O ESTADO NO SETOR PÚBLICO E A CONSTITUIÇÃO

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DEFINIÇÃO
Organização do Estado e aspectos constitucionais relevantes para o setor público.
PROPÓSITO
Estudar a formação do Estado e compreender a sua organização na Constituição é essencial para
entender as diretrizes que norteiam as atividades do setor público, sendo indispensável para a boa
atuação dos que trabalham na área, como servidores e empregados públicos e também a todos os
cidadãos.
PREPARAÇÃO
É importante que, ao longo do estudo, você tenha em mãos a Constituição Federal de 1988.
OBJETIVOS
MÓDULO 1
Descrever a formação e os elementos do Estado
MÓDULO 2
Relacionar os poderes do Estado e suas competências legislativas
INTRODUÇÃO
A compreensão do que é o Estado e qual é o tratamento dado pela Constituição a esse são requisitos
basilares para se entender melhor a própria estruturação do serviço público.
Sendo um Estado Democrático de Direito, o Brasil possui como Lei Maior, ou seja, como norma
fundamental, a Constituição. É nela que encontramos a organização de seus entes federados (União,
Estados e Municípios) e respectivas competências, os princípios e as regras que norteiam as atividades
do poder público, as garantias fundamentais, entre outras normas essenciais para a existência e
organização da nossa democracia.
Nenhuma atividade estatal pode contrariar o que está disposto na Constituição. Conhecê-la, portanto, é
indispensável, tanto para os servidores e empregados públicos como para os cidadãos em geral.
Para isso, vamos, em um primeiro momento, conhecer melhor a formação do Estado e quais são os
seus elementos essenciais. Em seguida, vamos estudar o processo de formação da própria Constituição
e as regras ali estabelecidas a respeito da divisão de poderes e das competências legislativas.
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MÓDULO 1
 Descrever a formação e os elementos do Estado
ORIGEM E FORMAÇÃO DO ESTADO
Desde os primórdios da história da humanidade, o homem vive em grupos, todos com maior ou menor
grau de organização. Mesmo na pré-história, as pessoas agrupavam-se em pequenas comunidades de
caçadores e coletores para dividir o trabalho, somar esforços e, assim, aumentar as chances de
sobrevivência frente às dificuldades impostas pela natureza.
As pinturas rupestres são reminiscências desse período e um importante registro da importância que a
vida em comunidade assume desde o surgimento do Homo sapiens na Terra. Isso nos mostra que o
ser humano busca, naturalmente, a vida em sociedade.
PINTURAS RUPESTRES
São pinturas, desenhos e inscrições encontrados nas paredes das cavernas pré-históricas. Pelo
seu grande valor artístico e histórico, destacamos as pinturas existentes nas cavernas de Lascaux,
na França, e de Altamira, na Espanha.
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Fonte: Wikipédia
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Com o passar do tempo, essas comunidades cresceram devido ao aumento populacional e à
complexidade das relações humanas, exigindo, por consequência, um nível maior de desenvolvimento.
Esse é o embrião que dará origem ao Estado.
As primeiras formas de Estado são enquadradas dentro do conceito de Estado Antigo e englobam as
antigas civilizações, como a egípcia. Esse período, de acordo com Dallari (2011, p. 70), é marcado por
duas características principais: natureza unitária e forte religiosidade.
O Estado Unitário caracteriza-se por ausência de divisões internas, sejam territoriais ou
organizacionais. Ou seja, ele é visto sempre como uma unidade íntegra e indivisível. Conforme veremos
a seguir, essa é uma característica que difere da atual organização do Estado Brasileiro, que é uma
Federação composta por entes autônomos (União, Estados e Municípios).
A forte religiosidade vai além da simples existência de uma religião presente na sociedade. Ela se
confunde com a própria organização do Estado e também com a figura do governante, assumindo, por
vezes, a estrutura de um Estado Teocrático, no qual a lei religiosa é o que norteia a organização estatal
e a vida das pessoas.
Essa concepção levou ao surgimento de Estados cuja figura do governante é associada à encarnação
dos deuses existentes na cultura local. Novamente, um exemplo é o do Antigo Egito, onde o faraó era o
governante supremo e, mais que isso, considerado o próprio representante divino na Terra.
Eventualmente, a classe sacerdotal também assumia grande relevância, seja participando das tomadas
de decisão ou limitando o poder do governante supremo.
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Outra categoria é a do Estado Grego. Dalmo de Abreu Dallari (2011, p. 71) ressalta que não houve
propriamente um único Estado que abarcasse toda a civilização grega (helênica), mas admite ser
possível o uso da terminologia em razão da existência de características comuns aos diferentes Estados
que surgiram entre os povos helênicos (exemplo: Esparta e Atenas), dentre os quais se destacam: a
autossuficiência das cidades-estados e uma relevante importância do indivíduo, que participa mais
ativamente das decisões políticas. Essa participação popular também esteve presente no Estado
Romano, apesar da complexa estrutura que este assumiu ao longo dos séculos em que existiu.
Aqui, já identificamos algumas diferenças com o Estado Antigo, notadamente a maior importância dada
ao indivíduo na vida em sociedade, característica que atualmente influencia os Estados Modernos,
inclusive o Brasil.
Fonte: Wikipédia
Posteriormente, há o surgimento do Estado Medieval, marcado por forte influência do cristianismo e do
feudalismo, que consistia, em síntese, em uma relação de controle e subordinação entre os poderosos
proprietários de terras e as pessoas pobres ou de poucas posses, chamadas de vassalagem. Em troca
de proteção e do direito de usar a terra do senhor feudal, pagava-se uma taxa e assumia-se o
compromisso de fornecer apoio a ele em caso de guerra.
