15 DICAS DE DIREITOS HUMANOS PARA O EXAME NACIONAL DA MAGISTRATURA

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15 DICAS DE DIREITOS HUMANOS PARA O EXAME NACIONAL DA
MAGISTRATURA
Futuros Magistrados e Magistradas,
A prova do Exame Nacional da Magistratura aproxima-se e a disciplina de
Direitos Humanos é bastante relevante nesse certame. Por isso, elaborei esse pequeno
material com dicas de temas relevantes para revisão na véspera da prova. Espero que
auxilie na sua preparação e que logo possamos ser colegas!
Boa prova!
Yasmin Duarte - @yasminduarteprof
1. Conceito de Direitos Humanos e dimensões
Os “direitos humanos” são aqueles que dizem respeito à própria condição
humana, correspondendo a um núcleo de direitos diretamente relacionados com a
dignidade. Os direitos humanos apresentam uma dimensão subjetiva e outra objetiva:
> Dimensão subjetiva dos direitos humanos: analisada sob a ótica do
indivíduo, titular do direito fundamental e, portanto, de uma posição jurídica
subjetiva.
> Dimensão objetiva: além de servirem como direito dos indivíduos, os
direitos humanos constituem valores objetivos básicos que dirigem e orientam a
atuação do Estado.
2. Direitos Humanos nas empresas
Em decorrência da eficácia horizontal dos direitos humanos (produção de efeitos
entre pessoas de mesmo nível hierárquico, distinguindo-se da eficácia vertical, que
cuida, essencialmente, da relação entre Estado e particulares), desenvolve-se a
relação entre direitos humanos e empresas.
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A Organização das Nações Unidas estabeleceu, em 2011, os Princípios
Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos. O documento
traz uma série de previsões aplicáveis à iniciativa privada. Esses princípios recebem a
alcunha de Princípios Ruggie, em homenagem a John G. Ruggie, Representante
Especial do Secretário-Geral da ONU para Empresas e Direitos Humanos.
Há um Grupo de Trabalho da ONU (formado por cinco especialistas
independentes) responsável pelo tema ‘Empresas e Direitos Humanos’ que realiza o
monitoramento, tendo elaborado, em 2021, um relatório de avaliação sobre o progresso
dos primeiros dez anos de implantação do documento.
Os Princípios Orientadores fundamentam-se:
(a) No reconhecimento de obrigações existentes dos Estados de respeitar,
proteger e garantir os direitos humanos e as liberdades fundamentais;
(b) No papel das empresas como órgãos especializados da sociedade
desempenhando funções especializadas, obrigadas a cumprir todas as leis aplicáveis e
a respeitar os direitos humanos;
(c) Na necessidade de que direitos e obrigações estejam relacionados a
remédios adequados e eficazes quando violados.
Outros temas relacionados a direitos humanos e empresas:
- ESG: Sigla em inglês para meio ambiente, políticas sociais e governança
corporativa (environmental, social and governance) que se refere à adoção de práticas
em direitos humanos pelas empresas tanto em questões ambientais quanto sociais e
também na transparência.
- Bluewashing: utilização falsa dos princípios de direitos humanos apontados
pela ONU. A expressão refere-se à prática corporativa na qual a empresa se
autodenomina "azul" (socialmente responsável), mas efetivamente não respeita os
direitos com os quais se comprometeu.
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3. Sistema ONU de proteção de direitos humanos (ou sistema internacional ou
global):
A internacionalização da proteção dos direitos humanos decorreu de um
movimento histórico marcado por diversos movimentos, mas que atingiu seu ápice
após a Segunda Guerra Mundial.
A criação da Organização das Nações Unidas ocorreu em 1945, com a
assinatura da Carta das Nações Unidas - ou Carta de São Francisco.
Diversos são os órgãos que compõe a ONU, destacando-se a Assembleia Geral,
o Conselho de Segurança, a Corte Internacional de Justiça, o Conselho Econômico e
Social, o Conselho de Tutela e o Secretariado.
Em 2006, foi criado o Conselho de Direitos Humanos, integrado por 47
Estados-membros eleitos diretamente pela Assembleia Geral e distribuídos entre todas
as regiões geográficas.
