Aula 05 Direito Administrativo

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Licitações públicas – Lei 14.133/2021
Administração tem uma necessidade  licitação  contrato com terceiros
Licitação
Procedimentos (conjunto de atos) administrativos
Exercício da função administrativa
Convocação dos interessados (edital)
Recebe propostas dos interessados (objetivamente  isonomia)
Selecionar a melhor proposta
Vencedor firma o contrato 
Regra  contrato por meio de licitações
Exceções  contratações diretas (sem licitação)
Tudo será disciplinado em lei
Somente cláusulas de natureza técnica/econômica INDISPENSÁVEIS ao cumprimento das obrigações
A União tem competência privativa para legislar sobre NORMAS GERAIS de licitações e contratações
A competência não é plena
Estados, DF e município podem dispor sobre NORMAS ESPECÍFICAS MESMO SEM DELEGAÇÃO E SEM LEI COMPLEMENTAR
Edição de normas gerais
Uma lei para adm direta, autárquica e fundacional e outra lei para empresa pública e sem
Abrangência da lei 14.133/2021
Administração (de todos os entes da federação):
Direta
Autárquica
Fundacional  Direito público/privado
Função administrativa  Poder Legislativo e Poder Judiciário
Fundos especiais
Entidades controladas 
NÃO SE APLICA  EMPRESAS ESTATAIS (empresa pública e sem)
Exceto: 
Disposições penais (mais cobrada)
Pregão
Desempate das empresas estatais
Segundo o TCU (dificilmente caíra):
Aplicar por analogia se for mais vantajosa
Casos especiais
Repartições no exterior  Regulamento próprio
Recursos oriundos de agentes ou organismos internacionais  pode ter regras específicas
Reservas internacionais (ex: compra e venda de moeda estrangeira)  ato normativo específico  elaborado pelo Bacen
objetos
Alienação/concessão de direito real de uso de bens (ex: venda de imóvel)
Compra, inclusive por encomenda
Locação
Concessão/permissão de uso de bens públicos (exemplo do quiosque na calçada pública)
Não confundir com concessão/permissão de serviço público
Prestação de serviços
Obras e serviços de arquitetura e engenharia
Tecnologia da informação e de comunicação (TIC)
Casos especiais 
Parcerias (convênios, sentido amplo)  NO QUE COUBER E NA AUSÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA  na forma de um regulamento
Aplicação subsidiaria:
Analisa primeiro outra lei; se necessário, analisa-se a lei 14133
Concessão/permissão de serviços públicos (delegação)  lei 8987
Parceria Publico Privada (PPPs)  lei 11079
Serviços de publicidade
Agência de propaganda  lei 12232
Contrato relativo a imóvel do Patrimônio da União
Não se aplica:
Operação de crédito
Gestão de dívida pública (rolagem de dívida)
Concessão de garantia (desses contratos)
Normas previstas em legislação própria
Vigência e transição
A lei 14133 entrou em vigor assim que foi publicada (2021)  vigência imediata
As demais leis de licitações serão revogadas após o decurso do prazo de 2 anos (até dezembro de 2023 – vide prorrogação)
Revogação imediata das disposições penais (DIFERENTE DE INFRAÇÕES/SANÇÕES ADM)
Forma de transição gradual
Transição
Contrato já assinado  vale a lei da época
NO DECURSO DOS DOIS ANOS  A Adm pode optar por licitar através das leis antigas ou a nova  NÃO PODE COMBINAR AS DUAS  a opção escolhida deve ser expressa no edital
Contrato também será regido pela norma escolhida  durante toda a sua vigência
Princípios (JoVem sempre licite com planejamento pro país desenvolver sustentavelmente)
JO  julgamento objetivo
VE  vinculação ao edital (lei da licitação)
M  motivação
S  segregação de funções
E  economicidade (minimização dos custos sem comprometer a qualidade)
M  moralidade
P  publicidade
R  razoabilidade
E  eficácia
L  legalidade
I  impessoalidade
C  celeridade (contratação dentro de uma razoável duração)
I  igualdade
T  transparência
E  eficiência (custo x benefício)
Com  competitividade
Planejamento  planejamento
PRO  proporcionalidade
Pa  probidade administrativa
I  Interesse Público
S  Segurança Jurídica
Desenvolver Sustentável  desenvolvimento sustentável
Princípio do julgamento objetivo
Adoção de critérios objetivos  para diminuir ou eliminar a subjetividade
Vinculação ao edital 
Antigo “vinculação ao instrumento convocatório”
Tornar pública a realização da licitação
Edital  lei interna da licitação
Vincula a Administração e o Licitante 
Motivação
Indicação  pressuposto  de fato (o que aconteceu) e de direito (o que está previsto em lei)
Segregação de funções (CAI BASTANTE)
Divisão das tarefas essenciais
Não pode concentrar nas mesmas funções executar e controlar
Ex: autorização, execução, controle, etc.
