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CENTRO UNIVERSITÁRIO MAURÍCIO DE NASSAU - UNINASSAU CARUARU DIREITO JÉSSICA JOSEFA DA SILVA CARLOS ANDRÉ BEZERRA DO NASCIMENTO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO O MÍNIMO EXISTENCIAL DA PESSOA JURÍDICA Caruaru 2023 JÉSSICA JOSEFA DA SILVA CARLOS ANDRÉ BEZERRA DO NASCIMENTO O MÍNIMO EXISTENCIAL DA PESSOA JURÍDICA Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para conclusão do curso de DIREITO da CENTRO UNIVERSITÁRIO MAURÍCIO DE NASSAU - UNINASSAU CARUARU Caruaru 2023 Ficha catalográfica gerada pelo Sistema de Bibliotecas do REPOSITORIVM do Grupo SER EDUCACIONAL N244m Nascimento, Carlos André Bezerra do. O Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica / Carlos André Bezerra do Nascimento, Jéssica Josefa da Silva. - UNINASSAU: Caruaru - 2023 28 f. TCC (Curso de Direito) - Centro Universitário Maurício de Nassau - Uninassau Caruaru - Orientador(es): M.sc. Tony Fernando Macedo Galvão da Cruz 1. Capacidade Contributiva. 2. Efeito Confiscatório. 3. Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica. 4. Simples Nacional. 5. Tributação. 6. Confiscatory Effect. 7. Contributory Capacity. 8. Existential Minimum Of The Legal Entity. 9. Simple National. 10. Taxation. I.Título II.M.sc. Tony Fernando Macedo Galvão da Cruz UNINASSAU - CAR CDU - 34 CARLOS ANDRÉ BEZERRA DO NASCIMENTO JÉSSICA JOSEFA DA SILVA O MÍNIMO EXISTENCIAL DA PESSOA JURÍDICA A Proteção do Patrimônio Mínimo Artigo apresentado como requisito para conclusão de curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Maurício de Nassau – Uninassau. Orientador (a): Prof. Tony Fernando Macêdo Galvão da Cruz Caruaru – PE, 26 de dezembro de 2023. Banca Examinadora __________________________________________ Prof. Tony Fernando Macêdo Galvão da Cruz __________________________________________ Prof. Samira Maria Santana Silva __________________________________________ Prof. André Martins de Oliveira O Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica A Proteção do Patrimônio Mínimo CARLOS ANDRÉ BEZERRA DO NASCIMENTO JÉSSICA JOSEFA DA SILVA TONY FERNANDO MACÊDO GALVÃO DA CRUZ RESUMO: O artigo discute a extensão do Mínimo Existencial às pessoas jurídicas no Brasil, assegurando que a carga tributária, direito legítimo do Estado, não inviabilize sua atuação no mercado. O presente estudo inicia-se com uma explanação dos conceitos de personalidade jurídica, direitos fundamentais da pessoa jurídica, empresário, empresa e os tipos de sociedades empresárias. Com ênfase nos limites ao poder de tributar do Estado. Assim, os princípios da capacidade contributiva, da isonomia e da proibição do confisco servem de parâmetro para proteger, portanto, à atuação empresarial, sobretudo, a Microempresa e Empresa de Pequeno Porte do Simples Nacional, a fim de garantir o patrimônio mínimo. Portanto, tal artigo ressalta a devida proteção da existência digna da pessoa jurídica, colaborando com a livre concorrência e iniciativa na contemporaneidade. PALAVRAS- CHAVE: Tributação. Capacidade contributiva. Efeito Confiscatório. Mínimo existencial da pessoa jurídica. Simples Nacional The Legal Entity’s Existential Minimum Protection of Minimum Assets ABSTRACT: The article deals with the extension of the Existential Minimum to legal entities in Brazil, ensuring that the tax burden, a legitimate right of the State, does not make their operation in the market unfeasible. This study begins with an explanation of the concepts of legal personality, fundamental rights of legal entities, entrepreneurs, companies and the types of business companies. With emphasis on the limits to the State’s taxing power. Thus, the principles of contributory capacity, equality and prohibition of confiscation serve as a parameter to protect business activities, especially Micro-enterprises and Small Businesses of Simples Nacional, in order to guarantee minimum assets. Therefore, this article highlights the due protection of the dignified existence of legal entities, collaborating with free competition and initiative in contemporary times. KEYWORDS: Taxation. Contributory capacity. Confiscatory Effect. Existential minimum of the legal entity. Simple national 3 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho discute a extensão do Mínimo Existencial às Pessoas Jurídicas, um ideal de justiça tributária à luz dos direitos e garantias fundamentais, que tem por objetivo a proteção da renda, do patrimônio e das atividades econômicas das pessoas jurídicas, com vistas as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. O Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica aponta para um limite inferior de renda ou patrimônio que deveria ser excluído da tributação, representando uma limitação aos poderes da administração tributária. O conceito refere-se a um conjunto de bens e recursos necessários para a manutenção da atividade empresarial e da própria existência da empresa. A doutrina e a jurisprudência entendem que as pessoas jurídicas são titulares de direitos fundamentais, e assim como as pessoas físicas, na condição de contribuintes, podem ser afetadas pelo abuso de poder da administração tributária. Seguindo essa toada, o Estado deve levar em consideração a isonomia tributária e capacidade contributiva, não utilizando a tributação com efeito confiscatório. Como disse Machado (2009), pagar tributo é um dever fundamental do cidadão, porém quando o Estado no uso do poder de tributar causa prejuízo ao contribuinte, deixa de ser uma relação jurídica e torna-se uma relação simplesmente de poder Cavalcante e Muller (2018), o Estado deve respeitar o mínimo existencial da pessoa jurídica, tal como ocorre com as pessoas físicas, levando em consideração a personalidade jurídica, uma vez que a legislação brasileira confere a pessoa jurídica a condição de sujeito de direitos. O Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica se desenvolve numa pesquisa qualiquantitativa, que analisando a Carga Tributária Brasileira (CTB), e comparando com países desenvolvidos, avalia o impacto da carga tributária nas empresas inseridas na Lei 123/2006 (Simples Nacional). Com base no princípio de preservação da empresa, buscou-se na Constituição Federal, no art. 145, §1º (capacidade contributiva) e no art. 150, IV (princípio do não confisco), o sentido e o alcance para efetivação prática do Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica. É nesse contexto do Direito Tributário e do princípio do não confisco, tendo em vista a personalidade jurídica e a função social da empresa, que a proteção ao Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica apresenta-se como medida útil para Proteção do Patrimônio Mínimo, ante a sanha estatal por arrecadação de tributos. 