São competências do Conselho a promoção da educação em direitos humanos,
a elaboração de revisões periódicas, a realização de recomendações à Assembleia
Geral, a cooperação em matéria de Direitos humanos e a elaboração de um relatório
anual, remetido à Assembleia Geral, dentre outras funções correlatas.
No âmbito do sistema Global, foram editados importantes instrumentos
internacionais, como a Declaração Universal de Direitos Humanos.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) foi firmada em 1948 e
introduz a universalidade dos direitos humanos e a indivisibilidade desses direitos. A
DUDH apresenta como fundamento a dignidade da pessoa humana. A DUDH não é um
tratado! Foi incorporada como resolução.
4. Sistema Interamericano de Direitos Humanos
Além do sistema global (ONU) de proteção de direitos humanos, foram
organizados sistemas regionais. No âmbito das Américas, temos o Sistema
Interamericano de Proteção de Direitos Humanos.
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Em 1948, foram aprovados dois importantes instrumentos: a Carta da
Organização dos Estados Americanos (OEA) e a Declaração Americana de Direitos e
Deveres do Homem. A Declaração reconhece a universalidade dos direitos humanos e
enumera quais direitos fundamentais devem ser observados e assegurados pelos
Estados, enquanto a Carta da OEA determina genericamente o respeito aos direitos
humanos.
Depois da adoção dos dois documentos, criou-se a Comissão Interamericana de
Direitos Humanos como órgão especializado na promoção e proteção destes direitos
(1959), inicialmente idealizada para funcionamento provisório. Com uma modificação
na Carta da OEA, em 1967, a Comissão passou a integrar a estrutura permanente da
OEA.
Em 1969, foi adotada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(CADH), ou Pacto de San José da Costa Rica, que entrou em vigor internacional em
1978 e reformulou o sistema interamericano de proteção de direitos humanos, criando
a Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Brasil apenas ratificou a CADH em
1992, após o fim do regime militar.
A CADH traz vários direitos civis e políticos. No entanto, não apresenta
expressamente direitos sociais, culturais ou econômicos, que foram, objeto de um
Protocolo Adicional à Convenção (o Protocolo de San Salvador, adotado em 1988 e
que entrou em vigor em 1999).
A CADH estabelece um aparato de monitoramento e implementação dos direitos
que anuncia, integrado pela Comissão Americana de Direitos Humanos e pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
5. Comissão Interamericana de Direitos Humanos
A CIDH é formada por sete membros, que podem ser nacionais de qualquer dos
Estados-membros (requisitos: alta autoridade moral + reconhecido saber em matéria de
Direitos Humanos), eleitos a título pessoal para mandato de quatro anos, admitida uma
recondução. A brasileira Flávia Piovesan integrou a Comissão entre 2018 e 2021.
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A CIDH exerce um papel dúplice, estando vinculada tanto à OEA, devendo zelar
de forma ampla pelos direitos humanos, quanto à CADH, atuando inclusive na análise
de petições individuais e apresentando denúncias perante a Corte. Essa distinção é
importante porque alguns Estados são membros da OEA mas ainda não ratificaram a
CADH.
No ponto específico sobre essas denúncias ou petições, competirá à Comissão
analisar sua admissibilidade e, na sequência, solicitar informações ao Estado
denunciado.
São condições de admissibilidade de uma petição na CIDH:
a. O esgotamento dos recursos internos (salvo se não houver um
mecanismo interno, existir uma demora injustificada ou existir barreira no
acesso à justiça);
b. A petição ter sido apresentada no prazo de seis meses, contados do
esgotamento dos recursos locais;
c. Ausência de litispendênciainternacional (ou seja, a demanda não poderá
ser analisada simultaneamente por dois sistemas de proteção
internacional) e de coisa julgada internacional.
6. Corte Interamericana de Direitos Humanos
A Corte IDH é o órgão jurisdicional do sistema americano, composta por sete
juízes eleitos a título pessoal pelos Estados partes da Convenção, entre seus
nacionais. É uma Instituição judicial autônoma, não sendo órgão da OEA, mas da
CADH.