Aplicação 
Interna (agentes públicos) 
Externo  projetos  diferentes
Princípio da eficiência 
Ligado aos rendimentos
Analisa o que entra e o que sai (insumo  produto)
Princípio da economicidade
Minimização de custos mantido o padrão de qualidade
Princípio da eficácia
Ligada aos objetivos
Moralidade/Probidade Adm
Atuação ética, honesta e de boa-fé
Aplica-se aos contratados também
Princípio da publicidade/transparência
Considerados sinônimos
Sigilo não absoluto (exceção  orçamento)
Em regra  atos da licitação são atos públicos
Portal Nacional de Contratações Públicas
Divulgação centralizada e obrigatória sobre  editais e contratos de licitações
Em regra  de forma eletrônica
Exceção ao princípio  sigilo for imprescindível para a segurança da sociedade e do Estado
Diferimento  realizar depois
Propostas (princípio do sigilo das propostas  implícito): as propostas devem ser mantidas sob sigilo até a abertura da sessão pública de julgamento
Orçamento (princípio do sigilo do orçamento)
De forma facultativa com motivação
Adm deve divulgar as informações para formulação das propostas, mas não o orçamento
Não aplicável se o critério de julgamento for o de MAIOR DESCONTO 
Não pode ser oposto contra os órgãos de controle interno/externo
Princípio da razoabilidade/proporcionalidade
Vedação aos excessos
Meios/fins
Legalidade
A Adm só pode fazer aquilo que está na lei
Devido processo legal
Procedimento formal
Princípio do formalismo moderado  seguir as normas sem apego excessivo a burocracia
Celeridade
Prazo razoável/sem demora
Exemplo: inversão de fases  fase recursal una; prioridade de licenciamento ambiental
Planejamento
ETP (estudo técnico preliminar)  solução e viabilidade para contratação
PCA: SE elaborado  alinhamento das contratações com planejamento da Administração
Princípio da segurança jurídica
Estabilidade das interpretações de normas
Desenvolvimento nacional sustentável
Ambiental (verdes)
Social (ex: preferências de contratações de deficientes, ex-detentos, etc)
Econômica (ex: margem de preferência a produtos nacionais, mesmo que por um preço maior  movimenta a economia)
Impessoalidade
Finalidade do interesse público
Interesse público
Interesse da coletividade
Sempre que o ato for sanável, deve-se corrigi-lo
Anulação  sempre verificar se ela vai atender ao interesse público
Igualdade
Licitação sem desfavorecimentos indevidos
Princípio da competitividade (sinônimos)  sem restrição à competição indevidamente
Agentes públicos não podem:
ADMITIR/PREVER:
Cláusula que indevidamente comprometa o caráter competitivo da licitação
Preferências/distinções em razão da naturalidade/sede/domicilio do licitante
Instituir requisitos que sejam impertinentes/irrelevantes
Estabelecer tratamentos diferenciados entre empresas nacionais e empresas estrangeiras
Exceto: fundamento em lei
Opor resistência sem justificativa ao andamento de processos;
Retardar ato de ofício e deixar de praticar ato que seja de sua responsabilidade
Vedação à restrição do caráter competitivo:
Não poderá participar do processo agente público de órgão/entidade licitante contratante  conflito de interesses
A vedação acima estende-se ao terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante da equipe
Vedação existe mesmo que o agente esteja de licença
Flexibilizações ao princípio da igualdade:
Desempate/preferência 
Margem de preferência  “licença para pagarmais caro”
Medidas de compensação
Licitação restrita  produtos de tecnologia da informação e comunicação (desenvolvimento nacional)
Insumos do local  mão de obra, insumos
Preferências para microempresa e empresa de pequeno porte, exceto:
Compras e contratações em geral ao item que supere a receita bruta máxima
