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2018 LegisLação TrabaLhisTa e esTaTuTária Profª Ana Paula Tabosa dos Santos Sanches Profª Gabriela Wolff Copyright © UNIASSELVI 2018 Elaboração: Profª Ana Paula Tabosa dos Santos Sanches Profª Gabriela Wolff Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. Impresso por: SA194l Sanches, Ana Paula Tabosa dos Santos Legislação trabalhista e estatutária. / Ana Paula Tabosa dos Santos Sanches; Gabriela Wolff. – Indaial: UNIASSELVI, 2018. 199 p.; il. ISBN 978-85-515-0239-6 1.Legislação Trabalhista. – Brasil. 2.Legislação Estatutária. – Brasil. I. Wolff, Gabriela. II. Centro Universitário Leonardo Da Vinci. CDD 344 III apresenTação Acadêmico, o trabalho é reconhecido em nossa sociedade como uma atividade que determina força produtiva, produção de riquezas, estabelecendo relações interpessoais, entre outras. As relações de trabalho transformam-se no decorrer de nossa história, as nossas estruturas sociais também são modificadas, principalmente a forma como se estruturavam nossas relações, posições na hierarquia social, formas de segregação e, em grande parte, aspectos culturais erguidos em torno das relações de trabalho. O Estado desempenha um papel importante na manutenção da paz social e na organização das relações estabelecidas entre os que compõem uma sociedade. Não poderiam ser afastadas da proteção do Estado aquelas relações decorrentes do trabalho estabelecidas como obrigações e deveres no desenvolvimento de tarefas. As informações trazidas neste Livro de Estudos têm por objetivo situá-lo acerca de conceitos e diretrizes que integram a Legislação Trabalhista e Estatutária, buscando fornecer subsídios que o tornem capaz de interpretar de forma lógica e deter uma visão holística do mundo do trabalho. Na Unidade 1, estudaremos os aspectos gerais da administração pública, tais como: o conceito de administração pública, as espécies de agentes públicos, os cargos, empregos e funções públicas. A Unidade 2 é dedicada ao estudo dos princípios, ingresso e atuação na administração, às características do concurso público e ao conceito de servidor público. Também nesta unidade, estudaremos as formas de perda de cargo público. Já na Unidade 3, será tratado do conceito, das características e espécies de contratos, como também dos sujeitos que fazem parte das relações trabalhistas prescritas na Consolidação da Leis Trabalhistas (CLT). Desejamos a você uma trajetória de sucesso! Bons estudos! Profª Ana Paula Tabosa dos Santos Sanches Profª Gabriela Wolff IV Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! NOTA V VI VII UNIDADE 1 – ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................... 1 TÓPICO 1 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................................................... 3 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 3 2 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................................ 3 2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SERVIÇO PÚBLICO .............................................................. 5 2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNO ............................................................................. 7 2.3 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................................................... 8 2.3.1 Administração centralizada ou direta ................................................................................. 8 2.3.2 Administração descentralizada ou indireta ........................................................................ 11 2.3.3 Autarquias ................................................................................................................................ 15 2.3.4 Fundações públicas ................................................................................................................ 16 2.3.5 Empresas estatais: empresas públicas e sociedade de economia mista .......................... 20 2.4 ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR ................................................................ 24 2.4.1 Serviços sociais autônomos ................................................................................................... 25 2.4.2 Organizações sociais............................................................................................................... 26 2.4.3 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) ..................................... 28 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 31 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 32 TÓPICO 2 – ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS .......................................................................... 35 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 35 2 AGENTES PÚBLICOS ........................................................................................................................ 35 2.1 AGENTES POLÍTICOS .................................................................................................................. 36 2.2 SERVIDORES PÚBLICOS EM SENTIDO AMPLO .................................................................... 38 2.3 SERVIDORES ESTATUTÁRIOS .................................................................................................... 39 2.4 EMPREGADOS PÚBLICOS .......................................................................................................... 40 2.5 SERVIDORES TEMPORÁRIOS .................................................................................................... 41 2.6 PARTICULARES QUE ATUAM EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO ........... 43 2.7 PARTICULARES POR DELEGAÇÃO ......................................................................................... 43 2.8 PARTICULARES QUE ATUAM POR REQUISIÇÃO, NOMEAÇÃO OU DESIGNAÇÃO .... 46 2.9 GESTORES DE NEGÓCIOS .......................................................................................................... 46 2.10 MILITARES ....................................................................................................................................47 RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 48 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 49 TÓPICO 3 – CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS ..................................................... 51 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 51 2 CARGOS PÚBLICOS ........................................................................................................................... 51 3 EMPREGOS PÚBLICOS ..................................................................................................................... 53 4 FUNÇÕES PÚBLICAS ......................................................................................................................... 53 5 FUNÇÕES DE CONFIANÇA E CARGOS COMISSIONADOS ................................................. 54 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................... 56 RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 63 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 64 sumário VIII UNIDADE 2 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUAS FORMAS DE ADMISSÃO ................. 67 TÓPICO 1 – PRINCÍPIOS, INGRESSO E ATUAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO ....................... 69 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 69 2 CONCEITO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ............................................................... 69 2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ..................................................................................................... 70 2.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE ........................................................................................... 72 2.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE ................................................................................................... 73 2.