Produção Antecipada de Provas

Prévia do material em texto

31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 1/15
A produção antecipada de provas como um procedimento especial e a sua
necessária sistematização
A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS COMO UM PROCEDIMENTO ESPECIAL E A SUA
NECESSÁRIA SISTEMATIZAÇÃO
The early production of evidence as a special procedure and its necessary systematization
Revista de Processo | vol. 339/2023 | p. 165 - 201 | Maio / 2023
DTR\2023\3916
José Henrique Mouta Araújo
Pós-Doutor em Direito (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa). Doutor e Mestre em Direito (UFPA).
Professor do Cesupa/PA e IDP/DF. Membro da Academia Paraense de Letras Jurídicas, da Associação Norte-
Nordeste de Professores de Processo – ANNEP, do Centro de Estudos Avançados em Processo – CEAPRO, da
Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPRO e da Associação Brasiliense de Direito Processual Civil –
ABPC. Procurador do Estado do Pará. Advogado. www.henriquemouta.com.br henriquemouta@uol.com.br
 
Vinicius Silva Lemos
Pós-Doutorando em Processo Civil pela UERJ. Doutor em Processo Civil pela UNICAP. Mestre em Sociologia e
Direito pela UFF. Professor Adjunto da UFAC – Universidade Federal do Acre. Presidente do Instituto de Direito
Processual de Rondônia – IDPR. Membro da ANNEP, CEAPRO, ABDPC, ABDPRO e IBDP. Advogado.
vinicius.lemos@ufac.br
 
Área do Direito: Civil; Processual
Resumo: Este artigo versa sobre a ação da produção antecipada de provas, com uma análise desde a sua
positivação no CPC/2015 até as suas peculiaridades, com o recorte sobre a ausência de completude de um
procedimento específico e especial sobre a ação, com o estudo sobre o melhor procedimento para contemplar todas
as inovações legais construídas para o instituto em questão.
 
Palavras-chave: Produção antecipada – Provas – Sistematização – Procedimento
Abstract: This article deals with the action of the anticipated production of evidence, with an analysis from its
positivization in CPC/2015 to its peculiarities, with the focus on the lack of completeness of a specific and special
procedure on the action, with the study about the best procedure to contemplate all the legal innovations built for the
institute in question.
 
Keywords: Early production – Evidence – Systematization – Procedure
Para citar este artigo: ARAÚJO, José Henrique Mouta; LEMOS, Vinicius Silva. A produção antecipada de provas
como um procedimento especial e a sua necessária sistematização. Revista de Processo. vol. 339. ano 48. p. 165-
201. São Paulo: Ed. RT, maio 2023. Disponível em: inserir link consultado. Acesso em: DD.MM.AAAA.
Sumário:
 
1. Introdução - 2. A produção antecipada de prova no CPC/2015 - 3. A produção antecipada de prova como
procedimento especial a ser sistematizado - 4. Aspectos conclusivos - 5. Referências bibliográficas
 
1. Introdução
O instituto da produção antecipada de provas dialoga com o próprio direito fundamental à produção da prova, contudo
com a diferenciação e inovação do momento de sua produção, alterando a normalidade do processo de conhecimento
para um momento antecipado, com novas incidências.
Os arts. 381 e seguintes do CPC (LGL\2015\1656) são uma grande novidade do direito à prova e a própria relação
das partes com os fatos probantes e a produção da prova antes sequer da existência de um processo e, de certo
modo, trouxe pontos de dúvida e inovação sobre a própria ação, tais como ausência de defesa e recurso, decisão
meramente homologatória e extintiva, não prevenção do juízo, não valoração da prova, entre outros detalhes.
A partir disso, é importante entender o instituto proposto pelo ordenamento processual, suas peculiaridades e o
procedimento processo. Entretanto, numa análise apurada e detalhada, o próprio ordenamento deixa lacunas sobre a
procedimentalidade, as decisões, manifestações dos interessados, intervenção de terceiros, defesas e outros pontos.
Desse modo, o recorte deste estudo perpassa por sistematizar o procedimento da ação de produção antecipada de
provas, numa investigação da sua natureza jurídica e hipóteses, além de delinear, por causa dessas idiossincrasias,
um procedimento próprio e específico para a ação de produção antecipada de prova, preenchendo as lacunas e
dúvidas da norma processual.
A metodologia utilizada na pesquisa é a dedutiva, com base em pesquisa bibliográfica sobre o tema proposto e a
busca pelas informações gerais dos conceitos atinentes à temática, com a obtenção de informações e explanações
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 2/15
utilizadas para chegar às conclusões específicas sobre o tema e o problema proposto, deduzindo a resposta diante
das hipóteses realizadas, numa construção da solução ao problema proposto.
2. A produção antecipada de prova no CPC/2015
O direito à prova é tão amplo que envolve também a possibilidade de produção da prova mesmo antes de uma
discussão em juízo, com a antecipação da produção de uma prova sobre um fato que um indivíduo entenda como
relevante, talvez contraditório e determinado, com a possibilidade de um impacto jurídico, com uma possível
consequência jurídica que formará a causa de pedir de uma determinada ação.
Para tanto, os arts. 381 e 382, ambos do CPC (LGL\2015\1656), determinam a possibilidade da ação probatória
autônoma, com a antecipação da prova em relação a um determinado fato. Essa ação “é a demanda pela qual se
afirma o direito à produção de uma determinada prova e se pede que essa prova seja produzida antes da fase
instrutória do processo para o qual ela serviria1.”
A antecipação inserta no nome da própria ação está em discutir-se a prova sobre determinado fato antes que ele se
revele como contraditório ou que se tenha um direito afirmado em volta dele, com a mera afirmação do autor de que é
um fato importante ou que pode ser importante para a causa de pedir de uma ação, seja diante dos diversos motivos
possíveis, como urgência cautelar, possibilidade de mediação ou verificação pela parte sobre a existência do seu
direito a ser afirmado em ação posterior que dependa da certa configuração desse fato.
Não é somente antecipar a fase instrutória, mas a abertura do direito da própria produção de uma prova sobre
determinado fato, como um direito à prova, independentemente até de ter um direito afirmado ou uma ação futura.
2.1. Natureza jurídica da ação de produção antecipada de prova
A ação de produção antecipada de prova altera a base do próprio conceito de jurisdição, pela sua possibilidade mais
ampla do que era no ordenamento revogado, quando tinha característica meramente cautelar, atrelada à produção da
prova como uma urgência e a referibilidade do direito da ação posterior.
O direito à prova e a alegação sobre a existência de um fato fazem nascer a possibilidade de uma ação meramente
probatória, com o pedido envolto a produzir a prova sobre determinado fato. A questão material deduzida em juízo
como um direito do autor está em produzir a prova sobre determinado fato, sem qualquer consequência de uma
sentença posterior. Até o termo “antecipada” é, de certa maneira, equivocado, pelo fato de que a ação é probatória
autônoma, sem a necessidade de referibilidade de uma ação posterior2.
O direito de a parte a produzir a prova é consolidado, autonomamente; contudo, a ação de produção antecipada da
prova versará, cognitivamente, em discutir se o autor, no caso, detém ou não esse direito. Obviamente que, para o
exercício do direito à prova, o fato a ela relativo deve ser bem delineado, com a descrição clara do que se almeja
provar, bem como a interligação do autor com os fatos, impactos jurídicos amplos e a indicação de interessados3.
Ou seja, é um direito autônomo de ação, contudo, com necessidade de especificação fática clara.
Esse direito consolidado para uma ação probatória leva à seguinte indagação: qual é a jurisdição realizada na
produção antecipada da prova? A doutrina, de modo geral4, classifica a produção antecipadade prova como
jurisdição voluntária, justamente por a parte interessada ter direito sobre a produção daquela prova; contudo, essa
análise se torna lacunosa sobre a própria cognição sobre o deferimento ou não da produção antecipada da prova e a
discussão contraditória necessária sobre esse direito, se houver outro interessado.
A discussão sobre esse ponto, muitas vezes, parte sobre a ausência de decisão final sobre o que se provou,
esquecendo, de imediato, que há uma cognição anterior, sobre o deferimento (ou procedência) do direito de produzir
a prova. Nesse contexto, a ação é meramente potestativa ou há a possibilidade do outro interessado naquele fato
manifestar-se sobre o deferimento ou não da produção da prova? Esse ponto é de necessário enfrentamento para a
construção desta resposta.
A base desse argumento pela natureza jurídica como jurisdição voluntária passa pelo direito do autor à produção da
prova, a ausência de afirmação de conflito sobre a produção da prova e o fato em questão, a possibilidade do outro
interessado também requerer produção de outras provas sobre o mesmo fato e a ausência de valoração do juízo
sobre a prova produzida e o fato probando5.