Obras e serviços de engenharia, às licitações que supere a receita bruta máxima
Principio da adjudicação compulsória
Não pode atribuir o objeto da licitação a quem não tenha vencido a licitação
Não gera obrigação de contratação (direito subjetivo ao contrato)
Gera uma expectativa de direito
Princípio implícito
Objetivos da licitação
Governança das contratações  competência da alta administração 
Assegurar:
Seleção da proposta 
Gera o resultado mais vantajoso
Ciclo de vida do objeto
Tratamento isonômico
Justa competição
Evitar:
Sobrepreço  valor expressivamente superior ao preço de mercado; preço orçado
Superfaturamento  dano ao patrimônio da Adm; ex: medições inadequadas, deficiência na execução, desequilíbrio econômico-financeiro em favor do contratado
Manifestamente inexequível  ex: valores muito abaixo do comum
TCU/STJ  Regra: Adm deve presumir uma licitação manifestamente inexequível; deve dar oportunidade para o licitante demonstrar a viabilidade
Se for o caso  Adm deve pedir uma garantia adicional 
Propostas obras/serviços de engenharia inferiores a 75% do valor orçado pela ADM será inexequível
Obras/serviços de engenharia  proposta for inferior a 85%  exige garantia adicional  equivalente a diferença entre os 85% e o valor da proposta
Outros casos não estão definidos em lei
Incentivar  inovação e o desenvolvimento nacional sustentável (critérios ambientais, sociais e econômicos)
Agentes públicos da licitação
Autoridade máxima ou outra autoridade competente/indicada  fará a designação dos agentes que irão atuar nas licitações (gestão de competências)
A autoridade deve observar o princípio da segregação de funções 
Qualificados para desempenhar as funções essenciais às licitações:
Ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público (concursado)
Ter atribuições relacionadas ao contrato OU formação compatível OU qualificação atestada (emitida por uma escola de governo)
Não pode ser  parente/vínculo específico com licitantes/contratados habituais  até 3º grau
Tudo acima também se aplica a órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno das licitações/contratações
Agentes da contratação
Conduz a licitação até a homologação 
Será, obrigatoriamente, servidor efetivo ou empregado público (concursado)
Auxiliado por uma equipe de apoio  mas responde individualmente por seus atos  exceto: comprovar que foi induzido ao erro 
No pregão  agente de contratação = pregoeiro
Comissão de contratação  poderá substituir o agente de contratação nas seguintes hipóteses:
Bens e serviços especiais (não comuns)
Mínimo 3 membros  preferencialmente servidores efetivos ou empregados públicos (concursados)
Responsabilidade solidária  todos os membros podem responder pelo ato (exceto posição fundamentada)
Nunca será aplicada ao pregão
Casos especiais da comissão de contratações:
Diálogo competitivo  adotada comissão obrigatória e os servidores deverão ser obrigatoriamente concursados
Leilão:
Leiloeiro oficial  contratado por intermédio do credenciamento ou pregão (maior desconto)
Servidor designado
Banca  especialistas  atribuem notas “técnicas”  não substitui a comissão/agente de contratação
Modalidades de licitação
Define o rito/procedimento da licitação
Analisa-se a natureza do objeto (características)
Não importa mais o valor  nenhuma modalidade é definida pelo valor da contratação
Modalidades (COMPRE COM LEI E DIÁLOGO)  5 no total:
Concorrência  segue o rito procedimental comum
Pregão  bens e serviços comuns  segue o rito procedimental comum  NÃO SERVE PARA OBRA
Concurso  rito próprio/especial
Leilão  rito próprio/especial
Diálogo competitivo (inovação pela lei 14133)  rito próprio/especial
