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FACULDADE UNINASSAU PETROLINA DIREITO THIAGO ROBERTO BATISTA DAMASCENO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO TERCEIRIZAÇÃO: ATIVIDADE-FIM E O DIREITO DO TRABALHO Petrolina 2023 THIAGO ROBERTO BATISTA DAMASCENO TERCEIRIZAÇÃO: ATIVIDADE-FIM E O DIREITO DO TRABALHO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para conclusão do curso de DIREITO da FACULDADE UNINASSAU PETROLINA Petrolina 2023 Ficha catalográfica gerada pelo Sistema de Bibliotecas do REPOSITORIVM do Grupo SER EDUCACIONAL D155t Damasceno, Thiago Roberto Batista. Terceirização: Atividade-fim e o Direito do Trabalho / Thiago Roberto Batista Damasceno. - UNINASSAU: Petrolina - 2023 52 f. TCC (Curso de Direito) - Faculdade Uninassau Petrolina - Orientador(es): Esp. Jessica Maria Freire Nunes 1. Carteira. 2. Direito do Trabalho. 3. Investigação. 4. Responsabilidade. 5. Terceirização. 6. Investigation. 7. Labor Law. 8. Outsourcing. 9. Portfolio. 10. Responsibility. I.Título II.Esp. Jessica Maria Freire Nunes UNINASSAU - PET CDU - 34 DEDICATÓRIA Ao meu avô, José Batista Filho, conhecido também como “Papai Zezé do Vale”, por todo o esforço e compreensão, que acreditou e me impulsionou a ir cada vez mais adiante. Obrigado pelo carinho, a paciência, por sua capacidade de me trazer paz na correria de cada semestre, mesmo não estando mais presente nesse plano terrestre, guardo sua memória, seu legado de pai e por tudo que fez por mim. A minha mãe, minha pedra preciosa, Aparecida Batista. Aos meus tios, irmão e toda família, colegas e professores. Em especial, Mainha, obrigado pelo dom da vida. Tudo isso é retribuição do amor que a mim, sempre dedicou. Quero aqui agradecer imensamente aos meus grandes amigos e amigas de sala, assim como o meu grupo Zona Sul, que foi de suma importância para esta jornada. A todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito OBRIGADO! AGRADECIMENTOS Primeiramente a Deus que permitiu que tudo isso acontecesse, ao longo da minha vida, e não somente nestes anos como universitário, mas em todos os momentos é o maior mestre que alguém pode conhecer. Deus é fiel; A esta faculdade, seu corpo docente, direção e administração que oportunizaram a janela que hoje vislumbro, um horizonte superior, eivado pela acendrada confiança no mérito e ética aqui presentes; Ao meu orientador, Prof. Esp. Lucas de Carvalho dos Santos, pelo suporte e paciência, pelas suas correções e incentivos. A sua ajuda durante a elaboração deste trabalho foi fundamental. RESUMO A presente pesquisa busca tratar da terceirização como atividade-fim no direito do trabalho. Verificando o impacto social em comparação com a Súmula existente ao tema no que versa a ilicitude e que, de fato, garanta o direito ao trabalhador. Ponderar- se-á que não há proibição quanto ao instituto, mas como será aplicado atendendo a norma existente. Pontuar-se-á, a priori, o que tange a evolução da terceirização, mostrando a real finalidade desse instituto e, explanar que não carrega uma conotação de explorar o outro para ter um lucro maior. Portanto, devemos levar em consideração que o empregado que mantém vínculo empregatício, carteira assinada e todas as garantias laborais decorrentes da sua condição trabalhista vai continuar com elas, já aquele que for demitido receberá seus direitos, valores decorrentes dessa demissão, e se retornar ao emprego na qualidade de terceirizado, não perderá um centavo sequer. A terceirização é bem-vinda, ela já existe há muito tempo, deve criar um ambiente propício para o momento da atividade econômica, possibilitando mecanismos organizacionais por meio das suas devidas funções. Para tal estudo recorremos a pesquisa bibliográfica, como método de investigação, que demandou a busca e seleção de artigos científicos, livros e revistas acadêmicas para que pudéssemos ter argumentações e embasamento teórico para esta produção. Palavras-chave: Direito do trabalho; Terceirização; Responsabilidade. ABSTRACT The present research aims to address outsourcing as an inherent part of labor law, examining its sociais impact in comparison to the existing legal precedents, particularly the ones addressing its unlawfulness and ensuring workers' rights. It will be considered that there is no outright prohibition regarding the institution of outsourcing, but rather a focus on how it is applied in compliance with existing norms. The evolution of outsourcing will be initially discussed, shedding light on its true purpose and clarifying that it does not inherently involve exploiting others for greater profit. It is crucial to acknowledge that employees with established employment relationships, signed contracts, and all labor-related safeguards will retain these conditions. If an employee is terminated, they will receive their entitled rights and financial compensation, and if they return to work as an outsourced worker, they will not lose a single cent. Outsourcing is a welcomed practice that has existed for a long time and should create a conducive environment for the current economic activities, enabling organizational mechanisms through its proper functions. For this study, we turn to bibliographic research as the investigative method, involving the search and selection of scientific articles, books, and academic journals to provide arguments and theoretical grounding for this production. Keywords: Labor law; Outsourcing; Responsibility. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 6 2 REFERENCIAL TEÓRICO ..................................................................................... 9 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO .................................... 9 2.2 Relação jurídica de trabalho ............................................................................ 13 2.3 O trabalho terceirizado: Relação jurídica especial do trabalho .................... 15 2.4 TERCEIRIZAÇÃO .............................................................................................. 19 2.5 Finalidade ......................................................................................................... 21 2.6 Classificação: quanto à licitude ...................................................................... 21 2.6.1 Terceirização Lícita ............................................................................... 22 2.6.2 Terceirização ilícita ............................................................................... 23 3 MÉTODO .............................................................................................................. 27 4 RESULTADOS E DISCUSSÕES .......................................................................... 28 4.1 RELAÇÃO JURIDICA DE EMPREGO. .............................................................. 28 4.2 Pessoalidade e alteridade ............................................................................... 31 4.3 Contrato de Trabalho ....................................................................................... 33 4.4 Vínculo empregatício do terceirizado com o tomador .................................. 36 4.5 Responsabilidade do tomador do serviço ..................................................... 38 4.5.1 A responsabilidade da administração pública ................................... 40 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 43 REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 45 6 1 INTRODUÇÃO O atual cenário é caracterizado por uma significativa exclusãosocial e acentuadas desigualdades, fatores que contribuem para a expansão da terceirização e da informalidade. Nesse contexto, observa-se a legalidade questionável na transformação de trabalhadores em "empresários próprios". As instituições, por sua vez, apresentam fragilidades decorrentes do novo paradigma de emprego, anteriormente submetido ao controle de estruturas monopolistas. (Droppa; Biavaschi; Teixeira, 2021). Os terceirizados, em muitas ocasiões, encontram-se excluídos mesmo dentro do ambiente de trabalho, como é o caso da equipe de limpeza, frequentemente terceirizada e conhecida como "trabalhadores invisíveis". A crítica por parte dos trabalhadores e sindicatos tem aumentado, sendo comum a concentração de empresas na terceirização de diversas atividades para reduzir os custos com mão de obra, embora haja receio em relação à precarização das relações de trabalho (Silva, 2020). Nesse contexto, segundo dados do IBGE (2020), os trabalhadores terceirizados correspondiam a 22% dos empregados com registro em carteira, com a expectativa de crescimento nos próximos anos. Dessa forma, este trabalho científico tem como objetivo geral verificar o impacto social, comparando-o com a aplicação das Súmulas existentes que versam sobre o instituto da terceirização, buscando compreender e estudar o funcionamento da amplitude ou extensão da terceirização na atividade-fim. É sabido que a terceirização tem sido promovida no Brasil com uma moderna técnica de produção. O tema apresenta relevância para a sociedade devido à banalização do instituto da terceirização, com a finalidade de não reconhecer direitos trabalhistas. A escolha do tema se justifica pela atualidade do debate em torno desse instituto no contexto jurídico e social. A terceirização tem sido objeto de discussões e controvérsias, especialmente em relação à sua aplicação como atividade-fim, ou seja, quando envolve a principal finalidade da empresa. A análise do impacto social e a comparação com a legislação existente, notadamente a Súmula pertinente, visam oferecer uma compreensão mais aprofundada desse fenômeno e suas implicações para os trabalhadores. 