Há um direito do autor à produção da prova? Esse direito é potestativo? Se o direito do autor (ou interessado) na
produção da prova é meramente potestativo, com o deferimento da produção da prova de maneira automática, a
jurisdição realmente seria voluntária, sem a necessidade de ser cautelar e, assim, não haveria discussão sobre este
ponto, sendo uma mera procedimentalidade jurisdicional para produzir as provas diante do aval judicante, sobre
determinado fato.
No entanto, há de se ressaltar 2 (dois) pontos: (i) a necessidade de que o autor fundamente a sua relação com o fato
e o seu direito à prova sobre aquela fato; (ii) a citação dos demais interessados naquela prova e fato.
Diante disso, há uma cognição necessária sobre a relação entre o autor e o seu direito à produção daquela prova,
como todo direito potestativo. Nesse ponto, há de se entender que o juízo deve analisar essa relação e, ainda, a
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 3/15
manifestação dos demais interessados, com a possibilidade de contestação sobre tal ponto6.
Os demais interessados (eventuais também envolvidos no fato a ser provado) devem ser citados7 sobre o pedido de
produção da prova, o que impõe uma possível litigiosidade sobre a produção antecipada da prova, levando, dessa
maneira, a ser um processo minimamente contencioso, coadunando em uma inserção a ser visto mais como um
procedimento especial contencioso do que uma jurisdição voluntária, ainda que a discussão seja se o autor detém ou
não direito àquela prova e não se o interessado seria obrigado a qualquer ato dentro da própria produção da prova.
Se é necessária a análise do preenchimento dos fundamentos do pedido de produção antecipada da prova não fariam
por si só dessa ação uma jurisdição contenciosa, a contestação de outros interessados, com possíveis alegações
sobre a inviabilidade ou a ausência de direito do autor, necessariamente, criaria uma contenção e uma discussão
processual.
Se qualquer outro interessado na produção da prova for citado e discordar, há um contraditório e uma discussão
cognitiva sobre o deferimento ou não da produção da prova, até sem ônus da sucumbência, como positivado, mas
com um aspecto processual declaratório em relação ao direito de produzir a prova sobre aquele determinado fato e
sobre a obrigação de produzir a prova.
Pode-se entender que a posição do interessado e a sua atitude no processo sejam essenciais para visualizar se é ou
não uma jurisdição voluntária ou contenciosa.
Uma vez citado, qualquer dos interessados na produção antecipada da prova pode concordar com tal produção ou
contestar o direito do autor em produzir essa prova.
Na primeira hipótese, a jurisdição seria envolta somente sobre o enquadramento do autor e seus fundamentos sobre
as possibilidades de produzir aquela prova, sem uma oposição ou impugnação em contrário. Já na segunda hipótese,
com um contraditório, a cognição e, consequentemente, a jurisdição seria envolta sobre o direito do autor produzir, a
sua relação com o fato e, talvez, se os demais interessados devem produzir a prova ou não, como num depoimento
pessoal, perícia, entre outros.
Dessa maneira, dependendo da posição processual dos demais interessados, muda-se o grau de cognição do juízo8
e os assuntos em que serão impactados.
Na primeira hipótese, os demais interessados podem até concordar com o autor, com a manifestação de que têm
interesse em produzir aquela prova e até pleitear por novas provas, posicionando-se como um autor para a produção
de novas provas, o que também teria que passar pela manifestação do autor, contudo somente sobre essas novas
provas pleiteadas.
Nesse caso, não seria uma jurisdição contenciosa, mas meramente voluntária, pela análise sobre o cumprimento dos
pressupostos autorizadores daquela produção, sem conflito e sem contenção entre o autor e os demais interessados.
Essa abertura para ser uma jurisdição voluntária pela ausência de conflito no pleito do autor leva-nos a analisar esse
fato como um argumento para que seja somente jurisdição voluntária. Se o autor somente afirma ter direito à prova
sobre determinado fato, sem a existência de nenhum conflito sobre o seu direito ou a contraposição dos outros
interessados, não haveria uma cognição contenciosa, uma vez que haveria a ausência de afirmação de conflito no
direito do autor em produzir determinada prova, sem oposição dos demais interessados.
Mas essa visão de não oposição dos demais é sempre atrelada à ação de produção antecipada da prova? Sempre o
autor fundamenta o seu pedido no seu direito e não há uma contraposição negativa sobre o direito de produção da
prova? O argumento de essa jurisdição ser voluntária seria de que o possível conflito se daria em momento posterior,
depois de produzida a prova, sobre as consequências possíveis jurídicas sobre o fato, não sobre a prova e o fato.
Contudo, há de se imaginar que os demais interessados tenham o direito de não produzir aquela prova, contrapondo-
se ao direito do autor e, assim, criando uma cognição sobre tal ponto e uma jurisdição contenciosa.
Se há discussão sobre a produção antecipada de prova entre as partes, há uma contenção e, consequentemente, por
mais abreviado que o legislador quis fazer o procedimento probatório antecipado, se há contraditório possível e uma
impugnação, a jurisdição se torna contenciosa sobre o direito de produzir a prova.
Como se pode observar, não há como enquadrar, automaticamente9, a produção antecipada da prova na jurisdição
voluntária. O juízo deve analisar se há o direito à produção de prova, com um contraditório sobre isso, não somente
uma deliberação sobre o pedido, o fato, a prova e o deferimento.
Ademais, se houver resistência e exercício de contraditório, é possível a discussão quanto à necessidade de fixação
de honorários advocatícios10. Logo, a jurisdição da decisão sobre a produção antecipada de prova pode ser voluntária
ou pode ser contenciosa, num híbrido entre um e outro11, dependendo do caso em concreto e a posição dos demais
interessados – ou seja, uma jurisdição a ser determinada pelo agir do interessado, não pela própria concepção do
direito à prova em si.
O que não se pode confundir com a ausência de valoração judicante sobre o fato.
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 4/15
São dois momentos processuais distintos. O que se almeja na ação de produção antecipada de prova é o deferimento
do pedido para produzir uma prova e não a análise judicante sobre o fato e a prova. Mas, essa ausência de valoração
não faz com que se torne uma jurisdição voluntária12, uma vez que há a necessidade de análise, cognição, decisão e
jurisdição sobre o próprio direito de produzir a prova.
O aspecto – possivelmente– contencioso está nessa primeira fase, não está na produção da prova e tampouco na
posterior ausência de uma valoração do fato ou da relação prova e fato. A jurisdição a ser realizada é aquela que
determina a produção da prova e, posteriormente, numa segunda fase, produz-se a prova e entrega às partes (autor e
demais interessados) no processo aquela prova, com a extinção do processo sem qualquer mérito dessa fase.
Ainda que essa jurisdição seja envolta a discutir-se no objeto do processo o direito do autor em produzir ou não a
prova, sem qualquer discussão sobre obrigações do outro interessado diante da produção da prova. O aspecto
contencioso não seria em torno de obrigar a outra parte a realizar algum ato, mas somente sobre o direito do autor em
produzir essa prova ou não, diante do preenchimento dos pressupostos e requisitos para tanto.
Mas o direito à prova e o que está englobado na jurisdição não está nessa segunda fase, está na anterior, sobre a
análise judicante da procedência ou não direito de provar aquele fato antecipadamente. Essa segunda fase realmente
não é contenciosa e, tampouco uma autêntica jurisdição voluntária, uma vez que produzida a prova, nem sentença
será dada, somente a extinção do processo.
É uma nova forma de jurisdição, com um maior encaixe pela jurisdição voluntária, contudo, nem seria totalmente essa
espécie de jurisdição.
2.2. Os fundamentos da ação probatória: as possibilidades da ação de produção antecipada de provas
Para que seja possível o pedido de produção antecipada de prova, o autor deve fundamentar o seu pedido em 3
(três) possíveis hipóteses, conforme o descrito no art. 381 do CPC (LGL\2015\1656): (i) haja fundado receio de que
venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; (ii) a prova a ser
produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; (iii) o prévio
conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
A petição inicial deve conter um desses fundamentos, sem qualquer necessidade de que seja a conjunção de todos
ou de alguns. Basta que uma dessas fundamentações esteja presente para ser a base fundante da petição inicial.
No tocante à primeira hipótese, sobre a possibilidade em caráter cautelar, a produção antecipada de prova serve para
se produzir uma prova diante de uma urgência sobre aquela prova e determinado fato. O autor deve fundamentar num
receio de que aquela prova seja impossível ou muito difícil em momento posterior, sem a possibilidade de aguardar a
propositura de uma ação ou o aguardo sobre a fase probatória desta eventual ação.
Desse modo, a busca pela produção antecipada de provas funda-se em acautelar um direito futuro com a produção
de uma prova que pode se tornar impossível ou inviável de produção posterior, caso não seja desde logo produzida.
