Embargos de Declaração

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEGUNDA REGIÃO - SP
Processo nº 1001006-59.2021.5.02.0082
HOSPITAL E PRONTO SOCORRO PORTINARI LTDA, já devidamente qualificada nos autos do processo movido por CICERA ALVES DA SILVA, em curso perante esse D. Turma, vem, mui respeitosamente à elevada presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 897-A do texto consolidado, com o fito de PREQUESTIONAMENTO, opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO aos termos do v. acórdão proferido, proferido por esta r. Turma deste Egrégio Tribunal, conforme passa a expor:
I. DA NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO
Esclarece a Embargante que não pretende a reforma por via imprópria, especificando-se que a não apresentação dos presentes embargos geraria a preclusão de direito, especialmente em razão do disposto na Súmula 297 do C. TST.
SÚMULA Nº 297 - PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO.
(...)
II - Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.
III - Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.
Desta forma, não obstante a disposição do art. 371 do CPC, mesmo sabendo que ao juiz não se faz imperativa a análise de todos os argumentos lançados pelas partes, duas ressalvas se fazem necessárias.
A primeira é quanto aos argumentos compostos, independentes e excludentes, onde o acolhimento de um deles é suficiente para razão ao postulado pela parte.
A segunda é quanto à necessidade de prequestionamento, na medida em que o efeito devolutivo do recurso de revista é limitado em sua extensão e também em sua profundidade, onde a não apreciação de determinada matéria pelo regional importaria em supressão de instância e não conhecimento de seu futuro apelo especial.
Feitas estas considerações porque indispensáveis, passa a Embargante a apresentar suas razões pelas quais opõe esta medida recursal.
II. DA CONTRADIÇÃO AO ARTIGO 11-A DA CLT – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – PRAZO DE DOIS ANOS A COMEÇAR DA DECISÃO JUDICIAL.
Ocorre que o v. acórdão (Id 5626091) foi contraditório e obscuro quando asseverou o seguinte entendimento:
Da prescrição intercorrente
Postula a exequente o afastamento da prescrição intercorrente reconhecida na Origem. Com razão. De início, impende constar que a determinação descumprida e a r. decisão recorrida foram proferidas sob a égide da Lei nº 13.467/2017, sendo aplicável ao presente caso o quanto disposto no artigo 11-A, da CLT, segundo o qual "Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos".
 Ressalte-se, por oportuno, que o prazo prescricional em questão apenas começa a fluir da data da vigência da Lei 13.467/17, ou seja, a partir de 11/11/2017, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica.
 Nesse sentido, os termos do artigo 2º, da Instrução Normativa nº 41/2018 (Resolução nº 221), do C. TST, in verbis: "Art. 2º O fluxo da prescrição intercorrente conta-se a partir do descumprimento da determinação judicial a que alude o § 1º do art. 11-A da CLT, desde que feita após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017)" (g.n.) Ocorre que, no caso dos autos, nada obstante o r. despacho que determinou que a reclamante informasse sobre a persistência do plano recuperacional da reclamada, com expressa menção às cominações do art. 11-A, tenha sido proferido aos 09/06/2021, (ID. 602fcb9), após, portanto, a entrada em vigor da lei em comento, e permanecido inerte a agravante, consoante destacado pela Origem na r. decisão de ID. 4a2ac27, vindo somente a se manifestar com o presente recurso, em 02 /10/2023 (ID. ea5acef), não há que se falar em prescrição intercorrente, por inobservância do interstício legal. Isso porque não se pode olvidar que o mesmo despacho primeiramente sobrestou os autos por 180 dias, determinando que, somente após decorrido o prazo acima, iniciar-se-ia o prazo para manifestação da parte autora, o qual restou postergado para dezembro de 2021, não havendo dúvidas portanto, de que não transcorrera o interregno de 02 anos.
