CONSUMIDOR NPJ 4

Prévia do material em texto

3
NPJ4
ALUNO: LEONARDO PEREIRA XAVIER
MATRÍCULA : 201908175249
PLANTÃO TERÇA 09:00 ÁS 11H
AO JUÍZO DA VARA CÍVEL DE NITEÓI – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
GRERJ:...
BERNARDO, brasileiro, casado, profissão, portador da Cédula de Identidade de n° ..., inscrito no CPF ..., residente e domiciliado na cidade de Niterói, por intermédio de seus advogados infra- assinados, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com base nos artigos 319 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
em desfavor de GOL LINHAS AÉREAS S.A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 07.575.651/0001-59, situada na Praça Senador Salgado Filho, s/n, Térreo Aérea Pública Ent. Eixos 46-48, Sala de Gerência Back Office, Centro, Rio de Janeiro/RJ, CEP: 20.021-340 e DECOLAR COM LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 03.563.689/0002-31, situada na ALPHAVILLE CENTRO INDUSTRIAL E EMPRESARIAL/ALPHAVI, Barueri/SP, CEP: 64.540-050 pelos motivos de fatos e fundamentos de direito adiante delineados.
E-mail: contato@coutoadv.com. Cel (27) 9.9312-7227
4
I DESINTERESSE NA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO DO ART. 334 DO CPC
A autocomposição da questão trazida ao Juízo foi intentada pela parte Autora por diversas vias, tendo a Ré se mantido inerte. Além disso, a imposição de relevante ônus produtivo indesejado à Requerente para a solução da contenda despertou nesta o desinteresse na autocomposição, pois, todo o tempo desperdiçado para a solução dos problemas gerados pela Ré merece ser analisado em Juízo para o devido arbitramento de indenização pelos transtornos morais suportados (EREsp 1539725/DF).
Deste modo, nos termos do § 5º do art. 334 do CPC, pugna a parte Autora pela dispensa da audiência de conciliação/mediação.
II FATOS
O Autor adquiriu passagem aérea com a 2ª Ré para o trecho: Rio de Janeiro (Santos Dumont) x Orlando, consistia em hospedagem e passagem aérea. Com a pandemia tudo foi cancelado e remarcado.
A 2º Ré orientou o Autor para que deixasse o voo em aberto e aguardasse. Em outubro de 2021 enviaram ao Autor uma proposta de um novo voo com mais de 24h totais de viagem e o Autor negou após conversa com uma atendente da decolar.com e como era a primeira proposta pós pandemia, achou que enviariam uma nova proposta. A nova proposta, de voo enviada era de 26h e o voo contratado anteriormente era de 12h.
Quando o Autor recebeu um novo contato da empresa foi para informar que cancelaram o voo e fariam o estorno do valor pago até dia 20/11/2022 junto a 1ª Ré e depois a 2ª Ré repassaria os valores.
Desde o dia 22/11/2022 o Autor entra em contato quase mensalmente com a 2ª Ré para saber se há alguma novidade, sempre a mesma resposta: “aguardando a gol realizar o pagamento” e além disso, informaram que a 1º ré pagaria com juros.
Cansado de tanto esperar abriu uma reclamação no site consumidores.gov para ver ser agilizava o trâmite sem precisar ajuizar uma ação e no dia 02/05/2023 a 1ª Ré enviou um comprovante de depósito nominado à pessoa do Autor junto a 2ª Ré, mas quando entrou em contato com a 2ª Ré foi informado que a 1ª Ré não havia depositado nenhum valor em seu nome. Desde então fica um jogo de empurra da 1ª Ré dizendo que pagou e a 2ª Ré dizendo que não pagou.
Com todo esse transtorno e diante de uma falha na prestação de serviço o Autor no intuito de buscar a JUSTIÇA recorre a este juízo.