Apresenta função consultiva, podendo ser provocada por qualquer membro da
OEA para apresentar parecer em relação à interpretação de norma convencional ou
mesmo no que se refere à compatibilidade da legislação doméstica em face dos
instrumentos internacionais.
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A Corte apresenta ainda função jurisdicional e contenciosa, julgando os
Estados-partes da Convenção que reconheçam, sua jurisdição, expressamente. O
Brasil reconheceu a competência da Corte IDH em 1998. Atenção: a Corte julgada
ESTADOS, não pessoas!
Os juízes (sete no total) são eleitos para mandatos de seis anos, admitida uma
recondução. A Corte IDH tem sua sede em San José, na Costa Rica.
Apenas a Comissão Interamericana e os Estados-partes podem submeter um
caso à Corte Interamericana. As vítimas de violações de direitos humanos, seus
parentes ou representantes da sociedade civil, como ONGs, podem apresentar provas
e argumentos à Corte, uma vez admitido o procedimento, mas NÃO podem apresentar
petição diretamente à Corte.
7. Controle de Convencionalidade
A origem da expressão “controle de convencionalidade” remonta à França, na
década de 1970. No âmbito do sistema interamericano, a primeira utilização da
expressão pela Corte IDH ocorreu no julgamento do caso Myrna Mack Chang vs.
Guatemala, de 2003, em voto de relatoria do juiz Sergio Ramirez.
O controle de convencionalidade pode ser definido como a aferição de
compatibilidade das normas nacionais com os compromissos internacionais, ou seja, o
parâmetro para que seja aferida a validade da norma interna é uma norma
internacional que tenha sido ratificada e esteja em vigor no país.
A partir do desenvolvimento do controle de convencionalidade, propõe-se uma
análise das normas nacionais a partir de dois filtros: a compatibilidade com a
Constituição (controle de constitucionalidade) e com os compromissos internacionais
sobre direitos humanos (controle de convencionalidade).
Objeto > norma nacional que terá sua compatibilidade analisada.
Parâmetro > norma internacional que servirá como referência.
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A partir da formulação clássica da teoria, os órgãos internacionais realizam a
interpretação das normas internas, atestando sua compatibilidade. É o denominado
controle de convencionalidade de matriz internacional (externo), realizado por
órgãos internacionais formados por juízes independentes.
Assim, no âmbito do sistema interamericano de proteção de direitos humanos,
por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos possui competência para o
controle de convencionalidade das normas internas dos países que acolheram sua
jurisdição, tendo como parâmetro a Convenção Americana de Direitos Humanos.
Em um segundo momento, desenvolveu-se o controle de convencionalidade
de matriz nacional (interno), realizado pelos próprios juízes de um país no exercício
da jurisdição nacional.
Nas américas, a Corte Interamericana de Direitos Humanos passou a entender
que a análise de adequação das normas domésticas (nacionais) em face da
Convenção Americana de Direitos Humanos pode ser realizada pelos próprios
magistrados daquele país, na análise dos casos concretos (controle de
convencionalidade incidental) e também em abstrato (controle concentrado de
convencionalidade).1
A Corte Interamericana afirmou que todos os poderes públicos e todos os
órgãos de um Estado, incluindo os órgãos democráticos, juízes, e outros órgãos
ligados à administração da justiça, em todos os níveis, devem exercer, no âmbito das
suas competências, controle de convencionalidade na emissão e aplicação de normas,
bem como na resolução de situações particulares e casos específicos.
O Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 123/2022:
Art. 1o Recomendar aos órgãos do Poder Judiciário:
I – a observância dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos
em vigor no Brasil e a utilização da jurisprudência da Corte Interamericana de
Direitos Humanos (Corte IDH), bem como a necessidade de controle de
convencionalidade das leis internas.
1 GONÇALVES, Bernardo. Curso de Direito Constitucional. p. 1552
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II – a priorização do julgamento dos processos em tramitação relativos à
reparação material e imaterial das vítimas de violações a direitos humanos
determinadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em condenações
envolvendo o Estado brasileiro e que estejam pendentes de cumprimento
integral.
Art. 2o Esta Recomendação entra em vigor na data da sua publicação.