2 A PERSONALIDADE JURÍDICA A Personalidade Jurídica é a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações, referindo-se tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica. O Código Civil de 2002, no art. 2º, determina que, a personalidade da pessoa civil começa do nascimento com vida. Do mesmo modo, os artigos 45 e 985 do referido diploma legal, 4 expressam que a sociedade empresária adquire a personalidade jurídica com o registro dos atos constitutivos no órgão competente. De acordo com o Professor, Advogado e Economista João Grandiano Rodas (2016), a forma corpórea do conceito da Personalidade Jurídica iniciou-se a partir da época imperial. Antes disso, propriamente no Direito Romano, as formas associativas não se revestiam da personalidade Jurídica. Os bens das chamadas sodalicia e collegia, as associações que se dedicavam a cultuar os deuses, pertenciam ao Estado, sendo meramente utilizados pelos cidadãos. As cidades, sob a esfera do Império Romano - municipia -, sem existência política, mantinham a capacidade privada. Assim, passaram a surgir os entes autônomos patrimonialmente - arcam communem hebere -, e que não se confundemcom os seus membros, tal conceito, denominado de corporação foi descrito mais tarde por Ulpiano. A capacidade jurídica derivava da existência de patrimônio próprio (arcam habere) e de representação judicial (actorem vel sydicum). Alguns entes coletivos passaram a se organizar corporativamente, entre eles o fisco. A capacidade jurídica era intrínseca, não sendo o reconhecimento estatal concessivo de personalidade. 2.1 O Conceito de “Pessoa” A definição de "Pessoa" consiste em um ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Já "sujeito de direito" é aquele que é sujeito de direitos e deveres jurídicos, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial. Além das pessoas físicas ou naturais, passou-se a reconhecer, como sujeito de direito, entidades abstratas, criadas pelo homem, às quais se atribui personalidade. A personalidade jurídica é uma criação do direito, enquanto que a pessoa física é apenas um termo usado para se referir aos seres humanos no contexto jurídico. O Código Civil Brasileiro de 2002, por sua vez, não enuncia o conceito de pessoa jurídica, mas acompanha a conceituação de Clóvis Bevilácqua (1929), qual seja: “todos os agrupamentos de homens que, reunidos para um fim, cuja realização procuram, mostram ter vida própria, distinta da dos indivíduos que os compõem, e necessitando, para a segurança dessa vida, de uma proteção particular do direito”. (BEVILACQUA, 1929, pag. 58). 5 Partindo-se do “fato associativo”, noções oriundas da sociologia podem, num primeiro momento, definir pessoa jurídica como um grupo humano, criado na forma da lei, com personalidade jurídica própria, para a realização de determinados fins. Empresário individual, na técnica do direito, é pessoa física; o patrimônio dele responde pelos débitos. Pessoa jurídica, portanto, é um grupo humano personificado. A doutrina resistiu muito a aceitar a pessoa jurídica como sujeito de direitos. 3 AS EMPRESAS O conceito de empresa decorre da definição dada à figura do empresário, a que se refere o art. 966 do Código Civil de 2002, que diz: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Assim, levando em consideração a figura do empresário, tem-se o conceito de empresa no art.3° da LEI 123/2006, definido como microempresa (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP) a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário. O empresário é, portanto, empresário individual, uma sociedade “unipessoal”, ou seja, para haver uma “sociedade empresária” se faz necessário mais de uma pessoa, surgindo assim, a Sociedade Empresária Limitada Unipessoal, constituída por 1 (uma) só pessoa, sócio único. Essa novidade foi trazida pela LEI 13.874/2019 (LEI DA LIBERDADE ECONOMICA) que acrescentou os parágrafos §1º e §2º no Art. 1.052 CC/2002, muito embora, antes deste advento, existia a sociedade empresária EIRELI, que falaremos dela mais adiante. 4 AS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS A Sociedade Empresária é uma organização constituída de pessoas, físicas ou jurídicas, que por força de vontade das partes, formam uma sociedade empresária formalizando assim, com o registro do contrato social (Estatuto) na Junta Comercial (art.967), e atendidos os demais protocolos legais e, mediante a implementação de capital financeiro, tecnologia e contratação de mão de obra especializada, passam a exercer atividade econômica organizada para produção ou a circulação de bens ou de serviços. Essa sociedade de pessoas, usufrui, na proporção das respectivas cotas, dos resultados financeiros auferidos a partir do exercício dessa atividade. (art.981, CC/02). 6 Portanto, a sociedade empresária pode ser constituída por uma única pessoa física ou por um grupo de indivíduos, onde o capital social da empresa é divido por cotas, de acordo com o que foi expresso no contrato social, que pode ser, capital subscrito ou integralizado, constituído na abertura da empresa ou no futuro, podendo a integralização ocorrer de forma parcelada. 4.1 Alguns tipos de Sociedades Empresárias no Ordenamento Jurídico Brasileiro A Constituição Federal, quando dispõe sobre as atividades econômicas, atribui a iniciativa privada, aos particulares, a produção e circulação de bens e serviços necessários à vida das pessoas em sociedade, reservando ao Estado apenas a função supletiva, nos termos do art. 170 da Constituição Federal de 1988. A exploração direta de atividade econômica pelo Estado só é permitida, quando necessária à segurança nacional. O tipo de sociedade empresária no ordenamento jurídico brasileiro pode variar, de acordo com a exploração de seu objeto. 4.2 Empresário Individual O empresário individual pode ser uma pessoa física, não possuindo personalidade jurídica, não havendo uma segregação dos bens da pessoa física com os bens da pessoa jurídica, diante disto, ações impetradas decorrentes de dívidas trabalhistas e demais credores, o patrimônio da pessoa física é atingido para liquidar as execuções jurídicas. Possuí as mesmas obrigações em relação a sociedade empresária, bem como registro na Junta Comercial, Receita Federal e Secretaria da Fazenda Estadual, Contador e Certificado Digital, além de contratar colaboradores sem limite de quantidade, conforme a atividade e modelo de negócio. 4.3 Microempreendedor Individual (MEI) Como o nome já descreve, trata-se de uma empresa de sociedade individual, foi criado com o intuito de formalizar o trabalho autônomo no Brasil, um programa de inclusão social que visa tornar empresário o profissional que atuava na informalidade como ambulante, sacoleiro, vendedor de porta a porta e demais profissionais liberais. As especificações desse modelo de empresa constam no art.18-A da LEI 123/2006. Receita bruta anual de até 81 mil reais; tributação pelo Simples Nacional, e 7 seu funcionamento dispensa assessoramento contábil, alvará de funcionamento, e direito a contratar 1 (um) funcionário. 4.4 A Sociedade Empresária Limitada (LTDA) A sociedade empresária LTDA tem essa nomenclatura por ser a responsabilidade dos sócios “limitada”, tipo societário personificado, havendo uma separação do patrimônio, dos deveres e obrigações da sociedade em relação ao patrimônio, dos deveres e obrigações dos sócios. A separação do capital societário do patrimônio dos sócios se faz necessário, para que diante das execuções de dívidas e cobranças judiciais, em caso de falência, em regra, apenas o patrimônio integralizado possa ser responsabilizado diante do insucesso do negócio. Se o capital integralizado não for suficiente para arcar com todos os credores, os sócios terão seu patrimônio comprometido diante das ações executórias impetradas. 