7 A pesquisa busca esclarecer como a terceirização, quando utilizada como atividade-fim, pode ser conciliada com os direitos trabalhistas, garantindo uma abordagem justa e equitativa para os envolvidos. A intenção é fornecer subsídios teóricos e argumentativos que contribuam para uma reflexão crítica sobre o tema, considerando tanto a perspectiva legal quanto os impactos sociais dessa prática. A escolha pela abordagem da evolução histórica da terceirização e a análise das implicações atuais visam enriquecer o entendimento sobre esse fenômeno que permeia as relações de trabalho na contemporaneidade. O presente trabalho científico foi desenvolvido com a utilização dos métodos dedutivo e comparativo, bem como a técnica de pesquisa bibliográfica, visando analisar a veracidade sobre o tema e atendendo aos objetivos apresentados. A técnica bibliográfica foi imprescindível, uma vez que, embasada na doutrina e jurisprudência, conduzirá à formulação de conceitos teóricos e promoverá o estudo comparado da teoria e prática condizente com a problemática. Para nossa investigação, recorremos à técnica de pesquisa bibliográfica, por meio dos trabalhos e levantamentos já realizados sobre a temática, considerando que muito já foi problematizado e analisado. Este trabalho é fruto de outros que contribuem para a produção já pensada e discutida sobre o assunto aqui estudado. Transversalmente, adentraremos em conceitos jurídicos relacionados ao tema, como o de trabalhador, empregador, empregado, relação jurídica de trabalho, relação jurídica especial de trabalho, relação jurídica de emprego, terceirização, tomador de serviço terceirizado, entre outros. Além disso, abordaremos alguns dispositivos legais, tais como os artigos 7º ao 11; 114 da Constituição Federal de 1988, arts. 2º e 3º da CLT, Súmula 331 do TST, arts. 442, 445 da CLT. A terceirização do trabalho, embora tenha se consolidado como uma prática corrente em diversos setores da economia brasileira, suscita debates e questionamentos substanciais no âmbito jurídico. Este trabalho visa explorar e analisar criticamente a terceirização laboral no contexto brasileiro, assumindo uma postura contrária a essa prática. Ao longo das páginas que se seguem, pretende-se abordar os impactos da terceirização na precarização do trabalho formal, examinando os desafios jurídicos e as implicações científicas inerentes a essa modalidade de contratação. A tese subjacente sustenta que, apesar de ser uma estratégia empresarial amplamente adotada, a terceirização muitas vezes compromete direitos trabalhistas conquistados historicamente, ampliando as disparidades no cenário 8 laboral brasileiro. Por meio de uma análise criteriosa, busca-se contribuir para o entendimento dos desafios jurídicos e científicos associados à terceirização, destacando a importância de uma abordagem equilibrada e regulamentações eficazes que visem preservar os direitos fundamentais dos trabalhadores e promover relações laborais mais justas e sustentáveis. O estudo encontra-se dividido em três capítulos, os quais se subdividem em títulos. No Capítulo I, foi abordado uma breve evolução histórica do direito do trabalho, contextualizar-se-á uma relação jurídica de trabalho, e a relação jurídica especial do trabalho aonde é encaixado o trabalho terceirizado; no Capítulo II, identificará o conceito, definição do trabalho terceirizado e a classificação quanto a licitude seja ela lícita ou ilícita; e por fim, no Capítulo III, trará uma explanação da relação jurídica de emprego mostrando o contrato de trabalho, o vínculo empregatício e a responsabilidade do tomador de serviço para com o terceirizado. 9 2 REFERENCIAL TEÓRICO 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO A trajetória de desenvolvimento do direito do trabalho reflete sua origem em um contexto substancialmente distinto do atual. Logo, é imperativo evitar a análise anacrônica ao considerar eventos históricos que ocorreram em períodos distintos, os quais demandam perspectivas contextualmente apropriadas. Nesse sentido, o direito do trabalho, tal como o compreendemos hoje, emerge como resultado de um prolongado processo evolutivo. Essa evolução abrange não apenas as dinâmicas intrínsecas às relações de trabalho, mas também as normativas que regulamentam as atividades laborais. A compreensão dessa evolução requer uma abordagem meticulosa, considerando os múltiplos elementos que contribuíram para a formação do arcabouço jurídico laboral contemporâneo. (Pontes, 2018, p. 09). Segundo Pontes (2018), O trabalho emergiu como uma imperativa necessidade humana, manifestando-se desde os primórdios quando os seres humanos empreenderam diversas atividades visando à sua subsistência. Não é possível estabelecer uma data ou período preciso para a efetiva origem do trabalho, entretanto, é inquestionável que remonta aos estágios iniciais da civilização. A evolução do Direito do Trabalho é observada inicialmente com o surgimento dos feudos e da sociedade feudal. Nesse contexto, proprietários de terras, geralmente nobres, estabeleciam acordos com indivíduos desprovidos de terras. Estes acordos garantiam proteção aos indivíduos em troca de seu trabalho nas terras do senhor feudal. Os trabalhadores, por sua vez, podiam reter uma parcela da produção, mas deviam ceder uma parte ao senhor feudal (Pontes, 2018). Essa dinâmica resultava na emergência de uma forma de servidão, em que os servos, vinculados à terra, não gozavam de liberdade na escolha de suas atividades laborais. A estrutura feudal os colocava nessa posição, e durante esse período, ainda não se consolidava a noção de Direito do Trabalho.A relação entre servos e senhores feudais não se equiparava ao trabalho livre, pois os servos, embora não fossem mercadoria e pudessem teoricamente desvincular-se do feudo, mantinham-se ligados por motivos sociais e pelo receio das dificuldades que encontrariam fora desse sistema estruturado (Vicente, 2004). 10 Assim, a condição dos servos não se enquadrava como trabalho livre efetivo, e o Direito do Trabalho, enquanto conceito formalizado, ainda não se manifestava nesse estágio inicial, caracterizado por relações mais sociais e menos normativas (Vicente, 2004; Pontes, 2018). Ao longo da Idade Média, é possível observar a ocorrência de desafios nos feudos, manifestados por questões sanitárias e eventos como as cruzadas. Essas adversidades incitaram numerosos indivíduos a buscar alternativas fora dos feudos, visando condições de trabalho e qualidade de vida mais favoráveis. Este movimento de migração, conhecido como êxodo rural, conduziu a formação de pequenas comunidades denominadas burgos, que constituíram os embriões de cidades incipientes (Vicente, 2004; Pontes, 2018). Com o êxodo rural, uma parcela da população deslocou-se para essas cidades, dando origem ao surgimento de diversas profissões. Estas atividades profissionais começaram a se organizar em associações, as quais se assemelhavam a pequenas comunidades, embora não ligadas por laços familiares (Vicente, 2004). Esses agrupamentos tinham como objetivo a busca por um aprimoramento na prática profissional, mediante o compartilhamento de ideias, expertise e conhecimento técnico na respectiva profissão. Denominadas corporações de ofício, essas instituições tornaram-se proeminentes por proporcionar um ambiente propício ao desenvolvimento profissional e à conquista de melhores condições de trabalho para seus membros (Vicente, 2004; Pontes, 2018). A partir dessas corporações de ofício que emergem nos burgos e pequenas cidades, observa-se a formação de uma estrutura hierárquica. Essas corporações buscam salvaguardar seu monopólio nas atividades específicas que desenvolvem. Por exemplo, se há indivíduos envolvidos na produção de calçados, eles se reúnem para formar uma corporação de ofício. Essa corporação, por sua vez, procura evitar a formação de outras entidades concorrentes, ao mesmo tempo em que busca hierarquizar seus membros com base no conhecimento adquirido, estabelecendo um sistema em que aqueles com maior experiência orientam aqueles com menor conhecimento (Vicente 2004; Pontes, 2018). Essa abordagem visa promover a troca de conhecimentos entre os membros da corporação, buscando alcançar maior excelência na prática profissional, otimização de preços e uma expansão mais efetiva das atividades nos burgos em que estão estabelecidos (Vicente 2004; Pontes, 2018). 