Com efeito, a sociedade feudal era marcada pela fragmentariedade, quando cada senhor feudal
organizava-se a seu modo, dentro de seus domínios. Isso criou instabilidades cuja solução passava pela
formação de uma unidade organizacional. Observamos, aqui, o começo de um processo histórico que
levará ao surgimento do Estado Moderno.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO
Dallari (2011, p. 122) conceitua o Estado como “a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem
comum de um povo situado em determinado território”.
Fonte: Autor
POVO
Em primeiro lugar, cumpre distinguir conceitos que muitas vezes são empregados de maneira técnica e
confusa. Conforme explicaremos a seguir, eles não são sinônimos e não se confundem:
POPULAÇÃO
É um conceito demográfico, que consiste no somatório de todas as pessoas que moram em
determinado território ou país. Para Dallari (2011, p. 100), alguns autores também incluem nesse
conceito as pessoas que ali estão temporariamente. Não importa a origem ou a nacionalidade dessas
pessoas, pois, se elas habitam aquele lugar, fazem parte da respectiva população.
NAÇÃO
Faz referência à comunidade e aos seus traços históricos e culturais. Não é um conceito demográfico,
como o anterior, mas também não é um conceito jurídico. Nas palavras de Dallari (2011, p. 101):
[...] nem o termo nação, que indica uma comunidade, nem o seu derivado, nacionalidade, são
adequados para qualificar uma situação jurídica, indicando, tão só, a pertinência a uma
comunidade histórico-cultural, não sendo correto o uso da expressão com o sentido de povo.
CIDADÃO
É o titular dos direitos políticos, que pode votar e ser votado. Nesse sentido, o art.1º, § 3º, da Lei nº
4.717/65, que regula a ação popular, estabelece que a prova da cidadania, para ingresso em juízo, será
feita com o título eleitoral ou com documento que a ele corresponda. Veja que a nossa legislação
vinculou expressamente o conceito de cidadania à titularidade dos direitos políticos.
POVO
É um conceito que requer uma relação jurídica entre um indivíduo e um Estado. Portanto, para se
identificar quem constitui o povo de determinado Estado, é preciso observar as regrasde atribuição de
nacionalidade estabelecidas em seu ordenamento jurídico.
Existem dois critérios básicos para a atribuição de nacionalidade (há países que adotam composições
mistas):
Jus sanguinis (ou direito de sangue)
O critério é a hereditariedade. Para ter a nacionalidade, é preciso ser filho de nacionais daquele país.

Jus solis (ou direito de solo)
Critério territorial. Adquire a nacionalidade quem nasce no território de um país.
 ATENÇÃO
Conforme o art.12 da Constituição de 1988, o Brasil adota o critério do jus soli , ou seja, basta nascer
no território brasileiro para adquirir a nacionalidade brasileira, ainda que haja situações excepcionais em
que o nascido no exterior também possa ter nacionalidade brasileira.
ART.12
São brasileiros:
I - natos:
Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que
estes não estejam a serviço de seu país;
Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles
esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa
do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade
brasileira.
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A opção por um ou outro critério explica-se nos processos históricos dos diferentes países.
De modo geral, aqueles que receberam imigrantes adotaram o jus solis , como Brasil, Estados Unidos,
entre outros. Já os países fortemente marcados pela emigração, como os países europeus, adotaram
como regra geral o jus sanguinis — o que é compreensível, pois buscava-se preservar a
nacionalidade dos descendentes daqueles nacionais que estavam emigrando. Para isso, o local de
nascimento do indivíduo deixa de ser relevante, prestigiando-se a hereditariedade.
O processo de formação dos Estados Nacionais, portanto, teve um papel relevantíssimo na própria
conceituação de povo. Aqueles cujos nacionais estavam emigrando definiram critérios para evitar o
processo de dispersão. Os países que receberam imigrantes, por sua vez, e que tinham como
desiderato ampliar o seu povo, precisavam acolher os estrangeiros e seus descendentes que se
instalavam em seu território, sendo este um critério importante na concessão da nacionalidade.
A correta compreensão do conceito de “povo”, para além de um elemento constitutivo do Estado, é
importante também para a existência da democracia, que confere a ele a titularidade do poder. Nesse
sentido, o art. 1º, parágrafo único da Constituição de 1988, afirma expressamente que “todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição”.
TERRITÓRIO
Território é a base física do Estado, é o espaço sobre o qual ele exerce o seu poder soberano. Essa
noção surge com o Estado Moderno, a partir da necessidade de pôr fim aos conflitos que vinham
surgindo entre diversas autoridades que buscavam impor seu poder.
A maioria dos autores concorda que o território é um elemento indispensável para a existência do
Estado. Há, porém, divergências quanto à natureza jurídica da relação que se estabelece entre o Estado
e o respectivo território. A seguir, veja algumas das principais correntes a esse respeito:
TERRITÓRIO COMO PATRIMÔNIO DO ESTADO
Analisa o território sob a ótica da propriedade.
DIREITO REAL INSTITUCIONAL
Critica a anterior, pois, dentro do território do Estado, existem propriedades privadas. Defende, portanto,
a existência de um direito real institucional, que seria exercido sobre o solo e de acordo com o serviço
da instituição estatal.