 No entanto, ainda que houvesse transcorrido, diante do disposto pelo inciso I do artigo 6º da Lei 11.101/2005, in verbis, e da homologação do plano de recuperação judicial da executada (v. ID. 31666d1), em 27/08/2020, por certo, houve a suspensão o curso do prazo prescricional: "Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica: (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência). I - suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime desta Lei; (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)", g.n.
 Logo, dou provimento ao agravo de petição para, afastando a prescrição intercorrente reconhecida, determinar o retorno dos autos ao juízo a quo, para regular processamento do feito.	
A decisão quanto ao presente assunto não merece prosperar, visto que o Acórdão não refletiu a realidade presente nos autos.
Ocorre que interpreta de maneira equivoca o art. 2º da Resolução nº 41 do TST. “O fluxo da prescrição intercorrente conta-se a partir do descumprimento da determinação judicial a que alude o § 1º do art. 11-A da CLT, desde que feita após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017)". (grifo nosso).
Para tanto, contudo, antes de reconhecê-la e decretá-la, o Juizo deve ouvir a parte exequente, que poderá indicar os meios necessários para o prosseguimento da execução, iniciando-se, a partir daí, em caso de persistência da inércia, a contagem do prazo prescricional do art. 11-A da CLT, sob pena de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
O prazo prescricional inicia-se do fim do prazo judicial para a manifestação de impulso da execução, e não após a decisão da suspensão por 180 dias da recuperação judicial, anteriormente declarada.
No caso, pelo despacho datado de 04/06/2021, a exequente foi intimada da determinação ao prosseguimento a execução. Cabe salientar que a Embargada se manteve inerte a execução desde 04/06/2021, o que por si só caracteriza a desídia da exequente.
Diante disso, considerando que estes argumentos, requer a Embargante o pronunciamento fundamentado acerca dos motivos, causas e circunstâncias que levaram este Ilmo .Desembargador Relator a superá-los, nos termos do artigo 93, IX da CF/88, uma vez que não há, data vênia, de forma clara e coesa a razão a qual a testemunha é indispensável para o convencimento do juízo.
Ipso facto, deveras turvas restam as alegações autorais sobre as reais condições laborais do Obreiro, além de trazer ao juízo, testemunha que é imprescindível para contrapor a prova do reclamante.
Requer o saneamento do vício apontado nos aclaratórios.
DAS HORAS EXTRAS - VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO- 818, 840, § 1º da CLT e SÚMULA 338 do TST.
Em que pesem as doutas aduções consignadas pelo Juízo Prolator e Tribunal Originário, resta à Embargante pre questionar a matéria acerca da invalidade dos controles de ponto.
A tal despeito, concessa vênia, a Recorrente cita este brilhante posicionamento do Egrégio Tribunal da 3ª Região, em que o Magistrado apresenta exultante cognição a respeito da validade dos controles de jornada:
CARTÕES DE PONTO. VALIDADE. O DILEMA INSOLÚVEL DA PROVA DA JORNADA DE TRABALHO EM FACE DA HODIERNA JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA. A prova da jornada de trabalho é realizada, primordialmente, pelos controles de frequência de ponto, conforme dispõe o § 2º do artigo 74 da CLT. Nos últimos tempos o problema de controle da jornada de trabalho tornou-se insolúvel graças à atuação excessivamente protecionista e diletante que tem preponderado na jurisprudência da Justiça do Trabalho. Se os cartões de ponto contêm horários simétricos de entrada e saída, não se prestam à prova porquê são "britânicos", distanciados da realidade do trabalho diário; quando o exibem pequenasvariações nos horários também não servem, porque teriam sido produzidos com o intuito de escamotear a similaridade de horários; se estiverem anotados à mão, ou foram pelo gerente, pelo encarregado, ou quem mais seja, de modo a prejudicar o trabalhador ; se são eletrônicos, também não são legítimos, porque o empregado "pula a catraca", ou porque o gerente os manipula; se provado que o sistema é inviolável , afirma-se que não se permite ao empregado registrar a jornada verdadeira. Não há o que fazer, pois da maneira como vão as coisas, e com a habitual inversão do ônus da prova, o pagamento de horas extras independerá da comprovação de sua existência, bastando que seja elencado o pedido no rol da inicial de todas as reclamações trabalhistas. (TRT-3 RO:00109640220185030135 0010964-02.2018.5.03.0135, Nona Turma).