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE .................................................................................................... 75 2.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ........................................................................................................ 78 2.6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE .................................................................................. 80 2.7 PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA BOA-FÉ....................................................................................................................................... 82 2.8 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PARTICULAR ................................................................................................................................... 84 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 86 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 87 TÓPICO 2 – CONCURSO PÚBLICO ................................................................................................... 89 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 89 2 DO CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TÍTULOS ................................ 89 2.1 VINCULAÇÃO AO EDITAL ......................................................................................................... 92 2.2 DA NOMEAÇÃO ........................................................................................................................... 93 2.3 DA POSSE E DO EXERCÍCIO ....................................................................................................... 96 2.4 DA ESTABILIDADE ....................................................................................................................... 99 2.5 DA READAPTAÇÃO ...................................................................................................................102 2.6 DA REVERSÃO .............................................................................................................................103 2.7 DA RECONDUÇÃO .....................................................................................................................105 2.8 DA DISPONIBILIDADE E DO APROVEITAMENTO ............................................................106 2.9 DA VACÂNCIA ............................................................................................................................108 2.10 DA REMOÇÃO E DA REDISTRIBUIÇÃO .............................................................................110 2.11 CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO ...........112 RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................116 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................117 TÓPICO 3 – O SERVIDOR PÚBLICO E AS FORMAS DE PERDA DE CARGO .....................119 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................119 2 SERVIDOR PÚBLICO, ESTABILIDADE E HIPÓTESES DE PERDA DE CARGO ..............119 3 DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PDA) ...................................................121 4 AFASTAMENTO PREVENTIVO.....................................................................................................123 5 DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS IMPOSTAS AOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTÁVEIS.......................................................................................................................124 5.1 ADVERTÊNCIA .............................................................................................................................125 5.2 SUSPENSÃO ...................................................................................................................................126 5.3 DEMISSÃO .....................................................................................................................................126 5.4 CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA E CASSAÇÃO DE DISPONIBILIDADE ...................127 6 DA REINTEGRAÇÃO .......................................................................................................................127 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................129 RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................134 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................135 IX UNIDADE 3 – ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E DA SINDICÂNCIA PUNITIVA ...........................................................................137 TÓPICO 1 – O PROCESSO ADMINISTRATIVO ...........................................................................139 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................139 2 PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ..................................................................139 3 PREVISÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL ...........................................1414 LEGITIMADOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E À SINDICÂNCIA ...................................................................................................................................142 5 OBJETO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E DA SINDICÂNCIA PUNITIVA ............................................................................................................................................142 6 SANÇÕES .............................................................................................................................................146 6.1 ADVERTÊNCIA .............................................................................................................................147 6.2 SUSPENSÃO ...................................................................................................................................149 6.3 DEMISSÃO .....................................................................................................................................150 RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................154 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................155 TÓPICO 2 – PRESCRIÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ...............157 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................157 2 PRESCRIÇÃO ......................................................................................................................................157 3 DENÚNCIA .........................................................................................................................................159 4 DEVER DE PROMOÇÃO DA APURAÇÃO .................................................................................161 5 SINDICÂNCIA ...................................................................................................................................162 5.1 SINDICÂNCIA INVESTIGATÓRIA ...........................................................................................163 5.2 SINDICÂNCIA PUNITIVA ..........................................................................................................164 RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................168 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................169 TÓPICO 3 – FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR .............................171 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................171 2 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR .................................................171 3 ETAPAS PREVISTAS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ..........173 3.1 INSTAURAÇÃO ............................................................................................................................174 3.2 INQUÉRITO ADMINISTRATIVO ...............................................................................................175 3.3 RELATÓRIO ...................................................................................................................................179 