PODER DE IMPÉRIO
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Por meio do poder de império, exercido sobre as pessoas, o Estado tem, por consequência, o poder
sobre o território. O direito do Estado ao território é apenas uma consequência, um reflexo da dominação
sobre as pessoas, mas não um direito subjetivo.
TERRITÓRIO COMO INTEGRANTE DO ESTADO
O território é elemento integrante da própria identidade do Estado e não um objeto da sua dominação. É
a teoria que prevalece atualmente.
Quanto àquilo que integra o território de um país, pode-se incluir o solo e o subsolo. Sobre o assunto,
destacam-se os seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988: art. 20 e art. 176.
ART. 20
São bens da União: (...) V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica
exclusiva; VI - o mar territorial; (...) IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo.
ART. 176
As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e
pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
VOCÊ ACHA QUE O ESPAÇO AÉREO INTEGRA O
TERRITÓRIO?
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RESPOSTA
Sim, apesar de não haver consenso quanto ao limite de sua utilização. O tema foi objeto do Tratado sobre
Exploração e Uso do Espaço Cósmico, promulgado pelo Decreto nº 64.362, de 1969, que em seu art. 2º
dispõe que “o espaço cósmico, inclusive a Lua e demais corpos celestes, não poderá ser objeto de
apropriação nacional por proclamação de soberania, por uso ou ocupação, nem por qualquer outro meio”.
Buscou-se evitar que o uso indevido do espaço aéreo projetasse conflitos para fora do planeta,
especialmente no contexto da época, em que havia a Guerra Fria e a corrida espacial.
SOBERANIA
Dentre os elementos que compõem o Estado, a soberania certamente é o mais difícil de ser conceituado
e o que mais suscita controvérsias na doutrina.
Dallari (2011, p. 86) nos ensina que, em termos políticos, “a soberania expressava a plena eficácia do
poder”, podendo ser conceituada como “o poder incontrastável de querer coercitivamente e de fixar as
competências”. Esse é um conceito que privilegia a força e a capacidade de impor o seu poder e suas
determinações.
Já a concepção jurídica conceitua a soberania como “o poder de decidir em última instância sobre a
atributividade das normas, vale dizer, sobre a eficácia do direito”.
As características da soberania são:
UNIDADE
INDIVISIBILIDADE
INALIENABILIDADE
IMPRESCRITIBILIDADE
Só se admite uma única soberania em um mesmo Estado.
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Aplica-se inteiramente ao que ocorre dentro do Estado, não podendo ser fragmentada.
Aquele que a detém desaparece se perdê-la.
Seria um contrassenso uma soberania com prazo de validade.
Um tema de extrema importância diz respeito à titularidade da soberania. Vejamos, então, as
principais diferenças da teoria teocrática e da teoria democrática:
Teoria teocrática
Associa a soberania ao poder divino. Ou seja, a soberania vem de Deus, e seria exercida pelo monarca
ou pela autoridade representante da vontade divina na Terra. Ela foi o fundamento para Estados
Absolutistas e teve larga aceitação durante a Idade Média. Jean Bodin (1530-1596) e Hobbes (1588-
1679) colocam o monarca como o titular da soberania. Posteriormente, para Locke (1632-1704), ela
seria concentrada no Parlamento. É com Rousseau (1712-1778) e as Revoluções Francesa e Americana
que o povo começa a assumir o protagonismo.

Teoria democrática
Seu pilar comum é o povo como titular da soberania. Essa é a concepção contemporânea que prevalece
atualmente, e que foi incorporada pela Constituição Federal de 1988, tanto em seu preâmbulo quanto
em seu art. 1º.
PREÂMBULO
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”
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ART.1º
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Assista ao vídeo a seguir para saber mais sobre os elementos do Estado e a titularidade da
soberania.
PODER DO ESTADO
Esse é um tema central no estudo da Teoria Geral do Estado. Alguns autores, como Georges Burdeau
(1905-1988), defendem que o Estado não detém propriamente um poder, mas que ele é um poder. A
maior parte dos autores, porém, reconhece o poder como uma característica essencial à própria
existência do Estado.
Aqui, podemos fazer uma relação com o tópico estudado anteriormente. Apesar de haver defensores de
que o poder do Estado confunde-se com a soberania, a tendência é colocá-lo como um elemento à
parte. Há divergências também se esse seria um poder político ou jurídico.
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Poder político
Seria incondicionado e buscaria assegurar sua eficácia sem qualquer limitação. A definição de sua
extensão está no uso da força.

Poder jurídico
Essa concepção, cujo grande teórico foi Hans Kelsen (1881-1973), entende que o poder do Estado
nasce do direito, que também o conforma e limita. Considerando que há uma ordem jurídica na base de
toda a vida social, o poder ou a dominação estatal não se caracterizariam pela força e dominação de
alguns homens sobre outros, mas sim pela submissão de todos às normas. A coação não seria do
Estado em si, mas a partir das normas jurídicas. Kelsen defende um poder de dominação contra o qual
não se pode resistir (irresistível), mas estritamente jurídico.
A crítica que se faz à teoria de Kelsen diz respeito à origem dessa ordem jurídica que sustentaria o
poder estatal. Afinal, no início da organização da comunidade e do Estado, o poder não possui um
regramento específico. Ele é, essencialmente, de fato. Ele existe independentemente de uma ordem
jurídica existente, até porque, na formação do Estado, não há formalmente uma ordem jurídica.