A urgência é medida que se impõe. O intuito é preservar a prova, com a alegação de que o tempo pode fazer com que
a prova se torne impossível, dado o seu possível perecimento. Os exemplos seriam a necessidade de uma perícia de
um documento ou coisa perecível, a iminência da morte de uma testemunha, a modificação do status quo para uma
inspeção judicial, entre outras possibilidades.
A alegação é a necessidade de manter essa prova viável para a ação futura.
Já na segunda hipótese, o fundamento está na possibilidade de produção de determinada prova para que se torne
viável uma autocomposição ou outro meio adequado para solucionar o conflito que não seja, necessariamente, o
Judiciário.
Muitas vezes, os indivíduos em um conflito ainda têm dúvidas sobre determinado fato e, diante disso, não detêm
interesse na realização de um acordo ou autocomposição, dada a sua percepção de que o fato teria ocorrido de uma
maneira que lhe daria um direito ou que não daria um direito para a outra parte.
A produção antecipada da prova numa hipótese como essa permite que se elucide se determinado fato para as partes
e, diante do que se produzir, incentivar a realização de um acordo, autocomposição ou outra solução do conflito, dada
a possibilidade do resultado da prova servir de incentivo para as partes, com a abertura para uma melhor negociação.
Não há nenhuma necessidade de argumentar urgência ou perecimento da prova para o possível processo futuro, mas
somente o intuito da parte em antecipar a produção dessa prova para que a negociação tenha um arcabouço mais
elucidativo sobre um fato que funda um conflito, com a destinação de que as partes possam, diante da percepção
sobre o resultado que sobrevier, abrir-se à possibilidade de uma autocomposição ou outro meio de solução de
conflito.
É uma ênfase do próprio ordenamento para o incentivo à autocomposição e um sistema multiportas de solução de
conflitos.
Se determinado resultado for obtido da produção da prova, um dos participantes de um conflito pode ceder para a
negociação e vice-versa, com uma facilidade maior para uma autocomposição.
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 5/15
Na última hipótese, o cerne é a produção antecipada da prova pelo fundamento de que o entendimento do
interessado sobre aquele fato é essencial para a sua estratégia sobre futura ação, tanto para intentar esta quanto
para evitá-la.
Como o fato estaria nebuloso na compreensão daquele indivíduo, a produção antecipada da prova pode elucidar um
resultado para consolidar a percepção daquele indivíduo em entender que detém direito para uma ação e, com isso,
ter mais base fática e convencimento sobre a sua estratégia processual para o direito de ação que entende agora
como consolidado.
A prova consolidaria a percepção daquele interessado em intentar a ação posterior13.
De outro modo, essa hipótese pode servir para desmotivar o interessado em intentar a ação posterior, dado o
resultado da prova a ser produzida. Se a prova produzida pode incentivar a consolidar o direito de ação que o
interessado afirma deter, o resultado inverso pode produzir igualmente um desincentivo a esta postura, evitando que
este intente uma ação que agora perceba inviável ou sem o direito que imaginava deter.
Essa hipótese tem a serventia de produzir a prova para definir uma futura estratégia processual e a proposição ou não
de uma ação posterior. Se o resultado da prova for de determinada maneira, reforça o direito de ação e, em sentido
inverso, evita que se promova uma ação que lhe seria possivelmente improcedente.
A produção antecipada da prova serviria para antecipar o estágio probatório para uma fase anterior à própria
postulação, influenciando se haverá ou não uma ação posterior14.
Essas hipóteses trazem para as partes a destinação da produção da prova, justamente pela sua percepção sobre o
resultado dela, sem a possibilidade de se entender que a destinação seja somente para o juízo, com a ampla
destinação também às partes, uma vez que estas podem optar, após a produção da prova realizada, em atuar de
maneira estratégica em eventual ação posterior ou sem nem precisar de uma ação posterior.
A partir da prova produzida e a sua relação com o fato, o interessado realiza a sua própria análise sobre a prova, o
fato e o seu direito, seja para afirmá-lo em juízo posteriormente, seja para evitar o ajuizamento de uma ação, seja
para entender como a melhor saída uma autocomposição.
A prova é fundamental para a própria análise valorativa do interessado em sua produção, com a destinação da prova
sendo também para as partes, não somente para o juízo, conforme já delineado no capítulo anterior.
Fora as hipóteses dos incisos do art. 381 do CPC (LGL\2015\1656), há aquela do § 1º do mesmo dispositivo, com a
abertura de uma quarta possibilidade de fundamento da produção antecipada de prova, com a busca pelo
arrolamento de bens.
O arrolamento de bens permissivo como produção antecipada de prova é somente quando a parte quer individualizar
a listagem de uma universalidade, como a definição de quais os bens são partede um patrimônio, sem qualquer
medida restritiva ou cautelar.
Se tiver necessidade de medidas restritivas ou cautelares, seria vinculado a outro procedimento, sem ser o pedido de
arrolamento uma produção antecipada de provas somente.
O intuito é listar os bens, sem qualquer juízo de valor sobre aqueles bens ou, ou ainda, a constrição destes, somente
com a busca pela informação da amplitude daquela universalidade que se entende como indefinida.
2.3. A clara destinação da prova para o processo e, também, para as partes
Um dogma equivocadamente enraizado no processo civil brasileiro é a noção de que o juízo é o único destinatário da
prova15.
Ou seja, a demanda teria somente a iniciativa das partes – princípio dispositivo, contudo passando para um interesse
público estatal em transformar as narrativas fáticas expostas e as provas produzidas em uma cognição judicial para a
definição dos fatos. Com isso, o juízo seria o destinatário único da produção de provas no processo, em qualquer das
fases, como se houvesse um interesse público naquela relação/conflito existente na demanda, com a necessidade de
que se consiga alcançar, em viés cognitivo, a verdade dos fatos16.
Diversas alterações e evoluções processuais alteram essa percepção17, sobretudo a existência de uma produção
antecipada da prova.
A produção antecipada da prova para as partes, diante das hipóteses acima elencadas, demonstra a gerência das
partes sobre a prova produzida. O que fazer com a prova? Esse ponto, a partir da entrega do juízo da prova
produzida, passa a ser uma análise e decisão da própria parte, desde a possibilidade de não utilizar judicialmente da
prova, a utilização dentro de uma negociação ou até a análise estratégica da viabilidade – ou não – da proposição de
uma ação, entre outras possibilidades.
Se a parte pode pleitear em juízo pela produção antecipada da prova, com o intuito de decidir se, posteriormente,
intentará uma demanda ou não, para subsidiar um acordo ou somente para ter informações conclusivas sobre fatos
que tem dúvidas sobre a possibilidade de um direito ou demanda, significa que não há como realizar a defesa do juízo
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 6/15
como o único destinatário da prova, justamente pelo fato de que ele é um ser processualmente alheio ao conteúdo da
prova nesse procedimento – produção antecipada da prova.
A própria produção da prova sem a valoração fática – e das próprias provas – pelo juízo demonstra que a prova é
destinada ao processo18 e todos os seus atores, inclusive o juiz, mas não para este. A prova pode ser produzida,
antecipadamente, para o intuito de não ter o processo.
2.4. Espécies de prova a serem produzidas na ação de produção antecipada da prova
Há limites para a produção de prova sobre os meios de prova? Ou todos os meios de prova são passíveis de
produção antecipada? Essa é uma indagação pertinente19.
A discussão versa sobre a possibilidade ampla, por o próprio termo ser sobre produção antecipada da prova, sem os
dispositivos atinentes versarem sobre uma limitação, abrindo a possibilidade para qualquer prova20. Essa é uma
análise possível, porém, que deve ser mais bem delineada, justamente pela incompatibilidade da produção
antecipada de provas com alguns meios de prova.
Importante enfrentar a relação da produção antecipada de prova com todos os meios de produção de prova.
Sobre a prova documental, talvez a mais comum de utilização, não há sentido na produção antecipada de prova, uma
vez que as partes já detêm os seus próprios documentos e, assim, não há necessidade de se produzir essa prova.
Todavia, sobre os documentos, há a relação sobre documentos ou coisas que não estão em poder da parte, estando
em poder de eventual outra parte em futuro litígio ou até de terceiro.
Nesse caso, a produção antecipada de prova seria para produzir a exibição de documentos. Seria possível? A
resposta não é fácil, justamente pelo fato de que a exibição de documento envolve um ato da outra parte e o dever,
ou não, de entregar o documento ou a coisa, o que tem um grau maior e mais claro de contenção.
Diante disso, o rito da produção antecipada de prova não21 é o mais adequado para a exibição de documento ou
coisa dada a necessidade de discutir a obrigação existente ou não da outra parte em exibir, o que traz, por si só, um
alto grau de possibilidade de ser contencioso22-23 e de maneira diversa daquela possível na produção antecipada de
prova.
