, caso venham a ser julgados
improcedentes, o valor será convertido em renda e extinguirá a
obrigação nos termos do artigo 156, VI, do CTN.6
2.2. Fiança bancária
No mesmo prazo de cinco dias, poderá o executado
oferecer fiança bancária com a finalidade de garantir a execução.
A fiança bancária é regulamentada pela Resolução
n°724/1982 do Conselho Monetário Nacional (CMN), sendo
que, para o caso de cobrança de débitos federais, consta
4 “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: [...] II – o
depósito do seu montante integral; [...]”.
5 “Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de
que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança
executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade
esteja suspensa”.
6 “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: [...] VI – a conversão de depósito
em renda; [...].”
199
regulamentação adicional por parte da PGFN em sua Portaria
n°644/2009.7
A legislação, tanto do CMN como da PGFN, estipula
uma série de requisitos formais para que a fiança bancária seja
aceita, e dentre eles se podem citar a exigência de cláusula de
atualização do débito; a cláusula de solidariedade com renúncia
ao benefício de ordem; o prazo de validade.
Assim como o depósito, a fiança bancária permite a
apresentação de embargos à execução, sendo que, caso o
executado não o apresente ou tenha os embargos julgados
improcedentes, caberá ao garantidor fidejussório o pagamento
da dívida no prazo de 15 dias.
2.3. Seguro-garantia:
A possibilidade de oferecimento de seguro-garantia à
penhora foi introduzida na LEF por meio da Lei n°13.043/14,
sendo que antes dessa inserção legal havia entendimento do STJ
de que a referida modalidade não poderia ser utilizada para
garantir a Execução Fiscal.8
7 BRASIL. Ministério da Fazenda. Portaria PGFN n°°°° 644 de 01 de abril de
2009. Disponível em: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/divida-ativa-da-
uniao/todos-os-servicos/portarias/Portaria_PGFN_644_2009.pdf. Acesso
em: 01.06.2016.
8 Nesse sentido, consta o entendimento dos precedentes AgRG no AREsp
266.570/PA, 2ª Turma, Rel. Ministro Hermann Benhamin, DJe 18.03.2013;
AREsp 317.817/PE, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 26.06.2013.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SEGURO GARANTIA
JUDICIAL. INVIABILIDADE NO REGIME DA LEI 6.830/1980.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
200
Em efeito, a discussão acerca da possibilidade de
utilização de seguro-garantia veio a pleno a partir da
promulgação da Lei n°11.382/2006, que introduziu no então
vigente Código de Processo Civil a sua possibilidade nos termos
do artigo 656, §2º, do CPC/73.9 Diante dessa previsão, passou-
se a questionar a viabilidade de utilização do seguro-garantia no
âmbito da Execução Fiscal, a qual, naquele momento, diante da
omissão na LEF, dependia de aceitação do juízo e da própria
Fazenda.
A partir da expressa previsão de sua viabilidade no
ordenamento jurídico, a discussão judicial perdeu seu objeto,
sendo que a própria PGFN regulamentou, por meio da Portaria
PGFN n°164/2014, os requisitos necessários para que se proceda
no oferecimento dessa espécie de garantia. Sob a perspectiva
lógica, refere-se que, uma vez cumpridos os requisitos previstos
na portaria, é gerado, em favor do executado, direito subjetivo
de a penhora recair sobre o seguro-garantia, ou seja, independe
de aceitação do juízo ou da fazenda pública.
Por fim, impende referir que o novo Código de
Processo Civil prevê de forma expressa no §2º do artigo 835
A orientação consolidada das Turmas que integram a Primeira Seção do
STJ é no sentido que não é possível a utilização do "seguro garantia
judicial" como caução à execução fiscal, por ausência de norma legal
específica, não havendo previsão do instituto entre as modalidades previstas
no art. 9º da Lei 6.830/1980. 2. Agravo regimental não provido. AgRg no
REsp 1.423.411/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 11/06/2014 Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=266570&b=ACO
R&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=2. Acesso em: 20.07.2016.
9 Com correspondência nos artigos 835, §2º, e 848, parágrafo único, do Novo
CPC.
201
que, para fins de substituição da penhora, a fiança e o seguro
equiparam-se a dinheiro10, desde que seja estipulada em valor
não inferior ao do débito constante na inicial acrescidos de trinta
por cento.
2.4. Nomeação de bens à penhora na ordem do artigo 11
O inciso III do artigo 9º regulamenta a ordem de
preferência dos bens a serem oferecidos em penhora, e dispõe
que não sendo exercido o direito de oferecimento, a penhora
recaíra sobre qualquer bem integrante do patrimônio do
executado, exceto sobre os que a lei declare absolutamente
impenhoráveis, os quais serão abordados alhures.
A ordem de preferência para penhora seguirá o disposto
no artigo 11 da LEF, a qual tem a seguinte redação:
Art. 11 – A penhora ou arresto de bens
obedecerá à seguinte ordem:
I – dinheiro;
II – título da dívida pública, bem como título
de crédito, que tenham cotação em bolsa;
III – pedras e metais preciosos;
IV – imóveis;
V – navios e aeronaves;
VI – veículos;
VII – móveis ou semoventes; e
VIII – direitos e ações.
A mens legis da ordem de indicação de bens é,
logicamente, buscar garantir a execução com bens de maior
10 Acerca da equivalência entre seguro garantia e dinheiro, vide CONRADO,
Paulo Cesar. Execução Fiscal. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2015. p. 204. De
acordo com o Novo CPC.
202
liquidez para, quando oportuno, saldar o débito cobrado. O
artigo de referência tem relação com o artigo 835 do Código de
Processo Civil que elenca formas adicionais de garantia, tais
como a prevista no inciso XII, referida como direitos aquisitivos
derivados de promessa de compra e venda e de alienação
fiduciária em garantia.
O entendimento jurisprudencial já havia se firmado em
relação à ordem de preferência da penhora no sentido de
permitir a aplicação do artigo 655 do CPC/1973,11 tendo
tendência certa da manutenção desse entendimento em relação
ao novel diploma legal antes referido.
Uma vez oferecidos pelo executado os bens, caberá ao
juízo determinar que seja firmado termo de penhora, sendo que
se a garantia for firmada por meio de oficial de justiça será
firmado auto de penhora a ser observado pelo juízo.
Caso a Fazenda entenda que os bens oferecidos não se
prestam para garantir a dívida objeto da execução, impõe-se
ônus argumentativo ao exequente para justificar sua recusa.
2.5. Bensde terceiros
A Lei de Execuções Fiscais permite a indicação de bens
oferecidos por terceiros, nos termos do artigo 9º, IV.
Em relação ao caso, o terceiro não se torna devedor
solidário ou subsidiário, mas apenas o bem oferecido como
11 ED 1.077.039/RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Relator para o acórdão Min. Herman Benjamin, DJe 12/04/2011.
203
garantia responde, dentro dos seus limites, pela dívida
executada.12
Caso o bem oferecido pelo terceiro tratar-se de imóvel,
estipula o §1º do artigo 9º a necessidade em se obter a anuência
do cônjuge.
2.6. Formas alternativas de penhora: precatórios e debêntures
Além das formas prescritas na Lei, é possível observar
uma crescente discussão acerca da utilização de meios
alternativos de penhora, como por meio de oferecimento de
precatórios ou debêntures.
A discussão acerca da garantia por meio desses créditos
ainda está longe de ser pacificada, mas há posicionamento de
que o artigo 11 da LEF tem caráter relativo, devendo observar as
circunstâncias e o interesse das partes no caso concreto.13 Nesse
sentido, a recusa por parte do exequente, da nomeação à penhora
de crédito previsto em precatório pode ser justificada em relação
à conveniência,14 mas, jamais, por argumento de
impenhorabilidade do precatório.15
12 NOLASCO, Rita Dias; GARCIA, Victor Menezes. Execução Fiscal à Luz
da Jurisprudência. Lei 6830 comentada artigo por artigo de acordo com o
novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 187.
13 PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 116.
14 Nesse sentido é a Súmula 406 do STJ: A Fazenda Pública pode recusar a
substituição do bem penhorado por precatório. (Súmula 406, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).
15 Nesse sentido, EREsp 881.014/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ
17.03.08.