Kelsen contra-argumenta falando em uma “norma fundamental hipotética, cujo caráter jurídico só pode
ser suposto, uma vez que não foi posto por ninguém”. É um argumento evidentemente frágil, o que
dificulta a aceitação do poder do Estado como exclusivamente jurídico. Dallari (2011, p. 116) prefere
adotar um entendimento intermediário, de que o poder do Estado é parcialmente político e jurídico.
PERSONALIDADE JURÍDICA
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A ideia de conferir personalidade jurídica ao Estado atinge o objetivo de limitar o seu poder e também
promove a conciliação das noções políticas e jurídicas de poder estatal.
Trata-se de uma ficção jurídica que busca conferir direitos e deveres a uma entidade que não se
confunde com os indivíduos da sociedade, estes sim dotados de consciência e de vontade. Surge,
então, a pessoa jurídica.
PESSOA JURÍDICA
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Ente a que a ordem jurídica atribui personalidade distinta daquela de seus membros ou
instituidores, sendo o termo personalidade aí compreendido na sua acepção de aptidão para ser
titular de direitos e obrigações.
SCHREIBER, 2018
Anderson Schreiber (2018, p. 98) também faz uma importante distinção entre as pessoas humanas e as
jurídicas: “enquanto as pessoas humanas são fins em si mesmas, as pessoas jurídicas consistem em
um dos muitos instrumentos jurídicos colocados a serviço das pessoas humanas.”
 ATENÇÃO
A adoção da teoria da personalidade jurídica é essencial para compreendermos a atuação do poder
público e sua organização. Afinal, sua principal consequência é de que as pessoas físicas, quando agem
em nome do Estado, imputam a este a sua vontade, não se confundindo com suas manifestações
pessoais.
A partir daí, surge também a teoria do órgão, desenvolvida por Otto Gierke (1841-1921), que faz uma
analogia entre o Estado e o corpo humano. Como o Estado atua por meio dos agentes públicos que
integram os órgãos públicos, os órgãos são parcelas do “todo” — o Estado —, e por isso a atuação
destes agentes é imputada à respectiva pessoa estatal.
Destaque-se que o órgão público não possui personalidade jurídica, sendo, portanto, entes
despersonalizados, cuja atuação, como foi dito, é imputada à pessoa jurídica que integram. Esses
conceitos e essas distinções são essenciais no estudo da responsabilidade civil do Estado.
Fonte: Stokkete/Shutterstock
 DICA
Caso uma pessoa queira ajuizar uma ação para pleitear reparação em razão de danos sofridos pela
atuação de um servidor de uma secretaria municipal, por exemplo, ela não deve ir ao Judiciário contra o
servidor, nem contra a secretaria (que não possui personalidade jurídica), mas sim contra o Município,
pessoa jurídica titular de direitos e deveres, apta a figurar em uma relação processual.
O ordenamento jurídico brasileiro previu expressamente a personalidade jurídica do Estado e, por
consequência, dos entes federativos que compõem a Federação Brasileira, no art. 40 e no art. 41 do
Código Civil.
ART. 40
As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.
ART. 41
São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os
Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais
entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as
pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no
que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. A RESPEITO DA FORMAÇÃO E DOS ELEMENTOS DO ESTADO, ASSINALE A
ALTERNATIVA CORRETA:
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A) O Estado Antigo é marcado pelo feudalismo.
B) Apenas nos últimos séculos é que o ser humano passou a viver em comunidade.
C) As primeiras formas de Estado eram marcadas pela representação democrática e separação de
poderes.
D) Um dos elementos constitutivos do Estado é o povo, que não se confunde com o conceito de
população.
2. A RESPEITO DA SOBERANIA, MARQUE A ALTERNATIVA CORRETA:
A) Ela é marcada pela divisibilidade.
B) É possível haver mais de um poder soberano dentro do mesmo Estado.
C) Ela é imprescritível, pois não há prazo de validade para a sua manifestação.
D) Ao longo da história, ela sempre foi titularizada pelo povo.
GABARITO
1. A respeito da formação e dos elementos do Estado, assinale a alternativa correta:
A alternativa "D " está correta.
Conforme estudamos, o povo é um dos elementos essenciais à existência do Estado e não se confunde
com o conceito de população. Este é um conceito puramente demográfico, enquanto a noção de povo
está relacionada à nacionalidade dos indivíduos.
2. A respeito da soberania, marque a alternativa correta:
A alternativa "C " está correta.
A soberania é um dos elementos constitutivos do Estado e dentre as suas principais características está
a imprescritibilidade, ou seja, não há prazo de validade para a sua manifestação. A soberania é sempre
exercida com a pretensão de ser permanente, sem prazo, assim como a existência do Estado, que só é
interrompida por algum evento revolucionário, ou força maior.
MÓDULO 2
 Relacionar os poderes do Estado e suas competências legislativas
PODER CONSTITUINTE
Vimos que um dos elementos constitutivos do Estado é a soberania, titularizada pelo povo, conforme
expresso na nossa Constituição Federal de 1988. Esse é justamente o ponto de partida para
estudarmos o tema do poder constituinte. Ele consiste no poder de elaborar uma nova Constituição, que
é a Lei Maior de um Estado e que será o fundamentode todo o ordenamento jurídico.