3.4 JULGAMENTO ..............................................................................................................................180 4 CONCEPÇÃO DOS TRIBUNAIS A RESPEITO DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS ..182 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................184 RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................189 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................190 REFERÊNCIAS .......................................................................................................................................191 X 1 UNIDADE 1 ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir dos estudos desta unidade, você será capaz de: • entender os aspectos gerais da administração pública, suas espécies de agentes públicos, os cargos, empregos e funções públicas; • compreender a relação da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e o Direito Administrativo, sua vigência e aplicação, interpretação e integra- ção ao caso concreto, a ponto de facilitar no seu dia a dia profissional; • analisar relação da administração pública e Governo, suas formas de ges- tão, administração direta e indireta; • identificar as empesas estatais, empresas públicas e sociedades de econo- mia mista e suas formas de concessão, assim como as entidades paraesta- tais e terceiro setor, além de outros órgãos relacionados. Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado. TÓPICO 1 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TÓPICO 2 – ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS TÓPICO 3 – CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 INTRODUÇÃO Caro acadêmico, seja bem-vindo a esta caminhada para estudar e compreender um dos principais temas do direito administrativo que envolve as espécies de agentes públicos. O Direito Administrativo é um conjunto de princípios jurídicos voltado para as questões que concernem à Administração Pública, regulamentando funções administrativas de responsabilidade de interesse público e coletivo. As regras e princípios têm a finalidade de proporcionar total conformidade e harmonia para o ordenamento jurídico. Os agentes públicos, independentemente de suas formações ou da função que desempenham, são importantes na construção social, pois trata-se de profissionais que desempenham suas funções durante muitos anos, o que os tornam profundos conhecedores da gerência de prestação de serviços ao cidadão. Estão preparados para desbravar esta temática e refletir sobre ela? Então, vamos aos estudos! 2 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A palavra administração origina-se do latim administratione, que significa direção, gerência, logo, podemos afirmar que é a capacidade de gerir e conduzir um negócio, recursos e pessoas, com o objetivo de alcançar um fim proposto. Já a palavra pública, remete-nos a algo que é pertencente ao povo, algo que é de todos e se faz diante de todos. Assim, unindo ambos conceitos, de forma simplista, podemos definir administração pública como o ato de gerenciar algo que é do povo, em função do povo, com o intuito de atingir metas previamente definidas. Tecnicamente falando, administração pública é um conceito decorrente do direito administrativo que representa o conjunto de agentes, serviços e órgãos formados pelo Estado com a finalidade de fazer o gerenciamento de UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 4 certas áreas de uma sociedade, como educação, saúde, cultura dentre outras. É toda e qualquer atividade, como a prestação e coordenação de serviços públicos, desempenhada pelo Estado ou pelos seus representantes em favor da sociedade. Para Daft (2010, p. 6), “administração é o atingimento das metas organizacionais de modo eficiente e eficaz por meio do planejamento, organização, liderança e controle dos recursos organizacionais”. Nessa visão, o ato de administrar abrange o planejamento, a organização, direção e controle da coisa pública, de modo eficiente e eficaz. Di Pietro (2012, p. 50) subdivide a administração pública em sentidos subjetivo/objetivo e amplo/estrito. Vejamos: a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividadeadministrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a administração pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo [...]. c) em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a administração pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa que as executa; d) em sentido estrito, a administração pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. Meirelles (2002) corrobora com esse entendimento e acrescenta que em uma visão global, Administração é o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços em benefício do povo. E esclarece que, a Administração pratica somente atos de execução, mas não atos de governo, dos quais trataremos a seguir. Desta forma, vimos que a administração pública compreende o ato de administrar. Todavia, a quem compete tal tarefa? Ao gestor público. É ele que detém toda a responsabilidade de fazer uma gestão de forma transparente, impessoal, pública, eficiente, conforme os princípios constitucionais. Se por acaso esse gestor descumprir preceitos da administração pública e incorrer na prática de qualquer ilícito, ele responderá pelos atos praticados, além de ser julgado por improbidade administrativa, com base na Lei nº 8.429/92. TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 5 FIGURA 1 – FUNÇÕES DO GESTOR PÚBLICO FUNÇÃO DO GESTOR PÚBLICO: Ser transparente em seus atos Impessoal Gestão pública Ser eficiente FONTE: As autoras DICAS O objetivo da administração pública é sempre trabalhar a favor do interesse público e dos direitos e interesses dos cidadãos. 2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SERVIÇO PÚBLICO O conceito de serviço público passou por diversas mudanças no decorrer do tempo. Meirelles (2002) define o serviço público como todo empenho pela administração ou por seus delegados, regidos por normas e controles estatais, para desempenhar necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples adequação do Estado. No mesmo sentido, Cretella Júnior (1980, p.55) defende que, de forma ampla, serviço público é “toda atividade que o Estado exerce direta ou indiretamente, para satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público”. UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 6 Para Di Pietro (2012), serviço público são atividades que a lei atribui ao Estado para que represente diretamente ou através de seus agentes, com o intuito de satisfazer consistentemente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público. Em nossa Constituição Federal, o artigo 175 dispõe que incumbe ao Poder Público a prestação de serviços públicos adequados. Vejamos: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: [...] IV - a obrigação de manter serviço adequado. Entretanto, estes serviços podem ser classificados das seguintes formas: FIGURA 2 – FORMAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS Quanto à sua essencialidade: Quanto ao objetivo: Prestação de serviço misto: a) serviços públicos indelegáveis: são aqueles que somente podem ser prestados pela Administração, ou seja, privativos do Estado, quando a competência é única e exclusiva do poder público. Serviços que não admitem a execução. Ex.: serviço de segurança nacional, emissão de moeda etc. b) serviços públicos delegáveis: são aqueles prestados pelo poder público para satisfazer as necessidades do indivíduo na sociedade, que admitem a execução por meio de terceiros. a) serviços administrativos: atividades que visam atender às necessidades internas da Administração ou servir de base para outros serviços. Ex.: Imprensa Oficial. b) serviços comerciais ou industriais: ativiades que visam atender às necessidades da coletividade no aspecto econômico. Ex.: serviço de energia elétrica. c) serviços sociais: atividades que visam atender às necessidades essenciais da coletividade em que há atuação da iniciativa privada ao lado da atuação do