Não tem mais convite, tomada de preços e RDC na nova lei de licitações (14.133)
É vedado criar novas modalidades de licitação ou combinar as regras das modalidades
Legislação nova pode criar novas modalidades de licitação 
Modalidades ≠ critérios de julgamentos ≠ procedimentos auxiliares
concorrência
Aplicada para:
Bens e serviços especiais (conceito excludente/residual; os que não são comuns)
Obras e serviços de engenharia comuns/especiais
Obra  “maior”; qualificação técnica específica  profissional de arquiteto/engenheiro; inova no espaço físico ambiental
Serviço de engenharia  “menor”; mais simples  profissional de arquiteto/engenheiro/técnico especializado utilidade intelectual ou material  não enquadrada no conceito de obra 
Comum  padronizado; rotineiro; preserva as características originais
Especial  diferentes soluções
Conceito de “comuns”  algo objetivo; padrão usual de mercado
Critérios de julgamento da concorrência  TODOS, exceto o maior lance
Menor preço
Melhor técnica ou conteúdo artístico
Técnica e preço
Maior retorno econômico
Maior desconto
Rito comum
pregão
Aquisição de bens e serviços comuns (padrões objetivos)
Exceção  serviços comuns de engenharia (pode ser concorrência ou pregão)
Adotado SEMPRE  objeto com padrões de desempenho/qualidade que possam ser definidos objetivamente em edital
Critérios de julgamento:
Menor preço (o que ofertar o preço mais baixo)
Maior desconto (preço mais baixo por intermédio de valor de referência)
Rito comum
Casos em que não pode usar o pregão:
Bens e serviços especiais
Obras
Serviços de engenharia especiais
Serviços técnicos profissionais de natureza predominantemente intelectual
Locações imobiliárias
Alienações
Compra  aquisição remunerada de bens  imediata: prazo de entrega de até 30 dias
Serviço  atividade para obter utilidade intelectual ou material
concurso
Adotado para a seleção de trabalho técnico/artístico/científico 
Julgamento relativamente subjetivo (exemplo: julgamento de uma ginástica artística)
Critério de julgamento próprio:
Melhor técnica ou conteúdo artístico 
Não existe valor na proposta; edital já traz a previsão  prêmio ou remuneração 
Rito próprio  definido em edital/regulamento
Prazo de divulgação do concurso  mínimo 35 dias ÚTEIS
Todos os direitos patrimoniais do prêmio são cedidos à Adm.  conforme juízo de conveniência e oportunidade
leilão
Alienar  transferir a propriedade  bem móvel e imóvel  inservíveis à Adm ou legalmente apreendidos
Critério de julgamento  maior lance (somente é aplicado para o leilão)
Rito próprio (especial)
Condução:
Leiloeiro oficial  credenciamento ou pregão (maior desconto)
Servidor designado
Regra  leilão realizado por sítio eletrônico  salvo justificativa
Divulgação obrigatoriamente:
Sítio eletrônico oficial 
Fixado em local de ampla circulação de pessoas 
Facultativamente  divulgado por outros meios necessários
No leilão não há
Registro cadastral prévio 
Fase de habilitação 
Deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances
Diálogo competitivo
Criado pela lei 14133 (100% novo no ordenamento jurídico)  lembrar do ex dos jogos olímpicos dado em aula
Modalidade residual  quando as outras não servem
Contratação de obras, serviços e compras (dois editais)
1ª fase: diálogos  desenvolver soluções  encerra-se o diálogo (já há uma solução)  PRIMEIRO EDITAL
Antecedência mínima de 25 dias úteis  manifestar interesse
Adm deve selecionar TODOS que atenderem os requisitos
Objetivo do diálogo  identificar a solução 
2ª fase: competitiva  apresentação de propostas  SEGUNDO EDITAL
Critérios objetivos  DEFINIDOS EM EDITAL (NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL)
Prazo mínimo de 60 dias úteis para publicação do edital (apresentação das propostas)