6
PORTANTO, CONSTATA-SE:
a) A 2ª RÉ CANCELOU O VOO CONTRATADO PELA PARTE AUTORA E REMARCOU;
b) O AUTOR FOI REALOCADO PARA UM VOO COM O DOBRO DE HORAS DO CONTRATADO, ONDE TEVE SEU VOO CANCELADO;
Desta forma, em razão do serviço falho dos Reus, tal fato causou a parte Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas também intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo, uma vez que havia contratado o voo com antecedência no horário pretendido, todavia, o voo foi cancelado e o Autor foi realocado em outro voo com 12 horas a mais que o acordado.
Portanto, patente a existência do dano moral, pois toda situação de descaso das Rés causou frustração, cansaço e desconforto, diante da deficiente prestação de serviço, revelando extrema desconsideração com o consumidor.
Deste modo, tendo em vista que os danos causados a parte Autora foram
20
E-mail: contato@coutoadv.com. Cel (27) 9.9312-7227
em decorrência de falha dos Réus, não resta alternativa senão recorrer a este r. Juízo para requerer o que entende ser de direito.
7
III FUNDAMENTOS DE DIREITO
III.I RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
A Requerente é legítima para a propositura da presente demanda, bem como a Ré é legitima para figurar no polo passivo, vez que firmou contrato de transporte, devendo ser aplicado ao caso o Código de Defesa do Consumidor. Assim, tem-se que a parte Autora se enquadra no conceito de consumidora, enquanto a parte Ré é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
[...]
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
[…]
Portanto, a presente relação jurídica trata-se de relação consumerista, não resta dúvida que a parte Autora é destinatária final do serviço prestado pela Ré, em razão do contrato de prestação de serviço de transporte aéreo, inconteste, a incidência das normas do estatuto consumerista.
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (grifo nosso).
8
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Ré), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com os consumidores (parte Autora), independentemente da existência de culpa.
III.II INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o CPC trouxe como uma de suas inovações, que é a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual. Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 2015:
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
[…]
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...]
ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (grifo nosso).
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório à parte Ré, tendo em vista que esta é uma grande empresa de transportes aéreos, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do casonarrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como
requisitos a hipossuficiência da parte Autora junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
9
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC traz explicitamente em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo. Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor sempre que este for hipossuficiente econômica ou tecnicamente, como se mostra o presente caso, ou quando seja verossímil sua alegação, pois se trata da aplicação do princípio constitucional da isonomia.
Nesse sentido, a jurisprudência é uníssona:
“Declaração judicial da inversão do ônus da prova antes do início da instrução. Invisibilidade. As circunstâncias fáticas para a inversão do 7 ônus da prova, contida no CDC 6. VIII dependem, na maioria dos casos, da elucidação probatória, não comportando, pois, decisão antecipada para sua incidência (JTJ 169/138).”
É inegável que esta demanda retrata relação de consumo, e as alegações são verossímeis, além da hipossuficiência da parte Autora, sendo reconhecidamente a parte mais fraca da relação, devendo ser tratada de forma diferenciada, por isso deve ser invertido o ônus da prova, em face do evidente prejuízo ao consumidor.
Desta forma, tendo em vista tratar-se de uma relação de consumo, e comprovada a total desvantagem da parte Autora frente a Requerida, a inversão do ônus da prova é medida que se impõe, com o objetivo de igualar as partes no processo judicial em questão.
10
Nessa linha, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui transcrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS DA PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a
jurisprudência deste Tribunal, a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar a verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a sua hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunto fático-probatório do processo, não podem ser revistos em 8 Recurso Especial, em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo interno não provido.
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre os Réus (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Autora (consumidor), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
III.III REPARAÇÃO DO DANO MORAL
A parte Autora teve seu planejamento de viagem frustrado devido à falhas dos Réus que cancelaram de forma unilateral o voo que havia sido contratado com antecedência pelo Autor. 
Portanto, os fatos narrados ensejam o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Autora de não realizar sua viagem dentro do modo e horários estabelecidos contratualmente, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora de resolver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto
na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
11
Ora excelência, quem contrata o serviço de transporte aéreo, tem a expectativa de que os horários sejam cumpridos, existindo uma relação de confiança com a empresa que se contratou, esperando que no mínimo aja respeito desta, o que de fato não aconteceu no caso em tela, causando grave dano moral a parte Autora.