Estado. Ex.: serviço de saúde (existem hospitais públicos e privados), serviço de educação (há escolas públicas e privadas). Serviços prestados pela Admistração, mas que podem ser executados por pessoa física ou jurídica de caráter privado. Ex.: assistência hospitalar, previdência social etc. FONTE: As autoras TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 7 DICAS Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Além disso, assim como há princípios que regem a Administração Pública, também existem princípios inerentes ao serviço público, como: o da continuidade do serviço público, o da mutabilidade do regime jurídico e o da igualdade dos usuários. No primeiro, o da continuidade do serviço público, faz referência, principalmente, ao exercício da função pública e aos contratos administrativos, os quais não podem parar. É com base nele, em que são designados prazos para cumprimento de contratos, por exemplo. Já em relação às funções públicas, podemos citar a regulamentação do direito à greve, não podendo ser a qualquer tempo e condição, procurando estabelecer regras que conciliem o serviço público, a fim de não perturbar o seu funcionamento. Quando nos referimos ao princípio da mutabilidade do regime jurídico, Di Pietro (2012) nos diz que ele nos permite uma certa flexibilização em realizar mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público. Podemos citar uma alteração no estatuto dos funcionários ou a rescisão/alteração de um contrato que venha atender ao interesse público. E, por fim, no princípio da igualdade dos usuários, refere-se, principalmente, ao tratamento igualitário a qualquer pessoa à prestação dos serviços públicos, desde que ela atenda às condições legais para tal. Temos como exemplo o direito à aposentadoria, desde que cumprido os requisitos para a concessão. 2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNO Na maioria das vezes, quando falamos sobre Governo e administração pública, utilizamos ambos como sinônimos, o que não é correto. Governo e administração pública possuem conceitos distintos e é de grande importância fazermos essa diferenciação. UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 8 Meirelles (1998) menciona que apesar de andarem juntos e por muitas vezes serem confundidos, apresentam aspectos bem diversos. Entende-se por Governo, “o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; é o complexo de funções estatais básicas; é a condução política dos negócios públicos” (MEIRELLES, 1998, p. 65). E como já visto, a administração pública caracteriza-se pelas funções próprias do Estado e aprática necessária para o cumprimento dessas funções. Diante disso, é a executora das atividades visando ao bem comum. Dessa forma, não cabe à administração pública a prática de atos de governo, mas sim de atos administrativos próprios. 2.3 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Administração pública é uma concepção da área do direito que representa o conjunto de agentes, serviços e órgãos determinados pelo Estado com o intuito de fazer o controle de certas áreas da sociedade, como Educação, Meio-ambiente, Saúde, Cultura, dentre outras. Essa concepção tem como propósito empenhar-se em prol do interesse público, e dos direitos e benefícios dos cidadãos que administra. No geral, ela está organizada de forma a diminuir os trâmites administrativos. 2.3.1 Administração centralizada ou direta A administração pública pode ser direta/centralizada ou indireta/ descentralizada. A centralizada ou direta é desempenhada pelos Poderes da União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. É realizada diretamente pelas entidades políticas da Administração Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) por meio de seus órgãos e agentes, em seu nome e sob sua responsabilidade. TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 9 FIGURA 3 – DIVISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADMINISTRAÇÃO DIRETA UNIÃO ESTADOS MUNICÍPIOS D.F FONTE: As autoras Essas pessoas jurídicas possuem diversas competências, as quais são distribuídas internamente pelos seus diversos órgãos públicos. As pessoas que compõem a Administração Direta possuem o regime jurídico administrativo ou público, caracterizado por uma série de prerrogativas ao Estado, como a supremacia do interesse público sobre o privado, a fim de atingir o seu objetivo que é gestão dos interesses da coletividade. Ou seja, sempre que algum ato for de interesse de toda sociedade, o Estado poderá agir em detrimento de um particular. Ainda, conforme Coutinho e Rodor (2015, s.p), podemos citar como demais prerrogativas da Administração Direta: seus bens são impenhoráveis, imprescritíveis, o pagamento de suas condenações via precatório, imunidade tributária quanto aos impostos, lei de execução fiscal própria etc., bem como de várias restrições, tais como: exigência de licitação para a contratação de bens, serviços e obras, necessidade de concurso para contratação de pessoal em caráter permanente, dever de prestar contas com o Tribunal de Contas etc. Além das prerrogativas, esses entes administrativos são dotados de autonomia administrativa, financeira e orçamentária. Coutinho e Rodor (2015, s.p), as conceitua como: Autonomia administrativa significa que as pessoas jurídicas integrantes da Administração Direta podem deliberar internamente, dentro dos limites impostos pela lei, quanto à divisão de atribuições entre os diferentes órgãos e agentes componentes, bem como ao UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 10 uso dos bens públicos vinculados a seus serviços, quanto à forma de processamento dos requerimentos administrativos formulados junto a seus órgãos, quanto à decisão no concernente à conveniência de se proceder à contratação de terceiros para atender às demandas administrativas e quanto às relações disciplinares e de fiscalização da conduta de seus agentes, no exercício, por parte destes, da função administrativa. A autonomia financeira e orçamentária está ligada ao uso dos recursos financeiros necessários à manutenção dos serviços públicos prestados pela entidade da Administração Direta, bem como a toda a plêiade de agentes públicos e da infraestrutura de bens vinculados àqueles (despesas de custeio). Eventualmente, pode significar, também, a gestão dos recursos arrecadados, quando vinculados ao serviço, o que ocorre geralmente com as taxas. Essa autonomia corresponde à decisão quanto ao que pode ser gasto, mas ela é naturalmente limitada em termos globais, visto que está restrita aos recursos totais destinados à entidade pela respectiva lei orçamentária, com as estipulações, ainda, das respectivas leis de programação e de responsabilidade orçamentárias (planos plurianuais, leis de diretrizes orçamentárias e Lei de Responsabilidade Fiscal) (grifo nosso). Cabe mencionar que, em regra, todas as obras, serviços e bens adquiridos e contratados pela administração pública deverão ser realizados através de um procedimento seletivo prévio, chamado de licitação, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, em respeito aos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, todos anteriormente estudados. Por fim, é importante destacar que os entes da Administração Direta gozam de imunidade tributária, quanto à cobrança de impostos sobre rendas, serviços ou patrimônio, conforme instituído pelo artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal. Cita-se: Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. Diante disso, por ser o Imposto de Renda cobrado sobre a renda, como o próprio nome já diz, a União não poderá cobrar dos Estados e Municípios, como também o Estado não poderá cobrar ICMS (serviços) dos Municípios e da União, e nem os Municípios cobrarem IPTU (patrimônio) sobre os imóveis pertencentes aos Estados e à União. Em decorrência dos serviços prestados pela Administração Direta através dos seus servidores, qualquer dano que decorra dessa atuação, tem como regra a responsabilidade em reparar, como estipula o artigo 37, §6º da CF: TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 11 Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Assim, com base no entendimento do STF e do STJ, quando o servidor público cometer o dano por alguma ação, de forma lícita ou ilícita, essa responsabilidade em indenizar é objetiva. Por outro lado, caso a conduta seja omissão, de não agir, a responsabilidade é subjetiva, ou seja, o cidadão prejudicado deve provar a culpa ou dolo, que pode ser pela falta do serviço, prestação inadequada ou prestação tardia dos serviços. FIGURA 4 – RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO Dano por AÇÃO do servidor Dever de indenizar Responsabilidade OBJETIVA (SEM necessidada de prova) Dano por OMISSÃO do servidor Dever de indenizar Responsabilidade SUBJETIVA (necessidade de prova) FONTE: As autoras É importante mencionar, acadêmico, que a administração pública direta agindo apenas de forma centralizada, o Estado não seria capaz de administrar todo o território nacional devido à extensão e volume das relações sociais existentes entre o Governo e a sociedade. Devido a isso, foi necessário transferir poderes para outras entidades, por meio da administração indireta, que veremos agora. 