204
Por outro lado, a jurisprudência é uníssona ao orientar
que a ordem definida no artigo 11 da LEF deve ser seguida. Sem
querer antecipar a discussão a ser realizada no artigo específico,
consigna-se o entendimento de Ederson Porto de que a recusa da
penhora sobre precatório é ilógica e fere o princípio da
moralidade insculpido no artigo 37 da Constituição Federal,
pois, a um só tempo, o credor do Estado que aguarda há anos o
pagamento do seu precatório, ao ser executado pelo mesmo ente
da federação, não poder utilizar o seu crédito para garantir o
juízo16.
Por fim, aponta-se a existência de jurisprudência
permitindo que o oferecimento de penhora seja realizado sobre
debêntures, no entanto, diante da inexistência de indicação legal,
a posição jurisprudencial do STJ é no sentido de que cabe ao
exequente avaliar a admissibilidade do bem em razão de sua
liquidez.17
2.7. Pagamento do saldo incontroverso e garantia parcial
Restou permitido por meio do artigo 9ºdaLei de
Execuções Fiscais que o executado realize o pagamento do saldo
que entender incontroverso e ofereça garantia em relação à
parcela que pretende discutir.
16 PORTO, Ederson Garin, op. cit.,p. 118.
17 STJ AgRg no AREsp 848279/SP. Primeira Turma. 26/04/2016. Refere-se
ainda o Informativo 0344, de 11 a 15 de fevereiro de 2008, que registrou o
direito da Fazenda de negar a indicação de debêntures da Eletrobras em
razão de sua baixa liquidez.
205
3. Jurisprudência Relacionada
Súmula 179 do Superior Tribunal de Justiça:
“O estabelecimento de credito que recebe dinheiro, em deposito
judicial, responde pelo pagamento da correção monetária
relativa aos valores recolhidos”.
Ordem de penhora e preferência na Execução Fiscal
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
CIVIL. PENHORA. ART.655-A DO CPC. SISTEMA BACEN-
JUD. ADVENTO DA LEI N.º 11.382/2006.
INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO.
I – JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE
CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. ORIENTAÇÃO –
PENHORA ON LINE.
a) A penhora on line, antes da entrada em vigor da Lei n.º
11.382/2006, configura-se como medida excepcional, cuja
efetivação está condicionada à comprovação de que o credor
tenha tomado todas as diligências no sentido de localizar bens
livres e desembaraçados de titularidade do devedor.
b) Após o advento da Lei n.º 11.382/2006, o Juiz, ao decidir
acerca da realização da penhora on line, não pode mais exigir a
prova, por parte do credor, de exaurimento de vias extrajudiciais
na busca de bens a serem penhorados.
II – JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO –
Trata-se de ação monitória, ajuizada pela recorrente, alegando,
para tanto, titularizar determinado crédito documentado por
contrato de adesão ao “Crédito Direto Caixa”, produto oferecido
pela instituição bancária para concessão de empréstimos. A
recorrida, citada por meio de edital, não apresentou embargos,
nem ofereceu bens à penhora, de modo que o Juiz de Direito
determinou a conversão do mandado inicial em título executivo,
diante do que dispõe o art. 1.102-C do CPC.
- O Juiz de Direito da 6ª Vara Federal de São Luiz indeferiu o
pedido de penhora on line, decisão que foi mantida pelo TJ/MA
ao julgar o agravo regimental em agravo de instrumento, sob o
fundamento de que, para a efetivação da penhora eletrônica,
206
deve o credor comprovar que esgotou as tentativas para
localização de outros bens do devedor.
- Na espécie, a decisão interlocutória de primeira instância que
indeferiu a medida constritiva pelo sistema Bacen-Jud, deu-se
em 29.05.2007 (fl. 57), ou seja, depois do advento da Lei n.º
11.382/06, de 06 de dezembro de 2006, que alterou o CPC
quando incluiu os depósitos e aplicações em instituições
financeiras como bens preferenciais na ordem da penhora como
se fossem dinheiro em espécie (art. 655, I) e admitiu que a
constrição se realizasse preferencialmente por meio eletrônico
(art. 655-A).
RECURSO ESPECIAL PROVIDO (REsp 1112943/MA, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado
em 15/09/2010, DJe 23/11/2010)
Penhora e oferecimento de precatório
RECURSO FUNDADO NO CPC/73. TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE PRECATÓRIO À
PENHORA. RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA.
POSSIBILIDADE. RESP 1.337.790/PR, JULGADO SOB O
RITO DO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA MENOR ONEROSIDADE . INEXISTÊNCIA.
1. O Plenário do STJ, na sessão de 09.03.2016, definiu que o
regime recursal será determinado pela data da publicação da
decisão impugnada (Enunciado Administrativo n. 2/STJ). Logo,
no caso, aplica-se o CPC/73.
2. A Primeira Seção deste STJ, ao julgar o REsp 1.337.790/PR,
submetido ao rito do art. 543-C do CPC, ratificou o
entendimento no sentido de que é legítima a recusa por parte da
Fazenda de precatório nomeado à penhora, ante a não-
observância da ordem legal do art. 11 da Lei nº 6.830/80.
3. Outrossim, no mesmo julgado repetitivo, firmou-se a
compreensão pela "inexistência de preponderância, em abstrato,
do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre o da
efetividade da tutela executiva".
4. Agravo regimental improvido. AgRg no REsp 1548083/SP,
Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016.
207
Penhora e oferecimento de debêntures
STJ – Informativo nº 0344
Período: 11 a 15 de fevereiro de 2008.
PENHORA. TÍTULOS. DUVIDOSA LIQUIDAÇÃO.
Em sede de execução fiscal movida pela Fazenda Nacional em
desfavor da empresa recorrente, o juiz indeferiu o pedido de
suspensão do executivo fiscal e reconheceu como ineficaz a
indicação à penhora de títulos da Eletrobrás. O Min. Relator
esclareceu que o crédito tributário, por ser privilegiado, ostenta a
presunção de sua veracidade e legitimidade (art. 204, CTN). A
decorrência lógica da referida presunção é que o crédito
tributário só pode ter sua exigibilidade suspensana ocorrência
de uma das hipóteses estabelecidas no art. 151 do mesmo
diploma legal. O ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal
desacompanhada de depósito no montante integral não tem o
condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta.
Entendeu o Min. Relator que os títulos que consubstanciam
obrigações da Eletrobrás revelam-se impróprios à garantia do
processo de execução, visto que de liquidação duvidosa. No
caso, a empresa executada pretendeu substituir a penhora não
por debêntures, mas por títulos que consubstanciam obrigações
ao portador emitidas pela Eletrobrás, pelo que não está a
exequente obrigada a aceitá-los, visto se revelarem impróprios à
garantia do processo de execução em razão de sua liquidação
duvidosa. Precedentes citados: REsp 216.318-SP, DJ 7/11/2005;
REsp 747.389-RS, DJ 19/9/2005; REsp 764.612-SP, DJ
12/9/2005; AgRg no Ag 606.886-SP, DJ 11/4/2005; REsp
677.741-RS, DJ 7/3/2005; REsp 969.099-RS, DJ 5/12/2007;
AgRg no REsp 669.458-RS, DJ 16/5/2005; REsp 885.062-RS,
DJ 29/3/2007, e REsp 776.538-RS, DJ 19/12/2005. REsp
842.903-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/2/2008.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.
APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES
PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
208
EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE DEBÊNTURES DA
COMPANHIA VALE DO RIO DOCE. RECUSA PELA
FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA N. 83/STJ.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado
pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.
Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de
1973.
II – É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça
segundo o qual é legítima a recusa da Fazenda Pública à oferta
de debêntures da Companhia Vale do Rio Doce – CVRD como
garantia da execução fiscal.
III – O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea
c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não
merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em
sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula n.
83/STJ.
IV – A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos
suficientes para desconstituir a decisão agravada.
V – Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 848.279/SP, Rel. Ministra REGINA
HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
26/04/2016, DJe 13/05/2016)
4. Temas relacionados
Não há temas relacionados.