11 Observa-se que, na extremidade dessa hierarquia, encontra-se o mestre, seguido pelos membros e, posteriormente, pelos aprendizes. Os aprendizes têm a possibilidade de ascender nessa estrutura, à medida que os mestres, com o avanço da idade, se retiram, perpetuando, desse modo, a profissão (Lima, 2016). Nesse contexto, alguns doutrinadores chegam a sugerir que as corporações de ofício poderiam ser consideradas como precursoras das cooperativas, representando uma forma inicial de cooperação. Entretanto, é crucial ressaltar que, sob a legislação vigente no direito trabalhista brasileiro, o conceito e a normativa das cooperativas proíbem a existência de hierarquia entre os associados, ou seja, entre os cooperados (Lima, 2016). Assim, ao considerar a legislação em vigor, teoricamente, uma cooperativa não deveria apresentar estrutura hierárquica entre seus membros. Em contraste, nas corporações de ofício do passado, a hierarquia era uma característica distintiva, evidenciada pela autoridade dos mestres sobre os oficiais e destes sobre os aprendizes, seguindo uma ordem hierárquica (Nunes; Machado; De Assis, 2022) Neste ponto, as corporações se distanciam da estrutura cooperativa, embora compartilhem a intenção de auxiliar e proporcionar benefícios aos seus membros para otimizar suas atividades profissionais. Contudo, é crucial observar que essas entidades não são idênticas. Desde os primórdios, a humanidade lutou pela sua sobrevivência. Todavia, pode-se afirmar que o trabalho é tão antigo quanto o homem. Ao longo do tempo, o trabalho assumiu diversas formas, destacando-se a escravidão, a servidão, as corporações de ofício e o emprego (Lima, 2016; Pontes, 2018). A primeira forma pela qual o trabalho humano se manifestou foi na escravidão, e, se analisada sob o ponto de vista jurídico, implicava que o homem era considerado propriedade de outro homem (Lima, 2016; Pontes, 2018). A primeira espécie de trabalho que podemos citar, ainda que de forma precária é a escravidão, quando os homens começaram a se reunir em tribos, sendo que os mais fortes passaram a dominar os mais fracos. Evidentemente nesta modalidade de trabalho não havia nenhum tipo de remuneração, nem havia jornada de trabalho estabelecida, os direitos não eram garantidos, pois o escravo era tratado como sendo uma propriedade de seu “dono” e dessa forma não há que se falar em direito do trabalho neste período (Pontes, 2018, p. 09). O que se destaca quanto ao trabalho é que a pessoa a ele destinada deve ser reconhecida como tal, o que não ocorria no período da escravidão. Posteriormente, 12 ocorreu a transição da escravidão para a servidão, na qual ao servo já era reconhecida a qualidade de pessoa, apta a contrair direitos e obrigações, embora existissem restrições à sua locomoção, caracterizando as relações de trabalho na época feudal (Lima, 2016). Nessa perspectiva, Carvalho e Saraiva (2021) argumenta-se que em eras pretéritas não se configurava a existência de direitos trabalhistas, haja vista que os indivíduos eram, essencialmente, incumbidos apenas do dever de trabalhar, destituídos de prerrogativas laborais. Nesse contexto, eram tratados como mercadorias, compelidos a desempenhar suas atividades em ambientes laborais degradantes. De acordo com o doutrinador Vicente (2004), no sistema feudal, apesar de não serem escravos, na prática, também não eram livres, visto que eram obrigados a trabalhar nas terras do senhor e entregar a ele praticamente toda a produção em troca de proteção. Dessa forma, as corporações de ofício se estruturavam em três classes: mestres, companheiros e aprendizes. Os aprendizes eram obrigados a prestar obediência ao seu mestre, uma vez que existia a concepção de senhorio; mesmo após concluírem seu período de aprendizado, permaneciam vinculados ao mestre(Pontes, 2018). Os mestres eram os proprietários das oficinas, e os aprendizes, menores que se especializavam na profissão, eram instruídos pelos mestres mediante pagamento efetuado pelos pais. Após adquirirem conhecimento suficiente, os aprendizes ascenderiam à categoria de companheiros e passariam a receber salários dos mestres (Nunes; Machado; De Assis, 2022). Transcendendo o recorte temporal histórico da Idade Média, adentramos no período da Revolução Industrial e no surgimento do direito do trabalho, caracterizado, conforme Pontes (2018), pelo considerável aumento da produção. No entanto, tal crescimento se deu à custa da violação da dignidade do trabalhador, resultante de extensas jornadas de trabalho, falta de condições de segurança e higiene, além da negligência em reconhecer o aspecto humano e a dignidade merecida pelo trabalhador (Nunes; Machado; De Assis, 2022). Adicionalmente, destaca-se a utilização indiscriminada de crianças e mulheres na produção. Diante dos atributos que delineiam o desenvolvimento industrial e sua força de trabalho empregada, é pertinente observar: 13 Considerando todas essas situações que ocorriam no ambiente industrial acabou-se por gerar uma união dos trabalhadores, que possuíamcomo objetivo alcançar melhores condições de trabalho, buscando a garantia de direitos mínimos que respeitassem a qualidade do trabalhador como sendo um ser humano com direitos e garantias que precisavam ser respeitadas, apesar da necessidade de produção. Não havia aqui mais escravos, mas sim homens livres que se dedicavam ao trabalho em prol de seu sustento e de sua família e precisavam do mínimo de regulamentação de seus direitos (Pontes, 2018, p.10). De acordo com o doutrinador Martins (2015), a Revolução Industrial acabou transformando o trabalhador em emprego. Os trabalhadores, no geral, passaram a trabalhar por apreendida e uma antiga a ser desconsiderada. E, surgiu como instrumento capaz de assegurar uma superioridade jurídica ao empregado, a fim de compensar sua inferioridade econômica (Vicente, 2004). Segundo Pontes (2018), em 1930, durante a presidência de Getúlio Vargas, foi instituído o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, com a finalidade de organizar ações institucionais voltadas para a criação de novas legislações que incorporassem direitos trabalhistas e previdenciários. Essas iniciativas incluíram a consolidação de direitos de natureza constitucional na Carta Magna de 1934, como o estabelecimento de salário mínimo, jornada de trabalho de oito horas diárias, repouso semanal, criação da Justiça do Trabalho (então órgão independente do Poder Judiciário), previsão de férias, indenização nos casos de dispensa sem justa causa e reconhecimento da pluralidade sindical. Nesse contexto Silva (2020), reitera aspectos anteriormente mencionados referentes à década de 1940, durante o governo de Getúlio Vargas. Nesse período, atendendo a uma antiga reivindicação dos trabalhadores, foi estabelecido o salário mínimo. Posteriormente, em 1943, foi promulgada, por meio do Decreto-Lei nº 5.452, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que consolidou as leis referentes ao direito individual do trabalho. Essa legislação, pautada em princípios normativos gerais, continua a reger o trabalho no Brasil até os dias atuais, estabelecendo direitos como a jornada de 8 horas de trabalho (Silva, 2020). 2.2 Relação jurídica de trabalho Conforme Da Silveira (2023), relação de trabalho é todo vínculo jurídico caracterizado pela prestação centralizada em uma obrigação de fazer, materializada 14 pelo trabalho humano. Esse elo entre empregado e empregador é regido por normas legais e contratuais que estabelecem direitos e deveres para ambas as partes envolvidas. No âmbito do Direito do Trabalho, a relação de trabalho é pautada por princípios que buscam equilibrar as discrepâncias de poder entre as partes, visando a proteção do trabalhador e a promoção da justiça social. A definição do escopo da expressão "relação de trabalho" tornou-se crucial após a promulgação da Emenda Constitucional (EC) 45/2004, que alterou o art. 114 da Constituição Federal, conferindo à Justiça do Trabalho a competência para julgar e processar ações originadas não apenas da relação de emprego, mas também de outras formas de relação de trabalho (Martinez, 2020). A relação de trabalho é um conceito amplo, englobando a relação de emprego e outras modalidades comumente reconhecidas. Dessa forma, todo empregado é considerado trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado. Os sujeitos dessa relação são o trabalhador e o empregado, sendo o trabalhador aquele que presta serviços mediante remuneração, limitando-se a essa atividade (Martinez, 2020). Essa relação é fundamentada no trabalho humano, constituindo uma obrigação de realizar uma atividade laboral. Portanto, o empregado é definido como aquele que presta serviços de forma não eventual a um empregador, sob sua subordinação e mediante salário, conforme estabelecido pelo art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (Biavaschi; Droppa; Alves, 2021) Todavia, é indispensável falar em relação ligados aos efeitos jurídicos. Portanto, quando dois ou mais sujeitos portar-se reciprocamente, terá o fato chamado jurídico de acordo com o que é abordado pelo direito. Contudo se o fato gerador da relação é o trabalho, afirma-se uma relação de trabalho (Martinez, 2020). A princípio é necessário saber que não existe uniformidade na denominação em que os doutrinadores conferem ao vínculo jurídico que tem como partes, o empregado e o empregador. O ponto elevado do direito do trabalho não é todo trabalhador, mas um tipo especial, o empregado (Carvalho; Saraiva, 2021). Portanto, os elementos que constituem esta relação de trabalho, para manter o contrato, não diferencia aos do Direito Civil, e são denominados como elementos essenciais, elementos naturais ou até mesmo os elementos acidentais. Pois, a relação jurídica de trabalho tem-se por resultado o contrato de trabalho. Toda pessoa pode contratar emprego, ressaltando-se dos elementos essenciais para se valer do negócio jurídico como dispõe o art. 104 do Código Civil “a validade do negócio jurídico requer: 15 I - agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei” (BRASIL, 2002). Vale lembrar que a CLT proíbe o trabalho do menor de 12 anos, todavia a Constituição Federal de 1988 em seu art. 7º, XXXIII, deixa expressamente a proibição de qualquer que seja o labor, a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, cuja idade se limita aos 14 anos (Da Silveira, 2023). Assim, conforme o doutrinador Martinez (2020), verifica-se a existência de um vínculo jurídico de trabalho quando os sujeitos envolvidos ocupam posições contrapostas, com um deles fornecendo sua força laboral e o outro retribuindo esse dispêndio de energia com uma contraprestação de natureza pecuniária. Observam- se, então, diversos tipos de modalidades para uma relação de trabalho, incluindo, entre outras, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, a relação de trabalho avulso (portuário e não portuário), a relação de trabalho voluntário, a relação de trabalho institucional, a relação de trabalho de estágio e a relação de trabalho cooperativo. 