Aula 7 Common law 2022

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Common law
Antecedentes
a partir de 410 d.C: início de várias invasões 
progressivamente ocupada por povos germânicos (anglo-saxões e jutos). 
séc. X: invasão viking 
em 1066: invasão normanda
Evolução do direito
Período anglo-saxão (ano 409): costumes locais
Período iniciado com a invasão normanda (1066): o surgimento da common law
O surgimento da common law
Ano 1066: após a conquista normanda, passam a conviver dois ordenamentos jurídicos
Costumes locais
common law (commune lez): direito aplicado pelas cortes reais, comum a todo o reino. Centralização da justiça.
Common law
direito processual
execução era garantida pelas cortes reais
competência das cortes foi-se ampliando ao longo do tempo, por causa da demanda dos próprios jurisdicionados, perante quem os costumes locais perdiam prestígio
até a segunda metade do século XIX, as cortes reais eram jurisdição de exceção. A regra eram as jurisdições locais e senhoriais. O processo que levou à consolidação das cortes reais iniciou-se no século XV
a ampliação da competência das cortes reais foi sendo feita de precedente em precedente
os autores das ações tinham que convencer a corte de que ela era competente para julgar aquele caso apresentado
não havia espaço para categoriais racionais do direito romano. O direito inglês não continha regras materiais, mas apenas uma série de técnicas processuais para resolver litígios. A decisão material seria tomada pelo júri.
ampliação de competência pôde ser feita por analogia. P.ex. ação de trespass, que, no séc. XIII, prestava-se para sancionar um determinado delito civil, passou a ser utilizada para má execução ou inexecução de contratos
Equity
Instituto criado para corrigir os excessos ou o mau funcionamento da common law. Como, na Inglaterra, os tribunais reais estavam obrigados a observar processos rígidos e não contavam com instrumentos adequados para essa correção, o mau funcionamento somente poderia ser corrigido por fora, baseado na lei moral.
mau funcionamento da common law: 
quando os tribunais reais não podiam ser acionados (p.ex.: contratos a título gratuito não eram sancionados pelos tribunais reais)
não havia ação para execução específica do contrato, apenas perdas e danos
ignorava a teoria dos vícios do consentimento 
desconhecia a coação moral; apenas a coação física era conhecida 
recurso ao rei: fonte de toda a justiça, e o rei não poderia tolerar que ela faltasse. Julgava com base na equity, que se orientava por noções de moral – e não por precedentes judiciais
exemplos de intervenção real:
exigir a execução específica de um contrato, em vez de perdas e danos:
existem hipóteses em que a quebra contratual mostra-se a alternativa mais eficiente (p.ex.: mudança nas condições do mercado)
opta-se pelo rompimento do contrato e pela multa contratual
esse caminho pode gerar injustiças, daí a execução específica determinada pelo Chanceler do Rei 
na common law, não havia como uma das partes obrigar a outra a exibir um documento que está em sua posse. A intervenção do Chanceler, em nome do rei, pode intervir e emitir uma discovery order
o Chanceler intervirá contra aquele que, contrariamente à consciência, aproveitou-se de sua condição de parente, patrão ou médico, p.ex., para obter de uma pessoa um contrato ou qualquer vantagem indevida. Com base na equity, o cumprimento do contrato não poderia ser exigido
Equity: estudo de caso. O trust
Objetivo do trust: 
proteção dos incapazes 
proteção da mulher casada 
gestão de patrimônios de pessoas jurídicas: p.ex.: fundações
sujeitos do trust
constituinte do trust (settlor of the trust)
trustee (pessoa encarregada da administração dos bens que são objeto do trust e que se torna sua proprietária)
beneficiário
 Poder do trustee na condição de proprietário
primeiro momento: ilimitado, isto é, o trustee poderia não cumprir com estipulado pelo constituinte do trust. A quebra de confiança é um problema moral e não jurídico
segundo momento: interferência do Chanceler do Rei. Equity. Considerações de ordem moral: o administrador deve agir como um bom pai de família, segundo os princípios da boa fé. Com base na equity, e não na common law, o administrador foi obrigado pelo Chanceler do Rei a mudar sua conduta
o trustee continua proprietário, porém com encargos decorrente das estipulações do constituinte
se a propriedade for vendida, 
o novo proprietário assume os encargos do trust, se o adquiriu a título gratuito ou se agiu de má-fé ao adquirir a propriedade
os rendimentos da venda substituem a propriedade vendida, e é deles que virão os benefícios
Síntese
no trust, a pessoa que recebeu a coisa torna-se proprietária pura e simples, e o compromisso de gerir a propriedade em benefício de um terceiro e de lhe remeter os lucros não pode ser exigido na justiça. O Chanceler, com base na equity, dará efeito a esse compromisso.