4.5 A Sociedade Empresária de Responsabilidade Individual (EIRELI) A sociedade empresária EIRELI é uma empresa de sociedade empresarial limitada com apenas um sócio, em conformidade com o art.980-A CC/2002 “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no país.” Título – I-A acrescentado pela LEI 11.441/2011. A EIRELI é uma pessoa jurídica, uma sociedade limitada unipessoal, e seu sócio único não se confunde com a pessoa jurídica, sendo esses sujeitos de direitos distintos. O sócio único possui responsabilidade “limitada”, diante do insucesso do negócio, não tem seu patrimônio comprometido, apenas o capitalintegralizado, o patrimônio da EIRELI pode ser atingido diante das ações executórias impetradas por seus credores. Ressalvado os casos de fraudes de acordo com o art. 50, §1º e §2º CC/2002, redação dada pela LEI 13.874/2019 (LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA). 5 A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA A função social da empresa se caracteriza pelo trabalho voluntário em ações sociais promovidas tanto para os empregados como para a sociedade e a comunidade em que ela está inserida. 8 Embora seja uma ação voluntária, há previsão legal quanto à função social da empresa, uma delas está na Lei 6.404/1976 Sociedades Anônimas, em seu Art.154, § 4º estabelece a responsabilidade do conselho de administração ou da diretoria das S/A, que podem estabelecer a prática de “...atos gratuitos razoáveis em benefícios dos empregados ou da comunidade que participe a empresa, tendo em vista sua reponsabilidade social.” A atividade econômica plenamente desenvolvida precisa estar vinculada ao princípio de justiça social, conforme expressa o art. 170 da Constituição Federal de 1988, Da Ordem Econômica, cujo principal pilar é a valorização do trabalho humano, atuando pela soberania nacional, promovendo a função social da propriedade, a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca pelo pleno emprego, e, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. Esse conjunto de princípios gerais da atividade econômica, expressos na Constituição Federal de 1988, justifica a importância da preservação da empresa como uma instituição fundamental na sociedade. A atividade econômica empresária, nada mais é do que, uma cadeia de pessoas, dependentes daquela atividade empresarial. 5.1 A Preservação da empresa em razão de sua função social Assim como “a existência da pessoa natural termina com a morte...” (art. 6º, do CC/2002), a existência da empresa termina com a dissolução total da sociedade, que pode ser estabelecida com o encerramento voluntário das atividades ou com a falência. A pretensão da dissolução pode ser parcial, isso por atender o Princípio da Função Social da Empresa e o Princípio da Preservação da Empresa. O princípio da Preservação da Empresa está consagrado na Lei 11.101/2005 – Lei de Falências -, que em seu Art. 47 dispõe: A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. O princípio da preservação da empresa visa recuperar a atividade empresarial de sua crise econômica financeira ou patrimonial, afim de possibilitar a continuidade 9 da atividade do negócio, bem como a preservação dos empregos e o interesse dos credores. Assim, a preservação da empresa não está condicionada apenas aos interesses financeiros dos acionistas, credores e outros grupos economicamente envolvidos, mas ao interesse social, pois a empresa, os pequenos e grandes negócios, todos que fazem parte da ordem econômica, nos mais diversos setores da economia brasileira, servem a sociedade. Por isso a empresa é uma instituição fundamental na sociedade como fonte produtora de bens e serviços e geradora de emprego e renda. Por isso, em alguns países, com o objetivo de preservar a empresa como uma instituição fundamental na sociedade, têm mecanismos legais para transferir a titularidade de uma determinada empresa ao Estado ou a outros empresários, em casos de fraudes praticadas por seus sócios. Alguns exemplos incluem: a) Estados Unidos: No sistema legal dos EUA, a Securities and Exchange Commission (SEC) pode mover ações civis para remover os administradores de uma empresa e nomear um administrador temporário para proteger os interesses dos acionistas e credores da empresa. b) Reino Unido: A Insolvency Act de 1986 prevê a possibilidade de um liquidador judicial ser nomeado para administrar uma empresa insolvente e proteger os interesses dos credores. O liquidador pode vender a empresa a terceiros ou transferir sua titularidade ao Estado. c) Alemanha: A Lei de Falências e Insolvência (Insolvenzordnung) permite que um administrador judicial seja nomeado para administrar uma empresa insolvente. O administrador pode vender a empresa a terceiros ou transferir sua titularidade ao Estado. d) França: O Código de Comércio prevê a possibilidade de um administrador judicial ser nomeado para administrar uma empresa insolvente. O administrador pode vender a empresa a terceiros ou transferir sua titularidade ao Estado. As leis e os procedimentos específicos podem variar em cada país e dependerão do sistema legal e das práticas de cada jurisdição. Além disso, a transferência da titularidade da empresa ao Estado ou a outros empresários geralmente ocorre como último recurso, quando não há outras opções viáveis para preservar a empresa. 10 Na obra O Estatuto do Patrimônio Mínimo, Edson Fachin (2006) cita o Princípio de Preservação da Empresa. O princípio da preservação da empresa interessa ao Direito e à Economia, pela proteção que oferece à continuidade dos negócios sociais. Tal preservação da empresa tem uma notável importância. O princípio da preservação é gênero no qual a continuidade das atividades compõe espécie, e nele se encontra similitude com a guarida ao patrimônio mínimo, na hipótese inerente à manutenção do empreendimento. (FACHIN, 2006, p. 187). Toda exposição até aqui, coaduna-se com o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, expresso da Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, inc. III. Quando se invoca o princípio do Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica, o objetivo é proteger as micro e pequenas empresas que não possuem capacidade contributiva, evitando o colapso financeiro e patrimonial da atividade econômica. Não é puramente um fim econômico, mas a proteção à vida e à dignidade da pessoa humana. No desafio de manter uma atividade econômica organizada, surge os pequenos empresários que enfrentam dificuldades financeiras, concorrência desleal, falta de recursos e pressão para manter seus negócios funcionando. Trabalhando longas horas e lidando com o estresse de gerenciar um negócio sem margem de lucro e, sendo obrigado a pagar tributos sem qualquer capacidade contributiva. O pequeno empresário é muitas vezes tão ou mais sacrificado que o trabalhador assalariado. 