2.3 O trabalho terceirizado: Relação jurídica especial do trabalho Diversos autores concebem a terceirização como uma relação jurídica, tal como estabelecida nas relações de trabalho do estagiário, do atleta profissional, dos empregados domésticos, entre outras. Isso se deve ao fato de que envolvem legislações específicas que vão além da Consolidação das Leis do Trabalho (Nunes; Machado; De Assis, 2022). Desse modo, a relação jurídica especial do trabalho envolve a terceirização, a qual, de acordo com alguns autores, é uma realidade que não pode ser ocultada, visto que esse instituto tem sido amplamente utilizado no Brasil, resultando no aumento da produtividade e na redução de custos (Carvalho; Saraiva 2021). Todos os trabalhadores, em sentido amplo, envolvem a figura do empregado. Assim, todos eles, sob a perspectiva jurídica, constituem figuras sociojurídicas que se diferenciam em regras, institutos e princípios jurídicos específicos, conduzindo a uma situação concreta (Carvalho; Saraiva, 2021; Nunes; Machado; De Assis, 2022). Segundo Martinez (2020), ao considerar o trabalho como qualquer atividade humana voltada para o sustento do trabalhador e de sua família, conclui-se que o universo é verdadeiramente abrangente. Não se trata apenas de inserir um 16 trabalhador na relação laborativa, mas de uma empresa que assumirá o serviço ou atividade terceirizada. No âmbito trabalhista, a terceirização do trabalho encontra-se sujeita a limitações impostas pelo sistema jurídico, as quais são estabelecidas com o objetivo de salvaguardar as garantias inerentes à relação de emprego, preservando, assim, a dignidade em valor do trabalho humano. Em linhas gerais, o Direito do Trabalho consiste em normas cogentes que delimitam a atuaçãodo setor privado sempre que estiver em jogo a proteção do trabalhador (Martinez, 2020). A natureza jurídica da relação de terceirização, contudo, é externa ao campo do direito do trabalho, considerando também a prática comum na administração pública. Até o momento, não existe legislação genérica que discipline a terceirização no Brasil. O Projeto de Lei nº 4.330/2004, que versa sobre os contratos de terceirização e as relações de trabalho decorrentes deles, enviado ao Congresso Nacional, não obteve aprovação definitiva e aguarda apreciação do Senado Federal (BRASIL, 2004). Antes da entrada em vigor da Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, a matéria era regulamentada pela Súmula 331, de 2003, do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Contudo, o dispositivo é explícito quanto à diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio, elucidando as respectivas disparidades; isto é, uma montadora de veículos automotores configura-se como uma atividade-fim. No entanto, segundo a normativa então vigente, somente atividades-meio, tais como manutenção, limpeza e serviços de vigilância realizados dentro da montadora, poderiam ser objeto de terceirização. No caso da Súmula 331/03, eram observadas as seguintes condições em relação ao contrato de prestação de serviços. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando- se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e 17 conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (BRASIL, Súmula 331 TST, 2011). A imposição restritiva anterior fundamentava-se na premissa de que apenas funções acessórias, essenciais ao desenvolvimento da atividade principal da empresa, poderiam ser objeto de terceirização, preservando assim a estrutura essencial da atividade-fim (De Egidio; Zanon; Nunes, 2018). Nessa perspectiva haviam ainda outros dispositivos, anteriores Lei nº 13.429/2017, a exemplo do disposto no art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), identifica-se uma modalidade de subcontratação que corresponde ao caso da empreitada e subempreitada (De Egidio; Zanon; Nunes, 2018). Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. (BRASIL, Art. 455, 1943). Outra modalidade é o trabalho temporário como a única possibilidade lícita de intermediação de mão de obra, tratando-se de princípio da não mercantilização de trabalho humano. A Lei nº 6.019/1974 regula o trabalho temporário no Brasil e estabelece as condições em que esse tipo de contratação pode ocorrer. No entanto, existem outras formas legais de intermediação de mão de obra, como a contratação por empresas prestadoras de serviços terceirizados, conforme regulamentado pela Lei nº 13.429/2017, conhecida como Lei da Terceirização (Martinez, 2020. O princípio da não mercantilização do trabalho humano está relacionado à ideia de que o trabalho não deve ser tratado como uma mera mercadoria. No entanto, isso não implica que a única forma lícita de intermediação seja o trabalho temporário. A legislação trabalhista brasileira permite diferentes modalidades de contratação, desde 18 que estejam em conformidade com as leis e normas aplicáveis (De Egidio; Zanon; Nunes, 2018). É também, hipótese de terceirização o serviço de vigilância patrimonial, pública ou privada de acordo com a Lei nº 7.102/1983 dispõe em seus artigos abaixo. Todavia, existe exceção em relação aos bancos aonde a atividade de vigilância pode se organizar por meios próprios atendendo os requisitos legais. É também, hipótese de terceirização o serviço de vigilância patrimonial, pública ou privada de acordo com a Lei nº 7.102/1983 dispõe em seus artigos abaixo. Todavia, existe exceção em relação aos bancos aonde a atividade de vigilância pode se organizar por meios próprios atendendo os requisitos legais (BRASIL, 1983). Art. 3º A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados: (Redação dada pela Lei nº 9.017, de 1995) I - por empresa especializada contratada; ou (Redação dada pela Lei nº 9.017, de 1995) II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 9.017, de 1995) Parágrafo único. Nos estabelecimentos financeiros estaduais, o serviço de vigilância ostensiva poderá ser desempenhado pelas Polícias Militares, a critério do Governo da respectiva Unidade da Federação. (Redação dada pela Lei nº 9.017, de 1995) Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: (Redação dada pela Lei nº 8.863, de 1994) I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas; (Incluído pela Lei nº 8.863, de 1994) II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga. (Incluído pela Lei nº 8.863, de 1994) (...) § 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas (Incluído pela Lei nº 8.863, de 1994) (BRASIL, 1983). Conforme Martinez (2020) aborda que, exceto no caso dos bancos, cuja atividade de vigilância pode ser organizada por meios próprios, desde que atendidos os requisitos legais, a vigência configura hipótese de terceirização obrigatória, tendoem vista que deve necessariamente ser desenvolvida por empresa especializada, nos termos da Lei nº 7.102/1983. A terceirização é deslocada de uma relação bilateral, 19 entre empregado e empregador, e abrange o trabalhador, formando uma relação trilateral ou triangular. Mantendo-se o vínculo de emprego com o prestador de serviços, porém disponibiliza o trabalho a um tomador de serviços. 