209
5. Referências bibliográficas
BRASIL. Ministério da Fazenda. Portaria PGFN n°°°° 644 de 01
de abril de 2009. Disponível em:
http://www.pgfn.fazenda.gov.br/divida-ativa-da-uniao/todos-os-
servicos/portarias/Portaria_PGFN_644_2009.pdf. Acesso em:
01.06.2016
CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal. 2. ed. São Paulo:
Noeses, 2015. De acordo com o Novo CPC.
MOURA, Arthur. Lei de Execução Fiscal: comentada e
anotada.Salvador: JusPodivm, 2015.
NOLASCO, Rita Dias; GARCIA, Victor Menezes. Execução
Fiscal à Luz da Jurisprudência. Lei 6830 comentada artigo
por artigo de acordo com o novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.
PACHECO, José Silva. Comentários à Lei de Execução
Fiscal, Lei n. 6830. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 288.
Disponível em: VitalSource Bookshelf Online. Acesso em:
10/05/2016.
PAULSEN, Leandro; AVILA, Rene Bergmann; SLIWKA,
Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: Processo
Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à Luz da doutrina e da
Jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2012.
PORTO, Ederson Garin.Manual da Execução Fiscal. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
210
Art. 10 – Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da
execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair
em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare
absolutamente impenhoráveis.
1. Evolução Legislativa e Remissões Legais
Dispõe o artigo 10 da LEF que, caso não se tenha
realizado a garantia ou paga a dívida, a penhora recairá sobre
qualquer bem do executado, exceto os absolutamente
impenhoráveis.
O artigo ora sob análise possui relação com o artigo
184 do Código Tributário Nacional,1 com os artigos 833 e 8342
do novo Código de Processo Civil e com a Lei n°8.009 de 1990.
Art. 833. São impenhoráveis:
I – os bens inalienáveis e os declarados, por
ato voluntário, não sujeitos à execução;
II – os móveis, os pertences e as utilidades
domésticas que guarnecem a residência do
executado, salvo os de elevado valor ou os
que ultrapassem as necessidades comuns
correspondentes a um médio padrão de
vida;
1 “Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens,
que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a
totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito
passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus
real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a
data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens
e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis”.
2 Os quais se referem aos artigos 649 e 650 do CPC de 1973.
211
III – os vestuários, bem como os pertences
de uso pessoal do executado, salvo se de
elevado valor;
IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos,
os salários, as remunerações, os proventos
de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e
os montepios, bem como as quantias
recebidas por liberalidade de terceiro e
destinadas ao sustento do devedor e de sua
família, os ganhos de trabalhador autônomo
e os honorários de profissional liberal,
ressalvado o § 2o;
V – os livros, as máquinas, as ferramentas,
os utensílios, os instrumentos ou outros bens
móveis necessários ou úteis ao exercício da
profissão do executado;
VI – o seguro de vida;
VII – os materiais necessários para obras
em andamento, salvo se essas forem
penhoradas;
VIII – a pequena propriedade rural, assim
definida em lei, desde que trabalhada pela
família;
IX – os recursos públicos recebidos por
instituições privadas para aplicação
compulsória em educação, saúde ou
assistência social;
X – a quantia depositada em caderneta de
poupança, até o limite de 40 (quarenta)
salários-mínimos;
XI – os recursos públicos do fundo
partidário recebidos por partido político,
nos termos da lei;
XII – os créditos oriundos de alienação de
unidades imobiliárias, sob regime de
incorporação imobiliária, vinculados à
execução da obra.
§ 1o A impenhorabilidade não é oponível à
execução de dívida relativa ao próprio bem,
inclusive àquela contraída para sua
aquisição.
§ 2o O disposto nos incisos IV e X do caput
não se aplica à hipótese de penhora para
pagamento de prestação alimentícia,
212
independentemente de sua origem, bem
como às importâncias excedentes a 50
(cinquenta) salários-mínimos mensais,
devendo a constrição observar o disposto no
art. 528, § 8o, e no art. 529, § 3o.
§ 3o Incluem-se na impenhorabilidade
prevista no inciso V do caput os
equipamentos, os implementos e as
máquinas agrícolas pertencentes à pessoa
física ou a empresa individual produtora
rural, exceto quando tais bens tenham sido
objeto de financiamento e estejam
vinculados em garantia a negócio jurídico
ou quando respondam por dívida de
natureza alimentar, trabalhista ou
previdenciária.
Art. 834. Podem ser penhorados, à falta de
outros bens, os frutos e os rendimentos dos
bens inalienáveis.
Guarda relação também com o artigo 185-A do CTN3,
segundo o qual, se não forem encontrados bens passíveis de
penhora, poderá ser decretada a indisponibilidade dos bens e
direitos do executado.
2. Conceitos principais
2.1 A penhora e os bens considerados absolutamente
impenhoráveis3 “Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não
pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem
encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de
seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio
eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência
de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades
supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que,
no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial”.
213
Segundo a literalidade do artigo 10 da LEF, uma vez
realizada a citação do executado e não havendo o pagamento
nem a garantia da execução no prazo de cinco dias, será
realizada penhora sobre bens suficientes para garantia da
execução, com exceção dos absolutamente impenhoráveis.
Assim, consta previsão de forma expressa na LEF de
que os bens considerados por lei como absolutamente
impenhoráveis não poderão ser objeto de penhora. Tal
disposição nos remete ao artigo 1º da Lei n° 8.009/90 que
estabelece que o imóvel residencial próprio do casal, ou da
entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer
tipo de dívida, estendendo-se a impenhorabilidade aos móveis
que guarnecem a casa.
Discute-se em âmbito jurisprudencialse há necessidade
de o bem constar em nome do executado, ou se, mesmo bens em
nome de pessoa jurídica que sejam residência dos executados
estão protegidos pela abrangência da lei.4
O STJ tem se posicionado, nos casos em que se
verifique que a empresa é familiar e que seus sócios residem em
imóvel de sua propriedade, a favor de que a impenhorabilidade
se estende ao imóvel,5 mesmo que registrado em nome da
4 PAULSEN, Leandro; AVILA, Rene Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder.
Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e
Execução Fiscal à Luz da doutrina e da Jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012. p. 350.
5 Nesse sentido, REsp 1024394/RS, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 03/04/2008. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1024394&b=AC
OR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=3. Acesso em: 20.07.2016.
214
empresa. Reflete-se no entendimento a busca de se garantir o
mínimo existencial como direito fundamental do executado.
O ônus probatório para a demonstração de que se trata
de bem de família é do executado.6
Diante desse entendimento, se afasta a
impenhorabilidade sobre bens que não sejam para a moradia
familiar como é o caso de terreno inocupado7, a não ser que
sobre o mesmo exista uma expectativa evidente do direito à
moradia, como seria o caso da construção da casa própria.8
2.1. Renúncia à impenhorabilidade
Seguindo esse entendimento, extrai-se da
jurisprudência que a impenhorabilidade do bem de família é
matéria de ordem pública, cujo escopo é dar segurança à família,
não tendo o devedor sequer direito disponível de oferecer o bem
em penhora9.
2.2. Único imóvel locado
Uma vez evidenciado que o tema relativo ao bem de
família trata-se de matéria de ordem pública, há amparo
jurisprudencial para o fato de que, mesmo que o imóvel esteja
6 AgRg no REsp 1436962/SE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 24/06/2014
7 Nesse sentido, REsp 619.722/RS, Rel. Min. José Delgado, abr./2004.
8 REsp. 410.450/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, jun./2002.
9 AgRg no REsp 813.546/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão. Rel. Ministro
Luiz Fux, Primeira Turma, 10/04/2007.
215
locado, a impenhorabilidade é garantida caso demonstrado que a
renda é revertida para a subsistência ou a moradia da família.10,11
2.3. Vaga de garagem
Atualmente tem-se o entendimento de que a penhora
pode recair sobre vaga de garagem quando esta, mesmo que
vinculada ao bem de família, possua matrícula própria.
2.4. Bens que guarnecem a residência
Os bens que guarnecem a residência também são
impenhoráveis, salvo o automóvel, as obras de arte e os adornos
suntuosos.12
2.5. Bens essenciais ao desenvolvimento de atividade de
microempresa, empresa de pequeno porte e firma individual
Seguindo a mesma linha de entendimento de que os
bens necessários à subsistência da entidade familiar são
impenhoráveis, tem-se estendido a impenhorabilidade para os
10 Nesse sentido é a Súmula 486 do STJ: “É impenhorável o único imóvel
residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda
obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua
família”. (Súmula 486, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe
01/08/2012).