A prova testemunhal é amplamente possível na produção antecipada de prova. Afinal, é possível e facilmente
produzível a oitiva de uma testemunha numa ação probatória anterior à eventual outra ação. O motivo pode ser para
qualquer um dos três incisos elencados no art. 381 do CPC (LGL\2015\1656).
A produção da prova testemunhal pode ser com a finalidade da comprovação de um fato que servirá de base para um
processo contencioso futuramente ou somente como justificação, para servir como documentação, sem uma natureza
por si só contenciosa.
No primeiro caso, a oitiva da testemunha seria para elucidar um determinado fato que envolve um direito material. O
fato probando já seria envolto, ainda que futuramente, de uma consequência jurídica para uma relação material, o que
envolveria a intimação da testemunha (ou várias) para o seu depoimento e, ainda, dos interessados em produzir
aquela prova para a participação no processo, além da manifestação, como vimos.
No segundo caso, na justificação, o intuito da parte é justificar um fato probando para fins pessoais, sem ter a relação
específica com um fato contencioso específico. O art. 381, § 5º, do CPC (LGL\2015\1656) dispõe que também servirá
a produção antecipada da prova a quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para
simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
O comum é se pretender justificar um fato para uma comprovação futura, até administrativa, como um servidor público
que quer comprovar o tempo para a sua aposentadoria, por exemplo.
Nesse caso, não há contencioso e nem necessidade de citação de interessados.
O depoimento pessoal de algum interessado que possa servir de elucidação de um fato probando sobre uma relação
material não é possível na produção antecipada da prova, uma vez que não processo formado. Por mais que se
imagine possível que se produza uma prova de maneira oral, com um relato sobre os fatos presenciados, sem este
indivíduo figurar entre as partes, não pode ser visto como um depoimento pessoal, somente uma testemunha a ser
ouvida, o que pode ocorrer.
Numa hipótese como essa, o pedido de produção antecipada de prova está em delinear que há uma relação material
entre as partes e o autor pretende o depoimento específico da outra parte, no caso, o interessado, contudo não será
vista como um depoimento pessoal, mas uma produção de prova testemunhal.
Uma outra questão que se tem é se pode ocasionar a confissão24 de um depoimento tido como pessoal. É um
aspecto complexo pelo fato de que a parte ali não seria propriamente a ré, mas se assim for feito, não há óbice para
que os efeitos da confissão possam surtir.
No entanto, há de se entender que não se pede a confissão, ela ocorre diante do depoimento pessoal, nesse caso da
produção antecipada da prova, seria diante de uma prova testemunhal.
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 7/15
A produção antecipada de prova é possível para pedido e realização de prova pericial25, seja qual for a perícia.
Se o intuito do autor é realizar determinada perícia técnica, pode adiantar essa prova na produção antecipada da
prova, contudo é importante salientar que os meios para a realização da perícia devem constar na petição inicial ou a
indicação de como conseguir estes meios.
Muitas vezes, a perícia técnica necessita de um documento ou coisa que não está nos autos ou em poder do autor, oque ensejaria um pedido de exibição de documento ou coisa primeiramente, para somente após a inserção destes no
processo ser possível a produção antecipada da perícia.
Diante disso, na petição inicial da produção antecipada da prova para a perícia deve constar os meios para a
realização deste meio de prova, como o objeto, documento, coisa, local ou pessoa que será periciado. Se houver
contenção sobre o objeto, documento ou coisa, talvez seja necessário adotar-se a exibição de documento ou coisa e,
posteriormente, a produção de perícia, com dois ritos diversos.
A manifestação do interessado é essencial para a realização da perícia e a construção da prova, com a devida
apresentação de quesitos, em momento posterior. A diferença sobre a perícia realizada num processo de rito comum
será que não terá manifestação sobre o laudo técnico realizado, deixando essa valoração e argumentação para
eventual utilização no processo futuro.
Uma dúvida importante é a inspeção judicial e a produção antecipada da prova.
A inspeção judicial26 é prova a ser produzida com a ida do juiz a determinado local para inspecionar uma certa
situação e narrar o que inspecionou, com a realidade do objeto, do próprio local ou da pessoa que ali estava, entre
outras variações.
Se necessita da atividade judicante para essa narrativa sobre a inspeção, o juízo da produção antecipada de prova,
aquele que não valorará a prova, pode inspecionar e narrar? Há valor nesse ponto? A dúvida é pertinente e a
resposta não é simples, contudo totalmente viável.
A descrição narrativa a ser realizada pelo juiz não significa valoração da prova, mas constatação da situação de
determinado objeto, pessoa ou local, entre outras possibilidades. O juiz deve narrar o que viu, com as diretrizes e
realidades do que presenciou, com as constatações inerentes à realidade, sendo inclusive acompanhado das partes,
de auxiliares da justiça, como oficial de justiça e escrivão, se for o caso.
Logo, a sua narrativa na inspeção judicial não significa que ele valora o fato, somente descreve o que inspecionou,
sem constatação da relação entre o fato a ser provado e o direito material possível daquele fato.
Como a inspeção judicial tem a característica de descrever aquele determinado momento, numa visão por vezes
cautelar, a descrição do juiz pode ser de grande utilidade para uma situação que altera no tempo, como um recorte
temporal sobre determinada situação, dada a possibilidade da produção antecipada da prova.
3. A produção antecipada de prova como procedimento especial a ser sistematizado
3.1. A sistematização de um procedimento para a produção antecipada de prova com o preenchimento das
lacunas legais
O CPC/2015 (LGL\2015\1656) reservou somente 2 (dois) artigos (arts. 381 e 38227) e diversos dispositivos internos
para sistematizar a produção antecipada da prova, desde o seu cabimento e algumas diretrizes procedimentais.
Todavia, mesmo que estes dispositivos consigam delinear o instituto de maneira macro, procedimentalmente, muitas
lacunas devem ser preenchidas com o caso em concreto e a busca de soluções para determinadas situações.
Dessa maneira, é importante a proposição de uma sistematização de procedimento da ação de produção antecipada
de prova.
3.1.1. A petição inicial da produção antecipada da prova
Mesmo sendo uma ação com um procedimento especial, o autor/interessado na produção antecipada da prova deve
cumprir os requisitos da petição inicial, nos moldes do art. 319 do CPC (LGL\2015\1656).
Primeiramente, o autor deve expor, na petição inicial, o fato que necessita ser provado, com a delimitação específica
sobre isso28, de maneira precisa, como mencionado no teor do art. 382, caput, do CPC (LGL\2015\1656). Os fatos
devem ser determinados, não se pode pedir uma produção antecipada de prova sem delinear determinadamente os
fatos que serão a base para a ação.
Posteriormente, deve declinar a causa de pedir que funda o pedido, utilizando umas das hipóteses, com base nos
incisos do art. 381 do CPC (LGL\2015\1656) ou como arrolamento, com base no art. 381, § 1º, do CPC
(LGL\2015\1656). Nesse ponto, apesar de não ser necessária a indicação da consequência jurídica, tampouco futura
ação a ser utilizada29, é importante delinear claramente o motivo da antecipação, o cerne da necessidade e
adequação da prova ser produzida antes de um processo judicial30.
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 8/15
Ou seja, não somente o fato e o direito a prova, mas delinear a situação em que se necessita da antecipação31, entre
as hipóteses que o próprio ordenamento já preconiza.
Depois da relação entre os fatos a serem provados e a causa de pedir que fundamenta essa produção, o autor deve
especificar o meio de prova que entende como necessário a ser produzido.
Diante da prova a ser produzida, como o interesse é do autor sobre a produção da prova e o fato, determinando a
prova, deve declinar igualmente os aspectos mais práticos da própria prova, como o rol de testemunhas se o pedido
for de prova testemunhal, a especificação de assistente técnico e quesitos se for produção de prova pericial e assim
por diante.
Também é importante requerer a intimação dos eventuais interessados na produção da prova, com o intuito de que
sejam citados para participarem do processo e até contestarem a própria produção da prova, se for o caso.
Se o autor não declinar os interessados, com base no art. 382, § 1º, do CPC (LGL\2015\1656), o juízo pode
determinar a citação de interessados que possam influenciar ou ter interesse nessa produção da prova, com a
intimação do autor para informar os endereços, se for o caso ou realizando consulta em bancos de dados, nos moldes
do art. 319, § 1º, do CPC (LGL\2015\1656).
O próprio art. 382, § 1º, do CPC (LGL\2015\1656) dispõe uma exceção sobre os interessados, com a desnecessidade
caso não haja caráter contencioso, contudo qual a finalidade de produção da prova antecipadamente sem o impacto
desta em uma relação jurídica que poderá ser contenciosa? Dificilmente se terá um caráter não contencioso na
produção de uma prova sobre determinado fato, afinal este fato somente é relevante juridicamente pela própria
consequência jurídica dele.