2.4 TERCEIRIZAÇÃO Na terceirização, ocorre a transferência de um serviço para outra empresa. Tanto na terceirização quanto no trabalho temporário, depara-se com uma relação triangular de trabalho, envolvendo o trabalhador terceirizado, a empresa de prestação de serviços e a empresa contratante. O trabalhador torna-se empregado da empresa de prestação de serviços, não sendo empregado da empresa contratante, que representa a outra parte na relação de trabalho terceirizado. A empresa contratante adquire os serviços da prestadora de serviços terceirizados, resultando na transferência do serviço, e não do trabalhador em si (Da Silveira, 2023) A terceirização ocorre quando um terceiro intercede na relação entre empregado e empregador, manifestando-se tanto em contextos internos quanto externos ao contrato de trabalho. Geralmente, constitui uma estratégia empresarial visando à diminuição de custos, compartilhamento de riscos e aumento da flexibilidade organizacional. (Droppa; Biavaschi; Teixeira, 2021). Assim, para sermos rigorosos com a amplitude da utilização do termo terceirização e por reconhecer a importância política que ela tem para a organização dos trabalhadores, optamos por uma definição abrangente: terceirização é todo processo de contratação de trabalhadores por empresa interposta, cujo objetivo último é a redução de custos com a força de trabalho e/ou a externalização dos conflitos trabalhistas. Ou seja, é a relação na qual o trabalho é realizado para uma empresa, mas contratado de maneira imediata por outra. Na realidade brasileira, a terceirização é inseparável da ampliação da exploração do trabalho, da precarização das condições de vida das classes trabalhadoras (Marcelino; Cavalcante, 2012. p. 338). Na atual conjuntura socioeconômica, a terceirização foi alvo de críticas, diante das recentes alterações legislativas, pois este modelo de trabalho é visto como uma forma de flexibilização das normas trabalhistas, visando à subsequente redução dos salários. Assim, tanto a empresa contratante quanto a prestadora de serviços necessitarão remunerar o trabalhador com salários inferiores, com a finalidade de aumento da margem de lucro, no qual recairia uma discussão sobre a constitucionalidade de alguns aspectos promulgados na reforma (Dutra; Machado, 2020). 20 A terceirização é uma prática recente no ordenamento jurídico brasileiro. Anteriormente, havia previsões em leis específicas que possibilitavam a terceirização de serviços bancários e no setor público. Posteriormente, uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) vedava a terceirização, permitindo-a apenas nos casos de trabalho temporário e nos serviços de vigilância (Carvalho; Saraiva, 2021). Em 1993, foi editada a Súmula 331 do TST, que permaneceu em vigor até a promulgação da reforma trabalhista. Esta última, em 2017, alterou a súmula para incluir a responsabilidade subsidiária da administração pública apenas nos casos em que houvesse culpa na fiscalização. Portanto, a legislação não tratava inicialmente da terceirização, sendo esta regulamentada por meio de uma súmula do Tribunal Superior do Trabalho (Carvalho; Saraiva, 2021; Nunes; Machado; De Assis, 2022). O ano de 2017 foi marcado por intensas modificações legislativas no âmbito trabalhista. Em março de 2017, o STF julgou o RE 760931, estabelecendo a responsabilidade da administração pública apenas quando comprovada a sua conduta comissiva ou omissiva na fiscalização dos contratos, conforme já regulamentado de certa forma pela Súmula 331 do TST. Posteriormente, a Lei 13.429 começou a legislar sobre a terceirização, porém não abordou de forma tão explícita alguns temas, como a possibilidade de terceirização da atividade-fim, vedando-a para empresas de vigilância e transporte de valores devido às especificidades dessas atividades (Carvalho; Saraiva, 2021). Finalmente, a Reforma Trabalhista, Lei 13.467/2017, e também com a 13.429/2017, houve a regulamentação da terceirização no ordenamento jurídico. É relevante destacar o conceito de terceirização no direito do trabalho, objeto deste estudo. Como sabido, a terceirização é uma técnica moderna de produção frequentemente vista na atualidade, destacando-se pela redução de custos, entre outros elementos importantes em tempos de globalização (Carvalho; Saraiva, 2021). Para Silva (2020), a terceirização é conceituada como a relação triangular formada entre trabalhador, empresa prestadora de serviços e tomador dos serviços. Logo, pode ser compreendida como a transferência da atividade do tomador de serviço para que empresas especializadas executem a atividade com mão de obra mais acessível. Alguns autores afirmam que a terceirização é sinônimo de expressões como subcontratação, terceirização, filiação, reconcentração, exteriorização do emprego, 21 entre outras. A terceirização busca um serviço de um terceiro para que este desenvolva uma tarefa específica (Silva, 2020; Carvalho; Saraiva, 2021). A Reforma Trabalhista, promulgada pelas Leis 13.467/2017 e 13.429/2017, trouxe consigo importantes mudanças no ordenamento jurídico, sendo crucial ressaltar a regulamentação da terceirização. Essa regulamentação representa um marco significativo, moldando as dinâmicas das relações de trabalho e suscitando discussões acerca dos impactos dessa transformação nas condições laborais e na proteção dos trabalhadores. 2.5 Finalidade A terceirização tem como finalidade utilizar a produção, o lucro, a competitividade, a fim de que as empresas possam concentrar seus esforços na melhor metodologia para que se tenha a produção do objetivo final. Ressalta que a terceirização motiva o empresário buscar o concurso desse terceiro, é claro, para que tenha seu custo diminuído da mão de obra, o que lhe permite um lucro bem maior do que o esperado, ou por base manter-se no mercado da competição, colocando no seu produto um preço bem abaixo (De Egidio; Zanon; Nunes,2018). Nessa perspectiva, a verdadeira finalidade da terceirização não é a precarização do trabalho, contudo, observa-se a precarização por meio do instituto da terceirização. É relevante destacar que esse instituto se originou nos países norte- americanos, nos quais foi concebido como um mecanismo para aumentar a eficiência da mão de obra. Assim, diante da necessidade de uma quantidade maior de mão de obra para diversas atividades além da atividade-fim, como a limpeza, por exemplo, optou-se pela contratação de terceirizados (Da Silveira, 2023). No Brasil, a terceirização foi introduzida com base no modelo jurídico de países desenvolvidos, considerados de primeiro mundo, mas sua aplicação desvirtuou a verdadeira finalidade do instituto. Portanto, a terceirização não tem como propósito intrínseco a precarização do trabalho, ou seja, não deveria envolver uma conotação de exploração para maximização do lucro. Mesmo que a motivação seja obter maior lucratividade ou manter-se competitivo no mercado (Carvalho; Saraiva, 2021). 2.6 Classificação: quanto à licitude 22 2.6.1 Terceirização Lícita É sabido que os doutrinadores distinguem os tipos da terceirização lícita e ilícita. A terceirização lícita, conforme estabelecida na legislação trabalhista brasileira, é aquela realizada em conformidade com as normas e regulamentos vigentes. No contexto da Lei da Terceirização (Lei nº 13.429/2017) e da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), a terceirização lícita implica a observância de certos requisitose garantias tanto para as empresas contratantes quanto para os trabalhadores terceirizados (Carvalho; Saraiva, 2021). Um ponto crucial na terceirização lícita é a responsabilidade subsidiária da empresa contratante em relação às obrigações trabalhistas dos empregados terceirizados. Isso significa que, caso a empresa terceirizada não cumpra suas responsabilidades, a contratante assume a responsabilidade subsidiária. A legislação também ampliou a possibilidade de terceirização para atividades- fim, não se limitando mais apenas às atividades-meio. A extensão da terceirização para atividades-fim, anteriormente limitada a atividades-meio, reflete uma adaptação à dinâmica econômica contemporânea, proporcionando maior flexibilidade às empresas na gestão de suas operações. No entanto, essa ampliação vem acompanhada da exigência de igualdade de direitos, reforçando a necessidade de tratamento justo aos trabalhadores terceirizados ( Da Silveira, 2023). A vedação à precarização das condições de trabalho é outro princípio importante. A terceirização não deve ser utilizada como artifício para diminuir direitos trabalhistas ou criar condições laborais inadequadas. A garantia de condições seguras e salubres de trabalho para os terceirizados é um requisito essencial (Silva, 2020). Por fim, o contrato de trabalho temporário, sob as condições estabelecidas pela Lei nº 6.019/1974, representa outra modalidade de terceirização lícita, regulamentando situações específicas em que a contratação temporária é permitida, com garantias para os trabalhadores temporários (Martinez, 2020). Dessa forma, a terceirização lícita, respaldada pela legislação vigente, almeja promover relações laborais equilibradas, onde as empresas possam contar com a flexibilidade necessária para operar de maneira eficiente, sem comprometer os direitos fundamentais dos trabalhadores envolvidos. 