2.3.2 Administração descentralizada ou indireta Na administração pública descentralizada ou indireta, as atividades são prestadas por outra pessoa que não seja integrante da Administração Direta. O Poder Público transfere a titularidade ou sua execução, por outorga ou delegação, às autarquias, fundações e empresas estatais, empresas privadas ou particulares. Essa outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço. Somente por lei pode ser retirado ou modificado. Há uma presunção de definitividade. UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 12 Nos casos de delegação, o Estado transfere por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissãoou autorização) a execução do serviço. Normalmente, por prazo certo (ato administrativo). Na descentralização, não há hierarquia entre a administração e as entidades (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista), ou seja, elas não são subordinadas ao Estado. O que existe é um controle com atribuições de fiscalização. Conforme Mello (2011), controle é a influência que a Administração Central tem de intervir sobre a pessoa descentralizada. FIGURA 5 – PODER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DESCENTRALIZAÇÃO SEM HIERARQUIA CONTROLE DE FISCALIZAÇÃO FONTE: As autoras Ainda, há a figura da administração pública desconcentrada, na qual ela executa centralizadamente, mas distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. Di Pietro (2012) difere os dois institutos de forma bem clara, ao afirmar que a descentralização é o compartilhamento de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Diferenciando-se da desconcentração pelo fato de ser esta uma divisão interna de competências, isto é, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica. Mello (2011) assevera que descentralização e desconcentração são situações distintas, eis que na descentralização há a presença de diversas pessoas jurídicas, enquanto que na desconcentração, refere-se a uma só pessoa. Nos casos de desconcentração administrativa, ocorre hierarquia entre o órgão desconcentrado e aquele que recebe a atribuição. TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 13 FIGURA 6 – ATRIBUIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO HIERARQUIA FONTE: As autoras DICAS Atenção, acadêmico! Não confunda descentralização com desconcentração. Na descentralização, há a presença de diversas pessoas jurídicas, enquanto que, na desconcentração, refere-se a uma só pessoa. As administrações públicas têm suas administrações descentralizadas em decorrência da sua capacidade territorial ou por serviços, funcional ou técnica. Sendo o Brasil um país de grande extensão, observamos a administração descentralizada com seus territórios federais, onde cada Estado administra serviços de segurança, saúde, justiça etc. Nos casos de descentralização de serviços, o poder público, através da União, Estados ou Municípios criam determinadas pessoas jurídicas, atribuindo a elas a titularidade e execução dos serviços públicos. Cita-se como exemplo, uma empresa municipal de abastecimento de água. No organograma a seguir, podemos analisar melhor os órgãos que compõem a Administração Indireta: UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 14 FIGURA 7 – ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ORGANIZAÇÃO ATIVIDADES PARAESTATAIS ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ORGANIZAÇÕES SOCIAIS ENTES AUTÔNOMOS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPRESAS PÚBLICAS FUNDAÇÕES AUTARQUIAS FONTE: As autoras Como se vê, no direito brasileiro, as autarquias, as fundações instituídas pelo poder público, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e consórcios públicos compõem a Administração Indireta. Destas, as autarquias são pessoas jurídicas de direito público, as fundações e os consórcios públicos podem ser de direito público ou privado, sendo as demais pessoas jurídicas de direito privado. Vejamos um pouco mais sobre cada uma delas. TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 15 2.3.3 Autarquias Para Cretella Júnior (1980, p. 139) autarquia significa um “comando próprio, direção própria, autogoverno”. No direito brasileiro, elas estão instituídas no artigo 41, inciso IV do Código Civil como pessoas jurídicas de direito público interno. Cita-se: “Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: [...] IV - as autarquias, inclusive as associações públicas”. O seu conceito, pode ser precisamente extraído do Decreto-lei nº 200 de 1967, artigo 5º, inciso I: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. As principais características das autarquias é o fato de serem pessoas jurídicas públicas, instituídas por lei, com capacidade de autoadministração, especialização do seu fim e ser sujeita a controle ou tutela. Desta maneira, detalha Di Pietro (2012): a) por ser pessoa jurídica, ela é titular de direitos e obrigações próprios, distintos do ente a que instituiu; b) o fato de ser pública, submete-se ao regime público quanto à sua criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios e sujeições; c) com relação a sua capacidade de autoadministração, diferencia-se a autarquia das pessoas jurídicas públicas políticas (União, Estado e Municípios), que tem o poder de criar o próprio direito, desde que observados os critérios constitucionais; d) a especialização dos fins remete a capacidade específica para a prestação de determinado serviço, impedindo-as de exercer atividades diversas daquelas para as quais foram criadas, segundo o princípio da especialização e; e) o controle administrativo ou tutela é indispensável para assegurar que a autarquia não se desvie dos seus fins institucionais. UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 16 FIGURA 8 – AUTARQUIAS FONTE: Disponível em: <www.entendeudireito.com.br>. Acesso em: 9 ago. 2018. DICAS Exemplos de autarquias: o IBAMA, o INCRA, o INMETRO, o Banco Central e as agências reguladoras, tais como a ANEEL, a ANATEL, a ANP, a ANA, a ANTT, a ANVISA e a ANCINE. Também são consideradas autarquias federais os conselhos de fiscalização de profissão, como: CRO, CRM, CREA, CRECI. 