O trust surge como desmembramento da propriedade em
a propriedade legal do trustee (fundada na common law) 
a propriedade do beneficiário (fundada na equity) 
Limites do trustee
ato de constituição do trust
regras de equity desenvolvidas pelo tribunal do Chanceler do Rei
Direitos do trustee: realizar atos de administração e de disposição
Proibições ao trustee:
não tem direito de uso ou de gozo da coisa, na forma como nós entendemos isso
não tem direito de destruir a coisa materialmente
Evolução do instituto da equity: com o acúmulo de demandas, as petições dirigidas ao rei passaram a ser julgadas por um funcionário da Coroa: o Chanceler 
Chanceler estabelece regras de equidade (rules of equity). Com elas, não se busca mais a equidade válida no caso concreto. Não se vai do caso concreto para a equidade, mas da equidade para o caso concreto, isto é, parte-se de uma noção geral de equidade para o caso concreto. Da regra para o caso. O mesmo movimento no sistema romanista 
método: inquisitório, escrito e não comporta júri 
Síntese do direito inglês: estrutura dualista
direito da common law: constituído pelas regras definidas pelas cortes de common law
equity: regras admitidas e aplicadas pela corte da chancelaria
Common law e equity nos dias de hoje: jurisdição única, numa única ação 
Evolução da common law: o precedente e a regra das distinções
precedente tem autoridade reconhecida desde o século XIII, sendo condição de existência do direito inglês
para fugir à aplicação do precedente, o intérprete da norma utiliza-se da técnica de distinções: apontará para diferenças entre o caso em julgamento e o caso pretérito a que se refere o precedente. 
Distinção e interpretação: como evoluir na common law e no sistema romano-germânico
common law: por meio da técnica das distinções, o direito evolui, sem que seja necessário revogar o precedente, que continua válido, porém ao lado de outro julgamento igualmente válido que lhe coloca limites. O sistema é aberto, porém rígido, e evolui mediante distinções. 
sistema romano-germânico: o direito evolui mediante novas interpretações das mesmas normas, ampliando-lhe ou restringindo-lhe o alcance, sem que seja necessário revogá-la. O sistema jurídico é fechado, mas evolui graças à interpretação da norma.
Ponto em comum entre a common law e o sistema romano-germânico: em ambos, pretende-se que o direito seja imutável, mas ambos têm técnicas que permitem promover mudanças, sem revogar seja o precedente, seja a norma escrita: a técnica das distinções, de um lado, e a interpretação do alcance da norma, de outro. 
Distinguishment. Exemplos
Rylands v Fletcher (1868) and Read v Lyons (1947) 
Objeto dos dois processos: danos sofridos por pessoas
Rylands v Fletcher: 
réu constroi reservatório de água em sua propriedade
reservatório foi colocado sobre mina desativada
água vaza do reservatório passa pela mina desativada e contamina mina ativada, na propriedade do reclamante
julgamento: responsabilidade objetiva do réu. Cria-se uma regra: “se uma pessoa se engaja em atividades perigosas, então ela será responsável por qualquer dano, independentemente de onde ou comoele aconteça” 
Read v Lyons 
 explosão ocorre numa fábrica de munições e fere pessoa que se encontrava no local
vítima processa a companhia, alegando que ela era objetivamente responsável, 
em primeira instância, juiz reconhece a responsabilidade objetiva da companhia e afirma que o caso se rege pelo caso Rylands v Fletcher
em segunda instância, foi feita a distinction: 
semelhança entre os casos: em ambos, há engajamento com coisas e perigosas 
diferença
a responsabilidade objetiva de Rylands v Fletcher aplica-se quando a ação se realiza numa propriedade e o dano que ela causa ocorre em outra. 
em Read v. Lyons a ação e o dano ocorreram na mesma propriedade. Não se trata de responsabilidade objetiva. A ação a ser proposta deve ser outra.