11 O ônus de comprovar que a renda é subvertida em benefício da unidade
familiar é do executado, sob pena da penhora ser possível. Nesse sentido foi
o julgado AgRg nos EREsp 401.518/PR.
12 Rcl. 4.374/MS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, julgado em
23/02/2011, DJe 20/05/2011.
216
bens necessários à atividade de microempresa, empresa de
pequeno porte e firma individual, quando reste demonstrada a
subsistência familiar.
Acertam os tribunais quando dão eficácia aos Direitos
Fundamentais, tais como a dignidade da pessoa humana, à vida,
ao trabalho e a proteção à família.13
O artigo 833 do CPC define que “os livros, as
máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou
outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da
profissão do executado”são impenhoráveis.
Por outro lado, impõe-se referir que o imóvel em que se
situa a empresa é, de forma excpecional, aceito para fins de
penhora, quando inexistentes outros bens passíveis de penhora e
desde que o bem não seja servil à residência dos sócios. Tal
entendimento não é pacífico, impondo a análise dos diversos
princípios postos em aplicação.14
2.6. Depósitos até 40 salários mínimos em caderneta de
poupança e fundos de investimento
O artigo 833 também prevê a impenhorabilidade de
depósitos com limite de até 40 salários mínimos. O STJ já teve
oportunidade de enfrentar a matéria e desde então afirma que
esses valores não precisam estar necessariamente em caderneta
13 AgRg no REsp n 1.381.709/PR. Rel. Min. Mauro Campbell Marques.
Segunda Turma. Julgado em 05/09/2013.
14 REsp 857.327/PR, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma.
Julgado em 21/08/2008.
217
de poupança, estendendo-se a impenhorabilidade para as contas
de investimentos e contracorrentes.15
3. Jurisprudência relacionada
Bem imóvel vinculado à empresa familiar
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO.
EXECUÇÃO FISCAL MOVIDA EM FACE DE BEM SERVIL
À RESIDÊNCIA DA FAMÍLIA. PRETENSÃO DA
ENTIDADE FAMILIAR DE EXCLUSÃO DO BEM DA
EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA E
LEGITIMIDADE PARA O OFERECIMENTO DE
EMBARGOS DE TERCEIRO. É BEM DE FAMÍLIA O
IMÓVEL PERTENCENTE À SOCIEDADE, DÊS QUE O
ÚNICO SERVIL À RESIDÊNCIA DA MESMA. RATIO
ESSENDI DA LEI Nº 8.009/90.
1. A lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que ela
se destina. Sob esse enfoque a impenhorabilidade do bem de
família visa a preservar o devedor do constrangimento do
despejo que o relegue ao desabrigo.
2. Empresas que revelam diminutos empreendimentos
familiares, onde seus integrantes são os próprios partícipes da
atividade negocial, mitigam o princípio societas distat singulis,
peculiaridade a ser aferida cum granu salis pelas instâncias
locais.
3. Aferida à saciedade que a família reside no imóvel sede de
pequena empresa familiar, impõe-se exegese humanizada, à luz
do fundamento da república voltado à proteção da dignidade da
pessoa humana, por isso que, expropriar em execução por
quantia certa esse imóvel, significa o mesmoque alienar bem de
família, posto que, muitas vezes, lex dixit minus quam voluit.
4. In casu, a família foi residir no único imóvel pertencente à
família e à empresa, a qual, aliás, com a mesma se confunde,
quer pela sua estrutura quer pela conotação familiar que
15 REsp 1582264/PR, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016
218
assumem determinadas pessoas jurídicas com patrimônio
mínimo.
5. É assente em vertical sede doutrinária que "A
impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90, ainda que tenha como
destinatários as pessoas físicas, merece ser aplicada a certas
pessoas jurídicas, às firmas individuais, às pequenas empresas
com conotação familiar, por exemplo, por haver identidade de
patrimônios." (FACHIN, Luiz Edson. "Estatuto Jurídico do
Patrimônio Mínimo", Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 154).
6. Em consequência "(...) Pequenos empreendimentos
nitidamente familiares, onde os sócios são integrantes da família
e, muitas vezes, o local de funcionamento confunde-se com a
própria moradia, DEVEM BENEFICIAR-SE DA
IMPENHORABILIDADE LEGAL." [grifo nosso] 7. Aplicação
principiológica do direito infraconstitucional à luz dos valores
eleitos como superiores pela constituição federal que autoriza
excluir da execução da sociedade bem a ela pertencente, mas
que é servil à residência como único da família, sendo a empresa
multifamiliar.
8. Nessas hipóteses, pela causa petendi eleita, os familiares são
terceiros aptos a manusear os embargos de terceiro pelo título
que pretendem desvincular, o bem da execução movida pela
pessoa jurídica.
9. Recurso especial provido.
(REsp 621.399/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 20/02/2006, p. 207)
RECURSO ESPECIAL. IMPENHORABILIDADE DE BEM
DE FAMÍLIA. EMBARGOS A EXECUÇÃO DECORRENTE
DE AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO,
EM QUE PENHORADOS BENS DE SÓCIOS DA
LOCATÁRIA, POR DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. IMÓVEL PENHORADO EM
QUE RESIDEM OS SÓCIOS, CUJO ENDEREÇO NA JUNTA
COMERCIAL É O MESMO DA SOCIEDADE
DESCONSIDERADA. INSUFICIÊNCIA DESSE ELEMENTO
PARA A DESCARACTERIZAÇÃO DE BEM DE
RESIDÊNCIA. PENHORA, ADEMAIS, SUBSISTENTE, DE
OUTRO IMÓVEL, SITUADO EM OUTRA CIDADE.
IMPENHORABILIDADE RECONHECIDA.
219
1. Não prejudica a impenhorabilidade referente a bem de família
(Lei 8.009/90) o fato de o imóvel, que se caracteriza
evidentemente como residência dos devedores, não fiadores,
mas atingidos diante de desconsideração da pessoa jurídica,
constar como endereço na Junta Comercial, da pessoa jurídica
desconsiderada, que resta devedora de verbas locatícias após
despejo por falta de pagamento.
2. Imóvel que evidentemente não se coaduna com utilização
comercial (hotel) e residencial ao mesmo tempo, dadas as
reduzidas dimensões (100m2), e que, ainda, manteria a condição
de impenhorável ainda que se tratasse de utilização mista,
segundo jurisprudência assente nesta Corte.
3. Recurso Especial provido e embargos à execução, interpostos
pelos sócios, julgados procedentes.
(REsp 1326415/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 14/11/2012)
Bem de família e ônus da prova
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA.
AUSÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA 283/STF. SÚMULA
7/STJ.
1. A falta de combate a fundamento específico do aresto
recorrido justifica a aplicação da Súmula 283/STF.
2. A análise tendente à investigação das condições da
impenhorabilidade do bem demandaria a análise das provas dos
autos, providência obstada pela Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1436962/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 24/06/2014)
3.1 Presunção de fraude à execução após a inscrição de débito
em dívida ativa, após o advento da LC 118/05: “PROCESSUAL
CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DIREITO
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO.
FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM
POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA
DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO –
220
DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO.
INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN,
COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.º 118/2005.
SÚMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE.
1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis
derrogat lex generalis), por isso que a Súmula n.º 375 do
Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais.
2. O artigo 185, do Código Tributário Nacional – CTN,
assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação
primitiva, dispunha que: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a
alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por
sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por
crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em
fase de execução.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na
hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas
suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução."
3. A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005,
alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte
teor: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração
de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito
para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente
inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste
artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo
devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da
dívida inscrita."
4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em
vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à
execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do
devedor; posteriormente a 09.06.2005, consideram-se
fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a
inscrição do crédito tributário na dívida ativa.
5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal
justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se
interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público,
porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das
necessidades coletivas.
6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução,
diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale
dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium
221
fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o
cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cândido
Rangel. Execução civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.
278-282 / MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito
tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 210-211 /
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 604).