2.3.4 Fundações públicas Comumente, as fundações são confundidas entre si e com as associações. Em vista disso, diferenciaremos cada uma para não haver confusão. Nas associações, o essencial é a reunião de determinados membros que associação para atingir certos fins com benefício próprio. Nas fundações, a principal característica é o patrimônio destinado à realização de certos fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade, beneficiando não só a ela, mas também a terceiros. TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 17 Di Pietro (2012, s.p) exemplifica de maneira clara essa diferença: O Estado pode instituir pessoa jurídica constituída por sujeitos unidos (ainda que compulsoriamente) para a consecução de um fim que é ao mesmo tempo público (fiscalização do exercício da profissão) e de interesse específico dos associados (defesa dos interesses da classe), como ocorre com a OAB e demais entidades corporativas; como pode constituir pessoa jurídica dotada de patrimônio vinculado a um fim que irá beneficiar pessoas indeterminadas, como ocorre com a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo, o Hospital das Clínicas, as Universidades Públicas, todas elas constituídas por um patrimônio destinado a atingir terceiros estranhos a essas entidades; o elemento humano que as compõe é mero instrumento para a consecução dos seus fins. Em decorrência, podemos conceituar fundação como uma pessoa jurídica de direito público ou privado, com patrimônio total ou parcialmente público, instituída pelo poder público, a fim de desempenhar as atividades do Estado, com capacidade de autoadministração e com controle por parte da Administração Pública, na forma da lei. Juridicamente, o contexto histórico das legislações que versavam sobre as fundações públicas e privadas era bastante confuso, ora fazendo referência as fundações públicas, ora privadas e, outras vezes de forma genérica. Após a Emenda Constitucional nº 19/98, esse cenário deu uma clarificada, retirando a expressão “fundação pública”, podendo ser instituídas fundações de direito público ou de direito privado. Assim como as fundações de direito público, as fundações de direito privado, devidamente instituídas pelo Poder Público, gozam dos mesmos privilégios e prerrogativase sujeitam-se às mesmas restrições do regime. Ou seja, tem presunção de veracidade e executoriedade dos seus atos; a desnecessidade de inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas; não são submetidas à fiscalização por parte do Ministério Público; seus bens são impenhoráveis e sujeitos ao processo especial de execução, conforme preceitua o artigo 100 da Constituição Federal e, ainda, possuem um juízo privativo. Preste atenção, acadêmico, anteriormente tratamos das fundações, de direito público e privado, ambas instituídas pelo Poder Público. Todavia, podemos encontrar também fundações privadas, instituídas por particulares, em que o regime jurídico é totalmente diferente, seguindo as regras do Código Civil brasileiro. UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 18 FIGURA 9 – FUNDAÇÕES PÚBLICAS E PRIVADAS FONTE: As autoras Como analisado, as fundações públicas são sempre instituídas pelo Poder Público, mas podem ter o regime jurídico de direito público ou de direito privado. Além destas, também há as Fundações Privadas, instituídas por particulares, nas quais o regime jurídico é apenas de direito privado. A seguir, pode-se perceber a diferença existente entre elas. TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 19 QUADRO 1 – FUNDAÇÃO PÚBLICA E PRIVADA FONTE: <https://renatavalera.wordpress.com/2015/07/23/fundacoes-publicas-fundacoes- instituidas-pelo-poder-publico/>. Acesso em: 10 ago. 2018. UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 20 2.3.5 Empresas estatais: empresas públicas e sociedade de economia mista Antes de abordarmos sobre os conceitos de empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como as suas respectivas características, é necessário que se esclareça a diferença entre empresas estatais e empresas públicas. Borges (2015) define empresa estatal como um gênero, que comporta as espécies: sociedades de economia mista, empresas públicas e outras empresas controladas direta ou indiretamente pelo Estado. Afirma tal posicionamento em decorrência do exposto no texto constitucional, em seu artigo 37, inciso XVII: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público (grifo nosso). Para o autor, o inciso é claro ao mencionar como empresa estatal as demais empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público e que não são enquadradas no conceito de empresa pública ou sociedade mista. Em decorrência, a “empresa estatal” é bastante abrangente, envolvendo toda e qualquer empresa controlada pelo Estado. A maior diferença entre as empresas estatais e as empresas públicas é que nestas há um processo específico de criação e a forma de controle do patrimônio e capital, que veremos a seguir. As sociedades de economia mista e empresas públicas dizem respeito a empresas que buscam explorar atividade econômica e acabam por disputar o mercado com a iniciativa privada. Contudo, é possível que elas prestem serviços públicos, tudo a depender da finalidade que lhe conferiu a lei que autorizou sua criação. Podemos citar como alguns exemplos de sociedades de economia mista, as conhecidas empresas: Banco do Brasil S/A, a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras, a Centrais Elétricas Brasileiras S/A. E, como empresas públicas: a Caixa Econômica Federal, a Empresa Correios e Telégrafos – ECT, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES etc. TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 21 FIGURA 10 – SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA FONTES: <www.correios.com.br>; <www.cef.gov.br>; <www.bb.com.br> e <www.bndes.gov. br>. Acesso em: 11 ago. 2018. Acerca de seus conceitos, o Decreto-lei nº 200/1967, em seu artigo 5º, inciso II e III, dispõem sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: [...] II – Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III – Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da administração indireta. Para Borges (2015, s.p), esses conceitos merecem alguns ajustes em virtude da CF/88 e julgados do STF. Destaca-se: 1. É informado que as empresas públicas “serão” criadas por lei. Atualmente, isso não está correto, porque o art. 37, inc. XIX, da CF/1988 dispõe que são apenas autorizadas por lei. 2. Informa-se, ainda, que a entidade se destina tão só à exploração de atividade econômica. Entretanto, existem muitas empresas públicas que prestam serviços públicos, como a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, a INFRAERO, o METRÔ-SP. 3. Com relação às empresas públicas: sociedades mistas também podem ser prestadoras de serviços públicos. Como características em comum, as sociedades de economia mista e empresas públicas possuem seu processo de criação estipulado em lei específica. Porém, ao contrário do que ocorre quanto às autarquias, essa lei específica não cria UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 22 diretamente a estatal, mas apenas autoriza a sua criação. E, consequentemente, para a extinção destas entidades também se faz necessário a lei autorizativa. Coutinho e Rodor (2015, s.p) explicam detalhadamente o processo de criação: Se a estatal que se pretende criar estiver ligada ao Poder Executivo, cabe ao Presidente da República a iniciativa do projeto de lei para sua constituição, como estabelece o art. 61, § 1.º, II, “a”, da Constituição Federal. Após a publicação e entrada em vigor da lei, está autorizada a sua criação. Ato contínuo, geralmente por meio de decreto, será aprovado seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto, a depender da forma societária da estatal) e, logo após, providenciado o registro no local competente, notadamente na Junta Comercial, visto que, em regra, tais entidades se destinam à atuação na economia, ainda que como prestadoras de serviços públicos. Observe-se que, no caso das sociedades de economia mista, é impositiva, pela Lei 6.404/1976 (art. 235), a adoção da forma societária de sociedade anônima, sendo ilógico imaginar o registro destas fora do registro de comércio. As sociedades de economia mista e as empresas públicas, por serem empresas, são pessoas jurídicas de direito privado com regime jurídico misto. Explica-se: em determinados casos decorrem de um regime de direito privado (relação funcional baseada na CLT) e, em outros se observam regras do regime público (exigência de licitação para contratação de bens, serviços, obras; concurso público para servidores etc.). Ainda, ambas detêm autonomia administrativa e financeira, orçamentos e patrimônios próprios. Ressalta-se que esse patrimônio é composto por bens móveis e imóveis pertencentes à pessoa jurídica, mas que são, inicialmente, transferidos pelo ente instituidor da estatal para que ela possa dar início às suas atividades. Diante