Escolhe o ganhador (solução)
Quando usar:
Condições:
Inovação técnica/tecnológica
Impossibilidade de resolver com as soluções disponíveis no mercado
Impossibilidade de definir com precisão as especificações
Necessidade de identificar meiose alternativas
Solução técnica mais adequada
Requisitos técnicos necessários
Estrutura jurídica/financeira do contrato
Comissão de contratação:
Mínimo 3 membros
Servidor efetivo ou empregado público (concursado)
Pode pedir apoio  profissionais do ramo  prestar devido assessoramento
Critérios/tipos de julgamento
Avaliar as propostas
Julgamento objetivo (eliminar a subjetividade)
6 no total
Menor preço e maior desconto
Fazer a Adm pagar menos entre as propostas que atendem os requisitos  menor dispêndio
Menor preço:
Valor nominal (diretamente)
Maior desconto
Indireto (fixação de um valor referência)
Em caso de obras  desconto global (sobre todo o objeto)  incide também sobre os aditivos
Modalidades gerais  pregão e concorrência
Melhor técnica ou conteúdo artístico
Apenas  proposta técnica/artística  aqui não há análise de preço (valor já definido em edital)
Algo novo no mercado  desenvolvimento de um projeto
Edital  prêmio/remuneração
Aplicado para (exclusivamente):
Seleção de projetos (ex: arquitetônico)
Trabalhos técnicos/artísticos/científicos 
Modalidades compatíveis:
Concurso
Concorrência 
Técnica e preço
Ponderação  atribuir pesos
É preciso ter uma justificativa  a diferença de qualidade interfere no resultado
Fator de ponderação  decidir se a técnica (máximo 70%) é mais importante ou o preço (não há limite)
Só é utilizada para a concorrência 
Características comuns (melhor técnica e técnica e preço):
Analisar a experiência/capacitação do licitante
Nota  estabelecida por uma banca (não substitui a avaliação da Adm)
Mínimo 3 membros
Formada por servidores efetivos, empregados públicos ou profissionais daquela área (PODEM SER CONTRATADOS POR DISPENSA DE LICITAÇÃO)
Nota  desempenho do licitante em contratações anteriores
R$ 343.249,96 (março de 2023)
Maior retorno econômico
Gerar maior economia  contrato de eficiência
Proposta
1º  proposta “de trabalho”
Quais obras/serviços/bens que serão fornecidos
Economia que se estima gerar
2º  proposta “de preço”
Percentual sobre a economia
Convertida em uma unidade monetária
Resultado final  diferença entre a economia e o preço 
Exclusivo para concorrência
Se não for gerada a economia prevista:
A diferença entre o contratado e o obtido será descontada da remuneração do trabalho
Se a diferença for superior ao limite máximo  contratado se sujeita a outras sanções cabíveis
Maior lance
Propostas para alienação 
Ganha quem der o maior lance
Exclusivo do leilão
Não poderão disputar licitação ou participar do contrato
Autor  anteprojeto, projeto básico/executivo, pessoa física/jurídica  licitação versar sobre obra/serviço/fornecimento de bens relacionados a ele
Empresa (consórcio ou não)  elaborar projeto  o autor do projeto seja  dirigente/gerente/controlador/acionista ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto  licitação versar sobre obra/serviço/fornecimento de bens relacionados a ele
PJ/PF impossibilitada de participar devido a sanção imposta
Controlada/controladora/coligada concorrendo entre si
PF/PF  5 anos anteriores ao edital  condenada judicialmente  exploração de trabalho infantil, condições análogas a escravidão ou contratações de adolescentes em casos vedados por lei
Vínculo  técnico/comercial/econômico/financeiro/trabalhista/civil  dirigente do órgão contratante ou agente público envolvido na licitação  ou que deles seja cônjuge/companheiro/parente até o 3º grau  proibição deve constar no edital