6 O MÍNIMO EXISTENCIAL O Mínimo Existencial é um direito fundamental implícito no art. 25 da Declaração de Direitos Humanos da ONU (Organizações das Nações Unidas) de 1948 e no parágrafo Único, do art. 6º, da Constituição Federal de 1988. Conceituado pela doutrina como um conjunto básico de direitos fundamentais, capaz de assegurar à pessoa humana uma existência digna. Conforme Bastos e Martins (1989), tradicionalmente, o Mínimo Existencial é vinculado às pessoas físicas, muito embora, as pessoas jurídicas também sejam titulares de direitos fundamentais, sempre que tais direitos e garantias forem compatíveis com sua natureza: Mais uma vez, aqui, quer-nos parecer que o Texto disse menos do que pretendia. A tomá-lo na sua literalidade seria forçoso convir que ele só beneficiaria às pessoas físicas. Mas, novamente, estaríamos diante de uma interpretação absurda. Em muitas hipóteses a proteção última ao indivíduo 11 só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas. O direito de propriedade é um exemplo disto. Se expropriável uma pessoa jurídica, ela há de o ser mediante as mesmas garantias por que o são aspessoas físicas. (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1989) Os direitos fundamentais constitucionais são característicos do Estado Democrático de Direito, fruto da luta e do sofrimento dos povos ante ao autoritarismo dos governantes. Assim, bem destacou Rudolf Von Ihering (1872), “...o nascimento do direito, assim como o nascimento do homem, é sempre acompanhado das violentas dores do parto”. (IHERING,2004, pag. 35). Os Direitos Fundamentais positivados constituem um sistema de limitações do poder Estatal, um legítimo direito de defesa do cidadão. De acordo com Eduardo Sabbag (2016, pág. 196), os primeiros registros históricos do “mínimo existencial” datam de 25 de maio de 1873. O Estado alemão fixou em 1000 thelers (moeda alemã) o limite de isenção para o contribuinte, sendo este o mínimo para a sua subsistência, chamado naquela ocasião de “mínimo vital”. No Brasil não há uma legislação especifica sobre o mínimo existencial, mas pode-se entender, a partir do texto constitucional, que o legislador é incentivado a estabelecer parâmetros que delimitem os itens que possam suprir as necessidades básicas das famílias mediante uma interpretação teleológica, no sentido e no alcance dos arts. 5º e 6° c/c IV do 7º (salário mínimo) da Constituição Federal. O Mínimo Existencial é o princípio fundamental dos programas do Bolsa Família e do Minha Casa Minha Vida do Governo Federal, intrinsicamente ligado ao princípio de dignidade da pessoa humana. Estes programas visam promover a inclusão social e a melhorar a qualidade de vida das famílias brasileiras em situação de vulnerabilidade. Enquanto, o Bolsa Família é um programa de transferência de renda para combater a pobreza e a desigualdade social, o Minha Casa Minha Vida busca facilitar o acesso à moradia digna para as famílias de baixa renda. Assim, conforme a expressão latina a maiori, ad minus, o que é válido para o mais, deve necessariamente prevalecer para o menos, ou seja, quem pode mais, pode menos. O Estado que tem o poder de tributar, é o mesmo que tem o poder de reduzir a carga tributária para proteger a renda e o patrimônio de quem não tem capacidade contributiva. 7 O MÍNIMO EXISTENCIAL DA PESSOA JURÍDICA 12 Os direitos fundamentais foram conquistados com muitas lutas históricas, visando a garantia dos direitos básicos para uma existência digna, a qual estar pautada na soberania nacional do seu povo. Dessa maneira, a incorporação formal desses direitos na Carta Magna assegura as pessoas uma existência livre dos abusos e arbitrariedades do Estado, além de promover o respeito às mais diversas espécies de liberdade. No Estado Democrático de Direito as pessoas físicas são titulares de direitos e garantias fundamentais, porém muitos desses direitos elencados no rol do art. 5º da Constituição Federal, estendem-se as pessoas jurídicas. Assim, bem destacou Cavalcante e Muller (2018), invocando a doutrina do jurista José Afonso da Silva (2017, p.171) que diz: o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da correspondência e das comunicações em geral, a inviolabilidade do domicílio, a garantia do direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, assim como a proteção jurisdicional e o direito de impetrar mandado de segurança [...] (SILVA, 2017 citado por CAVALCANTE; MULLER, 2018) Gilmar Mendes e Paulo Branco em seu diálogo sobre Direitos Fundamentais e Pessoa Jurídica, lecionou: “Não há, em princípio, impedimento insuperável a que pessoas jurídicas venham, também, a ser consideradas titulares de direitos fundamentais, não obstante estes, originalmente, terem por referência a pessoa física. Acha-se superada a doutrina de que os direitos fundamentais se dirigem apenas às pessoas humanas. Os direitos fundamentais suscetíveis, por sua natureza, de serem exercidos por pessoas jurídicas podem tê-las por titular. Assim, não haveria por que recusar às pessoas jurídicas as consequências do princípio da igualdade, nem o direito de resposta, o direito de propriedade.” (MENDES; BRANCO, 2008, pag.305) A pessoa jurídica é dotada de direitos fundamentais, haja vista a devida proteção legal perante os diversos eventos de fraudes contra tal companhia. A Pessoa Jurídica é uma criação do mundo jurídico, cujo objetivo seria sua efetiva salvaguarda, assegurando-lhe, de pronto, os direitos e garantias relacionados à personalidade. A pessoa jurídica é um sujeito de direito personalizado, assim como as pessoas físicas, em contraposição aos sujeitos de direito despersonalizados, como o nascituro, a massa falida, entre outros. Desse modo, a pessoa jurídica tem a autorização genérica para a prática de atos jurídicos bem como de qualquer ato, exceto se for proibido por dispositivo legal. 13 Com a constituição do Estado social, nasceu uma necessidade latente de captação de recursos visando atingir, por completo, funções inexistentes nesse período histórico, possibilitando para a criação do Ente estatal interventor. Diante disso, surge a iminente realidade imposta pelo Estado social implicando intrinsecamente no aumento excessivo de tributos para manter robusto este Ser estatal e, por vezes, deixando de lado as liberdades individuais. Assim, com a gritante insatisfação popular, perante a intervenção estatal em suas propriedades, foi inaugurado o Estado Democrático de Direitos, com conceitos de limitações ao poder de tributar estatal, cujo objetivo foi evitar o caráter abusivo de tributos. (TORRES, 2005, p. 3). Portanto, na nova organização do Estado, é imperativo a obrigação tributária a todos os cidadãos como meio para que este possa arcar com os seus deveres e atribuições previstas, além de atender às demandas da população, em um Estado Democrático, além do respeito aos limites de tributação, promovendo uma existência humana pautada nos valores de liberdade, para evitar os abusos decorrentes das arbitrariedades estatais. Essa discussão inicia-se com o Liberalismo econômico, corrente de pensamento do século XIX, o qual difundia a ideia de um Estado Mínimo, já que impedia a intervenção estatal na propriedade e na economia, sendo que os tributos arrecadados seriam usados para fins de justiça, segurança e defesa externa. (SCHOUERI, 2011, pag. 22). A Constituição Federal de 1988, detalha, expressamente, os princípios gerais desde o artigo 145, pois existem muitos princípios que ratifica a atuação tributária em todo Texto constitucional, havendo, inclusive, princípios implícitos que podem surgir conforme a interpretação de outros artigos. Além disso, o poder de tributar inicia-se no artigo 150 e seguintes, sendo importante esclarecer que tal rol não é exaustivo, já que os princípios constitucionais podem surgir com a interpretação de todo o Texto Constitucional. (ÁVILA, 2006, pag. 53). É importante ressaltar que dessa extensão dos direitos fundamentais às pessoas jurídicas, o Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica não está estatuído expressamente na Constituição Federal de 1988, diferentemente, a Alemanha o contempla na sua Lei Fundamental da República Federal da Alemanha de 1949, em seu art. 19 e inciso III, [tradução livre]: “Os direitos fundamentais também são válidos para as pessoas