Ou, no mínimo, que a empresa contratada, sendo esta de grande porte, fornecesse atendimento adequado, contendo informações claras quanto a situação, prestando o devido suporte para garantir o mínimo aos passageiros, até mesmo porque está adstrita ao Código de Defesa do Consumidor.
Com certeza o direito violado da parte Autora merece ser reparado, pois evidentes estão a frustração, a angústia e aflição, experimentadas por esta.
Em se tratando de danos morais, sendo que este traz como consequência ofensa à honra, ao afeto, à liberdade, à profissão, ao respeito, à psique, à saúde, ao nome, ao crédito, ao bem-estar e à vida, sem necessidade de ocorrência de prejuízo econômico, dependendo da prova do nexo de causalidade entre o fato gerador do dano e suas consequências nocivas à moral do ofendido.
Nesta senda, faz-se presente, no caso vertente, o dever de indenizar, haja vista que presentes estão os pressupostos da responsabilidade civil: a) ação/omissão; b) ocorrência do dano; c) nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva e o dano e d) culpa (que é dispensável nas relações de consumo).
Logo, não tendo a Ré cumprido com o que dispõe a lei consumerista, configurada está a omissão, que ocasionou dano, transtorno e prejuízo a parte Autora, enseja a obrigação de indenizar, restando comprovado o evento danoso e o nexo de causalidade entre ele e a conduta do agente, está caracterizado o dano
moral, independentemente de prova do prejuízo em concreto.
12
A situação em que a parte Autora foi submetida ultrapassa, em muito, do que se concebe por mero desgosto e aborrecimento do cotidiano, pois a indiferença, e desrespeito a que submetida é que configura a sensação de mal-estar, de constrangimento, e até de humilhação e de indignidade, e não um simples aborrecimento, sendo dano moral indiscutível.
Portanto, resta configurado o ato ilícito e os danos causados.
Destaca-se, ademais, que em nenhum momento houve a prestação efetiva de assistência por parte da Ré, na forma como define a RESOLUÇÃO n° 400 da ANAC.
A ANAC determina que em casos de cancelamento de voos, as companhias aéreas possuem algumas obrigações na execução do serviço. Observemos os seguintes artigos da Resolução n° 400:
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis:
I - que o voo irá atrasar em relação ao horário originalmente contratado, indicando a nova previsão do horário de partida; II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço. (grifo nosso).
Art. 28. A reacomodação será gratuita, não se sobreporá aos contratos de transporte já firmados e terá precedência em relação à celebração de novos contratos de transporte, devendo ser feita, à escolha do passageiro, nos seguintes termos:
I - em voo próprio ou de terceiro para o mesmo destino, na primeira oportunidade;
II - em voo próprio do transportador a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro.
(grifo nosso).
Com o agravante de que a Companhia Ré não ofertou nenhuma opção de voo operado por ela ou por outra companhia aérea para que a parte Autora chegasse ao destino em horário próximo ao previsto.
13
Salienta-se que a indenização por dano moral não objetiva enriquecer a vítima, mas conceder-lhe um lenitivo e reprovar a conduta do agente, devendo ser fixada em patamar condizente com os danos causados.
A doutrina neste sentido, inclina-se no intuito de conferir à indenização caráter dúplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatório em relação à vítima, ora Autora.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que aapuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CANCELAMENTO DE VOO. INAPLICABILIDADE DA CONVENÇÃO DE MONTREAL EM RELAÇÃO AO DANO MORAL. APLICABILIDADE DO CDC. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 27 DO CDC. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CARACTERIZADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A
relação existente entre as empresas fornecedoras de serviços e as apelantes é de consumo. Assim, incide na espécie o art.
