ED PRÉ - VANDERLEI SILVA DOS SANTOS

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEGUNDA REGIÃO - SP
Processo nº 1001006-59.2021.5.02.0082
CAFETERIA PADRISSIMO LTDA, já devidamente qualificada nos autos do processo movido por VANDERLEI SILVA DOS SANTOS, em curso perante esse D. Turma, vem, mui respeitosamente à elevada presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 897-A do texto consolidado, com o fito de PREQUESTIONAMENTO, opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO aos termos do v. acórdão proferido, proferido por esta r. Turma deste Egrégio Tribunal, conforme passa a expor:
DO PREQUESTIONAMENTO
Nos termos do artigo 896 da CLT, é cabível Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, em diversas situações. Todavia, para que a controvérsia seja passível de exame pelo TST, é necessária que a matéria que se pretende levar ao conhecimento do Tribunal Superior tenha sido explicitamente analisada pelo acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho.
Desse modo, se faz necessário o prequestionamento, uma vez que se mostra dissonante a decisão quanto ao artigo de lei federal supracitado, bem como fundamentação insuficientemente sólida que corrobore com tal dissonância. 
Desta feita, a Embargante pugna pela pronúncia específica do Tribunal sobre os artigos 482 e 818 da CLT, e 373, I e II do CPC, e aplicação da jurisprudência específica sobre a distribuição do ônus probatório e demais pontos inerentes às razões recursai já debatidas.
Assim, nos termos do art.482 da CLT pode o empregador cominar a pena de demissão, sendo plenamente válida a demissão do reclamante. A sentença, portanto, deverá ser reformada para afastar a invalidade aplicada, bem como serem julgados improcedentes todos os pedidos decorrentes, como pagamento de haveres resilitórios e expedição de guias para levantamento do FGTS e habilitação junto ao Seguro Desemprego.
De logo, observa-se do julgado, omissão aos apontamentos realizados pelo recorrente em relação ao comunicado da reclamada ao autor, em relação a dispensa por justa causa.
No presente caso, os requisitos à demissão por justa causa não foram observados pela 1ª turma do TRT2, tampouco houve a devida prestação jurisdicional quanto ao alegado:
 Prova de conduta grave: os documentos apresentados pela Reclamada são provas inequívocas e incontestáveis do ato improbo e do mau procedimento;
 Nexo da conduta com suas atividades: resta evidente ante a natureza das atividades exercidas;
 Proporcionalidade da penalidade: ora, não há falar em mera advertência quando o empregado atenta contra a vida de outrem sem mínima razoabilidade de risco iminente à sua integridade;
 Imediatismo na punição: conforme se vislumbram dos documentos apresentados, logo que ocorridos os fatos, a Reclamada tomou imediatamente todas as cautelas decorrentes para investigação e inclusive afastou o Recorrido de suas funções, mantendo-o com o salário intacto.
Portanto, o Autor incorreu em desacordo com a manutenção do contrato de trabalho, por diversas vezes, fato não observado pelo c. regional.
Dessarte, mister requerer pela devolutiva para correção da OBSCURIDADE e OMISSÃO, debruçando-se sobre os pontos que foram elencados como falta grave. 
Ipso facto, pugna a Embargante pelo acolhimento destes embargos para que seja sanado o vício apresentado, impingindo-lhes efeito modificativo aos presentes embargos.
Se assim não entender, deverá ser declarado preequestionada a matéria a rigor do já pronunciado art. 482 da CLT. 
I. DA OBSCURIDADE – NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
Ocorre que o v. acórdão foi obscuro quando aduz que:
Nulidade por Cerceamento de Defesa 
Suscita a reclamada, em sede preliminar, nulidade por cerceamento de defesa. Aduz que o magistrado indeferiu, indevidamente, a oitiva de testemunha que não conseguiu conexão para entrar na sala de audiência, realizada de forma telepresencial. Afirma ainda que caberia ao magistrado a designação de audiência presencial. Não é ocioso ressaltar que o Juiz é o destinatário da prova e somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização. Por essa razão, o artigo 130 do CPC confere ao julgador a faculdade de indeferir as perguntas e diligências inúteis ao deslinde da controvérsia, ou meramente protelatórias, velando pela celeridade processual sem afronta ao princípio constitucional da ampla defesa. No caso dos autos, não vislumbro qualquer indício ou elemento que permita concluir que houve cerceamento de defesa no caso em tela. Sequer tais fatos trazidos pelo recorrente foram consignados na ata de audiência. Ademais, conforme dispõe o art. 794 da CLT: "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Deixou a recorrente de fazer constar em ata o suposto indeferimento. Além disso, concordou com o encerramento da instrução processual, sem consignar protestos. Assim, na primeira oportunidade que teve em juízo, a reclamada quedou-se silente sobre a questão, eis que não invocou qualquer nulidade, pelo que preclusa a matéria (artigo 795 da CLT). Rejeito a preliminar, portanto.	
A decisão quanto ao presente assunto não merece prosperar, visto que o Acórdão não refletiu a realidade presente nos autos.
Contudo, o indeferimento da prova testemunhal não foi aplicada da melhor sorte, uma vez que a testemunha tolhida não pode assumir o risco da falha técnica encontrada para o seu acesso a justiça.
Diante disso, considerando que estes argumentos, requer a Embargante o pronunciamento fundamentado acerca dos motivos, causas e circunstâncias que levaram este Ilmo .Desembargador Relator a superá-los, nos termos do artigo 93, IX da CF/88, uma vez que não há, data vênia, de forma clara e coesa a razão a qual a testemunha é indispensável para o convencimento do juízo.
Ipso facto, deveras turvas restam as alegações autorais sobre as reais condições laborais do Obreiro, além de trazer ao juízo, testemunha que é imprescindível para contrapor a prova do reclamante.
