TEORIA DA PENA (ARTIGOS 32 AO 120 DO CÓDIGO PENAL)

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MATERIAL DE APOIO AO ALUNO DO CURSO DE DIREITO
DIREITO CRIMINAL II – CÓDIGO PENAL – TEORIA DA PENA (ARTIGOS 32 AO 120 DO CÓDIGO PENAL) – 1º SEMESTRE DE 2023.
PROFESSOR: FRANCISCO JOSCILE DE SOUSA
DO CONCURSO DE CRIMES
Conceito: 
Segundo Luiz Flávio Gomes, ‘ocorre concurso de crimes (concursus delictorum) quando o agente com uma só conduta (unidade de conduta) ou com várias condutas (pluralidade de condutas) realiza mais de um crime (múltiplos crimes)’.
Natureza jurídica: 
Trata-se de uma política criminal (o conjunto sistemático de princípios e regras através dos quais o Estado promove a luta de prevenção e repressão das infrações penais).
Finalidade: 
Evitar a aplicação de penas desproporcionais (atende ao princípio da proporcionalidade, razoabilidade), bem como concretizar o princípio da economia processual, uma vez que vários crimes serão processados e julgados em um único processo. 
Fundamento legal: 
O Código Penal regulou a matéria por meio dos artigos 69, 70 e 71, que preveem, respectivamente, o concurso material (real), o concurso formal (ideal) e o crime continuado. 
SISTEMAS DO CONCURSO DE CRIMES ADOTADOS NO BRASIL:
Entende-se por sistema de concurso de crimes a técnica ou forma adotada por determinado sistema jurídico penal para apurar a pena decorrente da prática de pluralidade de crimes por um ou mais agentes. 
1 - SISTEMA DA ACUMULAÇÃO MATERIAL ou CÚMULO MATERIAL
Somam-se a pena de todas as infrações penais praticadas pelo autor dos fatos.
É o sistema adotado para o concurso material (artigo 69, CP) e na parte final do artigo 70, CP (concurso formal impróprio).
Ex.: O agente o praticou um furto (art. 155, CP), um roubo (art. 157, CP) e um estelionato (art. 171, CP), em concurso material – foi condenado a pena privativa de liberdade de 3 anos, 6 anos e 3 anos, respectivamente – Assim, aplicando-se o sistema do cúmulo material, a pena será de 12 anos. 
2 - SISTEMA DA EXASPERAÇÃO DA PENA ou CÚMULO JURIDICO
O agente pratica mais de um crime, mas na fixação da pena será observada uma das penas que será acrescida de um percentual para representar a punição pelos demais crimes.
É o sistema adotado para o concurso formal (artigo 70, primeira parte) e crime continuado (artigo 71, CP). 
Ex.: O agente o praticou um furto (art. 155, CP), um roubo (art. 157, CP) e um estelionato (art. 171, CP), em concurso formal próprio – foi condenado a pena privativa de liberdade de 3 anos, 6 anos e 3 anos, respectivamente – Assim, aplicando-se o sistema da exasperação, a pena será obtida utilizando-se a pena maior (6 anos), acrescida de um percentual de 1/5 (STJ), ficando uma pena final de 7 anos 3 meses. 
 
CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES	
O concurso material cuida da hipótese em que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, poderá ser responsabilizado, em um mesmo processo, em virtude da prática de dois ou mais crimes.
 Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. Obs.: 
Visa economia processual.
Requisitos e consequências do concurso material ou real	
Requisitos:
a) mais de uma ação ou omissão – idêntico ou diverso contexto fático;
b) a prática de dois ou mais crimes (resultado).
Consequência: 
- Aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.	
Obss.: 
Se os crimes tiverem sido cometidos em épocas diferentes, investigados por processos diferentes, com várias condenações, não há, na opinião de Rogério Greco, concurso material, mas sim soma ou unificação das penas. O concurso material exigiria, assim, relação de contexto, conexão ou continência entre os crimes.