Embora a recomendação não tenha caráter vinculante, demonstra a
preocupação do CNJ com a realização do controle de convencionalidade pelos juízes
nacionais.
No tema, destaca-se ainda a teoria do duplo controle ou crivo de direitos
humanos, que reconhece que as normas devem passar simultaneamente pelo controle
de constitucionalidade e pelo controle de convencionalidade internacional, e que esse
controle deve ser feito de forma separada.
8. Caso Gomes Lund e outros vs Brasil (Guerrilha do Araguaia) e o controle de
convencionalidade
Ao julgar a ADPF 153, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Lei de Anistia
(Lei 6.683/1979) alcança os agentes da ditadura militar, tornando impossível a
persecução criminal desses agentes pelas violações de direitos humanos ocorridas
durante o período militar.
A Corte IDH, por outro lado, entendeu pela inconvencionalidade dessa lei,
exigindo, no caso Gomes Lund, que fosse feita a investigação criminal, persecução e
punição dos agentes envolvidos em atos violadores de direitos humanos durante a
ditadura militar, afastando a anistia.
A decisão do STF manifestou-se como controle de constitucionalidade. Já a
decisão da Corte ocorreu em controle de convencionalidade. À luz da teoria do duplo
controle, a lei da anistia não passa pelos dois filtros - embora seja constitucional, é
inconvencional.
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Não há uma relação de hierarquia! A Corte não funciona como uma instância
superior.
Frisa-se que a sentença do Caso Gomes Lund foi prolatada pela Corte
Interamericana em 24/11/10 e o julgamento da ADPF n. 153, no STF, foi em 24/04/2010
- antes, portanto, da sentença internacional.
9. Jurisprudência do STF em Direitos Humanos
Aqui, foram selecionados três casos envolvendo Direitos Humanos como
apostas:
Responsabilização do veículo de imprensa
“1. A plena proteção constitucional à liberdade de imprensa é consagrada pelo
binômio liberdade com responsabilidade, vedada qualquer espécie de censura
prévia. Admite-se a possibilidade posterior de análise e responsabilização,
inclusive com remoção de conteúdo, por informações comprovadamente
injuriosas, difamantes, caluniosas, mentirosas, e em relação a eventuais danos
materiais e morais. Isso porque os direitos à honra, intimidade, vida privada e à
própria imagem formam a proteção constitucional à dignidade da pessoa
humana, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões
ilícitas externas.
2. Na hipótese de publicação de entrevista em que o entrevistado imputa
falsamente prática de crime a terceiro, a empresa jornalística somente poderá
ser responsabilizada civilmente se:
i) à época da divulgação, havia indícios concretos da falsidade da imputação; e
ii) o veículo deixou de observar o dever de cuidado na verificaçãoda veracidade
dos fatos e na divulgação da existência de tais indícios.
STF. Plenário. RE 1.075.412/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão
Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2023 (Repercussão Geral – Tema 995)
(Info 1120).” (retirado do Buscador Dizer o Direito)
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Desacato
No Brasil, o STJ, por maioria, já havia decidido pela constitucionalidade e
convencionalidade da tipificação brasileira ao crime de desacato. O STF, ao enfrentar o
tema, estabeleceu que “A norma do art. 331 do Código Penal, que tipifica o crime de
desacato, foi recepcionada pela Constituição de 1988.” (STF. Plenário. ADPF 496, Rel.
Roberto Barroso, julgado em 22/06/2020).
Todavia, destaca-se que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos
sustenta a inconvencionalidade do crime de desacato, por ser contrário à liberdade de
expressão e o direito à informação.
No caso Palamara Iribarne vs. Chile, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, por sua vez, decidiu em sentido similar à Comissão, entendendo que há
violação à Convenção Americana de Direitos Humanos pela criminalização do
desacato, conduta esta violadora da liberdade de expressão e de pensamento.
Cabe apontar que no voto do Min. Barroso, relator da ADPF 496, foi realizado o
controle de convencionalidade nacional, tendo o Ministro apontado que os casos
enfrentados pela Corte IDH não se amoldam à figura do desacato como previsto no
Brasil. Ainda, disse que a própria CADH traz disposição permitindo que a lei restrinja a
liberdade de expressão em respeito à ordem e à moral públicas, e que a jurisprudência
da Corte IDH é no sentido de que não se trata de um direito absoluto. Fixou, ao final,
parâmetros para interpretação restritiva do desacato, sendo o voto vencedor.