Ao estudar os elementos constitutivos do Estado, nós também diferenciamos nação e povo. Esses
conceitos são importantes para entendermos a evolução histórica das teorias a respeito da titularidade
do poder constituinte:
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Fonte: Notbad/Shutterstock
Nos séculos XVIII e XIX prevaleceu a ideia de que a nação seria titular do poder constituinte. Isso se deu
no contexto da Revolução Francesa, que atacou a ideia de que todo o poder emanaria do rei.
Contudo, prevaleceu a tese da soberania popular, segundo a qual o poder constituinte tem como titular
o povo. Isso está claro no preâmbulo e no art. 1º da nossa Constituição quando menciona
expressamente os representantes do povo, como vimos no módulo 1. Segundo Luís Roberto Barroso
(2017, p. 145), “a teoria democrática se fixou na concepção de que a soberania é do povo”.
Fonte: Nobelus/Shutterstock
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 ATENÇÃO
Apesar de a titularidade ser do povo, o poder constituinte é exercido pelos agentes eleitos. É o caso de
parlamentares que são democraticamente eleitos para integrar uma Assembleia Constituinte.
ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE
Fonte: Autor
A doutrina tradicionalmente classifica o poder constituinte como originário e derivado.
O poder constituinte originário é aquele que dá início a uma nova Constituição, fundando um novo
ordenamento jurídico. Ele rompe com a ordem anterior, fundando uma nova.
O poder constituinte derivado é aquele que se manifesta por intermédio de modificações feitas na
Constituição. Por isso, ele também é chamado de reformador ou de segundo grau.
Vamos, então, analisar a seguir as principais características de cada um deles.
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
As principais características do poder constituinte originário (SOUZA NETO; SARMENTO, 2017, p.
252-261) são:
INICIAL
Ele funda uma nova ordem jurídica por meio da criação de uma nova Constituição. Essa característica
coloca a Constituição no topo da ordem jurídica e tem como consequência jurídica a hierarquização das
normas do ordenamento jurídico. Dessa maneira, todas as leis posteriormente editadas devem estar em
consonância com a Constituição, que é o fundamento de validade de todos os atos normativos.
ILIMITADO
Não precisa respeitar limites existentes no direito anterior. Esse caráter juridicamente ilimitado tem sido
alvo de ressalvas por parte da doutrina. Parcela da doutrina coloca como limite o direito natural, outros
os direitos humanos ou os princípios suprapositivos de justiça. Daniel Sarmento defende que o poder
constituinte originário se sujeita aos valores historicamente sedimentados e necessários à garantia de
um respeito mínimo aos direitos humanos e à democracia. A doutrina majoritária, porém, ainda defende
o seu caráter ilimitado sem quaisquer condicionamentos. O Supremo Tribunal Federal também tem
rejeitado os argumentos que buscam questionar normas originárias da Constituição (ADI 815).
INCONDICIONADO
Não se sujeita a qualquer regra procedimental. Se a Constituição é fundamento do novo ordenamento
que se inaugura, em princípio não haveria sentido em observar regras previamente existentes para o
seu exercício. Daniel Sarmento, contudo, faz algumas ponderações. Ele defende a necessidade de se
ter um procedimento democrático, tendo em vista que o seu titular é o povo. Sob essa perspectiva,
devem ser rejeitados procedimentos autoritários como a outorga unilateral de uma Constituição ou a sua
imposição por países estrangeiros.
INDIVISÍVEL
Do mesmo modo que a soberania é una e indivisível — conforme visto no módulo anterior —, assim
também deve ser o poder constituinte originário. Afinal, este é uma das formas de manifestação da
soberania.
Isso tem interessantes consequências práticas, como na discussão — por vezes ventilada no Brasil —
em torno de se aceitar ou não uma assembleia constituinte parcial. Há quem defenda essa possibilidade
sob o argumento de que a soberania popular pode decidir romper com apenas uma parte da ordem
constitucional. Parcela da doutrina que aborda o assunto, contudo, vê com ressalvas essa possibilidade,
diante do risco de ocorrer uma fraude à Constituição mascarada pelo exercício do poder constituinte.
Para que uma constituinte parcial ocorresse, seria preciso um forte engajamento popular, que
caracterizasse um “momento constituinte” apto a tornar legítima essa manifestação parcial do poder
constituinte. Não é, porém, o que se observa no Brasil, onde a ideia tem sido tratada nos bastidores da
política, sem ampla discussão ou apelo popular.
PERMANENTE
Possui essa característica, pois pode se manifestar a qualquer momento. Ainda que haja uma nova
Constituição fruto do poder constituinte originário, ele pode voltar a se manifestar no futuro. É por isso
que, após uma nova Constituição ser elaborada, o poder constituinte não se extingue, mas permanece
em estado de latência.
Dentre as suas características, existe controvérsia a respeito de ser um poder de fato ou de direito. Para
a corrente positivista, ele seria um poder de fato, que se impõe sem fundamento em qualquer ordem
jurídica anterior e, muitas vezes, o faz pela força, a depender do processo histórico em curso. Já para a
corrente jusnaturalista, que enxerga o poder constituinte originário com fundamento no direito natural,
ele seria um poder de direito.