23 2.6.2 Terceirização ilícita Entende-se por terceirização ilícita, todas as terceirizações que não estão amparadas A terceirização ilícita, de acordo com a legislação trabalhista brasileira em vigor, configura-se quando a prática de terceirização não está em conformidade com as normas e regulamentos estabelecidos (Da Silveira, 2023). Diversos elementos caracterizam essa prática irregular, destacando-se: A fraude na terceirização ocorre quando esta é utilizada como meio para burlar direitos trabalhistas, mascarando uma relação de emprego direta sob a aparência de um contrato terceirizado (Silva, 2020). A precarização das condições de trabalho refere-se a situações em que a terceirização é empregada para diminuir as condições laborais dos trabalhadores terceirizados, envolvendo redução de salários, benefícios e garantias trabalhistas. A ausência de responsabilidade subsidiária é observada quando a empresa contratante tenta se eximir de responsabilidades subsidiárias, ignorando as obrigações trabalhistas dos terceirizados (Martinez, 2020). A violação de direitos trabalhistas ocorre quando a terceirização resulta em desrespeito aos direitos fundamentais dos trabalhadores, como a não quitação de horas extras, a falta de condições seguras no ambiente de trabalho e a recusa de benefícios previstos em lei (Carvalho; Saraiva, 2021). A contratação temporária irregular se manifesta quando há utilização inadequada da contratação temporária, desconsiderando as normas específicas que regulamentam essa modalidade de contratação( Carvalho; Saraiva, 2021). A legislação trabalhista brasileira estabelece parâmetros claros para a terceirização, visando proteger os direitos dos trabalhadores e garantir relações laborais justas. A prática de terceirização ilícita, além de violar essas normas, sujeita a empresa envolvida a sanções legais, processos judiciais e danos à sua reputação. Portanto, é essencial que as empresas adotem práticas de terceirização em estrita conformidade com a legislação, garantindo o respeito aos direitos dos trabalhadores e a integridade das relações de trabalho (Carvalho; Saraiva, 2021). Nessa perspectiva, Romar (2015) ressaltava que dada a diversidade de atividades que era terceirizadas, no período anterior a reforma trabalhista, nem sempre era tarefa fácil conceituar atividades-fim e atividades-meio, dependendo tudo de um caso concreto. Dessa forma, atividades-fim são aquelas que se inserem como 24 essenciais na finalidade para a qual a empresa foi constituída, coincidindo com seu objetivo social. Portanto, atividades-meio ocorrem quando há pessoalidade e subordinação (requisitos da relação de emprego) do terceirizado com o tomador de serviço. A distinção entre atividade-meio e atividade-fim é algo complicada, justamente pela ausência de definição entre o conceito detalhado de cada uma. Anteriormente a reforma trabalhista de 2017, havia na jurisprudência brasileira quase unânime em relação a este assunto (TST, 2015). AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (CONTAX S.A.) PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ENQUADRAMENTO SINDICAL. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. Uma vez reconhecido o direito do reclamante às vantagens asseguradas nos acordos coletivos firmados entre o sindicato profissional e a tomadora dos serviços, em virtude da configuração de terceirização ilícita de mão de obra, não viabiliza o conhecimento do recurso de revista a alegação de afronta aos ditames dos artigos 7º, XXVI, e 8º, VI , da Constituição da República, porquanto inegável a impertinência entre suas disposições e a matéria controvertida submetida ao exame. Agravo de instrumento a que se nega provimento. AGRAVOS DE INSTRUMENTO INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS (CONTAX S.A. e TNL PCS S.A.) - MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS (EXAME CONJUNTO). PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃOILÍCITA. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM. 1. "A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando- se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.º 6.019, de 03.01.1974)" (Súmula n.º 331, I, desta Corte superior). 2. Com efeito, a colenda SBDI-I deste Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, consagrou entendimento no sentido de que o serviço prestado na área de call center se insere na atividade-fim das empresas concessionárias de serviços de telecomunicações (E-ED-RR- 2938-13.2010.5.12.0016, redator designado para o acórdão o Exmo. Ministro José Roberto Freire Pimenta, julgado em 08/11/2012). 3. Nesse contexto, incensurável a decisão proferida pela Corte de origem, por meio da qual se reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora de serviços, em face da caracterização da terceirização ilícita. 4. Agravos de instrumento não providos. RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADESOLIDÁRIA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVA FRAUDULENTA (alegação de violação aos artigos 5º , II , 21 , XI , e 175 da Constituição Federal , 2º, § 2º, e 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, 265 e 942 do Código Civil , 60, caput e § 1º, e 94 , II , da Lei nº 9.472 /97, contrariedade à Súmula/TST nº 331, I e IV, e divergência jurisprudencial). Nas hipóteses de terceirização ilícita, as empresas envolvidas são solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas do empregado, por se unirem no propósito de fraudar a legislação trabalhista, incidindo o teor dos artigos 9º da Consolidação das Leis do Trabalho e 942 do Código Civil . Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que nãolhe 25 permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família" (Súmula/TST nº 219, I, com a redação conferida pela Res. 197/2015, DEJT de 14, 15 e 18/05/2015). Recurso de revista conhecido e provido (TST, 2015). Portanto, quando se refere à atividade-fim, a terceirização era considerada ilegal, conforme reconhecido pelo TST. Se a atividade constitui parte essencial do dia a dia da empresa, não pode ser enquadrada como atividade-meio (Romar, 2015). Assim, a diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio era crucial para a análise da legalidade da terceirização. A atividade-fim, por ser essencial à finalidade da empresa e coincidir com seu objetivo social, não era passível de terceirização legal. Antes da promulgação da Lei da Terceirização (Lei nº 13.429/2017) e da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), o cenário jurídico referente à terceirização no Brasil caracterizava-se pela ausência de uma regulamentação específica, o que gerava controvérsias em relação a diversas práticas. Algumas delas, consideradas ilícitas na época, foram posteriormente alteradas pela jurisprudência em virtude das mencionadas leis (Carvalho; Saraiva, 2021). Antes dessas alterações legais, a terceirização de atividades-fim, ou seja, aquelas diretamente relacionadas ao objetivo principal da empresa, era frequentemente contestada e entendida como irregular. Havia interpretações restritivas que limitavam a terceirização apenas às atividades-meio, o que gerava debates sobre a legalidade da prática em setores específicos (Martinez, 2020). Outro ponto de controvérsia residia na responsabilidade subsidiária da empresa contratante em casos de descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. Antes das mudanças legislativas, essa responsabilidade era ampla, sendo imputada mesmo em situações nas quais a empresa contratante não participava diretamente das violações (Droppa; Biavaschi; Teixeira, 2021). Ademais, em alguns setores específicos, como o bancário, existiam restrições mais severas à terceirização, com entendimentos que limitavam a possibilidade de contratação de serviços terceirizados para certas atividades (Da Silveira, 2023). Com a entrada em vigor da Lei da Terceirização e da Reforma Trabalhista, houve uma modificação significativa nesse panorama. A terceirização de atividades- fim foi legalizada, conferindo maior flexibilidade às empresas, e a responsabilidade subsidiária da empresa contratante foi restringida, exigindo a comprovação de sua conduta culposa para a imposição de responsabilidade (Da Silveira, 2023). 26 Dessa forma, as mudanças legislativas influenciaram a interpretação jurídica sobre a terceirização, transformando práticas anteriormente consideradas ilícitas em licitas, embora a jurisprudência possa variar conforme diferentes situações e instâncias judiciais. 27 3 MÉTODO O presente trabalho científico adotou uma abordagem metodológica embasada nos métodos dedutivo e comparativo, com ênfase na técnica de pesquisa bibliográfica. O método dedutivo foi aplicado para derivar conclusões a partir de premissas gerais relacionadas à terceirização e suas implicações no direito do trabalho. O método comparativo foi empregado para analisar distintas abordagens, teorias e práticas associadas ao tema. A técnica de pesquisa bibliográfica desempenhou um papel central, fundamentando-se em doutrinas e jurisprudências para estabelecer conceitos teóricos sólidos e realizar uma análise comparativa entre a teoria e a prática referentes à problemática da terceirização e suas repercussões no direito do trabalho (Queiroz, 2022). Para conduzir essa investigação, utilizamos a técnica de pesquisa bibliográfica, revisando trabalhos e levantamentos prévios relacionados à temática. Dado que o assunto já foi amplamente problematizado e analisado, este trabalho se posicionou como uma contribuição adicional ao corpus existente de conhecimento, proporcionando uma perspectiva complementar e aprofundada sobre a terceirização no contexto do direito do trabalho (Queiroz, 2022). A seleção do método dedutivo justifica-se pela sua capacidade de estabelecer conclusões a partir de premissas gerais, permitindo-nos traçar inferências e correlações fundamentais para a compreensão da terceirização e sua relação com o direito do trabalho. Nesse sentido, o método comparativo foi fundamental para analisar diferentes perspectivas e abordagens, promovendo uma visão abrangente das implicações práticas e teóricas do fenômeno (Queiroz, 2022). A técnica de pesquisa bibliográfica foi implementada por meio da análise criteriosa de obras, artigos e jurisprudências relevantes sobre a terceirização. Este enfoque bibliográfico visa não apenas consolidar conceitos teóricos, mas também promover uma análise crítica e comparativa dos diferentes pontos de vista apresentados na literatura existente no presente trabalho de conclusão de curso. 