Judicialização das políticas públicas
“1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização
de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço,
não viola o princípio da separação dos Poderes;
2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais,
deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração
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Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o
resultado;
3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por
concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e
pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil
de interesse público (OSCIP).”
STF. Plenário. RE 684.612/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, redator do
acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 01/7/2023 (Repercussão Geral –
Tema 698) (Info 1101). (retirado do Buscador Dizer o Direito)
10. Incidente de Deslocamento de Competência - IDC
A Emenda Constitucional 45 acrescentou no artigo 109 o parágrafo 5º, com a
seguinte redação:
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o
Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento
de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos
quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça,
em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45,
de 2004)
A partir da referida disposição, é possível que casos que envolvam violação de
tratados internacionais de direitos humanos possam ser deslocados para apuração nas
instâncias federais.
O incidente de deslocamento de competência é uma medida processual, com
previsão constitucional, que autoriza que o Procurador-Geral da República solicite ao
Superior Tribunal de Justiça que uma investigação ou ação inicialmente de
competência da justiça Estadual seja deslocada para a justiça Federal.
Esse instituto foi criado a partir de uma visão internacionalista da proteção de
direitos humanos. Isso porque, no plano internacional, qualquer que seja o ente
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federativo responsável pela violação de direitos humanos (União, Estado da federação,
municípios), a responsabilização recairá sobre o Estado federal.
É importante frisar que as causas que autorizam a propositura de um incidente
de deslocamento de competência não precisam ser criminais! Causas de natureza cível
e inquéritos civis que tratem de grave violação de direitos humanos também podem ser
objeto do pedido.
Classicamente, o Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável pelo
julgamento dos IDCs, aponta TRÊS requisitos para o IDC:
1) que se trate de um caso de grave violação de direitos humanos;
2) que haja a necessidade de se assegurar o cumprimento, pelo Brasil, de
obrigações decorrentes de tratados internacionais;
3) que exista uma incapacidade - oriunda de inércia, omissão, ineficácia,
negligência, falta de vontade política, de condições pessoais e/ou materiais etc. - de o
Estado-Membro, por suas instituições e autoridades, levar a cabo, em toda a sua
extensão, a persecução penal.
No julgamento das ADI 3486 e 3493, em que se discutia a inconstitucionalidade
do IDC, o Min. Dias Toffoli, relator, proferiu voto no qual expressamente refuta a
existência do terceiro requisito apontado.
Consignou o Ministro: “Com a devida vênia, ao contrário do que vem
entendendo o STJ, em meu sentir, não se deve ter como pressuposto do IDC a suposta
ineficiência ou a inação das autoridades estaduais.”
A partir da decisão, portanto, o Supremo Tribunal Federal elenca apenas dois
requisitos para o IDC: grave violação de direitos humanos + finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais.
Dentro desse segundo requisito, contudo (finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigações internacionais), exige-se a demonstração de risco de
descumprimento das obrigações internacionais. Esse risco pode resultar da inércia,
negligência ou omissão dos órgãos estaduais ou não!
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11. Status dos tratados sobre direitos humanos
Em resumo, esse é o trâmite para incorporação de um tratado internacional:
- Fase de Negociações (âmbito internacional)
- Assinatura (âmbito internacional)
- Aprovação pelo Congresso Nacional e edição do Decreto Legislativo
(interno)
- Ratificação (vigor internacional)
- Promulgação (por meio de Decreto Executivo) (validade interna)
Uma vez incorporado o tratado internacional, questiona-se: qual será sua
hierarquia normativa?
A Constituição Federal não traz norma específica sobre esse tema. Todavia, o
Supremo Tribunal Federal, a partir de uma interpretação de diversos dispositivos,
estabeleceu que os tratados internacionais possuem - em regra! - status normativo de
lei ordinária federal.
Os tratados internacionais em geral são, portanto, recepcionadas como leis
ordinárias, sendo a ela equivalentes.