47 do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor. 2. A limitação indenizatória prevista na Convenção de Montreal
não se aplica à compensação de dano moral proveniente de atraso de voo internacional. No caso, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, que consigna que prescreve em 05 (cinco) anos a pretensão à reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço. Prescrição afastada. 3. Portanto, impõe-se a cassação da sentença para afastar a prescrição reconhecida pelo juízo a quo (de 02 anos, nos termos da Convenção de Montreal) e, com atenção ao princípio da primazia da resolução do mérito (art. 4º do CPC), faz-se cogente o julgamento imediato da questão de fundo, uma vez que a situação se enquadra na definição de "causa madura", nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. 4. Mérito: De acordo com o artigo 34 do CDC, em se tratando de relação de consumo, todos os fornecedores do produto respondem solidariamente por danos causados ao consumidor. A responsabilidade da empresa aérea por atraso ou cancelamento de voo em decorrência de problemas administrativos com a tripulação é objetiva e independe de comprovação de dolo ou culpa, conforme dispõe o art. 14 do CDC. 5. Após sopesados os critérios necessários para o estabelecimento do ?quantum? indenizatório pelo dano moral, tem-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada uma das autoras se mostra proporcional ao dano sofrido e em harmonia com o princípio da razoabilidade, uma vez que em conformidade para atender os efeitos compensatórios e preventivos que a condenação em dano moral possui, bem como seu caráter punitivo (punitivedamage), servindo de advertência e fator inibitório. 6. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, para afastar a prescrição e julgar procedente o pedido da inicial, condenando as rés, solidariamente ao pagamento de R$ 5.000.00 (cinco mil reais) de danos morais para cada uma das autoras.
14
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.IV TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em
sua obra:
15
“O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um problema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve espontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo temporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a necessidade de aplicação da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, assim como a necessidade de se fixar indenização por danos morais, em razão da transgressão do referido princípio, senão vejamos:
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. TEMPO DE ATENDIMENTO PRESENCIAL EM AGÊNCIAS BANCÁRIAS. DEVER DE QUALIDADE, SEGURANÇA, DURABILIDADE E DESEMPENHO. ART. 4º, II, D, DO CDC. FUNÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE PRODUTIVA. MÁXIMO APROVEITAMENTO DOS RECURSOS PRODUTIVOS. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL COLETIVO. OFENSA INJUSTA E INTOLERÁVEL. VALORES ESSENCIAIS DA SOCIEDADE. FUNÇÕES. PUNITIVA, REPRESSIVA E
REDISTRIBUTIVA. 1. Cuida-se de coletiva de consumo, por meio da qual a recorrente requereu a condenação do recorrido ao cumprimento das regras de atendimento presencial em suas agências bancárias relacionadas ao tempo máximo de 15 espera em filas, à disponibilização de sanitários e ao oferecimento de assentos a pessoas com dificuldades de locomoção, além da compensação dos danos morais coletivos causados pelo não cumprimento de referidas obrigações. 2. Recurso especial interposto em: 23/03/2016; conclusos ao gabinete em: 11/04/2017; julgamento: CPC/73.
3. O propósito recursal é determinar se o descumprimento de normas municipais e federais que estabelecem parâmetros para a adequada prestação do serviço de atendimento presencial em agências bancárias é capaz de configurar dano moral de natureza coletiva. 4. O dano moral coletivo é espécie autônoma de dano que está relacionada à integridade psico-física da coletividade, bem de natureza estritamente transindividual e que, portanto, não se identifica com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico), amparados pelos danos morais individuais. 5. O dano moral coletivo não se confunde com o somatório das lesões extrapatrimoniais singulares, por isso não se submete ao princípio da reparação integral (art. 944, caput, do CC/02), cumprindo, ademais, funções específicas. 6. No dano moral coletivo, a função punitiva - sancionamento exemplar ao ofensor - é, aliada ao caráter preventivo - de inibição da reiteração da prática ilícita - e ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito do agente, a fim de que o eventual proveito patrimonial obtido com a prática do ato
irregular seja revertido em favor da sociedade. 7. O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo. 8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e 16 intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor. 9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo. 10. Recurso especial provido.