7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido
entendimento consoante se colhe abaixo: “O acórdão
embargado, considerando que não é possível aplicar a nova
redação do art. 185 do CTN (LC 118/05) à hipótese em apreço
(tempus regit actum), respaldou-se na interpretação da redação
original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência do
STJ”. (EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009,
DJe 14/10/2009) "Ressalva do ponto de vista do relator que tem
a seguinte compreensão sobre o tema: [...] b) Na redação atual
do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativa
prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de
fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente
(regra aplicável às alienações ocorridas após 9.6.2005);”. (REsp
726.323/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009) "Ocorrida a
alienaçãodo bem antes da citação do devedor, incabível falar
em fraude à execução no regime anterior à nova redação do art.
185 do CTN pela LC 118/2005". (AgRg no Ag 1.048.510/SP,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
19/08/2008, DJe 06/10/2008) “A jurisprudência do STJ,
interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118/2005,
pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp
40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude
à execução a alienação de bem de devedor já citado em
execução fiscal”. (REsp 810.489/RS, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe
06/08/2009)
8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da
Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por
222
infringência da Súmula Vinculante n.º 10 verbis: "Viola a
cláusula de reserva de plenário (cfe. artigo 97) a decisão de
órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."
9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito
conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou
rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita
em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito,
gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução
(lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual
civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que
tenha havido prévia citação no processo judicial para
caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi
praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da
Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição
em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a
fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra
presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das
"garantias do crédito tributário"; (d) a inaplicação do artigo 185
do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude
a qualquer registro público, importa violação da Cláusula
Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do
STF.
10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em
27.10.2005, data posterior à entrada em vigor da LC 118/2005,
sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se anteriormente
à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante
dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à
alienação, restando inequívoca a prova dos autos quanto à
ocorrência de fraude à execução fiscal.
11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido
ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º
08/2008.” (REsp 1141990/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 19/11/2010)
(Im)possibilidade de renúncia sobre o bem de família
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.IMPENHORABILIDADE
223
DE BEM ÚTIL E NECESSÁRIO PARA A CONTINUIDADE
DE MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
E FIRMAS INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE
EXCEPCIONAL. INDICAÇÃO DO BEM À PENHORA PELO
EXECUTADO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO LEGAL. NÃO
OCORRÊNCIA.
1. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os
bens úteis ou necessários às atividades desenvolvidas por
pequenas empresas, onde os sócios atuam pessoalmente, são
impenhoráveis, na forma do disposto no art. 649, V, do CPC 2.
"Inobstante a indicação do bem pelo próprio devedor, não há
que se falar em renúncia ao benefício de impenhorabilidade
absoluta, constante do artigo 649 do CPC. A ratio essendi do
artigo 649 do CPC decorre da necessidade de proteção a certos
valores universais considerados de maior importância, quais
sejam o Direito à vida, ao trabalho, à sobrevivência, à proteção à
família. Trata-se de defesa de direito fundamental da pessoa
humana, insculpida em norma infraconstitucional" (REsp
864.962/RS, DJe de 18.2.2010, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques).
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1381709/PR, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/09/2013, DJe 11/09/2013)
Imóvel da sociedade empresária – penhorabilidade
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. IMÓVEL PROFISSIONAL.
BEM ABSOLUTAMENTE IMPENHORÁVEL. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. ARTIGO 649, IV, DO CPC.
INAPLICABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DA
CONSTRIÇÃO JUDICIAL.
1. A penhora de imóvel no qual se localiza o estabelecimento da
empresa é, excepcionalmente, permitida, quando inexistentes
outros bens passíveis de penhora e desde que não seja servil à
residência da família.
2. O artigo 649, V, do CPC, com a redação dada pela Lei
11.382/2006, dispõe que são absolutamente impenhoráveis os
224
livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os
instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao
exercício de qualquer profissão.
3. A interpretação teleológica do artigo 649, V, do CPC, em
observância aos princípios fundamentais constitucionais da
dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV, da CRFB/88) e do
direito fundamental de propriedade limitado à sua função social
(artigo 5º, incisos XXII e XXIII, da CRFB/88), legitima a
inferência de que o imóvel profissional constitui instrumento
necessário ou útil ao desenvolvimento da atividade objeto do
contrato social, máxime quando se tratar de pequenas empresas,
empresas de pequeno porte ou firma individual.
4. Ademais, o Código Civil de 2002 preceitua que: "Art. 1.142.
Considera-se estabelecimento todo complexo de bens
organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por
sociedade empresária."
5. Consequentemente, o "estabelecimento" compreende o
conjunto de bens, materiais e imateriais, necessários ao
atendimento do objetivo econômico pretendido, entre os quais se
insere o imóvel onde se realiza a atividade empresarial.
6. A Lei 6.830/80, em seu artigo 11, § 1º, determina que,
excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre o
estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, regra especial
aplicável à execução fiscal, cuja presunção de
constitucionalidade, até o momento, não restou ilidida.
7. Destarte, revela-se admissível a penhora de imóvel que
constitui parcela do estabelecimento industrial, desde que
inexistentes outros bens passíveis de serem penhorados
[Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no Ag 746.461/RS, Rel.
Ministro Paulo Furtado (Desembargador Convocado do TJ/BA),
Terceira Turma, julgado em 19.05.2009, DJe 04.06.2009; REsp
857.327/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 21.08.2008, DJe 05.09.2008; REsp 994.218/PR, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em
04.12.2007, DJe 05.03.2008; AgRg no Ag 723.984/PR, Rel.
Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006,
DJ 29.05.2006; e REsp 354.622/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira,
Primeira Turma, julgado em 05.02.2002, DJ 18.03.2002].
225
8. In casu, o executado consignou que: "Trata-se de execução
fiscal na qual foi penhorado o imóvel localizado na rua Marcelo
Gama, nº 2.093 e respectivo prédio de alvenaria, inscrito no
Registro de Imóveis sob o nº 18.082, único bem de propriedade
do agravante e local onde funciona a sede da empresa individual
executada, que atua no ramo de fabricação de máquinas e
equipamentos industriais. (...) Ora, se o objeto social da firma
individual é a fabricação de máquinas e equipamentos
industriais, o que não pode ser feito em qualquer local,
necessitando de um bom espaço para tanto, e o agravante não
possui mais qualquer imóvel – sua residência é alugada – como
poderá prosseguir com suas atividades sem o local de sua sede?
Excelências, como plenamente demonstrado, o imóvel
penhorado constitui o próprio instrumento de trabalho do
agravante, uma vez que é o local onde exerce, juntamente com
seusfamiliares, sua atividade profissional e de onde retira o seu
sustento e de sua família. Se mantida a penhora restará cerceada
sua atividade laboral e ferido o princípio fundamental dos
direitos sociais do trabalho, resguardados pela Constituição
Federal (art. 1º, IV, da CF). Dessa forma, conclusão outra não há
senão a de que a penhora não pode subsistir uma vez que recaiu
sobre bem absolutamente impenhorável."
9. O Tribunal de origem, por seu turno, assentou que: "O inc. V
do art. 649 do CPC não faz menção a imóveis como bens
impenhoráveis. Tanto assim que o § 1º do art. 11 da L
6.830/1980 autoriza, excepcionalmente, que a penhora recaia
sobre a sede da empresa. E, no caso, o próprio agravante admite
não ter outros bens penhoráveis. Ademais, consta na matrícula
do imóvel a averbação de outras seis penhoras, restando,
portanto, afastada a alegação de impenhorabilidade. Por fim,
como bem salientou o magistrado de origem, o agravante não
comprovou a indispensabilidade do bem para o desenvolvimento
das atividades, limitando-se a alegar, genericamente, que a
alienação do bem inviabilizaria o empreendimento."
10. Consequentemente, revela-se legítima a penhora, em sede de
execução fiscal, do bem de propriedade do executado onde
funciona a sede da empresa individual, o qual não se encontra
albergado pela regra de impenhorabilidade absoluta, ante o
princípio da especialidade (lex specialis derrogat lex generalis).