Essa é a regra. Temos duas exceções: o status normativo dos tratados sobre
direitos humanos incorporados por meio do rito ordinário, e os tratados incorporados na
forma especial prevista no parágrafo 3 do artigo 5º da Constituição Federal.
O tema é bastante extenso, mas objetivando resumir (tendo em vista que esse
material destina-se a uma revisão de véspera):
- Tratados incorporados pelo rito ordinário e que versem sobre DIREITOS
HUMANOS possuem status supralegal, de acordo com a posição que
prevaleceu no STF a partir de 2009 (julgamento envolvendo a prisão do
depositário infiel). Assim, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, por
exemplo, possui status supralegal.
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- Tratados sobre direitos humanos que forem incorporados no rito do parágrafo
terceiro assumem status constitucional,equivalente a emenda constitucional
e, por isso, integram o bloco de constitucionalidade. Confira o rito:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45,
de 2004)
A tese do duplo estatuto, por exemplo, possibilita o reconhecimento de dois
estatutos aos tratados sobre direitos humanos:
> Tratados sobre Direitos Humanos incorporados nos termos do art. 5º, §3:
status constitucional
> Tratados sobre Direitos Humanos incorporados da forma ordinária: status
supralegal
> Tratados sobre outras matérias incorporados da forma ordinária: permanecem
com status equivalente ao de lei ordinária.
Cabe apontar que parte da doutrina defendia que os tratados anteriores à EC 45
deveriam ser recepcionados como emenda à Constituição. Essa posição não
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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1
prevaleceu. O STF decidiu que o status supralegal é aplicável aos tratados sobre
direitos humanos incorporados na forma ordinária antes ou após a aprovação da EC
45.
12. Bloco de Constitucionalidade
A expressão decorre do direito francês, que entende como parte integrante da
Constituição de 1958 (atual) o Preâmbulo da Constituição de 1946 (Constituição
anterior) e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1979. Ainda, em 2005,
a Carta do Meio Ambiente também foi alçada ao posto de parte do bloco de
constitucionalidade.
A relevância da criação de um bloco de constitucionalidade é poder utilizá-lo
como paradigma (parâmetro) para aferição da constitucionalidade das normas
infraconstitucionais.
No Brasil, há uma discussão doutrinária sobre a adoção de um bloco de
constitucionalidade amplo ou restrito.
Aqueles que sustentam a previsão de um bloco de constitucionalidade em
sentido amplo advogam que o art. 5º, §2º, da CF permite reconhecer que os direitos
previstos em tratados sobre direitos humanos teriam a força de normas constitucionais.
Essa não é a visão do STF nem da doutrina majoritária.
A tese majoritária e também adotada pelo STF é a de um bloco de
constitucionalidade em sentido restrito, formado pelas normas da Constituição e
também por aqueles tratados internacionais sobre direitos humanos que forem
incorporados por meio do rito especial previsto no art. 5º, §3º, da CF.
Portanto, o Brasil adota o conceito restrito de bloco de constitucionalidade,
sendo que os tratados incorporados na forma do rito especial equivalentes a emendas
constitucionais passam a integrar a Constituição em sentido material.
São quatro os tratados incorporados por meio do rito especial:
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1) Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência (Convenção de Nova York)
2) Protocolo facultativo à Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos
das Pessoas com Deficiência
3) Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às
Pessoa Cegas, com Deficiência Visual ou com outras Dificuldades para
ter Acesso ao Texto Impresso (ou apenas Tratado de Marraqueche)
4) Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e
Formas Correlatas de Intolerância.
Esses quatro tratados passam a compor o chamado ‘bloco de
constitucionalidade’.
13. Princípio pro homine ou pro persona
O princípio pro persona (antigamente também chamado de pro homine) defende
que, no conflito entre normas, prevaleça aquela que seja mais favorável à proteção dos
direitos humanos e à dignidade da pessoa humana.
Adota-se, portanto, uma norma de interpretação que determina a aplicação das
regras que maximizem a proteção dos direitos humanos. Assim, se uma norma interna
é mais protetiva que um tratado internacional, por exemplo, deve-se buscar a sua
aplicação nos casos concretos.