3.1.2. A análise de admissibilidade da produção antecipada de prova pelo juízo, a citação dos interessados e
as suas possíveis manifestações/defesa
Uma vez protocolada a petição inicial, como em todo processo, o juízo deve realizar a análise perfunctória da ação e
seus pressupostos, com o juízo de admissibilidade daquela demanda. Se todos os requisitos da petição inicial
estiverem presentes, o juízo deve deferir a petição inicial, com a determinação da citação dos interessados.
É pertinente entender que o deferimento da petição inicial da produção antecipada de provas não é a procedência do
próprio pedido de produção32, tampouco a determinação sobre a sua produção, mas somente a análise do juízo sobre
o enquadramento da petição inicial aos ditames legais, como os requisitos do art. 319 do CPC (LGL\2015\1656).
Como dito, o autor pode já indicar quem seria o interessado na produção da prova, com a indicação de quais seriam
os possíveis réus numa futura ação. Caso o autor não decline, mas está evidenciado na petição inicial determinado
indivíduo com relação com o fato, o próprio juízo já pode determinar a citação deste, com a intimação do autor para
indicar o endereço pertinente.
A citação dos interessados é essencial para a própria validade da prova a ser produzida. Se o intuito é de que se
produza uma prova antes de um processo contencioso, justamente para evitá-lo, tentar autocomposição ou instruí-lo
melhor, os demais interessados que seriam parte neste futuro processo devem ser necessariamente incluídos e
chamados ao processo, exatamente para permitir que esta prova produzida seja utilizável em processo futuro.
A indagação é pertinente: como utilizar futuramente uma prova produzida sem a presença dos demais interessados?
Estes tem o direitode participar, de manifestar-se, de influenciar, de impugnar o direito à produção da prova,
garantindo o contraditório na formação da prova e a validade para o eventual processo futuro.
A exceção ao autor não indicar e nem o juízo de ofício determinar a citação dos interessados seria quando a ação
versar somente como prova unilateral, sem impacto a terceiros, o que seria uma hipótese inusual, com pouca
possibilidade, mas possível, com a dispensa da citação dos interessados33.
O procedimento não é bem posto pelo ordenamento, uma vez que o art. 382 e seus parágrafos do CPC
(LGL\2015\1656) não delimitam como seria o pós citação dos interessados e para qual motivo e ato processual a
partir da citação. Obviamente que há uma manifestação do interessado sobre o pedido, o fato e a própria ação. No
entanto, é importante a indagação: essa manifestação é uma contestação? A resposta é aberta, dependendo do que o
interessado for manifestar-se.
Seria inconcebível entender que o interessado não possa manifestar-se no processo, não há como entender que seja
somente um mero participante, sem voz processual.
Dessa feita, ele poderá manifestar-se sobre a concordância e, ainda, com diferentes possibilidades e com total
viabilidade de impugnar os pontos da petição inicial, seja nos aspectos processuais (como competência,
pressupostos, legitimidade etc.), seja no direito à prova daquele determinado fato, seja na impertinência da prova.
Qual seria o prazo para essa manifestação? Nenhum dos dispositivos da produção antecipada de prova versa sobre
isso, logo, o entendimento passa pela fixação pelo juízo, com a base na complexidade da ação, com base no art. 218,
§ 1º, do CPC (LGL\2015\1656). Mas o natural é que seja de 15 (quinze) dias, como qualquer outra contestação.
O interessado pode agir de diferentes maneiras diante da citação de uma produção antecipada de prova: (i) ficar
inerte; (ii) manifestar-se concordando com a produção; (iii) além de manifestar-se concordando, requer a produção de
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 9/15
outra prova relacionada ao mesmo fato; (iv) contesta a possibilidade de produção antecipada da prova.
Nas duas primeiras hipóteses – inércia ou manifestação concordando com a produção antecipada da prova –, o
interessado não se opõe à ação ou ao direito do autor em requerer a produção da prova sobre aquele fato, sem
qualquer contenção sobre a matéria, o que leva igualmente a não ter sucumbência, somente a confirmação, expressa
ou tácita, de que não há nenhuma oposição sobre a produção da prova.
Com essa atitude ou com a contumácia, o processo volta para o juízo para decisão sobre a produção da prova e,
consequentemente, o detalhamento desta, com os procedimentos específicos daquela prova a ser produzida, como a
designação de uma audiência, apresentação de rol de testemunhas, a nomeação de um perito, prazos e outros
detalhes e possibilidades procedimentais.
O juízo deve decidir sobre a produção da prova, não mais somente sobre o juízo de admissibilidade da ação.
Obviamente que com a concordância do interessado sobre a produção da prova, o juízo deve confirmar – ou tenderá
a confirmar – esse pedido, sem qualquer ônus do processo para o interessado, caso seja plausível e preenche os
requisitos para tanto34.
Na terceira hipótese, quando o interessado, além de concordar com a produção da prova, indica outras provas a
serem produzidas sobre o mesmo fato, há a concordância e a ausência de contenção sobre a relação fato e prova ser
produzida, somente há o acréscimo de outra prova sobre o mesmo fato, sendo mais usual uma nova testemunha para
aquele fato, mas podendo ser qualquer dos meios de prova.
É uma espécie de pedido contraposto do interessado perante o autor, com o pedido de mais provas a serem
produzidas. O interessado amplia o mérito do processo, com a inclusão de mais pontos a serem julgados procedentes
ou não, uma ampliação do objeto do processo e da própria jurisdição.
Como todo pedido contraposto, há uma limitação sobre esse pedido, sem poder trazer novos fatos, no máximo fatos
decorrentes e consequentes do mesmo fato35, sem possibilitar uma grande abertura cognitiva.
Antes de decidir sobre a produção da prova, o juízo deve intimar o autor para manifestação sobre a prova a ser
produzida a pedido do interessado. Com a manifestação do autor, em réplica, sobre a prova, o juízo deve decidir
sobre a produção da prova, com a procedência deste pedido.
Apesar de o autor poder se opor àquela produção da prova pleiteada pelo interessado, a contenção possível entre as
partes somente seria sobre a prova a ser produzida, não sobre o direito de produção de prova sobre aquele fato, uma
vez que o próprio pedido de produção de outra determinada prova pelo interessado já demonstra o seu aceite sobre
aquele fato necessitar ser provado.
O autor pode manifestar-se pela demora que seria determinada produção de prova, o que seria uma defesa pela
inviabilidade da prova, não sobre a ausência do direito sobre essa prova.
Logo, se houver contenção na manifestação do autor, somente será sobre a nova prova sobre o mesmo fato, com a
necessidade de decisão sobre este ponto.
O juízo deve decidir por 2 (dois) pontos: (i) confirmando o direito das partes à prova daquele fato, uma vez que
concordaram com a necessidade da prova do fato (o autor na petição inicial e o interessado ao indicar mais provas); e
(ii) definir quais as provas serão produzidas, somente a do autor, somente a do interessado ou ambas.
Na quarta hipótese, quando o interessado se torna réu e contesta o direito do autor sobre a produção da prova é o
que foge da linha fundante da própria ação de produção antecipada de prova.
O argumento do interessado está em combater frontalmente o direito do autor em produzir a prova, seja por qualquer
fundamento. O intuito é dizer que não seria possível a produção daquela prova, seja por ela já ter sido realizada, seja
pela desnecessidade, seja pela ausência de direito em si, como falta de legitimidade para eventual ação e falta de
interligação com o fato a ser provado, entre outras infinitas argumentações possíveis.
A manifestação do interessado é uma autêntica contestação, como no procedimento contencioso. O procedimento
deixa de ser voluntário, com a necessidade de discussão em juízo sobre esse direito e uma padronização
procedimental em contencioso.
Apesar da falta de disposição sobre esse ponto, há uma aproximação da produção antecipada de prova nesta
hipótese com o procedimento comum, dada a necessidade de discussão sobre o direito à prova e ao fato.
Será possível até o saneamento e a organização processuais, inclusive com uma fase probatória para que se prove
se o autor detém ou não o direito à produção daquela prova sobre determinado fato.
É importante mencionar que essa alteração procedimental será possível exatamente pela postura contenciosa do réu,
ao impugnar o próprio direito do autor à prova e à elucidação daquele fato.
Essa é a maneira correta de interpretar o instituto da produção antecipada da prova, ainda que o art. 382, § 4º, do
CPC (LGL\2015\1656) disponha que no procedimento não há defesa36, é impossível retirar o direito do interessado
em manifestar-se e, diante da manifestação, de opor-se à produção antecipada da prova, em diversos argumentos,
como enfrentado em todas as hipóteses, ainda que para concordar.
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 10/15
Há, obviamente, uma tendência a não se ter oposição sobre a produção antecipada da prova, dada a prova somente
servir para a possibilidade, ou não, de um processo futuro, sem uma consequência de condenação neste processo,
tampouco com a prevenção deste juízo, mas não se pode entender que o interessado não se manifestaria ou
opinaria, com a ampla possibilidade de impugnar o direito do autor em produzir aquela prova sobre determinado fato,
bem como a pertinência daquelemeio de prova, como uma inadequação de um meio de prova para um fato, como a
produção de prova testemunhal quando há necessidade de conhecimento técnico37.