28 4 RESULTADOS E DISCUSSÕES 4.1 RELAÇÃO JURIDICA DE EMPREGO. O vínculo de emprego é estabelecido entre empregado e empregador, onde o empregado realiza suas atividades durante a jornada de trabalho, sendo remunerado por seu trabalho através de um salário. Esse vínculo é caracterizado pelo conjunto de elementos conhecido como SHOPA - Subordinação, Habitualidade, Onerosidade, Pessoalidade e Alteridade. A Subordinação refere-se ao fato de que o empregado está sujeito às ordens e direcionamentos do empregador, sendo este detentor do poder de direção das atividades (Lima, 2016; Nunes; Machado; De Assis, 2022; Carvalho; Saraiva, 2021). Nessa perspectiva, a subordinação desempenha um papel crucial na diferenciação do vínculo de emprego, distinguindo-o de outros tipos de relações, como, por exemplo, uma parceria em uma sociedade. Ser sócio não implica que "A" dá ordens e "B" obedece, ou que "B" dá ordens e "A" obedece. Ambos são sócios na empresa, assumindo simultaneamente os papéis de chefes, sem hierarquia entre eles, pois ninguém exerce subordinação sobre o outro; são, na verdade, parceiros. Por exemplo, em salões de beleza, surgem discussões sobre se um profissional, sendo sócio na empresa e compartilhando os lucros, está também dividindo a clientela, ou se, na realidade, existe uma dinâmica em que um é o chefe e o outro, empregado. A presença ou ausência de subordinação diferencia os papéis, identificando quem direciona as atividades (o chefe) e quem as executa, cumprindo as ordens recebidas (o empregado). O segundo requisito consiste na habitualidade, o que implica dizer que o contrato de trabalho, o vínculo de emprego, deve ser uma relação duradoura, caracterizada pela continuidade na prestação de serviços (BRASIL, 2022). No contexto do vínculo de emprego, não se trata da situação em que, por exemplo, um mecânico é contratado para ir à casa do empregador consertar uma torneira que está vazando. Nesse caso, o serviço prestado é eventual, ocorrendo apenas uma vez para resolver um problema específico, sem continuidade. Em contraste, a situação seria diferente se o mecânico frequentemente fosse à casa do empregador para realizar inspeções regulares, trocar ou consertar canos quando 29 necessário, e monitorar o encanamento em momentos sem problemas, demonstrando assim um caráter duradouro na relação de trabalho. A concepção reside na existência de um vínculo de emprego quando há continuidade e permanência na relação laboral. A palavra-chave e expressão crucial é a "expectativa de retorno". Quando um profissional, ao se dirigir à casa ou empresa, mantém a expectativa de retornar para prestar o serviço de forma contínua, preenche- se o requisito da habitualidade. Caso contrário, se não existe a perspectiva de retorno e prestação contínua do serviço, o requisito da habitualidade não é satisfeito (Pontes,2018). Assim, pode-se afirmar que, ao contratar o mesmo prestador de serviços para realizar múltiplas visitas a uma empresa, isso não automaticamente configura um vínculo de emprego. Embora atenda a este requisito, é necessário verificar a presença dos demais elementos. Na situação do encanador ou mecânico mencionados, pode ocorrer que a subordinação não esteja presente, uma vez que a pessoa desempenha o papel de técnico e não está sujeita a ordens de terceiros. Deve-se analisar se os outros requisitos também estão presentes, sendo a habitualidade apenas um deles. (Silva, 2020). A ampla discussão reside no equívoco frequente de associar habitualidade à necessidade de comparecimento diário ou semanal à empresa, ou mesmo à exclusividade de vínculo empregatício. Contudo, habitualidade se refere unicamente à expectativa de retorno, à perspectiva de voltar à empresa ou residência para prestar o serviço (BRASIL, 2022). Por exemplo, ao ministrar aulas em uma faculdade, a habitualidade pode ser estabelecida ao dedicar-se a essa atividade por uma semana consecutiva. O mesmo se aplica a um profissional contratado por uma empresa para trabalhar em regime quinzenal, onde não há demanda diária. Outra situação possível é a de um profissional que realiza entregas, desempenhando parte de suas atividades em regime de home office, comparecendo à empresa apenas para reuniões a cada 15 dias. Portanto, não importa a frequência ou a quantidade de horas dedicadas à empresa em uma semana, desde que a expectativa de retorno esteja configurada. Existe uma única exceção prevista na legislação, relacionada aos empregados domésticos. Cumpre ressaltar que empregado doméstico é aquele colaborador que desempenha suas atividades no ambiente doméstico. Há distinção entre o empregado que labora em uma empresa e o empregado doméstico, este último caracterizado pelo 30 trabalho realizado na residência de outrem, atuando para uma família. No âmbito do trabalho doméstico, diversas funções podem ser desempenhadas por esses profissionais. Todo indivíduo que exerce suas atividades na casa de outra pessoa, seja na faxina, cozinha, jardinagem, condução, enfermagem, cuidado infantil, entre outras atividades distintas, é considerado um empregado doméstico. Nesse contexto, para configurar a habitualidade, há a exigência de que o empregado doméstico esteja à disposição por, no mínimo, três dias na semana (BRASIL, 2015). Dessa forma, o Emprego doméstico tem um tratamento específico, não é próprio da CLT, é um tratamento especial que está na lei complementar 150/2015, e aí existe a exigência especial do trabalho doméstico. Então quando se falar de 3 (três) dias ao menos na semana, deve-se lembrar que isso se aplica somente ao emprego doméstico e não para emprego não doméstico (BRASIL, 2015). Onerosidade significa que o emprego não é gratuito, ou seja, o empregado presta um serviço ao empregador, mas não o faz por mero entretenimento, prazer, ou motivações altruístas. O trabalho é realizado com a expectativa de receber uma contraprestação financeira, concretizada através de um salário. Portanto, para que um vínculo de emprego seja estabelecido, é necessário que o emprego seja remunerado, envolvendo o pagamento de um salário (Pontes, 2018; Silva, 2020) Essa distinção se faz importante ao comparar um emprego, no qual alguém assume a posição de empregado para outra pessoa, com o trabalho voluntário. Por exemplo, quando alguém presta serviços voluntários em um hospital, auxiliando em situações de crise ou proporcionando entretenimento para pacientes, ou ainda, atuando como voluntário em uma escola para cuidar das crianças, ou em uma ONG que acolhe pessoas em situação de vulnerabilidade, como os sem-teto (Pontes, 2018; Silva, 2020). Seja qual for a natureza do trabalho voluntário, é sabido que existem diversas formas desse tipo de atividade. O trabalho voluntário caracteriza-se por ser realizado com o intuito de ajudar outras pessoas e contribuir para a sociedade, não configurando uma relação empregatícia. Nesse contexto, o trabalho voluntário é desprovido de remuneração, sendo prestado de maneira altruística e visando o benefício tanto para terceiros quanto para o próprio voluntário. A ausência de compensação financeira é o que diferencia o trabalho voluntário de um emprego celetista, resultando na falta de aplicação das mesmas garantias trabalhistas conferidas a esse último, em virtude da não incidência do requisito da onerosidade (Lima, 2016). 31 4.2 Pessoalidade e alteridade Pessoalidade significa que o empregado é uma pessoa física, detentora de um CPF, ao contrário do empregador, que pode ser tanto uma pessoa jurídica quanto física. Por exemplo, ao trabalhar para uma grande empresa multinacional, o empregado estabelece uma relação com uma pessoa jurídica. No entanto, quando o trabalho é desempenhado na residência de alguém, como é o caso do empregado doméstico, a relação é estabelecida com uma pessoa física. Dessa forma, a pessoalidade indica que o empregado pode ser uma pessoa física ou jurídica, sendo essencial que ele preste seus serviços pessoalmente (BRASIL, 2015). Na contratação de um empregado, o foco recai não sobre o serviço em si, mas sobre a pessoa do empregado. Nesse sentido, é imperativo que o empregado execute suas funções de maneira pessoal, sendo vedada a sua substituição por outra pessoa. A título de exemplo, ao contratar um professor para lecionar matemática em uma escola, não se está adquirindo apenas a prestação do serviço de aulas de matemática, passível de ser desempenhado por qualquer indivíduo. A contratação é específica para o profissional em questão, assegurando sua presença na escola nos dias estipulados para ministrar as aulas aos alunos. Este cenário evidencia que a contratação está intrinsecamente relacionada à pessoa do profissional, transcendendo a mera execução do serviço em si (Martinez, 2020). Nesse sentido, caso uma pessoa contratasse apenas o serviço prestado, esta poderia optar por contratar outra pessoa jurídica, eliminando assim a caracterização do vínculo de emprego. Por exemplo, ao contratar um serviço de marmitas para todos os dias da semana, a pessoa não precisa cozinhar, pois está adquirindo o serviço de uma