16
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço queo atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo da parte consumidora, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. TELEFONIA MOVÉL. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL. APLICAÇÃO DA TEORIA
DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. SUCUMBÊNCIA. 1.
17
Cinge-se o recurso ao pedido de dano moral em razão da contratação de plano de telefonia móvel e cobranças indevidas realizadas pela concessionária de serviço público. 2. A relação jurídica que ora se examina é de consumo, pois a autora é a destinatária final do serviço fornecido pela ré, daí a necessidade de se resolver a lide dentro da norma consumerista prevista no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 3. No caso, incontroversa a falha na prestação do serviço por cobrança indevida. Além disso, a empresa recorrida não demonstrou qualquer irresignação contra a sentença que declarou a inexistência de todo e qualquer débito, a partir do dia 06/06/2018, relativo ao número (24) 99117-0513, bem como condenou a concessionária a reembolsar ao autor o valor de R$ 144,44, pertinente ao período proporcional de uso do plano antigo, além da quantia de R$ 19,32, quanto ao número adicional. 4. Em que pese não ter havido interrupção do serviço, tampouco inserção do nome do apelante em cadastros restritivos de crédito, deve-se reconhecer a responsabilidade civil por desvio produtivo ou perda do tempo útil, que se evidencia quando o fornecedor, ao descumprir sua missão e praticar ato ilícito, independentemente de culpa, impõe ao consumidor um relevante ônus produtivo indesejado pelo último ou, em outras palavras, onera indevidamente os recursos produtivos dele (consumidor). 5. Deveras, o tempo desperdiçado pelo demandante para a solução dos problemas gerados pela empresa ré - devidamente comprovado pelos números de protocolo anexados na inicial - constitui dano moral indenizável, nos termos da teoria do desvio produtivo do consumidor. 6. Nesses termos, a compensação pelos danos morais suportados será arbitrada na importância de R$ 18 3.500,00, em respeito ao princípio da proporcionalidade e circunstâncias do caso concreto, destacando-se a frustração das expectativas do consumidor e o tempo despendido na tentativa de solucionar o problema pela via extrajudicial, sem êxito. Precedente. 7. O montante do dano moral deverá ser corrigido monetariamente a contar deste julgado, na forma da súmula 97 deste Tribunal, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação em razão da relação contratual estabelecida entre as partes. 8. Vencida na demanda, impõe- se a condenação da empresa ré ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em seu mínimo legal de 10% sobre o valor da condenação. 9. Inaplicabilidade da majoração dos honorários sucumbenciais recursais do § 11, art. 85, do CPC, diante do entendimento jurisprudencial firmado no julgamento do EREsp 1539725/DF da Segunda Seção do STJ. 10. Recurso parcialmente provido.8
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO
PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do
consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a 8 TJ-RJ - APL: 00239394820188190042,
18
Relator: Des(a). JOSÉ CARLOS PAES, Data de Julgamento: 31/07/2019, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL 19 solução. Não
há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO.
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz nenhuma alusão ao mero aborrecimento ou dissabor, a saber:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
(...)
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Ré, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo nenhuma possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Ré ao pagamento de R$ ..., a título de indenização pelos danos morais, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Ré.
19
III.V VALOR	DA	CAUSA.	SÚMULA	326	DO	STJ.	IMPOSSIBILIDADE	DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
Eventual arbitramento da indenização por dano moral em valor inferior ao indicado na inicial não poderá ensejar a sucumbência recíproca, como já pacificado pela jurisprudência pátria.
Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidado por meio da Súmula 326:
“Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.” (grifo nosso).