Requer o saneamento do vício apontado nos aclaratórios.
DAS HORAS EXTRAS - VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO- 818, 840, § 1º da CLT e SÚMULA 338 do TST.
Em que pesem as doutas aduções consignadas pelo Juízo Prolator e Tribunal Originário, resta à Embargante pre questionar a matéria acerca da invalidade dos controles de ponto.
A tal despeito, concessa vênia, a Recorrente cita este brilhante posicionamento do Egrégio Tribunal da 3ª Região, em que o Magistrado apresenta exultante cognição a respeito da validade dos controles de jornada:
CARTÕES DE PONTO. VALIDADE. O DILEMA INSOLÚVEL DA PROVA DA JORNADA DE TRABALHO EM FACE DA HODIERNA JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA. A prova da jornada de trabalho é realizada, primordialmente, pelos controles de frequência de ponto, conforme dispõe o § 2º do artigo 74 da CLT. Nos últimos tempos o problema de controle da jornada de trabalho tornou-se insolúvel graças à atuação excessivamente protecionista e diletante que tem preponderado na jurisprudência da Justiça do Trabalho. Se os cartões de ponto contêm horários simétricos de entrada e saída, não se prestam à prova porquê são "britânicos", distanciados da realidade do trabalho diário; quando o exibem pequenas variações nos horários também não servem, porque teriam sido produzidos com o intuito de escamotear a similaridade de horários; se estiverem anotados à mão, ou foram pelo gerente, pelo encarregado, ou quem mais seja, de modo a prejudicar o trabalhador ; se são eletrônicos, também não são legítimos, porque o empregado "pula a catraca", ou porque o gerente os manipula; se provado que o sistema é inviolável , afirma-se que não se permite ao empregado registrar a jornada verdadeira. Não há o que fazer, pois da maneira como vão as coisas, e com a habitual inversão do ônus da prova, o pagamento de horas extras independerá da comprovaçãode sua existência, bastando que seja elencado o pedido no rol da inicial de todas as reclamações trabalhistas. (TRT-3 RO:00109640220185030135 0010964-02.2018.5.03.0135, Nona Turma).
Neste sentido, igualmente cabe mencionar que cabia efetivamente ao reclamante comprovar suas alegações, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I do CPC, uma vez que, ante os depoimentos diametrais das testemunhas, temos ocorrida a divisão da prova. Assim, o pedido deveria ser julgado em desfavor do Recorrido, ante seu dever de comprovar o fato supostamente constitutivo de seu direito, conforme preconiza a jurisprudência:
HORAS EXTRAS. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS PROBATÓRIO. Restando dividida a prova oral, a questão deverá ser julgada em desfavor de quem detinha o ônus probatório, no caso a reclamante, a teor dos artigos 818 da CLT e art. 373, I do CPC. Recurso ordinário a que se nega provimento.
(TRT-2 10002694620195020011 SP, Relator: NELSON NAZAR, 3ª Turma - Cadeira 1, Data de Publicação: 12/08/2020)
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE - HORAS EXTRAS - PROVA DIVIDIDA. Estando a prova dividida com a contraposição de versões, o exame do conjunto probatório deve ser norteado pelas regras de distribuição do ônus da prova (arts. 818 da CLT e 373 do CPC) e pelo princípio da imediatidade por meio do qual o juiz instrutor, em virtude da proximidade com os litigantes e testemunhas, detém, a princípio, condição privilegiada de aquilatar a probidade das informações coligidas. Recurso improvido, no aspecto.
(TRT-20 00008971820185200001, Relator: RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA, Data de Publicação: 29/06/2020)
HORAS EXTRAS. PROVA DIVIDIDA. Revelando-se contraditórias as testemunhas ouvidas nos autos, a questão deve ser apreciada em desfavor daquele a quem incumbia o ônus probatório, por não ter se desincumbido satisfatoriamente de seu encargo.
(TRT-1 - RO: 01008916820165010243 RJ, Relator: RAQUEL DE OLIVEIRA MACIEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Primeira Turma, Data de Publicação: 05/09/2017)
Dessarte, porque não efetivamente demonstrada a veraz existência de horas extras realizadas e não pagas ao Embargado, contraditório o Acórdão quando da aplicação dos institutos mencionados nestes embargos. 
Desta feita, pugna a Embargante ao Tribunal para que se sane a omissão do Acórdão, para que reste devidamente sanadas as contradições prolatadas pela Sentença de Piso e pelo Acórdão exarado
Outrossim, também não há quaisquer diferenças de hora extra a ser paga:
DIFERENÇAS. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO EM FÉRIAS. ÕNUS DA PROVA. Nos termos do art. 818 da CLT, c.c., art. 373, I, CPC/15, ao autor compete o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, in casu, a existência de diferenças de reflexos das horas extras e adicional noturno nos valores do terço constitucional e do abono pecuniário. Pelo provimento do recurso do reclamado.
(TRT-2 10006365320185020319 SP, Relator: MERCIA TOMAZINHO, 3ª Turma - Cadeira 4, Data de Publicação: 05/02/2020)
Por sua vez, a r. decisão colegiada quedou silente quanto ao supra exposto, motivo pelo qual pugna-se pela elucidação e prequestionamento da matéria.
CONCLUSÃO
EX POSITIS, servem os presentes embargos de declaração para requerer que Vossa Excelência se digne a:
· Conhecê-los, vez que preenchidos os requisitos legais;
· Ao final sejam ACOLHIDOS INTEGRALMENTE os presentes embargos, para sanar os vícios apontados e prequestionar a matéria alegada supra.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 22 de abril de 2024.
PAULO ROBERTO VIGNA
OAB/SP 173.477 
 
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