Neste sentido, igualmente cabe mencionar que cabia efetivamente ao reclamante comprovar suas alegações, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I do CPC, uma vez que, ante os depoimentos diametrais das testemunhas, temos ocorrida a divisão da prova. Assim, o pedido deveria ser julgado em desfavor do Recorrido, ante seu dever de comprovar o fato supostamente constitutivo de seu direito, conforme preconiza a jurisprudência:
HORAS EXTRAS. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS PROBATÓRIO. Restando dividida a prova oral, a questão deverá ser julgada em desfavor de quem detinha o ônus probatório, no caso a reclamante, a teor dos artigos 818 da CLT e art. 373, I do CPC. Recurso ordinário a que se nega provimento.
(TRT-2 10002694620195020011 SP, Relator: NELSON NAZAR, 3ª Turma - Cadeira 1, Data de Publicação: 12/08/2020)
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE - HORAS EXTRAS - PROVA DIVIDIDA. Estando a prova dividida com a contraposição de versões, o exame do conjunto probatório deve ser norteado pelas regras de distribuição do ônus da prova (arts. 818 da CLT e 373 do CPC) e pelo princípio da imediatidade por meio do qual o juiz instrutor, em virtude da proximidade com os litigantes e testemunhas, detém, a princípio, condição privilegiada de aquilatar a probidade das informações coligidas. Recurso improvido, no aspecto.
(TRT-20 00008971820185200001, Relator: RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA, Data de Publicação: 29/06/2020)
HORAS EXTRAS. PROVA DIVIDIDA. Revelando-se contraditórias as testemunhas ouvidas nos autos, a questão deve ser apreciada em desfavor daquele a quem incumbia o ônus probatório, por não ter se desincumbido satisfatoriamente de seu encargo.
(TRT-1 - RO: 01008916820165010243 RJ, Relator: RAQUEL DE OLIVEIRA MACIEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Primeira Turma, Data de Publicação: 05/09/2017)
Dessarte, porque não efetivamente demonstrada a veraz existência de horas extras realizadas e não pagas ao Embargado, contraditório o Acórdão quando da aplicação dos institutos mencionados nestes embargos. 
Desta feita, pugna a Embargante ao Tribunal para que se sane a omissão do Acórdão, para que reste devidamente sanadas as contradições prolatadas pela Sentença de Piso e pelo Acórdão exarado
Outrossim, também não há quaisquer diferenças de hora extra a ser paga:
DIFERENÇAS. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO EM FÉRIAS. ÕNUS DA PROVA. Nos termos do art. 818 da CLT, c.c., art. 373, I, CPC/15, ao autor compete o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, in casu, a existência de diferenças de reflexos das horas extras e adicional noturno nos valores do terço constitucional e do abono pecuniário. Pelo provimento do recurso do reclamado.
(TRT-2 10006365320185020319 SP, Relator: MERCIA TOMAZINHO, 3ª Turma - Cadeira 4, Data de Publicação: 05/02/2020)
Por sua vez, a r. decisão colegiada quedou silente quanto ao supra exposto, motivo pelo qual pugna-se pela elucidação e prequestionamento da matéria.
CONCLUSÃO
EX POSITIS, servem os presentes embargos de declaração para requerer que Vossa Excelência se digne a:
· Conhecê-los, vez que preenchidos os requisitos legais;
· Ao final sejam ACOLHIDOS INTEGRALMENTE os presentes embargos, para sanar os vícios apontados e prequestionar a matéria alegada supra.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 24 de abril de 2024.
PAULO ROBERTO VIGNA
OAB/SP 173.477 
 
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