jurídicas sediadas no país, conquanto, pela sua essência, sejam aplicáveis às mesmas”. Nessa toada, compreendemos, desde logo, que a maioria dos direitos fundamentais se aplica também as pessoas jurídicas. Dito isso, vamos analisar sobre o mínimo existencial e tratar sobre o devido respeito do seu patrimônio frente a atuação estatal. Não obstante, o mínimo existencial estar diretamente substanciado ao Princípio da Isonomia e, em decorrência deste, com o Princípio da Capacidade Contributivado 14 contribuinte, além da abordagem do Princípio da Proibição do Confisco. O objetivo é adentrar o direito de proteção ao mínimo existencial, que tem a base no desdobramento de tais princípios, quando se trata de direito de tributar. O Princípio da Isonomia está intimamente correlacionado aos parâmetros que o Estado deve seguir para arrecadação adequada dos impostos, como, por exemplo, a regra que veda à União, Estados, Distrito Federal e Municípios instituírem tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, conforme artigo 150, II, da Magna Carta. É oportuno também ressaltar que a igualdade, vista na Isonomia, está umbilicalmente ligada à capacidade contributiva das pessoas, pois somente a segunda pode operacionalizar a aplicação de tributos, exigindo a submissão a um maior ou menor ônus tributário, de acordo com a força econômica do contribuinte de suportar os encargos. Nesse diapasão, a Súmula 481 do TST diz: “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.” (Súmula 481, TST, 2012). Observa-se, portanto, o direcionamento da jurisprudência brasileira no sentido de aplicar os direitos fundamentais também às pessoas jurídicas, como forma de concretização legítima dessa premissa constitucional, ou seja, o reconhecimento formal e material desses direitos, buscando o respeito aos limites da tributação de cada contribuinte, seja pessoa física, seja jurídica. No Estado Democrático de Direito os cidadãos são titulares de direitos fundamentais, e para o exercício desses direitos, é necessário um ambiente de segurança jurídica, de forma que permita aos cidadãos questionar ao Estado o descumprimento dos direitos fundamentais conferidos na Constituição Federal. Esses direitos decorrem da necessidade de proteção ao cidadão em face do poder Estatal, sendo este um direito de defesa (ALEXY, 2008, pag. 456), pois nessa relação jurídica tributária, a parte mais frágil diante do poder do Estado é o contribuinte. Como disse Machado (2009), o Direito é um sistema de limitações, fruto e instrumento da racionalidade humana, logo a segurança jurídica e a justiça são valores fundamentais da humanidade, cabendo ao direito preserva-los. 7.1 A Capacidade Contributiva O Princípio da Capacidade Contributiva aparece no Brasil na Constituição de 1824, no art. 179, XV, o qual dizia o seu conteúdo: “ninguém será exemplo de contribuir para as despesas do Estado na proporção de seus haveres” Na Constituição de 1946, o princípio constava expressamente no art. 202: 15 “Os tributos terão caráter pessoal, sempre que isso for possível, e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte.” A Capacidade Contributiva foi acolhida, ainda que implicitamente, na Constituição de 1965, porém, é na Constituição de 1988 que este princípio se reveste com toda a sua força normativa no art. 145: Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] § 1o. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. O legislador constituinte, levou em consideração a classificação dos impostos como reais ou pessoais. São reais os impostos cuja incidência não leva em consideração aspectos pessoais, ou seja, incidem de forma objetiva sobre a base econômica. Como exemplo, têm-se: IPTU, o IPVA, o IPI, o ICMS, dentre outros. Um produto comprado por um trabalhador assalariado, cuja incidência de ICMS é de 18% embutido no preço, também é cobrado o mesmo valor de ICMS do contribuinte abastado financeiramente, adquirente do mesmo produto. Já os impostos que possuem caráter pessoal, que incidem de forma subjetiva, considerando os aspectos pessoais do contribuinte, sob esse ponto de vista, é o imposto de renda, o IRPF, que leva em consideração a quantidade de dependentes, os gastos com saúde, educação, previdência social e etc. Assim, de acordo com Cavalcante e Muller (2018), o significado do princípio da capacidade contributiva é constatado mediante as respostas às seguintes perguntas: Quem pode pagar tributos? Quanto efetivamente poderá ser pago? Qual o montante suportado pelo contribuinte? Como atingir o limite da tributação sem representar confisco? É fundamental a observância do princípio de isonomia, por ser uma tarefa difícil de identificar a capacidade contributiva de cada cidadão, uma vez que o Estado necessita que cada um contribuía com parcela de seu patrimônio para bancar as suas despesas com segurança, educação, saúde e demais necessidades estatais. Sob esse aspecto, o Estado deve respeitar o princípio do mínimo existencial de cada cidadão, não tributando o contribuinte de forma excessiva, colocando em risco a sua existência digna ou de modo a inviabilizar a atividade econômica empresarial. A técnica fiscal é a responsável pela identificação da aptidão econômica de cada sujeito passivo, extraindo assim, a capacidade contributiva. Por meio próprios, a 16 administração tributária, deve localizar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas de cada contribuinte, e a partir daí, criar uma tributação mais justa, de acordo com essas características pessoais. Nesse diapasão, ao falar de equidade tributária, destaca-se o a LEI DO SIMPLES NACIONAL, o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Conhecida como a lei do Simples Nacional, ela trouxe privilégios e benefícios para as empresas brasileiras com o regime tributário simplificado, cujos impostos incidem sobre o faturamento mensal declarado, levando em consideração a tabela progressiva, de acordo com a faixa de faturamento anual. 7.2 A Capacidade Contributiva e a Lei 123/2006, Lei do SIMPLES NACIONAL Cumpre destacar que a lei do SIMPLES NACIONAL obedece ao princípio de capacidade contributiva, estabelecida nos seguintes termos: quem tem a maior capacidade econômico-financeira, paga mais, e quem tem a menor capacidade econômico-financeira, paga menos. No portal do Simples Nacional, em janeiro de 2023, o número de empresas com esse enquadramento era de 19,5 milhões, sendo que, esse número pode mudar de acordo com o desenquadramento e enquadramento das empresas ao regime tributário simplificado. Entretanto, mesmo possuindo imposto simplificado, com todos os tributos arrecadados numa única guia para pagamento, a PGDAS, e alíquota progressiva, conforme tabelas do SIMPLES; forma mais facilitada para administração, são as empresas que mais fecham no Brasil. O Site a Folha de São Paulo (2021), divulgou a pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, (2019), que diz que, o percentual de empresas que sobrevivem após os 5 anos de abertura é de aproximadamente 37,5%. A pesquisa aponta que a maior causa de fechamento de empresas, cerca de 80% delas, é o sufocamento financeiro, onde os seus gestores alegam concorrência desleal, dificuldade no acesso ao crédito, entre outros motivos. A falta de conhecimento técnico dos administradores também é um fator preocupante, que pode ser responsável direito pelo sufocamento financeiro dos negócios no Brasil, e consequentemente, amplia ainda