Direito constitucional na common law
Finalidade do direito constitucional na common law: estudar os meios pelos quais é possível impor aos governantes e à administração, por vias judiciárias, o respeito ao direito. Estuda
liberdades públicas: HC
controle de legalidade dos atos administrativos: responsabilidade da Coroa
Direito constitucional no sistema romano-germânico
focaliza
organização e relação entre poderes
implantação das instituições políticas
organização da sociedade 
a menos que haja algum contencioso levado à apreciação do judiciário, esses temas são irrelevantes para a common law, não sendo sequer matéria de direito constitucional
Proteção das liberdades públicas: realizada mediante normas processuais. Não há um catálogo de direitos, mas procedimentos que servem para garantir a liberdade do cidadão
Direito das obrigações na common law
Direito das obrigações na common law
O termo “direito das obrigações” não é conhecido na Inglaterra. O dever de dar, fazer ou não fazer pode resultar de:
torts 
fraude
negligência
contract 
Torts
É a inexecução de uma obrigação que, em circunstâncias concretas, se impõe. Existem relações entre as pessoas e, nessas relações, vigoram deveres, que, violados, darão origem a um tort. 
Torts: estudo de caso
Agosto de 1928. O autor da ação havia bebido uma garrafa de cerveja, fabricada pelo réu, que lhe havia sido trazida por amigo, que a havia adquirido de um distribuidor de bebidas. Após beber 2/3 da garrafa, descobriu que no fundo havia restos de lesma em decomposição. Autor alega choque psicológico e gastroenterite e aciona o fabricante.
Demanda: ação contra o fabricante
afirma que o fabricante tem o dever de assegurar que os produtos não contenham elementos nocivos à saúde humana
 alega que houve negligência do fabricante, que deve, por isso, ser responsabilizado
Natureza do problema
Qual a natureza desse problema no sistema da common law? No sistema romanista, se não houver a lei específica de proteção do consumidor, essa seria uma questão de direito das obrigações.
Na common law: 
a responsabilidade somente é possível, segundo estabelecido em precedentes, se houver uma relação jurídica entre as pessoas. 
no caso em estudo, o fabricante alegava que não possuía qualquer relação com os consumidores finais de seus produtos. Sua relação jurídica era exclusivamente com os distribuidores de bebidas;
caberia ao autor da ação, em vez de negar o precedente, afirmar que há uma relação jurídica entre o fabricante e o consumidor final; 
verificada a relação, haverá, então, o dever consagrado na jurisprudência, das pessoas de não causarem dano entre si. Se for demonstrado que há uma relação entre fabricante e consumidor, existirá, nessa relação, o dever de não causar dano um ao outro;
logo, o fabricante terá o dever de não causar dano no consumidor e poderá ser responsabilizado.
Tese defendida pelo autor da ação: o fabricante de qualquer produto, mesmo sem vínculo contratual com outras pessoas que legalmente usam o produto, tem, perante elas, o dever de assegurar que o produto foi cuidadosamente construído. 
Resultado do julgamento: votos pela improcedência da ação (2 votos)
Precedentes: exame de casos semelhantes ao da lesma no fundo da garrafa de cerveja:
Longmeid v. Holliday: caso de uma lâmpada defeituosa que, vendida para um homem, explodiu e sua esposa se feriu. Analogia não foi possível, pois, no caso da lâmpada, a ação foi movida contra o vendedor e não contra o fabricante
Winterbottom v. Wright: trata-se de uma carruagem que, por negligência na fabricação, quebrou quando em uso. Um passageiro, pessoa estranha tanto na relação com o fabricante, como na relação com o vendedor da carruagem, move ação de indenização contra o fabricante. Foi decidido que ele não tinha legitimidade de agir.
Votos pela procedência da ação (3 votos)
Questão: nas circunstâncias alegadas, tinha o produtor, perante o consumidor final, o dever de agir com cuidado para que o produto não tivesse defeitos capazes de causar danos à saúde?