14. Convenção 169 OIT
O reconhecimento e estudo dos direitos dos povos originários passou por
profunda e recente evolução. Inicialmente, estudava-se o direito dos povos originários a
partir de uma perspectiva assimilacionista, que entendia os povos indígenas como uma
categoria social transitória, prevendo e buscando a sua incorporação à cultura da
sociedade circundante, da sociedade em geral.
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Nesse sentido, a Convenção n. 107 da OIT, de 1957, apresentava esse caráter
integracionista, trazendo inclusive previsão expressa de que competia aos Estados
promover a integração progressiva dos indígenas na vida dos respectivos países.
Essas disposições são bastante criticáveis, tendo em vista que hierarquizam
culturas e partem da suposição de que a cultura não indígena é mais evoluída, sendo
um objetivo a ser buscado pelas populações tradicionais. No mesmo sentido, o
‘Estatuto do Índio’ - Lei n. 6.001/1973 fundamenta-se na busca pela integração ‘do
índio à comunhão nacional’.
A Convenção 169 da OIT foi adotada pela Organização em 1989, entrando em
vigor internacional em 1991. Não obstante, o Brasil somente ratificou-a em 2002 e
incorporou internamente em 2004 (Decreto n. 5.051), tendo caráter vinculante e status
supralegal.
A Convenção n. 169 é bastante abrangente e trata sobre política indigenista em
geral, questões afetas a terras, contratação e condições de emprego de indígenas,
indústrias rurais, seguridade social e saúde, educação e meios de comunicação,
contatos e cooperação através de fronteiras.
Da sua introdução, colhe-se:
“Reconhecendo as aspirações desses povos a assumir o controle de suas
próprias instituições e formas de vida e seu desenvolvimento econômico, e
manter e fortalecer suas identidades, línguas e religiões, dentro do âmbito dos
Estados onde moram”.
A resolução é, portanto, marcada pelo reconhecimento da autodeterminação dos
povos indígenas e da autonomia para a definição dos rumos daquela comunidade.
Em interessante disposição, que inclusive fundamentará diversas resoluções do
Conselho Nacional de Justiça, a Convenção traz, em seu artigo 9, a seguinte previsão:
Na medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e
com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser
respeitados os métodos aos quais os povos interessados recorrem
tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos pelos seus membros.
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A Convenção ainda prevê que, sempre que possível, deve-se priorizar outras
formas de punição além do encarceramento.
Uma parte da Convenção é destinada à abordagem acerca das terras indígenas.
O vínculo dos povos indígenas com seu território é bastante peculiar. Utilizado para
rituais, sobrevivência e questões espirituais, a terra tem um valor muito importante para
os povos originários.
O artigo 14 trata das terras de ocupação tradicional:
“Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de
propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Além
disso, nos casos apropriados, deverão ser adotadas medidas para salvaguardar
o direito dos povos interessados de utilizar terras que não estejam
exclusivamente ocupadas por eles, mas às quais, tradicionalmente, tenham tido
acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência. Nesse particular,
deverá ser dada especial atenção à situação dos povos nômades e dos
agricultores itinerantes.”
A Convenção expressamente elenca que os povos interessados não deverão
ser transladados das terras que ocupam. Todavia, em situações excepcionais, esse
translado (transferência) pode ser considerado necessário, mas demandará
consentimento livre e informado do povo indígenaou, quando não for possível obter o
seu consentimento, “após a conclusão de procedimentos adequados estabelecidos
pela legislação nacional, inclusive enquetes públicas”.
Ainda, prevê que “Sempre que for possível, esses povos deverão ter o direito de
voltar a suas terras tradicionais assim que deixarem de existir as causas que
motivaram seu translado e reassentamento.”
A Redação do art. 231 da Constituição Federal está em conformidade com a
normativa internacional.
O art. 31 assim estabelece:
Deverão ser adotadas medidas de caráter educativo em todos os setores da
comunidade nacional, e especialmente naqueles que estejam em contato mais
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direto com os povos interessados, com o objetivo de se eliminar os preconceitos
que poderiam ter com relação a esses povos. Para esse fim, deverão ser
realizados esforços para assegurar que os livros de História e demais materiais
didáticos ofereçam uma descrição equitativa, exata e instrutiva das sociedades e
culturas dos povos interessados.