mais a problemática fiscal das micro e pequenas empresas. Há a necessidade de aperfeiçoamento técnico em 17 gestão financeira e fiscal. Assim, diante desse problema, destaca-se a ação do Sistema “S”, com o trabalhode desenvolvimento e qualificação profissional dos pequenos empreendedores, por meio de cursos, palestras e acompanhamento através do SEBRAE, SESC, SENAC, SEST SENAT e SESI. Por outro lado, o Estado com a sua técnica fiscal e ciência das finanças, é incapaz de determinar a capacidade contributiva das empresas inseridas na LEI 123/2006, visto que é um problema muito grave, pois as empresas por não conseguirem pagar seus tributos, ficam inadimplentes perante o fisco, acumulando juros e multas, acabam se endividando, comprometendo toda a sua cadeia de produção. Há de se observar também, que não se pode exigir do legislador ou intérprete, que ele cumpra cabalmente a expressão “se possível” do §1º do art. 145 da Constituição Federal, pois como disse MACHADO SEGUNDO (2017), a Observância “Sempre que possível”, expressada, não significa que o atendimento aos princípios de pessoalidade e capacidade contributiva dependa da vontade do legislador ou do interprete, ou ainda, de determinadas circunstâncias econômicas, mas trata-se, na verdade, de metas e diretrizes, que devem ser consideradas com o máximo de efetividade possível, conforme o ordenamento jurídico. Os limites à sua aplicação são fornecidos pelo próprio direito, e não pela boa vontade do legislador ou do aplicador da lei. Nesse sentido, pode-se mesmo dizer que a expressão é desnecessária, pois toda e qualquer determinação contida em uma norma jurídica somente poderá ser exigida se seu cumprimento for possível. (MACHADO SEGUNDO, 2017, pag. 14). Nessa mesma toada, o Site da Exame.com (2022), apresenta também dados de uma pesquisa realizada pela Fundação Dom Cabral (FDC) e também da Comissão de Valores Mobiliários – CVM (2019), que diz, que o lucro líquido das empresas no Brasil não passa de 8%. Os dados dão conta que o lucro líquido médio das empresas listadas na Bolsa de Valores Brasileira – B3 (2019), alcançou um percentual de 7,2%. Esses dados podem variar, de acordo com cada setor e porte das companhias. Entretanto, é importante destacar que o lucro líquido médio das empresas optantes pelo Simples Nacional não é oficialmente aferido. Isso ocorre porque, no regime tributário simplificado, os dados econômicos não são divulgados publicamente. As empresas que estão listadas na B3 possuem capital aberto, geralmente as S.A, elas são obrigadas a divulgar seus balanços financeiros, elas possuem uma 18 condição econômica superior às microempresas e empresas de pequeno porte, uma realidade muito distante. Uma característica das empresas optantes pelo Simples Nacional, é a margem de lucro baixa gerada pela falta de conhecimento técnico, planejamento e gestão. Muitas, mesmo faturando, possuem dificuldade para pagar tributos. Assim, conforme a faixa de faturamento muda, a tabela do Simples Nacional muda progressivamente, as empresas passam a pagar mais tributos na proporção em que aumentam de faturamento. A princípio, a regra da progressividade do Simples Nacional não seria o principal problema, mas a sua interpretação automática, de forma simplista, baseada apenas no aumento de faturamento, ou seja, quem fatura mais paga mais, e quem fatura menos paga menos, mas a realidade é, nem sempre uma empresa que está aumentando seu faturamento tem capacidade contributiva. O problema da tributação dos pequenos negócios sem capacidade contributiva consiste na intepretação dessa capacidade, pois se o tributo fosse cobrado levando em consideração a verdadeira capacidade do contribuinte, este não entraria em colapso financeiro, não se endividaria fiscalmente, assim, se evitaria o fechamento dos pequenos negócios no Brasil. É uma questão de equidade, de justiça fiscal, a igualdade tributária não é o bastante. O SIMPLES NACIONAL é insuficiente para atender ao princípio da capacidade contributiva, no entanto, represente um avanço no sistema tributário, por sua proposta inicial de equidade, necessitando de atualização para acompanhar as novas realidades das atividades econômicas no Brasil, devendo criar novos mecanismos de interpretação da capacidade contributiva dos pequenos negócios, a fim de tributar de forma mais justa. 7.3 O Efeito Confiscatório Uma vez compreendido que o direito à propriedade privada é um direito fundamental individual, conforme expressa Inc. XXII do art. 5º e o Inc. II do art. 170 da Constituição Federal de 1988, o qual, não só a pessoa física goza desse direito, mas também a pessoa jurídica. Assim, o Estado deve proteger esse direito, se abstendo de usar tributo com efeito confiscatório, não intervindo na propriedade privada, criando e majorando tributos de forma excessiva ou de forma punitiva, ao ponto de prejudicar a dignidade da pessoa humana ou inviabilizar a atuação das atividades econômicas no Brasil. A Constituição Federal, com base no princípio da Capacidade Contributiva, diz ao Estado como deve tributar, nos termos do art. 145, §1º, ao passo que, a 19 Constituição Federal diz também para o Estado se abster do imposto com efeito confiscatório, em obediência ao Princípio do Não Confisco, Das Limitações ao Poder de Tributar, no art. 150, e Inc. IV: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:” IV - Utilizar tributo com efeito de confisco; É neste mesmo diapasão, que o professor Ricardo Alexandre (2016, pag. 138) ensina: Em termos menos congestionados, tributo confiscatório seria um tributo que servisse como punição; já tributo com efeito confiscatório seria o tributo com incidência exagerada de forma que, absorvendo parcela considerável do patrimônio ou da renda produzida pelo particular, gerasse neste e na sociedade em geral uma sensação de verdadeira punição. As duas situações estão proibidas, a primeira (confisco) pela definição de tributo (CTN, art. 3.º); a segunda (efeito de confisco) pelo art. 150, IV, da CF/1988. Um único tributo pode não representar um confisco, mas a carga tributária dentro de um único mês corrente, numa pequena empresa sem capacidade contributiva, pode trazer um efeito confiscatório da renda e do patrimônio daquela atividade econômica. Assim, bem asseverou Gandra Martins: Na minha especial maneira de ver o confisco, não posso examiná-lo a partir de cada tributo, mas da universalidade de toda a carga tributária incidente sobre um único contribuinte. Se a soma dos diversos tributos incidentes representa carga que impeça o pagador de tributos de viver e se desenvolver, estar-se-á perante carga geral confiscatória, razão pela qual todo o sistema terá que ser revisto, mas principalmente aquele tributo que, quando criado, ultrapasse o limite da capacidade contributiva do cidadão. (MARTINS, 2001, pag. 178). De acordo com ALEXANDRE (2016), o princípio de vedação do efeito confiscatório poderia ser denominado de razoabilidade ou proporcionalidade da carga tributária, que conforme a Constituição, o legislador partindo dessa ideia, no uso do poder de tributar, deve fazê-lo de forma razoável e moderada, sem o efeito de impedir as atividades licitas do cidadão contribuinte, com o fim de não comprometer a sua dignidade ou necessidades vitais. 