Diante disso, o teor do art. 382, § 4º, do CPC deve ser assim interpretado diante do sistema completo da produção
antecipada da prova, com a ausência de defesa sobre o fato, dada a desnecessidade de discussão sobre o fato e
qualquer obrigação, mas com a ampla possibilidade de discussão específica sobre o direito do autor sobre a produção
da prova sobre determinado fato38.
Após a manifestação em sentido contrário, com uma contestação sobre esse ponto, o juízo deve decidir sobre a
procedência ou não da produção antecipada da prova. Nessa hipótese, na qual há defesa impugnativa, a abertura
cognitiva está em permitir a produção antecipada dessa prova ou em julgar improcedente, não possibilitando tal
produção antecipada de prova.
3.1.3. As decisões na ação de produção antecipada de prova e os recursos cabíveis
O processo de produção antecipada de prova tem diversas decisões e o art. 382, § 4º, do CPC (LGL\2015\1656)
dispõe que, além de não ter defesa, não tem recurso no procedimento. Todavia, o dispositivo tem uma redação que
não coaduna com a realidade, o que deve ser demonstrado diante das decisões possíveis.
Sobre a própria decisão inicial de deferimento ou não da petição inicial, se for pelo indeferimento da petição inicial,
caberá recurso, como cabe de qualquer decisão que indefere a petição inicial. Se for uma sentença de extinção pelo
indeferimento, caberá apelação; por outro lado, se for um indeferimento parcial, caberá agravo de instrumento. O
interesse recursal será do autor, por ser aquele que deteve o prejuízo.
Depois da decisão sobre deferimento ou não da petição inicial, após a citação dos interessados e diante da
manifestação ou não destes, o juízo deve decidir sobre a produção da prova, com ou sem a procedência desta,
considerando, no mérito39, todos os aspectos do direito à prova, desde a relação ou não com o fato, a pertinência da
prova, a possibilidade de produção ou de antecipação etc.
Sobre a decisão que julga procedente ou não o pedido de produção antecipada de prova, evidentemente que cabe
recurso, dada a sua resposta conter uma cognição e uma possibilidade de prejuízo. Se o juízo decidir pela
procedência da produção antecipada da prova, com a determinação da mesma, o interessado que discordou
anteriormente, caso assim tenha se manifestado, pode interpor agravo de instrumento, uma vez que será somente
uma decisão interlocutória parcial de mérito, nos moldes do art. 356 do CPC (LGL\2015\1656), pelo fato de que a
sentença será a decisão posterior, aquela que extingue o processo pós-produção da prova, se for o caso.
Todavia, é pertinente salientar que somente será possível esse recurso pelo interessado, caso tenha se oposto à
produção da prova anteriormente. Por outro lado, se concordou com a produção da prova ou não se opôs, não há
interesse recursal para tanto.
Se o juízo decidir pela improcedência da produção antecipada da prova, o processo será extinto e,
consequentemente, será uma sentença, cabendo, para tanto, o recurso de apelação, tal qual determina o art. 1.009
do CPC (LGL\2015\1656).
De outro modo, se há uma pluralidade de provas pleiteadas, seja pelo autor, seja pelo pedido contraproposto do
interessado, se o juízo decidir pela procedência de um e a improcedência de outro, caberá agravo de instrumento
para o pedido que for julgado improcedente, diante do interesse recursal de quem teve a negativa, tanto o autor do
pedido que fez quanto o interessado do pedido contraposto que eventualmente tenha feito.
A alteração para agravo de instrumento como recurso está no fato de que parcela da decisão autorizou uma produção
da prova, sem o encerramento da jurisdição e houve uma improcedência parcial, cabendo o recurso citado somente
nessa parcela da decisão.
Posteriormente à produção da prova, quando esta for entregue ao autor e aos demais interessados, o juízo deve
extinguir o processo, pela própria desnecessidade de seu prosseguimento, com a homologação da prova produzida.
Sobre essa decisão, esta será uma sentença meramente extintiva, sem cognição nenhuma e, portanto, sem nenhuma
impugnabilidade sobre esta. Como já se definiu o contencioso anteriormente, dessa sentença que entrega a prova às
partes e extingue o processo, não há interesse recursal de nenhuma das partes e, com isso, não cabe recurso.
O teor do art. 382, § 4º, do CPC (LGL\2015\1656)40 dialoga exatamente com essa decisão quando dispõe que não
cabe recurso no procedimento. Esse é o melhor entendimento sobre essa redação, ainda que inadequada.
Outro ponto pertinente é que se houver qualquer outra decisão interlocutória que for prolatada na ação de produção
antecipada de prova terá a regra do cabimento do agravo de instrumento ditada pelo teor do art. 1.015 do CPC
(LGL\2015\1656).
3.1.4. A produção antecipada da prova procedente e a sua realização
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 11/15
Julgada procedente a produção antecipada da prova, seja aquela pedida pelo autor, seja a pedida de maneira
contraposta pelo interessado ou réu, o processo volta-se à produção dessa prova.
Com isso, o juízo determina a produção da prova, em busca da relação com o fato determinado especificado pela
parte que a pleiteou e oportuniza que as partes possam apresentar o necessário para a produção da prova41, caso
não tenham feito anteriormente, como rol de testemunhas, data da audiência, eventual bem/coisa, pessoa ou
documento a ser periciado, quesitos a serem apresentados para perícia, diretrizes para a inspeção judicial, entre
outras.
Depois do prazo para a manifestação das partes sobre os detalhes da produção da prova, a prova deve ser produzida
nestes moldes e anexada ao processo, seja no momento em que foi produzida, como a prova testemunhal ou o
depoimento pessoal, seja em momento posterior, como num laudo de perícia ou a manifestação do juízo sobre a
inspeção judicial.
Nesse momento, o processo se adapta42 ao procedimento da produção da referida prova, nos moldes do disposto
sobre esta no ordenamento.
Com a prova produzida e inserida no processo, como não haverá a valoração da prova pelo juízo, não há
necessidade de manifestação das partes sobre a prova, tampouco prazo para tanto. O procedimento deve ser a
conclusão do processo para a decisão de homologação da prova e extinção do processo.
3.1.5. A sentença de homologação da prova produzida e a extinção do processo
Se o pedido de produção de prova foi julgado procedente e passado o momento processual da produção da prova, há
o encerramento dessa fase processual e a consequente extinção do processo, com a homologação da própria prova
produzida.
Com a prova produzida, o juízo não detém o poder de valoração da prova, de análise sobre a existência ou não
daquele fato e qualquer decisão sobre a questão de fato que se colocou em contraditório. O intuito da jurisdição da
produção antecipada de prova é somente produzir a prova sobre tal fato. Uma vez procedente o pedido, esta será
produzida e homologada43, sem qualquer valoração da prova pelo juízo, de acordo com o art. 382, § 2º, do CPC
(LGL\2015\1656).
Produzida a prova, o juízo declara a constituição daquela prova, nos moldes de sua própria produção em contraditório
e homologa a validade desta, com o encerramento da jurisdição, uma vez que ocorreu o esvaimento da própria
finalidade do processo.
A prova somente será valorada em relação pelas partes – autor e interessado – se entenderem como existente um
direito material e, a partir daí, se for intentada eventual ação, por qualquer das partes, sobre o direito material ali
envolto e utilizada a prova para comprovação de um suporte fático que inclua este fato que foi o cerne da produção
antecipada de prova.
Na futura ação, se narrado o fato provado e utilizada a prova, o juízo desta ação deverá valorar essa relação, com a
decisão sobrecomo ocorreu aquela questão de fato, para, posteriormente, realizar a cognição das questões jurídicas
e da questão principal.
Obviamente que as partes certamente também valorarão a prova produzida e o direito material, dentro da relação que
entendem como existente ou não, mas isso será numa fase pós-produção antecipada da prova e pré-eventual novo
processo.
Com a produção da prova, a sentença será de homologação44 e, depois, de extinção do processo.
Assim, mesmo considerando seu caráter homologatório, é pertinente que se entenda que as custas e despesas do
processo podem estar na sentença, não no intuito da sucumbência, a priori, pelo fato de que não haveria uma
condenação.
Se o autor da ação de produção antecipada de prova conseguiu a concordância da outra parte, seja pela inércia, seja
pela concordância expressa, as custas e despesas devem correr pela responsabilidade do autor. Por outro lado, se
outro interessado pleitear outra produção da prova, deve arcar com a despesa específica sobre essa prova pedida e
produzida, com repartição das custas processuais.