226
11. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime
do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1114767/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial,
julgado em 02/12/2009, DJe 04/02/2010)
Impenhorabilidade de investimentos até 40 Salários Mínimos
PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CPC
DE 1973. APLICABILIDADE. REGRA DE
IMPENHORABILIDADE. ARTIGO 649, X, DO CPC. LIMITE
DE QUARENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA. CABIMENTO.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado
pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.
Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de
1973.
II – A impenhorabilidade da quantia de até quarenta salários
mínimos poupada alcança não somente as aplicações em
caderneta de poupança, mas também as mantidas em fundo de
investimentos, em conta-corrente ou guardadas em papel-
moeda, ressalvado eventual abuso, má-fé, ou fraude, a ser
verificado de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
Precedentes.
III – Recurso Especial improvido.
(REsp 1582264/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016)
4. Temas relacionados
Não há temas relacionados.
227
5. Referências bibliográficas
CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal. 2. ed. São Paulo:
Noeses, 2015. De acordo com o Novo CPC.
MOURA, Arthur. Lei de Execução Fiscal: comentada e
anotada.Salvador: JusPodivm, 2015.
NOLASCO, Rita Dias; GARCIA, Victor Menezes. Execução
Fiscal à Luz da Jurisprudência. Lei 6830 comentada artigo
por artigo de acordo com o novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.
PACHECO, José Silva. Comentários à Lei de Execução
Fiscal, Lei n. 6830. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 288.
Disponível em: VitalSource Bookshelf Online. Acesso em:
10/05/2016.
PAULSEN, Leandro; AVILA, Rene Bergmann; SLIWKA,
Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: Processo
Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à Luz da doutrina e da
Jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2012.
PORTO, Ederson Garin.Manual da Execução Fiscal. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
SANDRI, Marcos Paulo. Penhora de Bens no Processo de
Execução Fiscal. In: FILHO, João Aurino de Melo
(coord.).Execução Fiscal Aplicada: Análise pragmática do
processo de execução fiscal. 4. ed. Ed. JusPodivm, 2015.
228
COMENTÁRIOS AOS ARTS. 11 A 13
Fábio Tomkowski*
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte
ordem:
I - dinheiro;
II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que
tenham cotação em bolsa;
III - pedras e metais preciosos;
IV - imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - veículos;
VII - móveis ou semoventes; e
VIII - direitos e ações.
* Doutorando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP.
Mestre em Fundamentos Constitucionais do Direito Público e Privado pela
PUCRS. Pesquisador visitante na Faculdade de Direito de Harvard, e no
Instituto Max Planck de Direito Tributário e Finanças Públicas, em
Munique. Especialista em Direito Tributário pela PUCRS e em Processo
Civil pela UFRGS. Curso de Direito Constitucional Comparado na
Sapienza Università di Roma.
229
§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre
estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como
em plantações ou edifícios em construção.
§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no
depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.
§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para
depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública
exequente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do
processo.
1. Evolução Legislativa e Remissões Legais
O processo de execução fiscal passou por diversas
fases. A primeira delas, com o Decreto Lei nº 960/38, que
regulou de maneira mais específica a matéria de cobrança de
débito tributário. Foi tratado, também, no Código de Processo
Civil de 1973, que buscou unificar toda a legislação referente a
processo civil, bem como seus ritos, em um único código. Após,
com o surgimento da Lei nº 6.830/80, a execução fiscal passou a
ter nova lei específica para tutelá-la.
Especificamente no que se refere à penhora, no Decreto
Lei nº 960/38, que é o que mais se assemelha com a atual Lei nº
6.830/80, e que, na parte que não contradiz esta lei mais recente,
ainda está em vigor, o assunto é tratado de forma menos
detalhada, sendo estabelecido, por exemplo, que a penhora
deverá recair em bens que bastem para o pagamento do
principal, dos juros e da multa (art. 13). Estabelece, também,
quais os elementos que deveriam constar no auto de penhora,
230
sob pena de responsabilização de quem o lavrasse (art. 14). A
coisa penhorada sempre deveria ser depositada nas mãos do
executado, quando se tratar de um imóvel (art. 15), ou, quando
se tratar de bem móvel, títulos ou dinheiro, o depósito poderia
ser feito em mãos do devedor, desde que a Fazenda Pública não
se opusesse a isso. Caso a Fazenda não concordasse, o depósito
deveria ser feito em mãos do depositório oficial ou de
depositário nomeado pelo juiz, nos locais onde não houvesse o
primeiro.
Já na lei posterior, qual seja, a Lei nº 6830/80, a
penhora, no processo de execução fiscal, é tratada de maneira
bem mais detalhada, contando com dispositivo listando a ordem
de preferência dos bens a serem penhorados (art. 11), como se
dará a intimação (art. 12) e como se dará a avaliação dos bens
(art. 13). Além disso, o novo Código de Processo Civil (Lei nº
13.105/15), assim como ocorria no Código de Processo Civil
antigo (Lei nº 5.869/73), complementa o procedimento de
cobranças de créditos tributários pela Fazenda Pública.
Remissões Legais: arts. 13, 14 e 15, do Decreto Lei nº 960/38;
arts. 11, 12 e 13, da Lei nº 6.830/80; Lei nº 13.105/15 e Lei nº
5869/73.
2. Conceitos Principais
A Lei de Execuções Fiscais, por se tratar de lei
especial, possui prevalência frente ao CPC, não se aplicando a
231
ela o que dispõe o referido código, quando se tratar de matéria
conflitante entre ambas.
Desse modo, pode o executado nomear bens à penhora,
observando a ordem de preferência estabelecida pelo artigo 11,
da LEF. Todavia, deve-se lembrar que o artigo 53,da Lei nº
8.212/911, prevê uma exceção, qual seja, a de que, para
execuções fiscais ajuizadas por entes federais, o exequente terá o
direito de indicar bens à penhora.
Em decorrência de no artigo 11, VIII, da LEF, ser
tratado expressamente de “direitos e ações”, pode-se afirmar ser
possível a utilização de precatórios emitidos contra a exequente2
ou outra pessoa de direito público, havendo, no entanto, a
possibilidade de recusa, por parte da Fazenda Pública, de
substituição do bem penhorado por precatório. Nesse sentido a
Súmula 406, do Superior Tribunal de Justiça: “A Fazenda
Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por
1 “Art. 53. Na execução judicial da dívida ativa da União, suas autarquias e
fundações públicas, será facultado ao exeqüente indicar bens à penhora, a
qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor.
§ 1º Os bens penhorados nos termos deste artigo ficam desde logo
indisponíveis.
§ 2º Efetuado o pagamento integral da dívida executada, com seus
acréscimos legais, no prazo de 2 (dois) dias úteis contados da citação,
independentemente da juntada aos autos do respectivo mandado, poderá ser
liberada a penhora, desde que não haja outra execução pendente.
§ 3º O disposto neste artigo aplica-se também às execuções já processadas.
§ 4º Não sendo opostos embargos, no caso legal, ou sendo eles julgados
improcedentes, os autos serão conclusos ao juiz do feito, para determinar o
prosseguimento da execução.”
2 CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Diversas execuções fiscais.
Penhora de precatório a ser pago pelo próprio exequente. Parcelamento.
Liberação da primeira parcela. Desconstituição da penhora sobre o valor da
primeira parcela. Poder liberatório das parcelas vincendas. Princípio da
menor gravosidade. RDDP nº 76, jul/09, p. 135.
232
precatório”. Além do mais, conforme entendimento do mesmo
tribunal, a Fazenda Pública não está obrigada nem mesmo a
aceitar a indicação de precatório como garantia, por ser
considerado como sendo mera expectativa de recebimento de
bem no futuro, ou seja, equipara-se o precatório não a dinheiro
ou fiança bancária, mas a mero direito de crédito. Nessa
perspectiva, a Fazenda Pública poderá recusar a substituição da
penhora com fundamento nas hipóteses previstas nos artigos 11
e 15, da LEF, ou no artigo 848, do novo Código de Processo
Civil, quais sejam: i) ela não obedecer à ordem legal; ii) ela não
incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial
para o pagamento; iii) havendo bens no foro da execução, outros
tiverem sido penhorados; iv) havendo bens livres, ela tiver
recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; v) ela
incidir sobre bens de baixa liquidez; vi) fracassar a tentativa de
alienação judicial do bem; ou vii) o executado não indicar o
valor dos bens ou omitir qualquer das indicações previstas em
lei.