Ex.: agente, dentro de uma boate, dispara arma de fogo contra um desafeto e com o cano da arma causa lesão corporal em terceiro que tentou intervir (artigo 121, caput, consumado ou tentado c/c artigo 129, c/c artigo 69, CP) ou, ainda, o agente pratica um roubo e ao ser flagrado saindo do local efetua disparo de arma de fogo contra terceira pessoa (artigo 157, § 2º, I, c/c artigo 121, caput, consumado ou tentado, c/c artigo 69, CP).
Contudo, a posição majoritária entende que se caracteriza o concurso material ainda quando alguns dos delitos venham a ser cometidos e processados depois de os restantes o terem sido, porque não há necessidade de conexão entre eles, podendo os diversos delitos ser objeto de processos diferentes.
Ex.: agente pratica um furto e no final do mesmo dia pratica um homicídio (artigo 155, caput, c/c artigo 121, caput, c/c artigo 69, CP).
CLASSIFICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL: homogêneo e heterogêneo	
- Concurso material homogêneo: ocorre quando o agente comete dois crimes idênticos, não importando se a modalidade praticada é simples, privilegiada ou qualificada.
Ex.: dois homicídios.
- Concurso material heterogêneo: ocorre quando o agente vier a praticar duas ou mais infrações penais diversas.
Ex.: um homicídio e uma lesão corporal.
CONCURSO MATERIAL DE CRIMES E SUBSTITUIÇÃO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO	
Art. 69, CP:
§ 1º Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o artigo 44 deste código.
§ 2º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Comentários:
Segundo Luiz Flavio Gomes, ‘No caso do concurso material de crimes o entendimento majoritário diz que se a soma das penas ultrapassar o limite do art. 44 do Código Penal (4 anos), incabível se torna a substituição da prisão. O que se leva em conta, somo se vê, é o total da pena, não a pena isolada de cada crime. 
Portanto, é perfeitamente possível a ocorrência de concurso material de infrações com a aplicação cumulativa de penas privativas de liberdade que comportem substituição por penas restritivas de direito, em regime também cumulativo. No entanto, se em relação a um dos crimes, a pena privativa de liberdade não houver sido suspensa (sursis penal), a substituição das demais se tornará inviável, nos termos do § 1º do art. 69.
Por outro lado, no caso de aplicação cumulativa das restritivas, o cumprimento poderá ser simultâneo (suspensão de habilitação para dirigir veículos e prestação de serviços à comunidade, por fatos distintos) ou sucessivo (duas penas de limitação de fim de semana).
CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES	
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade (primeira parte do artigo).
Corresponde à hipótese em que o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicando-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. 
Esta regra, fundada em razões de política criminal, foi criada em benefício dos agentes que, com uma única conduta, viessem a produzir dois ou mais resultados também previstos como crime.
Obs.: 
As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior (concurso formal impróprio).
Art. 70 - As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior (parte final).(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Teorias que explicam o concurso formal: teoria da unidade de delito e teoria da pluralidade de delitos.
- Teoria da unidade de delito: afirma que, não obstante a lesão de várias leis penais (vários bens jurídicos), existe um só delito. Aexpressão concurso ideal já denota a inexistência de uma verdadeira pluralidade de delitos, havendo, na verdade, um único delito.
- Teoria da pluralidade de delito: sustenta que a ofensa de vários tipos penas significa a existência de vários delitos. O fato de que há somente uma ação não quer dizer que ocorra somente um único crime, sendo que será um único crime por ficção jurídica, tratando-se de uma medida de política criminal.
Requisitos e consequências do concurso formal ou ideal	
Requisitos:
a) uma só ação ou omissão;
b) prática de dois ou mais crimes;
c) mesmo contexto fático.
Consequências:
a) aplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até metade;
b) aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até metade;
c) aplicação cumulativa das penas, se a ação ou omissão é dolosa, e os crimes resultam de desígnios autônomos.
Obs.: 
O concurso formal pode decorrer tanto de conduta dolosa quanto de conduta culposa. 
CLASSIFICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL: 
Concurso formal homogêneo e heterogêneo
- Concurso formal homogêneo: ocorre quando as infrações praticadas (tipos penais) são idênticas. Com um mesmo fato, é realizado mais de uma vez o mesmo tipo penal. Ex: um mesmo disparo gera a morte de duas pessoas (artigo 121, consumado, c/c artigo 70, CP)
- Concurso formal heterogêneo: ocorre quando as infrações praticadas (tipos penais) são diversas. Com um só fato, satisfazem-se as exigências de distintos tipos penais. Ex: querendo matar, agente mata a vítima e fere pessoa que passava pela rua (artigo 121, c/c artigo 129, c/c artigo 70, CP).
Concurso formal próprio (perfeito) e impróprio (imperfeito)	
A distinção entre estes tipos de concurso formal varia de acordo com a existência do elemento subjetivo do agente ao iniciar a sua conduta, se o mesmo tinha a intenção de atingir com a sua conduta mais de um resultado.
- Concurso formal próprio (perfeito): O agente produziu dois ou mais resultados criminosos, mas não tinha o desígnio (intenção) de praticá-los de forma autônoma. O agente pretende com a sua conduta praticar um único crime se doloso ou não pretendia praticar nenhum crime se crime culposo. Corresponde à situação em que a conduta do agente for culposa na sua origem, sendo todos os resultados atribuídos ao agente a esse título, ou na hipótese em que a conduta era dolosa, mas o resultado aberrante lhe é imputado culposamente. 
Exs: Alguém, imprudentemente, atropela duas pessoas (culpa). A, almejando lesionar B, atira uma garrafa em sua direção, acertando-o, mais também atinge C (dolo + culpa). 
Obs.: 
Para este concurso, aplica-se o percentual de aumento de um sexto até a metade (exasperação).
- Concurso formal impróprio (imperfeito): diz respeito à possibilidade de o agente atuar com desígnios autônomos, querendo, dolosamente, a produção de todos os resultados conseguidos a partir daquela ação única. Desígnio autônomo quer dizer que a conduta, embora única, é dirigida finalística e dolosamente à produção dos resultados. 
Exs.: assalto em ônibus de transporte coletivo – para cada passageiro assaltado há um crime. Colocar duas pessoas em fila indiana querendo matá-las e utilizar uma única bala para o crime (Aqui há dolo-dolo).
Obs.: 
Para este concurso, aplica-se a regra do cúmulo material, isto é, as penas não serão exasperadas, mas cumuladas, da mesma forma que ocorre no concurso material.
Concurso material benéfico	
A regra da exasperação no concurso formal foi criada para beneficiar o agente. Em virtude desse raciocínio, previu o parágrafo único do art. 70 que a pena não poderá exceder à que seria cabível em caso de concurso material.
Artigo 70, CP.....
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Se a exasperação lhe for menos benéfica, aplica-se a pena com base no concurso material. A adoção de tal mecanismo nesta circunstância corresponde ao chamado concurso material benéfico.
Dosagem da pena	
No concurso formal próprio aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, devendo o juiz, em qualquer caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até a metade. A variação da aplicação do percentual de aumento dependerá do número de infrações penais cometidas pelo agente, consideradas pelo concurso formal de crimes.
CRIME CONTINUADO
Art. 71, CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do artigo 70 e do artigo 75 deste Código.
Natureza jurídica do crime continuado:	
Há três teorias principais sobre a natureza do crime continuado: teoria da unidade real, teoria da ficção jurídica e teoria mista.
1) Teoria da unidade real: as várias condutas que acarretam o crime continuado formam um crime único, composto de várias ações.
2) Teoria da ficção jurídica: as várias ações levadas a efeito pelo agente, que já consistiam em infrações penais, são reunidas e consideradas fictamente como um delito único. Foi adotada por nossa legislação penal, a qual entende que, uma vez concluída pela continuidade delitiva, deverá a pena do agente sofrer exasperação.
3) Teoria mista: reconhece no crime continuado um terceiro crime, fruto do próprio concurso.
Classificação doutrinária:
Crime continuado simples e crime continuado qualificado	
- Crime continuado simples: é o crime continuado tradicional, previsto no caput art. 71, CP;
- Crime continuado qualificado (específico): é o previsto no parágrafo único do mesmo artigo, que permite aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo.