disso, por se tratar de bens privados, podem ser objetos de penhora e usucapião, desde que não se enquadrem no rol dos bens de domínio nacional, conforme dispõe o artigo 98 do Código Civil. Vejamos: “Art. 98 São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno;todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem” (BRASIL,2002, s.p.). Importante ressaltar que, caso sejam prestadoras de serviços públicos, o regime de bens é diferenciado, ou seja, os bens afetados à prestação dos serviços contarão com a proteção dos bens públicos caracterizados pela impenhorabilidade, imprescritibilidade e outras garantias próprias, conforme já determinado pelo STF (RE 220906/DF). Acerca dos seus servidores, Borges (2015) assegura que os empregados públicos possuem regime celetista, ou seja, são regidos pela CLT, os quais assinam contrato de trabalho, recebem salários e à justiça competente conhecer TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 23 e julgar suas causas, relacionadas ao vínculo funcional, é a Justiça do Trabalho. Cabe destacar que, mesmo sendo regidos pela CLT, a forma de contratação desses servidores é através de aprovação em concurso público. Até o momento, acadêmico, analisamos as características em comum das sociedades de economia mista e das empresas públicas. A seguir, observaremos as diferenças entre elas. No âmbito federal, ou seja, apenas para as empresas públicas federais, caberá um juízo privativo, por expressa determinação legal no disposto do artigo 109, I, da CF, em que a competência para julgar e processar caberá a Justiça Federal. Conforme Borges (2015) as sociedades de economia mista federais, assim como estaduais e municipais e as empresas públicas estaduais e municipais, serão julgadas e processadas na Justiça comum estadual, nas varas cíveis, “visto que as empresas públicas e sociedades de economia mista não se inserem no conceito tradicional de Fazenda Pública” (BORGES, 2015, s.p.). Outra diferença se dá, por força do disposto no artigo 235 da Lei nº 6.404/1976, que determina que as sociedades de economia mista só podem adotar a forma societária de sociedades por ações, enquanto que as empresas públicas podem adotar qualquer forma societária admitida no direito privado, e, eventualmente, até mesmo uma forma societária singular, apenas prevista em sua lei de criação (BORGES, 2015). Finalmente, no que diz respeito ao capital dessas empresas, a sociedade de economia mista é formada pela união de capitais públicos e privados, mas garante ao ente público o controle da maioria das ações com direito a voto. No âmbito federal, no artigo 5º, inciso III do Decreto-Lei 200/1967 determina que esse controle seja da União ou entidade da Administração Indireta Federal. No caso das empresas públicas, o capital social é integralmente público, ou seja, exclusivo da União. QUADRO 2 – PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E AS EMPRESAS PÚBLICAS ENTIDADES FEDERAIS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA EMPRESAS PÚBLICAS Composição do capital Maioria das ações com direito a voto do Estado 100% capital público (1) Formação societária Sempre Sociedade Anônima Qualquer forma admitida em direito (2) Foro de julgamento Justiça Comum Estadual (3) Justiça Comum Federal (4) FONTE: As autoras UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 24 (1) O primeiro detalhe é que se exige 100% de capital público, e não 100% de patrimônio público. O segundo é um reforço de que as empresas públicas podem ser pluripessoais, ou seja, pode ser constituída com vários sócios, por exemplo: uma autarquia, um município, e, em tese, até mesmo uma sociedade de economia mista. Nesse caso, basta a sociedade de economia mista integralizar a parte pública de seu capital, assim, continuaremos a ter 100% de capital PÚBLICO. (2) A formação societária nem sempre será um traço distintivo, já que a Empresa Pública pode assumir qualquer configuração admitida em lei, como Sociedade Anônima, oportunidade que se igualará à Sociedade de Economia Mista. (3) As sociedades de economia mista federais, estaduais e municipais têm o foro de julgamento na Justiça Comum Estadual. No entanto, temos uma exceção, tratando-se de Sociedade de Economia Mista federais – Súmula 517 do STF: “as sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”. (4) A Administração Direta, autárquica e empresas públicas FEDERAIS têm foro de julgamento na Justiça Comum Federal. No entanto, para as empresas públicas municipais e estaduais, o foro de julgamento é a Justiça Comum Estadual. FONTE: Borges, Adriel Sá Cyonil. Direito administrativo facilitado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. 2.4 ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR Iniciaremos agora o estudo das chamadas entidades paraestatais e o terceiro setor. Todavia, cabe destacar que os entes abordados a seguir não compõem a Administração Pública direta ou indireta. Para Borges (2015) o Estado sempre obteve o auxílio de particulares para o desempenho de tarefas e atividades que são de interesse coletivo, mas que, não eram titularizadas pelo Poder Público. Santos (2016, s.p), afirma que: as entidades paraestatais integram o chamado terceiro setor, assim entendido por ser formado por pessoas jurídicas que, embora não pertençam ao Estado (primeiro setor), com ele colaboram, executando tarefas de interesse da coletividade, sem a finalidade lucrativa, que é a principal característica do mercado, chamado neste contexto de segundo setor. Assim, podemos conceituar as entidades paraestatais como pessoas jurídicas privadas, sem finalidade lucrativa, que visam desempenhar atividades de interesse público e, por esse motivo, recebem tratamento especial do Estado, isto é, recebendo recursos públicos por meio de contribuições compulsórias. TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 25 Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 457) ensina que: em todas essas entidades estão presentes os mesmos traços: são entidades privadas, no sentido de que são instituídas por particulares; desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém, em colaboração com ele; recebem algum tipo de incentivo do poder público; por essa razão, sujeitam-se a controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Seu regime jurídico é predominantemente de direito privado, porém, parcialmente derrogado por normas de direito público. Integram o terceiro setor, porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administração Pública, direta ou indireta. Incluem-se entre as chamadas organizações não governamentais (ONGs). Todas essas entidades enquadram-se na expressão entidade paraestatal. Em breve resumo, temos o primeiro setor na figura do Estado; o segundo setor como o mercado, e o terceiro setor é composto pelas entidades paraestatais. 2.4.1 Serviços sociais autônomos Os chamados serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que desempenham atribuições de interesse de certas categorias profissionais, prestando auxílio social aos trabalhadores vinculados. Estes segmentos são bastante conhecidos, e iniciaram pelos serviços mais numerosos como os da indústria e do comércio – Serviço Social da Indústria – SESI (Decreto-lei nº 9.403/1946); Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI (Decreto-lei nº 4.048/1942; Serviço Social do Comércio – SESC (Decreto- lei nº 9.853/1946); Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC (Decreto-lei nº 8.621/1946); Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR (Lei nº 8.315/1991); Serviço Social do Transporte (SEST) e o Serviço Nacional de Aprendizagem em Transportes (SENAT), instituídos pela Lei nº 8.706/1993. Borges (2015, s.p) explica que em todos esses casos a lei autoriza a criação de contribuição obrigatória para o financiamento das atividades de tais instituições. No entanto, o governo não participa da gestão delas, que é integralmente transferida para as confederações patronais do segmento econômico respectivo, como a Confederação Nacional da Indústria – CNI, a Confederação Nacional do Comércio – CNC, a Confederação Nacional da Agricultura – CNA e a Confederação Nacionaldos Transportes – CNT. Vale dizer que, estas entidades possuem a obrigação legal de investir os recursos recebidos por meio das contribuições em atividades de interesse coletivo, pois são sujeitas a controle financeiro pelo Tribunal de Contas da União. UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 26 FIGURA 11 – ALGUMAS ENTIDADES DO SISTEMA “S” FONTES: <www.sc.senac.br>; <www.sesisc.org.br>; <www.sc.senai.br> e <www.senar.org.br>. Acesso em: 23 ago. 2018. 