Da leitura do artigo 186 do CTN e do artigo 30, da
LEF, pode-se extrair a conclusão de que são passíveis de
responder pelo pagamento do crédito tributário os bens gravados
por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou
impenhorabilidade, salvo aqueles que a “lei declare como sendo
absolutamente impenhoráveis”, ou seja, para que um bem seja
impenhorável, tal impenhorabilidade deve constar
expressamente em lei, independendo de ato de vontade.
233
Todavia, pode haver dúvida quando da leitura do
dispositivo do artigo 833, I, do novo Código de Processo Civil,
que prevê que “os bens inalienáveis e os declarados, por ato
voluntário, não sujeitos à execução” são impenhoráveis. No
entanto, a interpretação a ser dada ao artigo 186, do CTN, por se
tratar de lei especial, é de que deve haver previsão expressa de
impenhorabilidade do bem para que ele seja impenhorável, em
outras palavras, o dispositivo do artigo 833, I, do novo CPC, não
será oponível na execução fiscal. Os demais bens previstos no
artigo 8333, do novo CPC, todavia, serão impenhoráveis. Nesse
3 “Art. 833. São impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à
execução;
II - os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a
residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as
necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo
se de elevado valor;
IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os
proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem
como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao
sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e
os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o;
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou
outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do
executado;
VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem
penhoradas;
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família;
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação
compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40
(quarenta) salários-mínimos;
XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político,
nos termos da lei;
XII - os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime
de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra.
234
sentido, conforme bem exposto por Ederson Porto, muito
embora da leitura dos dispositivos da LEF se perceba que o
legislador buscou ampliar a responsabilidade do executado,
estendendo-a para além dos limites de que dispõe o CPC, deve-
se adequá-lo à Constituição Federal, bem como aos princípios
gerais do Direito.4
Caso o valor dos bens penhorados não seja suficiente
para cobrir o valor do débito, a Fazenda Pública poderá requerer
que seja realizado reforço de penhora. Cabe ressaltar que esse
pedido deverá ser feito expressamente, não podendo o juiz, de
ofício, determinar a substituição do bem ou o reforço da
penhora, nos moldes do artigo 15, II, da LEF e 8745 c/c 8506, do
novo CPC.
§ 1o A impenhorabilidade não é oponível à execução de dívida relativa ao
próprio bem, inclusive àquela contraída para sua aquisição.
§ 2o O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de
penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de
sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta)
salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art.
528, § 8o, e no art. 529, § 3o.
§ 3o Incluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput os
equipamentos, os implementos e as máquinas agrícolas pertencentes a
pessoa física ou a empresa individual produtora rural, exceto quando tais
bens tenham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia
a negócio jurídico ou quando respondam por dívida de natureza alimentar,
trabalhista ou previdenciária”.
4 PORTO, Ederson Garin. Manual da Execução Fiscal. 2ª Edição. Porto
Alegre: Livraria do Advogado. 2010, p. 120.
5 “Art. 874. Após a avaliação, o juiz poderá, a requerimento do interessado e
ouvida a parte contrária, mandar:
I - reduzir a penhora aos bens suficientes ou transferi-la para outros, se o
valor dos bens penhorados for consideravelmente superior ao crédito do
exequente e dos acessórios;
II - ampliar a penhora ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o
valor dos bens penhorados for inferior ao crédito do exequente”.235
Nos termos do artigo 8547, do novo Código de
Processo Civil, é possibilitado ao juiz, para tornar possível a
6 “Art. 850. Será admitida a redução ou a ampliação da penhora, bem como
sua transferência para outros bens, se, no curso do processo, o valor de
mercado dos bens penhorados sofrer alteração significativa”.
7 “Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em
aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência
prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por
meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema
financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes
em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado
na execução.
§ 1o No prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar da resposta, de ofício, o
juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva, o
que deverá ser cumprido pela instituição financeira em igual prazo.
§ 2o Tornados indisponíveis os ativos financeiros do executado, este será
intimado na pessoa de seu advogado ou, não o tendo, pessoalmente.
§ 3o Incumbe ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovar que:
I - as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis;
II - ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros.
§ 4o Acolhida qualquer das arguições dos incisos I e II do § 3o, o juiz
determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade irregular ou
excessiva, a ser cumprido pela instituição financeira em 24 (vinte e quatro)
horas.
§ 5o Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado, converter-se-
á a indisponibilidade em penhora, sem necessidade de lavratura de termo,
devendo o juiz da execução determinar à instituição financeira depositária
que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível
para conta vinculada ao juízo da execução.
§ 6o Realizado o pagamento da dívida por outro meio, o juiz determinará,
imediatamente, por sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora
do sistema financeiro nacional, a notificação da instituição financeira para
que, em até 24 (vinte e quatro) horas, cancele a indisponibilidade.
§ 7o As transmissões das ordens de indisponibilidade, de seu cancelamento e
de determinação de penhora previstas neste artigo far-se-ão por meio de
sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro
nacional.
§ 8o A instituição financeira será responsável pelos prejuízos causados ao
executado em decorrência da indisponibilidade de ativos financeiros em
valor superior ao indicado na execução ou pelo juiz, bem como na hipótese
de não cancelamento da indisponibilidade no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas, quando assim determinar o juiz.
§ 9o Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a
requerimento do exequente, determinará às instituições financeiras, por
meio de sistema eletrônico gerido por autoridade supervisora do sistema
236
penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira,
desde que requerido pelo exequente, sem cientificar previamente
o executado, determinar às instituições financeiras para que
tornem indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do
executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor da
execução e devendo o executado ser intimado na pessoa de seu
advogado, ou no caso de não possuir, pessoalmente. Não há
óbice, no entanto, para que, no prazo de 24 horas a contar da
resposta, verificando que a indisponibilidade é excessiva, seja
determinado pelo juiz o cancelamento da mesma, devendo a
instituição cumprir a determinação no prazo de 24 horas.
Após a indisponibilidade, caberá ao executado, no
prazo de 5 dias, comprovar que: i) as quantias tornadas
indisponíveis são impenhoráveis; ii) ainda remanesce
indisponibilidade excessiva de ativos financeiros, nos termos do
§3º, do mesmo dispositivo, caso em que, sendo comprovada
alguma dessas hipóteses, o juiz determinará o cancelamento de
eventual indisponibilidade irregular ou excessiva, devendo ser
cumprido o cancelamento, pela instituição financeira, no prazo
de 24 horas.
Caso rejeitada ou não apresentada a manifestação do
executado, a indisponibilidade será convertida em penhora, sem
necessidade de lavratura de termo, cabendo ao juiz da execução
determinar à instituição financeira depositária que, no prazo de
bancário, que tornem indisponíveis ativos financeiros somente em nome do
órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado
causa à violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a
responsabilidade pelos atos praticados, na forma da lei”.
237
24 horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada
ao juízo da execução (§5º).
Já se o pagamento da dívida se der por outro meio,
deverá o juiz determinar, imediatamente, a notificação da
instituição financeira para que, também no prazo de 24 horas,
cancele a indisponibilidade (§6º), sendo responsável, a
instituição financeira, pelos prejuízos causados ao executado
que decorram da indisponibilidade de ativos financeiros em
valor superior ao indicado na execução ou pelo juiz, bem como
na hipótese de não cancelamento da indisponibilidade no prazo
de 24 horas, quando assim determinar o juiz (§7º).
Quando a execução for contra partidos políticos, o juiz,
a requerimento do exequente, irá determinar às instituições
financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido por
autoridade supervisora do sistema bancário, que tornem
indisponíveis ativos financeiros somente em nome do órgão
partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha
dado causa à violação de direito ou ao dano, ao qual cabe
exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, na
forma da lei (§9º).