Circunstâncias alegadas: 
fabricante vende artigo para distribuidor
distribuidor e consumidor final estão materialmente impedidos de verificar o problema, mediante inspeção 
Construção do raciocínio
Questão 1: por que responsabilizar pessoas que não estão contratualmente vinculadas, nem são obrigadas por lei a assumir a responsabilidade?
Dedutivo
a) há um mandamento moral/religioso: amar o vizinho
b) dessa regra geral, extrai-se uma regra mais específica: não causar danos ao vizinho. 
c) se temos o dever de amar o vizinho, se não causar danos ao vizinho faz parte desse dever de amar, então temos o dever jurídico de não causar danos ao vizinho
Questão 2: quem são os meus vizinhos?
Resposta: pessoas diretamente afetadas pela minha ação ou omissão e que eu deveria considerar ao agir ou omitir-me
Síntese da responsabilidade
fundamento: dever moral/religioso de não causar danos a terceiros
nele se determina cuidado na confecção de produtos
por isso, fabricante pode ser responsabilizado perante terceiros
Exclusão de responsabilidade do fabricante: se o usuário final tinha condições de agir com diligência e verificar o defeito, mas não o fez. 
Outros argumentos pela procedência do pedido
Como fabricava produto destinado ao grande público, o fabricante tinha o dever de
exercer com o maior cuidado o processo de fabricação de bebida para evitar lesmas
providenciar um sistema que impedisse o acesso de lesmas às garrafas
providenciar um sistema de inspeção, para prevenir a entrada de lesmas
providenciar garrafas transparentes, a fim de facilitar a inspeção
 O réu tem responsabilidades perante aqueles que irão consumir seus produtos, pois:
ele fabrica bens para consumo humano;
ao fazê-lo, ele estabelece uma relação com os consumidores de seu produto
essa relação que ele assume e deseja impõe-lhe o dever de agir com cuidado para evitar danos aos seus consumidores
Contracts
Da promessa
Nem tudo que se promete pode ser exigido em juízo. Há limites para as promessas, e os sistemas romano-germânico e da common law estabelecem esses limites de modo distinto.
Sistema romanista: o objeto deve ser lícito. Disso resultam dois tipos de contratos:
contrato a título oneroso
contrato a título gratuito
Common law:
a common law não reconhece contrato a título gratuito
o contrato exige que haja um intercâmbio entre as partes, isto é, uma consideration (compensation);
em juízo, discute-se se determinada promessa foi feita esperando-se contraprestação.
Common law nos EUA
Fontes do direito na common law dos EUA 
case law: norma elaborada pelo judiciário, a partir de casos concretos
statutory law: norma promulgada pelo legislativo
 Exemplo de formação do case law e aplicação do statutory law
Statutory law: 4ª. emenda da Constituição dos EUA (1791): protege as pessoas contra busca e apreensão abusivas, realizadas por autoridades do Estado. 
Questão: qual o significado de abusivo?
Resposta: a ser dada pelo judiciário
Consequência do ato abusivo: punição do agente do Estado, nos termos da lei escrita
Case law: 
Carroll v. U.S. (1925): automóvel é revistado sem mandado e nele se encontram bebidas. Vigora a lei seca.
Passo 1: referir-se ao direito escrito existente, tanto em nível federal, como noestadual, para demonstrar que a 4ª. emenda vem sendo interpretada pelo legislador no sentido de reconhecer a diferença entre revistar
móveis (automóveis, navios, lanchas, vagões): a possibilidade que esses veículos têm de mover-se rapidamente torna impraticável esperar a expedição de uma ordem de busca e apreensão. Não dará tempo de esperar pela ordem. 
imóveis (loja, residência ou qualquer estabelecimento): por se tratar de bem imóvel, é possível aguardar a ordem judicial de busca e apreensão
Passo 2: circunstância e limites em que é possível realizar a busca e apreensão sem mandado:
em caso de réu primário, a busca e apreensão sem mandado somente será possível se a infração for cometida na presença da autoridade policial;
em caso de reincidência, a busca e apreensão sem mandado pode ser realizada com base em informações dadas por terceiros, não sendo necessário que a autoridade policial presencie a realização do delito.