2.4.2 Organizações sociais Santos (2016, s.p) conceitua as organizações sociais como as pessoas jurídicas de direito privado, criadas por particulares, que, após cumprirem determinadas exigências legais, recebem uma qualificação do Poder Público para a execução, sem fins lucrativos, de atividades de interesse público relacionadas ao ensino, pesquisa, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. As organizações sociais podem atuar em diferentes áreas de interesse social, como as de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Contudo, para ser considerada uma organização social deve preencher alguns requisitos previstos no artigo 2º, incisos I e II, da Lei nº 9.637/98, tais como: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei; d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 27 e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado (BRASIL, 1998, s.p.). Ressalta Di Pietro (2012, p. 511) que “nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o poder público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo poder público”. Uma vez recebido “o selo” de organização social, a entidade será declarada de interesse social e de utilidade pública, podendo receber recursos públicos ou mesmo utilizar bens do Estado necessários para o cumprimento do contrato de gestão, conforme determinam os artigos 11 e 12 da Lei nº 9.637/98. Pelo exposto no artigo 14 da citada lei, poderá ainda o Poder Executivo ceder servidor público para estas organizações sociais sem ônus para tais entidades, ou seja, a obrigação de efetuar o pagamento desse servidor continuará́ sendo do Poder Público. As organizações sociais são fiscalizadas por uma comissão de avaliação indicada pela autoridade supervisora da área correspondente (ensino, pesquisa, meio ambiente etc.). Seus atos deverão ser baseados na execução do contrato de gestão e, a comissão, ao tomar conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária, como preceitua o artigo 9º da Lei nº 9.637/98. UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 28 2.4.3 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), modalidade de parceria envolvendo o Estado e entidades do chamado terceiro setor, foram incorporadas ao ordenamento jurídico por meio da Lei nº 9.790/99, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99. Estas entidades privadas, sem fins lucrativos, desempenham atividades de interesse social, vinculadas ao Estado por convênio ou contrato. Há muita similaridade com as organizações sociais, tendo como diferencial de que as OSCIP não recebem ou podem receber delegação para a gestão de serviço público e exercem apenas atividade de natureza privada. A Lei nº 9.790/99, que trata do tema, apresenta requisitos para a obtenção de tal qualidade. Inicialmente, podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público das pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, três anos e, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos legais. Ainda, não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades exigidas em lei (art. 2º): I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal (BRASIL, 1999, s.p.). TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 29 Com efeito, a qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades (art. 3º): I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoçãodo desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte (BRASIL, 1999, s.p.). Ainda, mesmo após atendido todos os requisitos supracitados, a citada Lei exige que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre (art. 4º): I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório; III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; UNIDADE 1 | ASPECTOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 30 VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal (BRASIL, 1999, s.p.). A obtenção da qualificação, no âmbito federal, é feita junto ao Ministério da Justiça. Como se vê, o processo de obtenção como OSCIP é muito mais rígido do que como organização social. Outro diferencial é que enquanto nas organizações sociais estão presentes os contratos de gestão, nas OSCIP é adotado o termo de parceria, uma espécie de convênio, que segundo Borges (2015), o vínculo é mais de cooperação do que propriamente de substituição do Poder Público pela entidade privada. Por fim, a fiscalização da execução do objeto do Termo de Parceira é realizada pelo órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo (art. 11 da Lei nº 9.790/1999). 31 Neste tópico, você aprendeu: • O conceito de administração pública e suas diferentes formas. • Identificar e conceituar as empesas estatais, empresas públicas e sociedades de economia mista, descrevendo a competência administrativa destas. • Analisar as entidades paraestatais e terceiro setor e sua importância para a sociedade. • Caracterizar os serviços sociais autônomos e as organizações sociais. • Que o conceito de administração pública, na forma adotada pelo direito brasileiro, é decorrente do direito administrativo que descreve o conceito de agentes, serviços e órgãos instituídos pelo Estado. • Que a administração pública pode ser direta/centralizada ou indireta/ descentralizada. • A distinção da administração pública direta e indireta e seus respectivos órgãos. RESUMO DO TÓPICO 1 32 1 A respeito do conceito de administração pública, assinale a alternativa CORRETA. a) ( ) É o conjunto de agentes, serviços e órgãos instituídos pelo Estado com o objetivo de fazer a gestão de certas áreas de uma sociedade, como educação, saúde, cultura etc. b) ( ) o conjunto de atividades e organizações constituídas sem participação do setor público. c) ( ) A administração pública define-se como o poder de gestão da iniciativa privada, o qual inclui o poder de legislar e tributar, fiscalizar e regulamentar. d) ( ) É o conjunto de agentes, serviços e órgãos instituídos pela iniciativa privada com o objetivo de fazer a gestão de certas áreas de uma sociedade. 2 Na administração pública descentralizada ou indireta, as atividades são prestadas por outra pessoa que não seja integrante da Administração Direta. Com base nessa informação, assinale a alternativa CORRETA, que trata das instituições da administração indireta. a) ( ) Autarquias, empresas públicas e fundações públicas. b) ( ) Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e empresas concessionárias de serviço público. c) ( ) Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. d) ( ) Autarquias, órgão autônomos, empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações públicas. 3 A administração pública centralizada é realizada diretamente pelas entidades políticas da Administração Direta. Com base nessa informação, assinale a alternativa CORRETA, que trata das instituições responsáveis. a) ( ) União, Estados, Distrito Federal e Municípios. b) ( ) União, Estados, Distrito Federal e territórios. c) ( ) União, Estados, Distrito Federal, Municípios e a iniciativa privada. d) ( ) União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Estados internacionais. 4 (INEP-2006) Dos seguintes trechos de textos legais, assinale o que NÃO expressa um elemento próprio de uma tendência evidenciada na última década do Direito administrativo brasileiro: a) ( ) Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no artigo 3° desta Lei. AUTOATIVIDADE 33 b) ( ) Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a administração pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. c) ( ) A administração pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
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