7.4 A Configuração do Efeito Confiscatório 20 A configuração do efeito de confisco ocorre quando o Estado institui carga tributária superior a capacidade contributiva do cidadão, absorvendo parte do patrimônio do contribuinte, causando-lhe a constrição patrimonial. De acordo com ALEXANDRE (2016, pag.138), o efeito de confisco é indeterminado, podendo variar, a depender das “...concepções político-filosóficas do intérprete...”, não significa que seja impossível de identificar, casos perceptíveis de ausência de razoabilidade, numa cobrança pelo fisco, o judiciário venha a reconhecer a existênciade abuso do poder de tributar, tendo em vista a absorção de parcela considerável do patrimônio ou renda do contribuinte. ALEXANDRE (2016) enxerga que a cláusula do art. 150, e Inc. IV, é de conceito aberto ou indeterminado, ficando a cargo do interprete, avaliar caso a caso, porém alguns parâmetros podem ser definidos a partir da jurisprudência do STF, no exemplo, o Julgamento da ADI, 551/RJ. 14.02.2003. (Grifou-se): Fixação de valores mínimos para multas pelo não recolhimento e sonegação de tributos estaduais. Violação ao inciso IV do art. 150 da Carta da República. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto Constitucional Federal. (STF, Tribunal Pleno, ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 24.10.2002, DJ 14.02.2003, p. 58). Um outro exemplo, foi o voto do Min. Celso de Mello na ADC 8-MC apud ALEXANDRE (2016), (grifou-se): A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte (STF, Tribunal Pleno, ADC-MC 8/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.10.1999, DJ 04.04.2003, p. 38). 21 Seguindo, nesta mesma toada, a Enciclopédia Jurídica da PUCSP (2019), trouxe o mesmo argumento, dizendo: A capacidade contributiva é estremada por dois limites que também configuram princípios constitucionais tributários da mais alta importância. Brevemente, de um lado a capacidade contributiva termina onde começam os efeitos confiscatórios expressamente vedados pela Constituição. De outro, a capacidade contributiva é ferida quando a tributação atinge o mínimo existencial. Compreendido em relação aos seus limites, verifica-se que o princípio equivale a um preceito de razoabilidade na tributação que não deve ser débil, o que ocasionaria uma má repartição da carga tributária, tampouco deve ser intensa a ponto de comprometer o direito à vida ou à propriedade. (Enciclopédia Jurídica da PUCSP. 2019, Capacidade Contributiva, Tomo 5, pag. 10). Dessa forma, segundo o que se observa na jurisprudência do STF, não é possível avaliar o efeito de confisco levando em consideração apenas a incidência de um único tributo, mas de toda a carga tributária. 8 A CARGA TRIBUTÁRIA A Carga Tributária é a relação entre a soma da arrecadação Federal, Estadual e Municipal e o Produto Interno Bruto (PIB), buscando analisar o fluxo de recursos financeiros direcionados da sociedade para o Estado, incluindo todas as formas de tributação direita e indireta em todos os níveis do governo. A Carga Tributária refere-se aos recursos que o Estado consegue arrecadar em conjunto com a população e as empresas, a fim de financiar suas atividades, dentro da estrutura social e econômica. Como disse o professor Hugo de Brito Machado (2009), “...pagar tributo é um dever fundamental do cidadão...” Assim, o dinheiro pago pelo contribuinte paga todas as despesas do governo, incluindo os repasses aos estados que não são autossuficientes nas finanças. 8.1 A Carga Tributária do Brasil Conforme o Site Observatório de Política Fiscal do Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas, divulgado em 05/07/2023, informou que: no ano de 2022 a Carga Tributária bateu recorde, alcançando o percentual de 33,71% e do PIB (Produto Interno Bruto), sendo arrecadados em impostos o valor de 2,218 trilhões de reais. Sendo este o maior patamar desde o ano de 1990. 22 Carga tributária decomposta por destinação (%PIB) 2021 2022 VARIAÇÃO TOTAL 33,06% 33,71% 0,65% Federal 20,12% 20,93% 0,81% Para-Fiscal 1,80% 1,85% 0,05% Estados 8,93% 8,59% -0,34% Municípios 2,21% 2,34% 0,13% O estudo apontou que no ano de 2022 a receita do governo obteve superávit de 0,81%, enquanto que os Estados sofreram uma perda de 0,34% de suas receitas, isso se deve ao fato do governo ter criado em 2022 políticas de preço para os combustíveis, afetando diretamente a arrecadação do principal tributo dos Estados, o ICMS. 8.2 A Carga Tributária do Brasil em Comparação com Países da OCDE. A Diretoria de Estudos e Políticas Macroeconômicas do Instituto de Pesquisa Aplicada (Dimac/Ipea), disponibilizou a nota de conjuntura nº 60 em seu site, após realizar estudos para avaliar os impactos da reforma tributária na economia brasileira. Assim, o instituto avaliou a Carga Tributária Brasileira (CTB) em comparação com outros países desenvolvidos da OCDE. A Carga Tributária do Brasil em 2021 foi de aproximadamente 33,9%, enquanto que a média dos países da Organização para Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) ficou em 34,1%, ou seja, a Carga Tributária Brasileira (CTB) está próximo da média da OCDE. Mas quando se analisa o contexto 23 da América Latina e Caribe, o Brasil tem a maior carga tributária como proporção do PIB em 2021, onde a carga média para esse grupo de países foi de 21% do PIB, conforme a OCDE. Incidência Brasil Média OCDE Maior OCDE Quem? Menor OCDE Quem? Carga Tributária Total 33,81 34,1 67,2 Dinamarca 16,7 México Renda, Lucros e Ganhos de Capital 8,2 11,6 30,7 Dinamarca 7,3 México Salários e Seguridade 8,9 9,8 16,4 República Checa 0,1 Dinamarca Propriedade 1,7 1,9 4,5 Coreia 0,2 República Checa Consumo de Bens e Serviços 15,01 10,8 15,6 Hungria 4,4 Estados Unidos A Estrutura brasileira é dependente da tributação sobre o consumo, onde o nível de incidência sobre o Consumo de Bens e Serviços é de 15,1%, ou seja, próximo do país mais taxa o consumo, a Hungria, que tributa o consumo em 15,6% do PIB. A Carga Tributária Manteve-se instável de 2010 a 2021, registrando a maior carga tributária de 33,9%, muito provavelmente em virtude da Pandemia de Covid-19, que trouxe impactos consideráveis na economia, onde a média da CTB ficou em 32,5%. Quando se avalia a CTB por competência dos níveis federativos, mostra que 66, 3%, é de competência Federal, os Estados ficam com 26,8% e os Municípios com apenas 6,9%. NÍVEL 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 %MÉDIA %MÉDIA ANO 2021 Estadual 8,2 8,1 8,1 8,2 8,0 8,1 8,1 8,3 8,4 8,5 8,5 9,1 8,3 26,8 Municipal 1,7 1,8 1,8 1,9 1,9 2 2 2 2,1 2,3 2,3 2,3 2,0 6,9 Federal 22,4 23,2 22,8 22,5 21,8 22 22 22 22,1 21,9 21 22,5 22,2 66,3 Total 32,3 33,1 32,7 32,6 31,7 32,1 32,1 32,3 32,6 32,7 31,8 33,9 32,5 100,00 A carga tributária pode variar de acordo com o sistema político-econômico adotado em cada país. Alguns países, de economia liberal, não possuem sistema de saúda gratuito, destacando-se os Estados Unidos, Austrália, Holanda, Alemanha e Índia. Pode-se dizer, que a carga tributária brasileira é compatível com a quantidade de serviços que são oferecidos pelo governo a população. Tendo como exemplo, aqui no Brasil, a nível mundial, o Sistema Único de Saúde (SUS). 