Eventualmente, se houver uma contenção entre as partes sobre a produção da prova, é possível que a decisão
condene a parte que foi sucumbente em honorários advocatícios e o custeio do processo. Um exemplo seria a
contestação pelo interessado sobre a não legitimidade ou direito à prova do autor, com a necessidade do juízo em
decidir sobre isso na decisão interlocutória parcial de mérito.
Nesse momento, deve-se condenar em honorários advocatícios e o custeio do processo em si. Ou seja, na decisão
parcial de mérito sobre o deferimento da prova.
Se for pela improcedência da produção da prova, a condenação em honorários advocatícios será para que o autor
vencido arque com os valores para o advogado do interessado que contestou a ação probatória. De modo inverso,
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 12/15
será para o advogado do autor e com a condenação do interessado, se este contestou a ação e esta foi julgada
procedente.
Um ponto importante é a definição de um regramento de valor da causa, uma vez que não há um proveito econômico
na ação probatória. O valor deve ser estipulado dentro da estimativa fiscal pertinente para a prova a ser produzida
sem relacionar ao valor de uma ação futura e seu proveito econômico, afinal, o fato em si não tem um valor
específico. É importante esse ponto pelo reflexo do valor das custas e da eventual condenação em honorários
advocatícios.
Nos termos do art. 382, § 4º, do CPC (LGL\2015\1656), a recorribilidade é possível apenas nos casos de
indeferimento da produção da prova45.
Assim, depois de prolatada a sentença de extinção, com a sua publicação, dada a irrecorribilidade da decisão como
um todo, fora o ponto do capítulo do custeio do processo e nos casos de indeferimento do pedido, os autos ficarão em
cartório para que as partes possam extrair cópias ou certidões e, posteriormente, nos moldes do art. 383 do CPC
(LGL\2015\1656), o feito deve ser entregue46, junto com o original da prova, se for o caso, para o autor do processo
ou do pedido contraposto.
3.2. A competência e legitimidade para a produção antecipada da prova
A competência para a ação de produção antecipada de prova está delineada pelos art. 381 do CPC (LGL\2015\1656),
nos seus §§ 2º, 3º e 4º.
Sobre a fixação da competência territorial, o art. 381, § 2º, do CPC (LGL\2015\1656) dispõe que há uma concorrência
na competência47-48, com a possibilidade da competência do foro onde a prova deve ser produzida ou naquele de
domicílio do réu.
A escolha é pelo autor da ação, diante de uma regra de competência territorial e relativa, com a estipulação de uma
concorrência, nos moldes da competência fórum shopping, com a necessidade de adequação da melhor competência
entre elas49, utilizando-se da boa-fé processual para tanto. Com isso, apesar de possível a escolha em determinado
juízo, será mais adequado que seja em um juízo que a prova seja mais facilmente realizada.
Sobre a divisão de competência entre o Poder Judiciário Federal e Estadual, o art. 381, § 4°, do CPC
(LGL\2015\1656) previu que a competência será estadual mesmo para a produção de prova sobre a qual a União
deve ser citada como interessada, quando não houver vara federal naquela localidade. De maneira inversa, o
dispositivo regula que quando a União ou qualquer entidade pública submetida à jurisdição federal deve ser
submetida à competência de uma vara federal.
O art. 381, § 4°, do CPC define a regra, ao dispor sobre a exceção.
Desse modo, fato que envolva interessados submetidos à jurisdição federal, a competência será federal e,
consequentemente, a competência será estadual em duas situações: (i) quando não envolver nenhum interessado
que leve a competência para uma vara federal; (ii) quando mesmo com um interessado esteja envolvido no fato, não
haja vara federal naquela localidade.
A dúvida não elucidada está em um fato que se desdobrará entre ações posteriores contra os interessados em vara
federal e interessados em vara estadual, dada a possibilidade de diversas consequências jurídicas de um mesmo
fato. Numa hipótese dessa, a competência deve ser federal.
A ação de produção antecipada da prova detém uma ausência de prevenção do juízo desta ação para o julgamento
de eventual futura ação, conforme o disposto no art. 381, § 3°, do CPC (LGL\2015\1656).
A orientação é salutar, uma vez que não há valoração da prova por este juízo, tampouco sobre a relação entre esta e
o direito material envolto na ação. Logo, não deve guardar uma prevenção deste juízo como aquele competente para
julgar a futura ação. Uma eventual ação sobre o direito material possível no suporte fático descrito, determinado e
provado na produção antecipada de prova deve seguir as regras gerais de competência, sem qualquer prevenção50.
3.3. A independência da prova produzida para as partes: a utilização por qualquer das partes em processo
futuro
Um ponto importante sobre a produção antecipada da prova está em que a prova produzida, apesar de requerida por
uma parte, o autor, não está atrelada a este para a sua utilização futura.
A prova produzida detém serventia para ambas as partes, para ambos os interessados naquela ação. Com o
encerramento da produção antecipada da prova, dependendo do teor ali produzido, as partes certamente valorarão,
individualmente, a prova e o fato que se determinou, com a sua própria conclusão sobre a existência ou não do direito
da parte a partir do que se provou ou do que se consegue provar, o que leva ao entendimento consequente de que a
destinação da prova também é para as partes, não somente para o juízo – e o processo, uma vez que o juízo desta
ação não valora a prova e pode ser que nem exista uma futura ação.
O autor pode entender que diante da prova do fato, de determinada maneira, o direito material que entendia como
possível não se provou e, assim, não intentar a demanda futura. Por outro lado, o interessado na prova pode entender
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 13/15
que o que foi provado lhe tenha serventia contra o autor e o interessado – ou réu – na ação probatória se torne o
autor da eventual futura ação.
Dessa maneira, não há dono ou proprietário da prova, mas uma prova produzida sobre um fato que envolve diversos
atores e, entre eles, todos detêm aptidão para utilizar-se da prova produzida antecipadamente.
Seria isso uma natureza dúplice51 dessa ação? Não é uma natureza dúplice em que a decisão diz que terá um
vencedor, como na ação possessória que a improcedência significa que o réu é o detentor da melhor posse. É
somente a possibilidade de ambas as partes em utilizar a prova em outra futura ação52.
3.4. Tutela provisória na ação de produção antecipada da prova
É possível uma tutela provisória para a produção antecipada de prova? A resposta tende a ser positiva, com a
possibilidade de uma produção deprova em caráter liminar, dada a urgência que pode ser narrada pelo autor e a
probabilidade do direito53. Um exemplo seria diante do fundamento cautelar para a produção de determinada prova,
essa urgência cautelar ser tanta que não possibilita o contraditório, a citação dos interessados e a manifestação
destes, como a iminência da morte de uma testemunha.
No entanto, é necessário ponderar que os demais possíveis interessados na medida não participariam dessa
produção de prova em caráter liminar e, portanto, como utilizar-se dessa prova em que o contraditório não foi
respeitado? Sem influência dos interessados nessa produção da prova? Esse ponto é o cerne da controvérsia dessa
possibilidade. Se por um lado não há como impedir que numa situação de urgência, a prova somente poderia ser
homologada depois da manifestação de todos os possíveis interessados, com eventuais impugnações sobre a sua
não participação e possíveis limitações para a utilização da prova e a sua relação com o fato probando.
O cerne da questão seria a alteração do contraditório da natural discussão sobre a produção ou não da prova
antecipadamente para a homologação, ou não, da prova produzida sem a presença do interessado não citado. Essa
dúvida pode ser dissipada com uma nova produção de prova suplementar, agora com a participação do interessado,
caso aquela urgência não impeça essa complementação.
Caso não seja possível a complementação, como numa eventual morte da testemunha, a discussão será sobre a
homologação ou não e quais os limites do que se poderia homologar.
Mas é importante entender que não se pode inviabilizar a produção da prova, sem poder impedir a concessão
fundamentada de uma tutela provisória liminar.
Por outro lado, caso seja urgente que haja a produção da prova, mas possível que todos os interessados sejam
citados, o problema da tutela provisória se dissiparia, somente postergando a discussão do contraditório do direito à
prova para posterior momento, porém, de certa maneira, o processo estaria encerrado, restando a decisão
meramente homologatória e extintiva.
3.5. A intervenção de terceiros na ação de produção antecipada da prova
Se um determinado citado como interessado quiser ampliar o rol de interessados e entender como viável a
intervenção de um terceiro, seria possível? Essa indagação é pertinente, contudo, não é difícil de construir uma
resposta.
O pedido de produção antecipada da prova é interligado àquele fato probando e, diante de futura nova ação, é
possível que um outro interessado seja impactado pelo mesmo fato e, ainda, esteja diante da mesma discussão entre
aqueles, logo é possível o interessado utilizar-se de denunciação da lide ou do chamamento ao processo, por
exemplo.
De igual maneira, será possível pleitear-se a admissão como assistente na produção antecipada de prova.