marmitaria. Nesse contexto, não importa quem preparou a marmita, seja "Joãozinho", "Mariazinha", "Técio" ou "Mévio"; a contratação refere-se ao serviço de marmitaria, não configurando um vínculo de emprego. No entanto, ao contratar um cozinheiro, a dinâmica é diferente, pois está-se contratando a pessoa do cozinheiro, não simplesmente o serviço de preparação de refeições. Assim, o cozinheiro não pode alegar, por exemplo, falta de disponibilidade de cozinhar, se justificativa cabível legal, naquela semana e enviar um assistente em seu lugar, pois a contratação está centrada na pessoa do cozinheiro e não apenas no serviço. E, por fim, a última característica é a Alteridade, na qual o empregado não assume os riscos econômicos da atividade empresarial. Portanto, a pessoa do 32 empregado não pode perder seus direitos trabalhistas devido aos riscos associados à atividade econômica. Quem assume os riscos de ter prejuízos ou de precisar fechar as portas é a empresa empregadora. É por isso que as verbas trabalhistas são garantidas mesmo em situações de crise. Em casos de adversidades econômicas, cabe ao empregador assumir os riscos, tomar medidas para lidar com despesas extraordinárias e, se necessário, encerrar as operações. A alteridade significa que quem assume os riscos econômicos da atividade é o empregador, não o empregado (Pontes, 2018; Silva, 2020). É notório que a relação de emprego continua sendo a mais difundida e importante dentre as relações de trabalho. Todavia, a relação de emprego é uma espécie de relação de trabalho que se firma por meio de contrato de trabalho,composta pelos elementos fático-jurídicos dispostos nos arts. 2º e 3º da CLT. Esses elementos incluem pessoa física, pessoalidade, não eventualidade ou habitualidade, subordinação, onerosidade e alteridade (Pontes, 2018; Silva, 2020). O primeiro requisito para caracterizar uma relação de trabalho é a presença do trabalho humano, explorando a energia de uma pessoa física ou natural, sendo imprescindível que o empregado seja sempre uma pessoa física (BRASIL, 2022). Pessoalidade, o trabalho tem que ser exercido pelo próprio trabalhador, não podendo, de forma alguma, fazer se substituir por outra pessoa, tal relação é marcada no contrato de trabalho, sendo de natureza “intuito personae”. Quando se fala em habitualidade é necessária uma reciprocidade na prestação laboral, ou seja, o empregado tem que ir ao trabalho todos os dias e o empregador o aguarda diariamente para desempenhar as atividades da empresa (Martinez, 2020). De acordo com Martinez (2020) a não eventualidade pressupõe repetição do serviço com previsão de repetibilidade futura, ou seja, o empregado não precisa trabalhar continuamente (todos os dias), mas a atividade deve ser repetida naturalmente junto ao tomador dos serviços para que possa ser considerada não eventual. Quanto à Subordinação, diz-se que se trata do requisito mais importante para a caracterização da relação de emprego. A dependência ou subordinação decorre do contrato de trabalho, por isso é chamada de subordinação jurídica. A subordinação existente entre o empregado e o empregador é de natureza jurídica, uma vez que resulta de um contrato de trabalho. Nesse contexto, o trabalho é dirigido pelo empregador, que exerce o poder diretivo, decorrente do poder de direcionar 33 objetivamente a maneira pela qual o trabalhador executará suas atividades (Lima, 2016). Enfatiza Delgado (2014) em sua obra relata as dimensões da subordinação como sendo clássica e estrutural. E que a clássica é manifestada pela intensidade de ordens do tomador de serviços sobre o respectivo trabalhador. Continua, hoje, a corrente mais comum. A objetiva manifesta-se pela integração do empregado nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços. Por último, a estrutural é manifestada pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, no contexto de hoje não existe mais a necessidade do empregador emanar ordens diretas ao empregado para que ele seja considerado subordinado, só o fato do trabalhador está dentro de uma estrutura de empresa já configura subordinação para teoria estrutural (Pontes, 2018). No que tange à Onerosidade, os serviços do empregado serão prestados a título oneroso, ou seja, com o objetivo de receber um salário. Não há, portanto, que se falar em prestação de serviço gratuita, uma vez que isso não caracteriza uma relação de emprego. Isso ocorre, por exemplo, nos serviços religiosos, voluntários, entre outros. Assim, é conhecido que, de um lado, a obrigação do empregado é prestar seu serviço e, do outro, a obrigação principal do empregador é remunerar o trabalhador. Os riscos são sempre assumidos pelo empregador, que deve garantir as verbas trabalhistas mesmo em situações de crise. Nos casos de remuneração variável, está garantido, pelo menos, o recebimento do salário-mínimo (Silva, 2020). 4.3 Contrato de Trabalho Este é o acordo firmado pelas partes - empregador e empregado – sendo o último responsável por estabelecer uma relação de emprego formal e lícito entre ambos, pois o contrato de trabalho tem como conteúdo justamente o trabalho a ser executado pelo empregado para o empregador. Assim, o empregado tem uma obrigação de fazer que consiste precisamente na prestação desse serviço. Por outro lado, o empregador tem uma obrigação de dar que consiste no pagamento do salário, a remuneração do empregado. É importante destacar que o contrato de trabalho é um contrato que envolve direitos e deveres de ambas as partes, no qual o empregado tem o dever de prestar seu serviço durante a jornada de trabalho (Silva, 2020; Carvalho; Saraiva, 2021). 34 Geralmente, é assim que ocorre, pois durante a jornada, a pessoa presta o serviço, e por outro lado, o empregador deve pagar o salário do empregado, pois o trabalho não é gratuito, sendo sempre remunerado. Uma das partes, o empregado, tem a obrigação de realizar alguma atividade, prestar o serviço, enquanto a outra parte, o empregador, tem a obrigação de fornecer algo, que é o pagamento do salário (Lima, 2016). Quanto à forma do contrato de trabalho, não existe uma forma específica e única, sendo considerado um documentado por escrito quando as partes assim o desejam e assinam de forma consensual. Além disso, é registrado na carteira de trabalho para que o empregado tenha todas as informações disponíveis, geralmente possuindo mais de uma via (Romar, 2015). O contrato de trabalho pode ser verbal, caso uma pessoa, por exemplo, convide outra para trabalhar em sua empresa, mesmo sem assinatura em documento formal. A ausência de um documento assinado não implica que o trabalhador não seja considerado empregado. Alguns podem alegar não ter a carteira assinada. Contudo, a presença dos cinco requisitos do chamado "SHOPA" - subordinação, habitualidade, onerosidade, pessoalidade e alteridade - determina a existência de uma relação de trabalho, uma relação de emprego. Não importando se o contrato não formalizado por escrito, ainda assim, esse contrato será reconhecido como um contrato de trabalho (Silva, 2020). Outra situação é o trabalho tácito, que ocorre quando as partes não acordam explicitamente, mas começam a se comportar como se houvesse um contrato de trabalho entre elas. Essa situação inicia-se como uma parceria informal e se desenvolve até formar uma relação de trabalho tácito. Assim, mesmo sem um acordo formal, as partes, ao se acostumarem com as atividades, acabam assumindo um vínculo trabalhista. A ideia é que o mínimo de requisitos seja exigido para que qualquer ajuste ou acordo que gere um vínculo de emprego seja considerado regular perante a Constituição e para o reconhecimento da existência de trabalho. Esse trabalho é protegido pela CLT (Silva, 2020; Carvalho; Saraiva, 2021). Existem três exceções relevantes em que há a exigência de que o contrato seja escrito. O contrato de aprendizagem necessita ser formalizado por escrito e estabelecer um prazo determinado. O contrato intermitente, criado pela reforma trabalhista de 2017, deve conter o valor da hora trabalhada, além de ser registrado. Esse tipo de contrato envolve o trabalhador que é convocado para períodos 35 específicos de atividade, intercalados por períodos de inatividade. Por fim, o contrato de trabalho temporário também requer registro, sendo celebrado entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço, conforme estabelece a Lei nº 6019 de 1974 (Carvalho; Saraiva, 2021). Por sua vez, o contrato de trabalho se qualifica com a existência dos requisitos que caracterizam a relação de emprego. Conforme disposto no art. 442 da CLT, traz uma definição de contrato de trabalho, não muito aceita pelos doutrinadores, como “o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Ou seja, é negócio jurídico em que o empregado se compromete a prestar serviços de forma pessoal, subordinada e não eventual ao empregador, mediante a onerosidade da contraprestação (BRASIL, 1943). Conforme Resende (2013, p. 261), verificando o plano da existência, passa-se ao plano da validade do contrato, o qual exige a presença dos elementos essenciais, tal como dispõe no Direito Civil como mostra o art. 104, que define os elementos essenciais dos contratos em geral: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
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