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02/04/2024 1 PRECEITOS BÁSICOS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Qualificação Conceituar + Classificar = Qualificar Delinear muito bem o fato e a norma aplicável. A qualificação pode ser a respeito de um ato ou fato jurídico, de uma regra do direito interno ou à própria regra de conexão. No Direito Internacional nem sempre a qualificação de todos esses elementos coincidem nos diversos sistemas jurídicos. Isso pode ser uma outra causa de conflito. A mesma questão pode ser entendida por um ordenamento jurídico como atinente à capacidade da pessoa e por outro ordenamento como sendo condição de validade de contrato. •Desenvolvida por Franz Kahn (1891, Alemanha) e Etienne Bartin (1897, França), a teoria das qualificações atinge somente o objeto de conexão da norma indicativa do direito internacional privado; e nunca o seu elemento de conexão. •O problema a ser resolvido pela qualificação conecta-se ao fato do direito a ser aplicado poder ser o direito interno ou um determinado direito estrangeiro, o que vai depender do conteúdo da norma indicativa de direito internacional privado da lex fori aplicável ao caso concreto. •O objeto da qualificação, desta feita, é a atribuição de um fato social a uma questão jurídica, que deve ser enquadrada perante a parte da norma indicativa que se refere seu objeto de conexão. Três teorias da qualificação: a) Qualificação pela lex fori - Trata-se de princípio basilar que o magistrado deve aplicar as normas do direito internacional privado da lex fori. Na realidade, a qualificação deve se dar por meio da lex fori. Qualificação pela lex causae - Trata-se da qualificação pelo direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. - Entretanto, a teoria da lex causae deixa de levar em conta o fato de que a qualificação precede a determinação do direito aplicável pelo juiz. Qualificação pela lex causae - Somente quando após enquadramento da relação jurídica à norma de direito internacional privado for feito é que se pode falar em designação do direito aplicável. 02/04/2024 2 No Brasil •Segundo Jacob Dolinger, o direito brasileiro adota, quanto à qualificação, a teoria da lex fori. - Traz, entretanto, duas exceções, de modo a aplicar a lex causae quanto à qualificação dos bens e das obrigações. •LINDB, art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. •LINDB, art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. ORDEM PÚBLICA: •São os aspectos fundamentais de um ordenamento jurídico e da própria estrutura do Estado e da sociedade, abrangendo as noções de soberania nacional e bons costumes. •Não é um instituto caracterizado pela imutabilidade diante da própria volatilidade social experimentada em determinada comunidade regida por um código de normas. •A incompatibilidade da norma estrangeira aplicável a um conflito de leis no espaço com a ordem pública impede sua incidência no Brasil. Essa incompatibilidade é aferida a partir da lex fori que irá promover a verificação e a prova do Direito estrangeiro. ◦ LINDB: “Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.” •A soberania nacional refere-se à autoridade suprema do Estado em seu território e sua independência. •Os bons costumes são aqueles que se extraem dos preceitos de ordem moral, ligados à honestidade familiar, ao recato do indivíduo e à sua dignidade social, resultantes da aplicação da moral segundo entendem os povos cultos. FRAUDE À LEI: É a ação deliberada voltada a evitar a aplicação de uma norma sobre determinado caso concreto. PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO: I – Intenção de evitar a incidência de certas normas, cujas consequências legais são indesejáveis; II – Realização de uma “manobra legal” para obter esse resultado; III – Transferência de atividades e de bens para outros países, bem como a prática de atos no exterior, normalmente buscando-se um foro mais favorável para tal. •Pessoa artificiosamente altera o elemento de conexão que indicaria a lei aplicável, assim, se em matéria de estatuto pessoal o indivíduo mudar sua nacionalidade ou domicílio com o propósito de alterar a incidência original da norma, visando fugir de uma proibição ou de uma incompetência. •Forum shopping, escolha de uma jurisdição que convenha melhor às partes. Sem mudar a nacionalidade recorrem a Judiciário de outro país (“juízos facilitários”) 02/04/2024 3 REENVIO: Instituto pelo qual o Direito Internacional Privado de um Estado remete às normas jurídicas de outro Estado, e as regras de Direito Internacional Privado deste indicam que a relação interpessoal com conexão internacional deve ser regulada ou pelas normas de um terceiro Estado, ou pelo próprio ordenamento do primeiro Estado. Reenvio de 1º Grau: Ordenamento jurídico do Estado A indica a ordem jurídica do Estado B como aplicável ao caso com conexão internacional, entretanto, a ordem jurídica do Estado B determina como incidente ao caso a ordem jurídica do Estado A. Reenvio de 2º Grau: Ordenamento jurídico do Estado A indica a ordem jurídica do Estado B como aplicável ao caso com conexão internacional, entretanto, a ordem jurídica do Estado B determina como incidente ao caso a ordem jurídica do Estado C. BRASIL: LINDB – Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. (PROIBIÇÃO) EXCEÇÃO: Art. 10. omissis § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Questão Prévia ou Incidental •O problema da questão prévia ou incidental foi analisado incialmente pelos juristas alemães George Melchior (1932) e Wilhelm Wengler (1934). •Entende-se por questão prévia ou incidental o fato do juiz não poder analisar a questão jurídica principal sem que tenha se pronunciado anteriormente a respeito de outra questão, que necessariamente a precede. •Exemplo: se o de cujus teve seu último domicílio no Brasil e deixou um filho cuja qualidade como tal se questiona; faz-se necessário avaliar primeiramente a sua capacidade para sucedê-lo. •Para que o juiz determine qual o direito aplicável à questão prévia, ou ele aplica o mesmo direito que será empregado à questão jurídica mater; ou o magistrado determina o direito aplicável à questão prévia, independentemente da principal, de modo a atribuir autonomia àquela. •Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado (1979) Art. 8º. As questões prévias, preliminares ou incidentes que surjam em decorrência de uma questão principal não devem necessariamente ser resolvidas de acordo com a lei que regula esta última. •Na falta de uma regra definida, o juiz, antes de tomar a decisão, deve ponderar os interesses concretos no caso. A tendência do juiz será a de aplicar à questão prévia o mesmo direito estrangeiro aplicado à questão jurídica principal, se a relação jurídica de direito privado tiver conexão predominante com a ordem jurídica estrangeira. 02/04/2024 4 Direitos Adquiridos •Para Rechsteiner (2007, p. 195) direitos adquiridos significa, resumidamente, “a proteção e o reconhecimento dos direitos validamente adquiridos no estrangeiro pela ordem interna”. •Essa teoria, conforme o mesmo autor é “vaga e inconstante, porque, na realidade, o direito internacional privado de cada país regula, individualmente, as circunstâncias em que os direitos obtidos no estrangeiro são considerados adquiridos e sob quais condições devem ser reconhecidos pela ordem jurídica interna.” A CF refere no artigo 5º, XXXVI que: “A lei não prejudicará o direitoadquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” A fim de completar tal entendimento, cumpre citar a Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro (LINDB), que disserta em seu artigo 17: As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. • O direito requerido para ser reconhecido necessita derivar de um direito já adquirido no país de origem, e não uma simples expectativa de obtenção do direito. O direito adquirido também deverá ter nascido de acordo com a lei internacional e, alem disso, tratar-se de direito adquirido de direito privado e não público. Em casos de direito privado, exemplo é o casamento, enquanto no direito público pode-se usar como exemplo o servidor público não pode ser removido a outro país no seu cargo e função.
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