Agnello vs. U.S. (1925): imóvel é revistado sem mandado. Encontra-se cocaína. Busca e apreensão ilegal. Somente será possível fazer a revista do local onde o crime foi cometido. Se a residência do indivíduo não estiver imediatamente conectada com o delito, a revista sem ordem judicial será ilegal
California vs. Corney (1986): trailer, onde mora o réu, é revistado sem mandado. Encontra-se maconha.
Questão: um trailer é semelhante a um automóvel ou a uma residência?
Suprema Corte da Califórnia: utilizou como referência para a comparação:
a expectativa de privacidade, concluindo que o trailer assegura isso mais do que um automóvel;
finalidade, concluindo que o trailer tinha como finalidade principal servir como residência. A mobilidade foi colocada como característica secundária do trailer, e não principal
Suprema Corte dos EUA: utilizou como referência para a comparação: 
a mobilidade, sendo com isso equiparada ao automóvel
a expectativa da privacidade, porém, comparou a expectativa de privacidade num trailer com a expectativa de privacidade numa residência. Nesse sentido, verificou que as expectativas de privacidade num trailer são limitadas, estando também mais próxima do automóvel do que de uma residência. 
Overruling
Se não for possível diferenciar um precedente, nem criar um novo, pode-se tentar o “overruling” (superação do precedente). 
Fundamentos do “overruling”: o precedente a ser superado não se encontra mais em harmonia com o ordenamento. Essa superação deverá ser exaustivamente justificada.
P.ex.: mudança na legislação sobre aborto nos EUA 
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Roe vs. Wade
1970: Jane Roe, pseudônimo de Norma McCorvey, mãe solteira grávida, atacou a constitucionalidade da lei do Texas, que tornava o aborto um crime.
1973: Suprema Corte decide pela inconstitucionalidade da lei texana
Argumentos da Suprema Corte
"o direito ao respeito da vida privada, presente na 14ª Emenda da Constituição (...), é suficientemente amplo para ser aplicado à decisão de uma mulher de interromper, ou não, sua gravidez“
"Uma lei como a do Texas, que faz do aborto um crime, salvo quando a vida da mãe está em perigo, sem levar em conta o estado da gravidez, ou outros interesses em jogo, viola a 14ª Emenda da Constituição"
Possíveis argumentos para superação desse precedente
O direito ao respeito pela vida privada não é absoluto
"Em um certo momento, os interesses do Estado e a proteção da saúde, dos critérios médicos e da vida pré-natal se tornam dominantes"
Superação da jurisprudência no direito brasileiro
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:[...]
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
Plea bargaining: solução negociada
Definição: solução negociada entre as partes. Acordo entre acusação e defesa, em que a defesa admite a culpa e recebe pena menor do que receberia se fosse condenada num processo regular. 
Justificativa: 
diminuir os custos do processo judicial 
velocidade e tramitação do processo para aqueles casos nos quais haja confissão
Até os anos 1920: havia grande oposição ao instituto. Preferia-se o julgamento feito pelo júri.
A partir dos anos 1920: o plea bargaining passou a contar com enorme apoio dos operadores do direito
Função do plea bargaining: abreviar o processo penal
Razões para a solução negociada
razão do Estado: plea bargaining tem a função de abreviar o processo e desafogar a máquina do judiciário, reduzindo o número de processos 
razões do promotor 
administrador: plea bargaining dá ao promotor o poder de agilizar um processo penal e desafogar a agenda
advogado de acusação: plea bargaining permite maximizar condenações e aumentar a severidade da pena (promotores não estão comprometidos com condenações, mas com a justiça)
legislador: permite que o promotor atue como legislador, dando ao réu a possibilidade de ter uma pena menor do que a prevista em lei
juiz: permite que o promotor avalie as circunstâncias do acusado e proponha-lhe uma punição que considera adequada para o réu, naquela situação
razões do réu
sopesamento de vantagens e desvantagens entre fazer acordo ou ir a julgamento perante o júri
medo da condenação no julgamento 
Elementos de sopesamento
informação de conhecimento geral
informação de conhecimento do promotor 
informação de conhecimento do réu (o único que sabe se é culpado ou inocente)
Exemplos de casos em que inocente pode fazer acordo e cumprir pena
homicídio em legítima defesa
homicídio culposo, em razão de disparo acidental de arma
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