No entanto, Didier Jr., Braga e Oliveira entendem que isso seria uma intervenção de terceiros atípica54, porém, não há
motivos para entender que as intervenções de terceiros típicas sejam somente para ações condenatórias do
procedimento comum55. Se um fato probando insere uma relação com um terceiro que não foi convocado, o
interessado citado pode pleitear esse alargamento do polo passivo, até pela possibilidade oficiosa disso.
Se o juízo pode citar interessados que entender como necessários para a produção antecipada da prova, conforme o
art. 382, § 1º, do CPC (LGL\2015\1656), o interessado citado pode requerer que outros sejam inseridos também.
3.6. Autonomia entre a produção antecipada da prova e a ação de direito material do fato probando
Há uma autonomia entre a ação de produção antecipada da prova e a ação em que o direito material será discutido e,
posteriormente, a prova utilizada. Essa é a diretriz da produção antecipada da prova e a sua inserção, nos moldes dos
arts. 381 a 383 do CPC (LGL\2015\1656). No entanto, o fato de não valorar a prova significa uma não produção real
da prova? Há quem diga que somente se tem uma produção antecipada da prova se ela cumprir 4 (quatro) fases:
“(i) proposição; (ii) admissão; (iii) produção; e (iv) valoração da prova56.”
Medina entende que a produção de prova seria somente realizada de maneira parcial, uma vez que não haverá a
parcela final da produção probatória: a valoração da prova57. Nessa visão, a ação de produção antecipada da prova
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 14/15
seria somente um meio de assegurar a prova, não produzi-la totalmente.
Todavia, não há necessidade de que haja uma valoração da prova para que ela seja produzida efetivamente58.
A autonomia entre a produção antecipada da prova e a futura ação que envolva o direito material proveniente do fato
probando é existente e demonstra uma valoração à ação probatória59.
A produção antecipada de prova como uma ação autônoma sobre o fato é inviável para ser realizada durante a
procedimentalidade do processo principal. Se o autor já deduziu em juízo a sua pretensão material, com o início do
processo, o estágio probatório será no momento processual adequado, posterior à fase de postulação e saneamento
do processo.
Se a prova for necessário, por dois dos fundamentos do art. 381 do CPC (LGL\2015\1656), mesmo com o processo
em curso, há a possibilidade de requerer no mesmo processo, com a adequada fundamentação e pedido para o juízo
da causa, o qual detém a possibilidade de alterar o curso do processo, conforme as diretrizes do art. 139, VI, do CPC
(LGL\2015\1656)60.
Os 2 (dois) fundamentos seriam: (i) haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a
verificação de certos fatos na pendência da ação; (ii) a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a
autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito.
A autocomposição é possível durante o processo já iniciado e até incentivado, dessa maneira, se for necessária a
antecipação de uma prova para tanto, com a devida argumentação da necessidade da prova para subsidiar uma
autocomposição, não há inviabilidade.
O mesmo ocorre para a fundada em tutela provisória cautelar, com a explicação e motivação da urgência necessária
para que se altere a produção da prova da fase correta para aquele momento que a urgência se demonstra
pertinente.
Já na terceira hipótese do art. 381 do CPC (LGL\2015\1656) – para viabilizar ou evitar a proposição de ação – não
seria cabível para a produção de prova de maneira incidental.
4. Aspectos conclusivos
O recorte desta pesquisa foi sobre a necessidade de procedimentalizar a ação de produção antecipada de provas
diante das lacunas que a sua disposição legal proporciona, com base nos arts. 381 a 383, todos do CPC
(LGL\2015\1656).
A inovação de uma ação de antecipação da produção de provas sem o requisito da urgência necessita de claro
enfrentamento doutrinário e, para tanto, é pertinente analisar as peculiaridades que o próprio ordenamento construiu
para essa ação, sem repetir o que existia cautelarmente no ordenamento revogado.
Para tal desiderato, importante entender a natureza jurídica da ação que se construiu, bem como os fundamentos
possíveis, nos moldes do descrito no art. 381 do CPC (LGL\2015\1656) e seus dispositivos. Além disso, a ação de
produção antecipada de prova demonstra que a destinação da prova é o processo, como base, mas todos os atores,
incluindo as partes interessadas.
O próprio ordenamento trouxe características estranhas a ação de produção antecipada de prova, como termos de
ausência de defesa e recurso, decisão meramente homologatória e extinta, com a necessidade de enfrentar cada
significado, o seu momento processual e a intenção do legislador para a melhor operacionalização do direito à prova.
Diante de tais enfrentamentos, o presente estudo propõe, com base na interpretação dos artigos supracitados e
comparativamente ao procedimento comum, um procedimento base, enfrentando todo o seu nascedouro, as análises
do juiz, a participação dos interessados e a procedimentalidade até odeferimento da prova, a produção desta e a
decisão homologatória.
5. Referências bibliográficas
ALVES, André Bruni Vieira. Da admissibilidade na produção antecipada de provas sem o requisito da urgência (ações
probatórias autônomas) no novo CPC (LGL\2015\1656). In: DIDIER JÚNIOR, Fredie; JOBIM, Marco Félix; FERREIRA,
William Santos (Coord.). Direito probatório. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2018.
ALVIM, Arruda. Novo contencioso cível no CPC (LGL\2015\1656). São Paulo: ed. RT, 2016.
ARAÚJO, José Henrique Mouta; LEMOS, Vinicius Silva. Procedimento comum no processo de conhecimento. São
Paulo: JusPodivm, 2021.
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. São Paulo: ed. RT, 2015. v. 2.
AVELINO, Murilo Teixeira. O controle judicial da prova técnica e científica. Salvador: JusPodivm, 2018.
BARIONI, Rodrigo. A produção antecipada de provas sem o requisito da urgência em matéria ambiental: repensando
a estratégia dos litígios ambientais. In: MARCATO, Ana Cândida Menezes et al. (Org.). Reflexões sobre o Código de
Processo Civil de 2015: uma contribuição dos membros do Centro de Estudos Avançados de Processo – Ceapro. São
Paulo: Verbatim, 2018.
31/05/2023, 17:40 Envio | Revista dos Tribunais
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 15/15
BRAGA, Paula Sarno. Competência adequada. Revista de Processo, São Paulo: ed. RT, v. 219, ano 38, p. 13-41,
maio 2013.
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2020.
CAMBI, Eduardo; DOTTI, Rogéria; PINHEIRO, Paulo Eduardo d’Arce; MARTINS, Sandro Gilberto; KOZIKOSKI,
Sandro Marcelo. Curso de processo civil. 2. ed. São Paulo: ed. RT, 2019.
CARVALHO FILHO, João Francisco Liberato de Mattos. Prova antecipada no Código de Processo Civil Brasileiro.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-graduação da Universidade Federal da Bahia (UFBA).
Salvador, 2017.
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de processo civil. 10. ed. Salvador:
JusPodivm, 2015. v. 2.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 1997.
DUARTE, Zulmar. Comentário ao art. 373. In: RIBEIRO, Sergio Luiz Almeida; GOUVEIA FILHO, Roberto Pinheiro
Campos; PANTALEÃO, Izabel Cristina; GOUVEIA, Lucio Grassi de (Orgs.). Novo Código de Processo Civil
comentado. São Paulo: Lualri, 2017. t. 2 (art. 318 ao art. 770).
GUARAGNI, Giovanni Vidal; KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Produção antecipada de prova ou ação autônoma de
exibição de documento: a controvérsia sobre a prova documental no CPC/2015 (LGL\2015\1656). Revista eletrônica
de direito processual, v. 20, p. 145-186, 2019.
LEMOS, Vinicius Silva. A exibição de documento como um procedimento especial autônomo: a análise do equívoco
do REsp 1.774.987 e do acerto do REsp 1.803.251 pelo STJ. Revista de Processo, São Paulo: ed. RT, v. 325, ano 47,
p. 147-173, mar. 2022.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. 2. ed. São
Paulo: ed. RT, 2016. v. 2.
MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: ed. RT, 2015.
MORAES, Rodrigo Jorge. A ação de produção antecipada de provas no processo individual e no processo coletivo
como instrumento de tutela do meio ambiente. Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São
Paulo, 2018.
NERY JR., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 13. ed. São Paulo: Ed. RT, 2017.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações probatórias autônomas. São Paulo: Saraiva, 2008,
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.
RAUPP, Bárbara Marques. A produção antecipada de provas no novo Código de Processo Civil. Universidade Federal
do Rio Grande do Sul. Faculdade de Direito. Curso de Ciências Jurídicas e Sociais. Disponível em: [https://
lume.ufrgs.br/handle/10183/189893].
SICA, Heitor. Defesa na produção antecipada de provas. Disponível em [www.editorajc.com.br/defesa-na-producao-
antecipada-de-provas/].
SOUSA, Ana Clara Ângelo Teixeira. A produção antecipada de provas no novo CPC (LGL\2015\1656)