Daniel Sarmento defende que o poder constituinte originário não é apenas um poder de fato, mas
também de direito. Nesse sentido, ele afirma:
NÃO HÁ DÚVIDA DE QUE O PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO É UM PODER EMINENTEMENTE POLÍTICO,
QUE, COMO JÁ RESSALTADO, NÃO ATUA SEGUINDO OS
PROCEDIMENTOS E OBSERVANDO OS LIMITES DITADOS
PELA ORDEM JURÍDICA QUE O ANTECEDEU. SEM
EMBARGO, APESAR DA SUA DIMENSÃO POLÍTICA, ELE
TAMBÉM PERTENCE À ESFERA DO DIREITO, UMA VEZ
QUE, COMO JÁ SALIENTAMOS ANTERIORMENTE, NÃO É
ONIPOTENTE, ESTANDO SUJEITO A LIMITES E
CONDICIONAMENTOS NÃO SÓ SOCIAIS, COMO TAMBÉM
JURÍDICOS, ATINENTES AO RESPEITO AO CONTEÚDO
MÍNIMO DOS DIREITOS HUMANOS E À OBSERVÂNCIA DE
PROCEDIMENTO DEMOCRÁTICO NA ELABORAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO.
SARMENTO, 2017
PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Conforme vimos, o poder constituinte derivado é aquele que se manifesta a partir de alterações feitas
na Constituição em vigor. Por isso, ele também é chamado de “reformador” ou de “segundo grau”. Suas
principais características são:
DERIVADO
É instituído pelo poder constituinte originário.
JURIDICAMENTE LIMITADO
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Deve respeitar as limitações estabelecidas pela Constituição em vigor. O poder constituinte originário
impõe condicionantes para a reforma constitucional que precisam ser respeitadas.
CONDICIONADO
Deve respeitar as formas e os procedimentos previamente definidos para sua manifestação.
Ele se subdivide em poder constituinte derivado reformador e poder constituinte derivado
decorrente:
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
É responsável pelas alterações formalmente realizadas no texto da Constituição Federal. Tais alterações
devem seguir um trâmite mais rígido do que o de elaboração das leis ordinárias, já que a Constituição
protege direitos fundamentais e decisões políticas fundamentais que não podem ficar ao alvedrio de
maiorias ocasionais. Cria-se, porém, uma tensão: facilitar demais essas alterações no texto
constitucional pode banalizar as regras e os princípios consagrados na Constituição. Por outro lado,
dificultá-lo em excesso é antidemocrático e cria instabilidades, pois dificulta a harmonia entre as normas
constitucionais e a realidade que elas buscam disciplinar.
Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 60, diversos limites e
condicionantes para sua alteração, entre elas as famosas cláusulas pétreas. Vejamos:
Não é qualquer cidadão nem qualquer parlamentar que pode apresentar uma proposta de emenda
à Constituição. A iniciativa de emenda à Constituição é reservada a: um terço, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; ao Presidente da República;de mais
da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma
delas, pela maioria relativa de seus membros.
Limitação Circunstancial: a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
Limitação Temporal/Procedimental: a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Cláusulas Pétreas: são limitações materiais ao poder constituinte reformador. Assim, não será
objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto
direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; os direitos e as garantias
individuais.
As cláusulas pétreas são um pré-compromisso assumido no momento de manifestação do poder
constituinte originário de forma a preservar valores que compõem a essência da Constituição, a sua
identidade.
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Diante dessas limitações, uma eventual proposta de emenda à Constituição que tenda a abolir a
cláusula pétrea deve ser reconhecida como inconstitucional.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
Manifesta-se na elaboração e reforma do texto das Constituições Estaduais. Observe que, em se
tratando de Constituições dos Estados, mesmo a elaboração do seu texto originário é caracterizada
como poder constituinte decorrente, e, portanto, derivado. Afinal, as Constituições Estaduais estão
submetidas ao art. 25 da Constituição Federal, lei maior do ordenamento jurídico: “Os Estados
organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta
Constituição”.
HÁ PODER CONSTITUINTE DECORRENTE NO
ÂMBITO MUNICIPAL?
RESPOSTA
Os Municípios podem elaborar suas Leis Orgânicas, conforme autorizado pelo art. 29 da Constituição
Federal, mas há controvérsia se seriam ou não manifestação do poder constituinte decorrente. A seu favor,
apontam-se a auto-organização municipal e o quórum qualificado para a aprovação da Lei Orgânica. Em
sentido contrário, afirma-se que, como ela precisa observar, além da Constituição Federal, também a
Constituição Estadual, não haveria manifestação do poder constituinte decorrente. Daniel Sarmento defende
a equiparação da Lei Orgânica à Constituição Estadual (SOUZA NETO; SARMENTO, 2017, p. 339).
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Assista ao vídeo a seguir para saber mais sobre limitações ao poder constituinte derivado.
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Estudamos os limites formais às mudanças do texto constitucional. Contudo, pode existir mudança na
Constituição sem alteração do seu texto: é a chamada mutação constitucional. Trata-se de uma
alteração por via informal, em razão da plasticidade de inúmeras normas constitucionais (BARROSO,
2017, p. 160-163):
[...] A ALTERAÇÃO DO SIGNIFICADO DE DETERMINADA
NORMA DA CONSTITUIÇÃO, SEM OBSERVÂNCIA DO
MECANISMO CONSTITUCIONALMENTE PREVISTO PARA AS
EMENDAS E, ALÉM DISSO, SEM QUE TENHA HAVIDO
QUALQUER MODIFICAÇÃO DE SEU TEXTO. ESSE NOVO
SENTIDO OU ALCANCE DO MANDAMENTO
CONSTITUCIONAL PODE DECORRER DE UMA MUDANÇA
NA REALIDADE FÁTICA OU DE UMA NOVA PERCEPÇÃO DO
DIREITO, UMA RELEITURA DO QUE DEVE SER
CONSIDERADO ÉTICO OU JUSTO. PARA QUE SEJA
LEGÍTIMA, A MUTAÇÃO PRECISA TER LASTRO
DEMOCRÁTICO, ISTO É, DEVE CORRESPONDER A UMA
DEMANDA SOCIAL EFETIVA POR PARTE DA
COLETIVIDADE, ESTANDO RESPALDADA, PORTANTO,
PELA SOBERANIA POPULAR.