Obss.: 
O parágrafo único do art. 71 permite ainda a aplicação do chamado concurso material benéfico, caso o aumento da pena até o triplo seja maior que a soma das penas, e determina sejam observadas as regras do art. 75, que cuida do limite das penas;
O crime continuado qualificado (específico) prevê, segundo Cezar Bittencourt, a necessidade de três requisitos, que devem ocorrer simultaneamente:
a – contra vítimas diferentes: se o crime for praticado contra a mesma vítima, haverá também continuidade delitiva, mas não se caracterizará a exceção prevista no parágrafo único. A sanção será a do caput;
b – com violência ou grave ameaça à pessoa: mesmo que o crime seja contra vítimas diferentes, se não houver violência – real ou ficta – contra a pessoa, não haverá a continuidade específica, mesmo que haja violência contra a coisa;
c – somente em crimes dolosos: se a ação criminosa for praticada contra vítimas diferentes, com violência à pessoa, mas não for produto de uma conduta dolosa, não estará caracterizada a exceção.
Requisitos e consequências do crime continuado	
Requisitos:
a) mais de uma ação ou omissão;
b) prática de dois ou mais crimes, da mesma espécie;
c) condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes;
d) os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro.
Consequências:
a) aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada de um sexto a dois terços; (exasperação)
b) aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços; (exasperação)
c) nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada até o triplo; (exasperação)
d) nos crimes dolosos,contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentada até o triplo. (exasperação)
Análise específica dos requisitos:
O que é considerado crimes da mesma espécie para a aplicação do crime continuado?
Há várias posições para definir o que seriam “crimes da mesma espécie”. 
I – aqueles que possuem mesmo bem juridicamente protegido (Fragoso, Rogério Greco). Ou seja, essa definição não inclui apenas aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas também aqueles crimes que ofendem o mesmo bem jurídico e que apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns. 
Ex: furto e roubo – são da mesma espécie.
II - são os que possuem a mesma tipificação penal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados (Aníbal Bruno). Para esta posição, não haveria continuidade delitiva entre furto e roubo.
Obs.: 
Embora se possa encontrar decisão em contrário, a posição majoritária dos Tribunais Superiores é no sentido de considerar como crimes da mesma espécie aqueles que tiverem a mesma configuração típica (simples, privilegiada ou qualificada).
Condições de tempo, lugar, maneira de execução ou outras semelhantes	
Com relação às condições de tempo, há divergências, tendo em vista que não existe um critério rígido para a sua aferição. Afinal, é difícil de mensurá-lo previamente.
- Segundo Rogério Greco, além das condições de tempo, deve haver, também, uma relação de contexto entre os fatos, para que o crime continuado não se confunda com a reiteração criminosa. 
Apesar da impossibilidade de ser delimitado objetivamente um tempo máximo para a configuração do crime continuado, o STF já proferiu decisões que estabelecem o prazo máximo de 30 dias.
- Há também controvérsia quanto à distância entre os vários lugares nos quais os delitos foram praticados. Discute-se sobre a possibilidade de se verificar o crime continuado somente dentro de um mesmo bairro, de uma mesma cidade, comarca ou até em Estados diversos. O STF já entendeu que é possível o crime continuado em cidades vizinhas (região metropolitana, por exemplo).
- A maneira de execução dos delitos – modus operandi do agente ou do grupo – também é um fator importante para a verificação do crime continuado. Um estelionatário que pratica um mesmo golpe, como o do bilhete premiado, ou aquele que comumente leva a efeitos os delitos de furto valendo-se de sua destreza utilizam o mesmo meio de execução. 
O critério para aferir a maneira de execução, contudo, não é tão simples. O agente, embora possa ter um padrão de comportamento, nem sempre o repetirá, o que não poderá impedir o reconhecimento da continuidade delitiva, desde que, frisamos mais uma vez, exista uma relação de contexto, de unicidade entre as diversas infrações penais.