Para James Marins, deve-se, portanto, para que se possa
determinar de bloqueio de valores via BACENJUD, observar os
seguintes critérios concomitantes: “i) citação regular; ii)
transcurso in albis do prazo para nomeação de bens à penhora;
iii) insucesso da Fazenda Pública em encontrar bens
penhoráveis.” Ou seja, com relação a este último item, deverá a
Fazenda Pública, após a citação regular e após o transcurso do
238
prazo para nomeação de bens à penhora, demonstrar que as
diligências realizadas pelo procurador fazendário com intuito de
localizar bens penhoráveis foram sem sucesso. De tal modo, o
previsto no artigo 185-A, do CTN8, não visa fazer com que o
juiz realize o papel da exequente de apontar os bens do
executado que possam ser objeto de constrição judicial.9
Já para Furlan, segundo o próprio Superior Tribunal de
Justiça, não existe perante o ordenamento jurídico qualquer
obrigatoriedade de esgotamento na procura de outros bens para
que se possa efetuar o bloqueio de dinheiro da parte executada,
pois há a primazia do dinheiro como bem penhorável por
excelência.10
Cabe lembrar que, conforme Paulsen, os títulos da
dívida pública federal, estadual e municipal, reconhecidos pelo
próprio emitente, que tenham vencimento futuro e certo e sejam
negociados através do Sistema Especial de Liquidação e
8 “Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não
pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem
encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de
seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio
eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência
de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades
supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais,a fim de que,
no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
§ 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor
total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da
indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.
§ 2o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata
o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada
dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido”.
9 MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro
(Administrativo e Judicial). 5a ed. Dialética, 2010, p. 702.
10 FURLAN, Anderson. Revista Dialética de Direito Tributário nº 152,
maio-2008, p. 28.
239
Custódia (SELIC) ou da Central de Custódia e Liquidação
Financeira de Títulos (CETIP), que integrem o Sistema
Financeiro Nacional, podem ser idôneos à garantia do juízo, e de
nomeação válida , como, por exemplo, LFT’s (Letras
Financeiras do Tesouro), NFTs (Notas Financeiras do Tesouro)
e LTNs (Letras do Tesouro Nacional).11
Já os títulos da dívida pública não reconhecidos pelos
emitentes e sem cotação em bolsa não têm sido aceitos, visto
serem de difícil liquidez.
Nos moldes do artigo 84512, do novo Código de
Processo Civil, a penhora será efetuada onde se encontrem os
bens, mesmo que estes estejam sob a posse, a detenção ou a
guarda de terceiros.
Os precatórios, por sua vez, conforme exposto, podem
ser indicados à penhora enquanto direitos, especialmente os
precatórios federais, em razão de sua absoluta liquidez e certeza
de pagamento, equiparando-se ao dinheiro para fins de
preferencia de penhora.13
11 PAULSEN, Leandro. Direito Processual Tributário: Processo
Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e Jurisprudência.
7a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 360.
12 “Art. 845. Efetuar-se-á a penhora onde se encontrem os bens, ainda que
sob a posse, a detenção ou a guarda de terceiros.
§ 1o A penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, quando
apresentada certidão da respectiva matrícula, e a penhora de veículos
automotores, quando apresentada certidão que ateste a sua existência, serão
realizadas por termo nos autos.
§ 2o Se o executado não tiver bens no foro do processo, não sendo possível a
realização da penhora nos termos do § 1o, a execução será feita por carta,
penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação”.
13 PAULSEN, Leandro. Direito Processual Tributário: Processo
Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e Jurisprudência.
7a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 367.
240
A penhora dos bens imóveis, independente do local em
que se encontrem, quando apresentada a respectiva matrícula,
bem como a penhora de veículos automotores, quando
apresentada certidão que ateste a sua existência, serão realizadas
por termo nos autos (§1º). No caso em que o executado não tiver
bens no foro do processo, não sendo possível que se realize a
penhora nos termos do §1º, a execução será feita por carta,
sendo penhorados, avaliados e alienados os bens no foro da
situação (§2º).
Caso haja intenção do executado de obstruir a
realização da penhora dos bens, tal fato será comunicado pelo
oficial de justiça ao juiz, solicitando-lhe ordem de
arrombamento (artigo 846, do NCPC). Caso seja deferido o
pedido de arrombamento pelo juiz, dois oficiais de justiça
cumprirão o mandado, arrombando cômodos e móveis em que
se presuma estarem os bens, lavrando auto circunstanciado de
tudo isso, auto esse que será assinado por duas testemunhas
presentes à diligência (§1º), lembrando que, nos casos em que o
magistrado julgar ser necessário, requisitará força policial a fim
de auxiliar os oficiais no cumprimento da diligência (§2º). Os
oficiais de justiça lavrarão em duplicata o auto da ocorrência,
entregando uma via ao escrivão ou ao chefe de secretaria para
ser juntada aos autos e a outra à autoridade policial a quem
couber a apuração criminal de eventuais delitos de
desobediência ou resistência (§3º), devendo constar do auto da
ocorrência o rol de testemunhas, com a respectiva qualificação
(§4).
241
Como medida excepcional, após exaurido os demais
meios para garantir o crédito executado, é possível a penhora do
faturamento, conforme artigo 866, do novo CPC14. No caso de
adoção de tal medida, deve-se nomear depositário, o qual além
de submeter à aprovação o modo pelo qual se dará a efetivação
da constrição, deverá, ainda, prestar contas mensalmente,
entregando ao exequente as quantias recebidas para o
pagamento da dívida. Tal percentual de penhora do faturamento,
todavia, não poderá inviabilizar o prosseguimento das atividades
da empresa, visto que isso não é bom nem para o executado,
nem para o Fisco, pois é do exercício da atividade do executado
que sairão os recursos para pagar o débito.
Conforme Paulsen, o juiz irá determinar o depósito à
disposição do Juízo, na maioria das vezes, mediante ofício à
instituição financeira do executado que lá possua conta corrente,
14 “Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-
os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito
executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de
empresa.
§ 1o O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo
em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade
empresarial.
§ 2o O juiz nomeará administrador-depositário, o qual submeterá à aprovação
judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando
em juízo as quantias recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a
fim de serem imputadas no pagamento da dívida.
§ 3o Na penhora de percentual de faturamento de empresa, observar-se-á, no
que couber, o disposto quanto ao regime de penhora de frutos e
rendimentos de coisa móvel e imóvel”.
242
a fim de que transfira o montante para a conta vinculada à
execução.15
3. Jurisprudência relacionada
Prevalência da Lei de Execuções Fiscais frente ao Código de
Processo Civil. Desnecessidade de indicação do CNPJ do
executado na petição inicial.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
SUBMETIDO AO RITO DOS REPETITIVOS (ART. 543-C
DO CPC). DISSÍDIO PRETORIANO NÃO
CARACTERIZADO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL DECLARATÓRIA NÃO EVIDENCIADA.
INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA REVISÃO DE
MATÉRIA CONSTITUCIONAL NA VIA RECURSAL
ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXIGÊNCIA DE
INDICAÇÃO DO CNPJ DO EXECUTADO NA PETIÇÃO
INICIAL. DESNECESSIDADE. REQUISITO NÃO
PREVISTO NA LEI Nº 6.830/80 (LEI DE EXECUÇÃO
FISCAL). PREVISÃO EXISTENTE NA LEI Nº 11.419/06
(LEI DE INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL).
PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL (LEI Nº 6.830/80).
NOME E ENDEREÇO DO EXECUTADO SUFICIENTES À
REALIZAÇÃO DO ATO CITATÓRIO. FIXAÇÃO DA
TESE, EM REPETITIVO, DA DISPENSABILIDADE DA
INDICAÇÃO DO CNPJ DO DEVEDOR (PESSOA
JURÍDICA) NAS AÇÕES DE EXECUÇÃO FISCAL.
RECURSO DO FISCO PROVIDO. 1. Conhece-se do especial
apenas pelo autorizativo da letra "a", vez que a invocada
divergência jurisprudencial não restou evidenciada. Não se
presta o especial, ademais, para revisar alegado maltrato a
regramento constitucional. 2. O tribunal de origem prestou a
jurisdição de forma completa, não se descortinando, por isso, a
aventada ofensa ao art. 535 do CPC. 3. Nas instâncias
ordinárias, decidiu-se pelo indeferimento da petição inicial de
15 PAULSEN, Leandro. Direito Processual Tributário: Processo
Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e Jurisprudência.
7a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 374.