Assim, nos casos de indenização por danos morais, fixado o valor indenizatório menor do que o indicado na inicial, não se pode, para fins de arbitramento de sucumbência, incidir no paradoxo de impor à vítima o pagamento de honorários advocatícios superiores ao deferido a título indenizatório
A corroborar tal entendimento, posicionou-se o Ministro Castro Filho, no REsp
n. 545.476-RS, no que foi acompanhado pela Eg. Turma, “em se tratando de reparação por dano moral, não fica o magistrado jungido aos parâmetros quantitativos estabelecidos pelo autor, na inicial. Por isso, reconhecido o direito à reparação, ainda que esta venha a ser fixada em valores muito inferiores à quantia pretendida pelo autor, não há falar em êxito parcial ou sucumbência recíproca. A sucumbência é total, uma vez que o objeto do pedido é a condenação pelo dano.” (grifo nosso).
Vejamos julgados recentes do c. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO INFERIOR AO PLEITEADO.INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 326/STJ.
20
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. O Tribunal de origem ao estabelecer o valor da verba honorária alterou o entendimento da sentença, argumentando que a obrigação de informar a quantia pretendida para os danos morais na inicial possui função de mera estimativa, razão pela qual anulou a condenação em honorários advocatícios arbitrados pelo primeiro grau. No que tange a insatisfação relativa à distribuição do ônus da sucumbência, observa-se que não assiste razão ao ora agravante, tendo vista que o Tribunal de origem aplicou entendimento desta Corte Superior, consubstanciado na Súmula 326/STJ, no sentido de que: "na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca". Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1774574 CE 2018/0277011-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019). (grifo nosso).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR USO INDEVIDO DE IMAGEM. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 326/STJ. JUROS DE MORA. SÚMULA 54
DO STJ. 1. Ação de indenização por uso indevido de imagem.
2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 4. Nos termos da Súmula 326/STJ, na ação de compensação por danos morais, a condenação em montante inferior ao postulado na petição inicial não implica sucumbência recíproca. 5. Os juros de mora incidentes sobre a indenização por danos morais fluem a a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ) 6. "A ofensa ao direito à imagem materializa-se com a mera utilização da imagem sem autorização, ainda que não tenha caráter vexatório ou que não viole a honra ou a intimidade da pessoa, e desde que o conteúdo exibido seja capaz de individualizar o ofendido". Precedente da 2ª Seção. 7. Somente em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor da indenização por danos morais arbitrado na origem, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento da Súmula 7 do STJ para possibilitar a revisão. 8. Agravo interno do agravo em recurso especial não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1672112 SP 2020/0048528-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI,
Data de Julgamento: 24/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2020). (grifo nosso).
Ante o exposto, é certo que a procedência parcial da ação não poderá acarretar a sucumbência recíproca, já que o arbitramento do valor da indenização por dano moral é ato exclusivo do julgado, cabendo a indicação do valor apenas
para atendimento dos arts. 291 e 292 do CPC.
21
IV PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
a) A dispensa da audiência de conciliação/mediação, nos termos do §5º do art. 334 do CPC;
b) A citação dos Réus, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de serem presumidos verdadeiros os fatos narrados nesta exordial, com fulcro no art. 344 do CPC;
c) Seja deferida a inversão do ônus da prova, conforme o art. 6º, inciso VIII, do Código Consumerista, com a consequente intimação da Ré;
d) A procedência do pedido, com a consequente condenação da Ré a indenizar a parte Requerente pelos danos morais, em R$ ..., a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ);
e) Em caso de procedência parcial da ação, que não seja aplicada a sucumbência recíproca, levando-se em conta a indicação do valor pretendido pela Requerente apenas para atendimento dos arts. 291 e 292 do CPC.
f) Sejam os Réus condenados ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios nos termos do art. 85 do CPC.
Requer, finalmente, para evitar qualquer situação passível de nulidade processual, seja cadastrado/habilitado o advogado ..., OAB/RJ ... para que todas as publicações venham em seu nome.
Protesta provar o alegado por todos os meios admitidos em direito.
22
Em caso de interesse em conciliar, eventual proposta deve ser encaminhada ao e-mail: ...
Dá-se à causa o valor de R$ ...
Termos em que pede e espera deferimento.
Niterói/RJ, 09 de Abril de 2024.
ADVOGADO OAB/RJ ...
image10.png
image1.png