Os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro	
O artigo 71 exige que os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, ou seja, as infrações penais posteriores devem ser entendidas como continuação da anterior.
Tal definição deriva da discussão entre três teorias sobre crime continuado: teoria objetiva, teoria subjetiva e teoria objetivo-subjetiva.
- Teoria objetiva: para o reconhecimento do crime continuado, basta a presença de requisitos objetivos (condições te tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes). Não há, para essa teoria, necessidade de se aferir a unidade de desígnio (relação de contexto).
- Teoria subjetiva: a unidade de desígnio (relação de contexto) é o que importa para a caracterização do crime continuado, independentemente dos requisitos objetivos.
- Teoria objetivo-subjetiva: devem ser exigidas ambas as condições (objetivas e subjetivas). Rogério Greco se filia a esta teoria, pois seria a mais coerente com o sistema penal, que não quer que as penas sejam excessivamente altas, quando desnecessárias, mas também não tolera a reiteração criminosa, de modo que o criminoso de ocasião não pode ser confundido com o criminoso contumaz. Há julgados do STJ que corroboram essa posição.
Crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa	
O parágrafo único do art. 71 permite a ficção jurídica do crime continuado nas infrações penais praticadas contra vítimas diferentes, cometidas com violência ou grave ameaça à pessoa, no entanto, a sanção penal é mais grave, podendo ser triplicada com relação à sanção prevista no caput do artigo. Portanto, também é possível a continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
Análise específica das consequências do crime continuado:
- Para o crime continuado simples, haverá a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou do mais grave, se diferentes, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3.
- Para o crime continuado qualificado, o juiz, após considerar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, poderá aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou do mais grave, se diversas, até o triplo.
Concurso material benéfico:	
O mesmo raciocínio do concurso formal deve ser aplicado aqui. O crime continuado é uma ficção estabelecida por razões de política criminal. Se o juiz verificar que a aplicação deste instituto será mais gravoso do que se houvesse o concurso material de crimes, deverá desprezar as regras daquele e proceder ao cúmulo material das penas (concurso material benéfico).
Dosagem da pena no crime continuado:	
Da mesma forma que no concurso formal, no crime continuado – simples ou qualificado – a exasperação da pena dependerá do número de infrações praticadas.
Crime continuado e novatio legis in pejus:
A lei posterior, mesmo que mais gravosa, será aplicada a toda a cadeia de infrações penais, constituindo, assim, exceção à regra da irretroatividade da lei penal maléfica. 
O assunto está sumulado pelo STF.
SUMULA 711, STF: A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA.
APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CONCURSO DE CRIMES:
Na sentença que reconhecer qualquer um dos concursos (material, formal ou crime continuado), o juiz deverá, primeiramente, aplicar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal praticada. Após, segue-se a aplicação das regras correspondentes aos concursos.
Isso deve ocorrer porque o CP determina, no artigo 119, que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um isoladamente, ou seja, o juiz não poderá levar a efeito o cálculo da prescrição sobre o total da pena aplicada no caso do concurso. Ele deverá conhecer a pena de cada um de modo a aferir se foi verificada a prescrição em relação a eles.
Ex.: em concurso material o réu é condenado por três crimes (artigo 129, caput, CP + artigo 129, § 2º, CP + 121, CP) a penas de 6 meses de detenção, 5 anos de reclusão e 15 anos de reclusão, respectivamente. De acordo com o artigo 69 do CP deverão as penas ser somadas, totalizando 20 anos de reclusão em regime fechado e seis meses de detenção em regime aberto. No entanto, o juiz verifica que entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença se passaram 5 anos, tendo ocorrido a prescrição do crime de lesão corporal simples, declarando, assim, a extinção da punibilidade, artigo 107, IV, CP. 
APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA NO CONCURSO DE CRIMES:
O artigo 72 prevê que no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.
Assim, nos concursos as penas de multa deverão ser aplicadas isoladamente para cada infração penal. Situação: alguém pratica quatro crimes em concurso formal. Em vez de aplicar a exasperação, o juiz deverá encontrar a pena de multa isoladamente, utilizando o critério da soma das penas.
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