24 8.3 O sentido e o Alcance do Mínimo Existencial da Pessoa JurídicaO Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica mostra-se eficaz para proteger a renda, o patrimônio e as atividades econômicas, assim como ocorre com as pessoas físicas, os entes coletivos podem ter patrimônio sem capacidade contributiva, e mesmo assim, serem obrigados a pagar tributos. O Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica aponta para um limite inferior de renda ou patrimônio que deveria ser excluído da tributação, representando uma limitação aos poderes da administração tributária. O alcance do mínimo existencial da pessoa jurídica foi destaque de (DANIEL apud CAVALCANTE, MULLER, 2018, pag. 44): Como exigência constitucional à aplicação da justiça fiscal, o mínimo isento não se aplica apenas às pessoas físicas. Ele deve ser considerado sempre que houver manifestação de riqueza tributável, independentemente de quem seja o titular dessa riqueza. Nenhum sujeito de direito que tenha ingressos que se prestem apenas à sua manutenção básica pode ser constrangida a contribuir com os gastos públicos. (2006, p. 47). A norma e jurisprudência tem alcançado esse fim, tal como as pessoas físicas e jurídicas no exercício do direito de ação, quando no uso da justiça gratuita (art. 98 do CPC), bastando a pessoa física a simples declaração de hipossuficiência, e no caso da pessoa jurídica, a demonstração de insuficiência de lucros, conforme Súmula 463, TST. Como já demonstrado anteriormente, no princípio da função social da empresa, grande é a importância dessa instituição na sociedade, e assim, portanto, o Estado deve preserva-la. Assim, bem asseverou Cavalcante e Muller (2018), dizendo: Assim, o caráter dual da função social da empresa garante que o empresário se obrigue a cumprir certas exigências em nome da comunidade ou do próprio Estado que se beneficia de sua atuação. Ao mesmo tempo, a função social também tem o condão de obrigar o Estado a respeitar os direitos fundamentais da pessoa jurídica, estando, entre tais direitos, indubitavelmente, o da tributação justa. (CAVALCANTE; MULLER, 2018, pag. 45) No Direito Tributário, o princípio do “mínimo existencial” coaduna com o princípio da capacidade contributiva, assim o Estado através da técnica fiscal e da ciência econômica tem a responsabilidade de interpretar o limite máximo que um contribuinte suporta pagar em tributos. 25 A fim de determinar a isenção do patrimônio mínimo da empresa, Cavalcante e Muller (2018), disse: Como modo de auferir qual seria o mínimo isento a ser respeitado, deve-se considerar se existe renda além da necessária para manter a atividade empresarial de acordo com a realidade e os recursos da organização específica, já que análises fixas impedem o ente tributante de perceber peculiaridades. (CAVALCANTE; MULLER, 2018, pag. 45) Assim, conclui-se que o modelo mais próximo do ideal é o Lucro Real, onde a empresa precisa demonstrar lucro para ser tributada. A forma de apuração dos impostos no Simples Nacional ocorre com base no faturamento, e como uma aula básica de contabilidade, o faturamento não representa lucro. Na busca por um sistema tributário mais justo, surge a REFORMA TRIBUTÁRIA, fruto da PEC45/2019 que traz consigo muitos avanços no Sistema Tributário Brasileiro, porém ela não abarca o Simples Nacional, assim, ela não resolve o problema da capacidade contributiva das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, deixando de fora. Quando se fala em impenhorabilidade do patrimônio mínimo da pessoa jurídica, invoca-se a doutrina de Edson Fachin (2001), que em sua obra intitulada; O Estatuto do Patrimônio Mínimo (2001), a sua teoria, diz que a pessoa física tem direito a proteção de um patrimônio mínimo impenhorável, capaz de promover a manutenção da sua dignidade. Com base nesse princípio, também as pessoas jurídicas sem capacidade contributiva fazem jus a esse direito. Nesse diapasão, tem-se a Súmula 364 do STJ: O imóvel residencial do próprio casal ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei. (Súmula 364, STJ, 2006). O respeito ao Mínimo Existencial da pessoa jurídica representa a proteção de um conjunto de bens e recursos necessários para a manutenção da atividade empresarial e da própria existência da empresa, estabelecendo um limite inferior de renda ou patrimônio que deve ser excluído da tributação por um período de tempo, limitando os poderes da administração tributária, enquanto o contribuinte não apresentar renda ou patrimônio compatível para ser alcançado pela tributação. 26 Assim, conclui-se que o Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica é um conjunto de bens e recursos livres da intervenção estatal, o mínimo que uma empresa precisa ter, suficiente para cumprir com suas obrigações e continuar operando, sem que haja o comprometimento de sua capacidade produtiva, financeira, tributária e social. 9 CONSIDERAÇÕES FINAIS O Mínimo Existencial da Pessoa Jurídica, mesmo não estando expressamente na Constituição Federal, a jurisprudência e a doutrina reconhecem que a pessoa jurídica é titular de direitos fundamentais assim como as pessoas físicas. Como acontece com as pessoas físicas, cabe ao Estado proteger o patrimônio, a renda e as atividades econômicas da pessoa jurídica, limitando o poder de tributar, respeitando o direito individual da propriedade privada, excluindo da tributação o patrimônio mínimo da pessoa jurídica sem capacidade contributiva. O presente estudo buscou analisar o caso das empresas do Simples Nacional, por considerar a atuação das Microempresas e Empresas de Pequeno essencial para o desenvolvimento econômico no Brasil. A maior dificuldade encontrada no trabalho foi estabelecer, o que se chama de mínimo isento, um limite de patrimônio que poderá ficar de fora da tributação, quando demonstrado a insuficiência de lucro ou patrimônio compatível. Todavia, cabe a administração tributária essa competência detecção da capacidade contributiva dos pequenos negócios. Uma vez, a capacidade contributiva das empresas do Simples Nacional, é feita de forma automática, minimalista e com base no faturamento, levando em consideração apenas aspectos reais, possuindo em alguns casos, uma carga tributária incompatível com a capacidade contributiva. Como visto anteriormente, a realidade das empresas no Brasil, principalmente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte é muito complexa, necessitando de uma análise profunda por parte da administração tributária, a fim de tributar as atividades econômicas com equidade. O que se busca é uma tributação baseada no princípio de justiça fiscal, com equidade. Com base na Constituição no art. 145 e §1º, que diz, que os impostos sempre que possível terão caráter pessoal, graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, ou seja, de acordo com aspectos subjetivos, observando muito mais o interior de uma empresa, do que artificialmente por fora, com base no 27 faturamento. Falta um olhar humano, assim como ocorre com a pessoa física no Imposto de Renda. No Brasil há uma cultura que diz, se você tem um CNPJ é porque você tem dinheiro. A realidade é bem diferente para as pequenas empresas. Empresários são cidadãos, muitas vezes, assim como trabalhadores assalariados, que atrasam contas, que negociam dívidas com os fornecedores todos os dias para não fechar as portas. 10 REFERÊNCIAS ALEXANDRE, Ricardo, Direito Tributário Esquematizado, 10. ed. São Paulo, 2016. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. ALEMANHA. Ministério da Justiça da Alemanha. Lei Fundamental da República Federal daAlemanha, 23 de maio de 1949, Art. 19, Inciso III. Disponível em: https://www.gesetze-im- internet.de/gg/BJNR000010949.html. Acessado em: 09/03/2023. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 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