BARROSO, 2017
Um exemplo diz respeito ao limite de idade para inscrição em concursos públicos. Antigamente, admitia-
se a vedação à inscrição de pessoas com mais de 45 ou 50 anos. Nos dias atuais, essa discriminação
não é mais aceita, entendendo-se que não possui razoabilidade.
DIVISÃO DE PODERES
A divisão de poderes busca evitar excessos e autoritarismos por parte do Estado, a partir de um sistema
de freios e contrapesos. É um dos pilares do constitucionalismo moderno.
Sem a separação de poderes, se fossem as mesmas pessoas com a função de governar, legislar e
julgar, seriam muito maiores as chances de se ter um déspota, um tirano, colocando em risco as
liberdades individuais e os direitos fundamentais dos cidadãos. Além disso, uma pessoa que faz tudo,
que concentra todas essas competências, não vai conseguir fazer nada bem. No mundo
contemporâneo, há uma tendência à especialização como maneira de aumentar a qualidade do
trabalho. Ela possui, então, duas funções essenciais:
Limitação do poder em prol da liberdade dos governados.
Especialização do exercício do poder em prol de mais eficiência no exercício das funções públicas.
Barroso (2017, p. 211) fala da necessidade de independência orgânica de cada um dos poderes em face
dos demais, o que exige três requisitos:
1. Uma mesma pessoa não poderá ser membro de mais de um Poder ao mesmo tempo.

2. Um Poder não pode destituir os integrantes de outro por força de decisão exclusivamente política.

3. A cada Poder são atribuídas, além de suas funções típicas ou privativas, outras funções (chamadas
normalmente de atípicas), como reforço de sua independência frente aos demais poderes.
Nesse contexto, surge a divisão tripartida de poderes:
PODER LEGISLATIVO
PODER EXECUTIVO
PODER JUDICIÁRIO
Função de editar leis, que são normas gerais, abstratas e impessoais.
Função tipicamente administrativa.
Função típica de aplicar as normas jurídicas e defender a Constituição.
É importante ressaltar que essa separação de poderes não é absoluta. Cada Poder possui funções
típicas e também atípicas.
A função típica de um Poder é a sua função tida como principal, predominante. Ex.: a função típica do
Poder Legislativo é a de editar leis; a do Judiciário é de julgar e aplicar essas leis.
Já as funções atípicas são aquelas que fogem à função principal daquele Poder e que, por vezes,
aproximam-se da função típica dos outros poderes.
 EXEMPLO
O Poder Legislativo, excepcionalmente, pode exercer a função de julgar, como ocorre nos casos de
impeachment , conforme prevê o art. 52 da Constituição Federal; o Poder Judiciário, por sua vez,
também exerce competências administrativas de organização interna que se distanciam da sua função
típica de julgar — por exemplo, é o que ocorre quando realiza concursos públicos para a contratação de
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servidores e quando celebra contratos administrativos para a obtenção de produtos ou serviços. Do
mesmo modo, o Poder Executivo, ao editar medidas provisórias, exerce uma função atípica de legislar.
ART. 52
Compete privativamente ao Senado Federal:
Processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de
responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
Processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho
Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da
República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade.
Esse arranjo institucional busca um equilíbrio entre os poderes, conhecido como checks and
balances , a fim de garantir o seu funcionamento harmônico.
CHECKS AND BALANCES
Sistema conhecido como Freios e Contrapesos.
COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS
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Fonte: Wikipédia
O Brasil é uma Federação e, como tal, composto por entes federativos autônomos. É indispensável,
portanto, que haja uma repartição de competências entre eles, inclusive legislativas.
O princípio norteador dessa repartição de competências é o da predominância de interesse. Dessa
maneira, o constituinte buscou conferir à União a competência para as matérias de interesse nacional,
aos Estados as de interesse regional e aos Municípios os assuntos de interesse local (art. 30).
A Constituição Federal começa por enumerar as competências legislativas da União em:
PRIVATIVAS
O art. 22 estabelece que sejam aquelas atribuídas a um ente, mas que podem ser delegadas ou
suplementadas. Assim, por exemplo, cabe apenasà União legislar sobre direito civil e populações
indígenas.
CONCORRENTES
O art. 24 estabelece que diversos entes possam legislar sobre o assunto, respeitando-se a competência
da União para editar normas gerais.
SUPLEMENTARES
O art. 24, nos parágrafos 2º e 3º, estabelece que, no caso de inexistir lei federal sobre normas gerais,
confere aos Estados a possibilidade de exercerem a competência legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades.
O Supremo Tribunal Federal, em suas decisões, tem definido os limites dessas competências
constitucionalmente atribuídas aos entes federativos. O Tribunal já entendeu, por exemplo, que são
constitucionais as leis estaduais que fixam número máximo de alunos por sala de aula (ADI 4060), bem
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como as que obrigam ônibus a serem adaptados aos portadores de necessidades especiais, por
entender que isso se insere na esfera de competência para a regulamentação do Estado (ADI 903).
Fonte: OSTILL is Franck Camhi/Shutterstock
Além das competências legislativas, a Constituição também estabelece uma repartição de competências
administrativas entre os entes federativos. Essa competência administrativa refere-se às matérias
atribuídas a cada ente na implementação de suas políticas públicas e de sua organização administrativa.
São matérias voltadas especialmente para o gestor, ou seja, ao Poder Executivo, que é o Poder que
detém a competência típica de gestão e de administração, conforme já estudamos no tópico da
separação de poderes.
 SAIBA MAIS
Algumas competências são reservadas privativamente à União, como a declaração de guerra e a
emissão de moeda (art. 21, II e VII da Constituição). Outras são conferidas a todos os entes, sendo
chamadas de competências comuns, previstas no art. 23 da Constituição, como é o caso da proteção do
meio ambiente, por exemplo. Assim, União, Estados e Municípios podem atuar concretamente e
implementar políticas públicas para proteger o meio ambiente, como geralmente ocorre por meio de
órgãos e secretarias especializadas (é muito comum os entes terem uma Secretaria de Meio Ambiente).
O art. 30 também menciona competências administrativas dos Municípios, sempre voltadas ao interesse
local.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. (ANO: 2019 BANCA: INSTITUTO AOCP ÓRGÃO: PC - ES PROVA: INSTITUTO
AOCP - 2019 – PC - ES - ESCRIVÃO DE POLÍCIA) O PODER CONSTITUINTE É A
MANIFESTAÇÃO SOBERANA DA SUPREMA VONTADE POLÍTICA DE UM POVO,
SOCIAL E JURIDICAMENTE ORGANIZADO. A RESPEITO DO PODER
CONSTITUINTE, É CORRETO AFIRMAR QUE:
A) O poder constituinte derivado não está preso a limites formais.
B) O poder constituinte originário está previsto e regulado no texto da própria Constituição.
C) O poder constituinte derivado pode manifestar-se na criação de um novo Estado ou na refundição de
um Estado.
D) O poder constituinte originário é permanente, eis que não se esgota no momento de seu exercício,
podendo ser convocado a qualquer momento pelo povo.
2. (ANO: 2018 BANCA: CESPE / CEBRASPE ÓRGÃO: SEFAZ-RS PROVA: CESPE -
2018 - SEFAZ-RS - ASSISTENTE ADMINISTRATIVO FAZENDÁRIO) EMENDA À
CONSTITUIÇÃO CONSISTE EM UMA:
A) Reforma, oriunda do poder constituinte decorrente.
B) Reforma, oriunda do poder constituinte derivado.
C) Revisão, oriunda do poder constituinte originário.
D) Revisão, atribuída ao Supremo Tribunal Federal, que tem o poder de julgar a proposta que a originou.
GABARITO
1. (Ano: 2019 Banca: INSTITUTO AOCP Órgão: PC - ES Prova: INSTITUTO AOCP - 2019 – PC - ES -
Escrivão de Polícia) O poder constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política
de um povo, social e juridicamente organizado. A respeito do poder constituinte, é correto afirmar
que:
A alternativa "D " está correta.
Conforme estudamos no módulo 2, o poder constituinte originário, mesmo após sua manifestação,
continua existindo em estado de latência. Ele não se esgota e pode voltar a ser exercido pelo povo em
um novo momento constitucional.
2. (Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: SEFAZ-RS Prova: CESPE - 2018 - SEFAZ-RS -
Assistente Administrativo Fazendário) Emenda à Constituição consiste em uma:
A alternativa "B " está correta.
A emenda à Constituição consiste em uma alteração do texto constitucional, devendo obedecer a todas
as limitações que lhe são impostas pelo seu texto originário. Ela é fruto, portanto, do poder constituinte
derivado.
CONCLUSÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo do nosso estudo, analisamos as origens do Estado e os diferentes processos históricos que
levaram ao surgimento do Estado Moderno. Vimos também seus elementos constitutivos e conceitos
essenciais como povo, território, soberania, nação e cidadania.
Em seguida, estudamos a manifestação do poder constituinte e sua relação com o surgimento e a
alteração das Constituições, o que é essencial para se compreender a organização do Estado e suas
consequências para a democracia.
Em uma democracia, em que o povo é o titular da soberania, é essencial limitar o poder do Estado, de
modo a evitar tiranias e desrespeito aos direitos fundamentais. Para isso, as Constituições têm instituído
a separação de poderes, manifestada a partir dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Por fim,
estudamos as competências legislativas sob a ótica da nossa Federação, composta por entes
autônomos.
Dessa maneira, pudemos compreender melhor o papel do Estado dentro da nossa democracia, o que é
essencial não apenas para aqueles que integram a estrutura da Administração Pública, mas para todos
os cidadãos.
AVALIAÇÃO DO TEMA:
REFERÊNCIAS
BARROSO, L. R. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção de um novo modelo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
BRASIL. Casa Civil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 1988.
BRASIL. Casa Civil. Decreto nº 64.362, de 17 de abril de 1969. Promulga o Tratado sobre Exploração
e Uso do Espaço Cósmico. Brasília, 1969.
BRASIL. Casa Civil. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Brasília, 1965.
BRASIL. Casa Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, 2002.
DALLARI, D. A. Elementos de teoria geral do Estado. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
SCHREIBER, A. Manual de direito civil contemporâneo. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
SOUZA NETO, C. P.; SARMENTO, D. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2.
ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
EXPLORE+
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CONTEUDISTA
Elias Suzano Mendes
 CURRÍCULO LATTES
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