A Convenção também prevê normas assecuratórias de direitos sociais como
saúde, educação e trabalho, sempre determinando que seja respeitada a autonomia do
povo indígena, mas assegurada igualdade de condições com aqueles não indígenas.
15. Resolução n. 287/2019
Essa resolução traz procedimentos relacionados ao tratamento das pessoas
indígenas acusadas, rés, condenadas ou privadas de liberdade, tratando sobre
especificidades dessa população no âmbito criminal. Entre seus considerandos, a
Resolução n 287 explicita a excepcionalidade do encarceramento indígena, nos termos
da Convenção n. 169 da OIT.
O reconhecimento como indígena manifesta-se por meio da autodeclaração. A
autodeclaração pode ocorrer na audiência de custódia ou em qualquer fase do
processo criminal e, havendo indícios de que a pessoa apresentada seja indígena, a
própria autoridade judicial (você no futuro!) deverá cientificá-la sobre a possibilidade de
autodeclaração e informar sobre as garantias previstas na Resolução em comento.
A resolução prevê que a partir do momento da identificação da pessoa como
indígena, as cópias dos autos do processo deverão ser encaminhadas à Funai mais
próxima em até 48 horas. Preste atenção nesse artigo, que traz uma obrigação do
magistrado!
Uma vez identificada como indígena, as informações sobre essa classificação, a
etnia e a língua falada devem estar no registro de todos os atos processuais - na ata da
audiência de custódia, em especial.
O art. 5º da Resolução assim dispõe:
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Art. 5º A autoridade judicial buscará garantir a presença de intérprete,
preferencialmente membro da própria comunidade indígena, em todas as etapas
do processo em que a pessoa indígena figure como parte:
I - se a língua falada não for a portuguesa;
II - se houver dúvida sobre o domínio e entendimento do vernáculo, inclusive em
relação ao significado dos atos processuais e às manifestações da pessoa
indígena;
III - mediante solicitação da defesa ou da Funai; ou
IV - a pedido de pessoa interessada.
O art. 6º assegura ao magistrado a possibilidade de, ao receber a denúncia ou
queixa em desfavor de pessoa indígena, determinar, de ofício ou a requerimento das
partes, a realização de perícia antropológica. Essa perícia, caso realizada, fornecerá
subsídios para o exame da responsabilidade criminal da pessoa acusada. O laudo será
elaborado por antropólogo, cientista social ou profissional com conhecimento específico
da matéria.
Quando o juiz com competência criminal analisar processo criminal envolvendo
pessoa indígena, deverá considerar os mecanismos existentes na comunidade
indígena a que pertence aquela pessoa.
Atenção à previsão do art. 7º, Parágrafo único, da Resolução:
Parágrafo único. A autoridade judicial poderá adotar ou homologar
práticas de resolução de conflitos e de responsabilização em
conformidade com costumes e normas da própria comunidade indígena,
nos termos do art. 57 da Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio).
A imposição de medidas cautelares diversas da prisão também deve ser
realizada de forma adaptada às condições da comunidade, garantindo-se
compatibilidade com os costumes, local de residência e tradições da pessoa indígena.
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Sendo caso de fixação de pena em desfavor de pessoa indígena, a Resolução
determina que “a autoridade judicial deverá considerar as características culturais,
sociais e econômicas, suas declarações e a perícia antropológica.
Não sendo possível a autoridade judicial deve aplicar, sempre que possível e
mediante consulta (prévia) à comunidade indígena, o regime especial de
semiliberdade quando for o caso de condenação a pena de reclusão ou de detenção.
Caso fixada prisão domiciliar, o domicílio da pessoa indígena será o território da
comunidade, quando compatível e mediante consulta prévia à comunidade.
Tratando-se de mulher indígena, deve-se prestigiar a prisão domiciliar às
mães, gestantes ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência, nos termos
do art. 318-A do CPP.
A resolução determina, na parte final, a promoção de cursos destinados à
qualificação dos magistrados da área criminal, bem como a elaboração de manual
voltado à orientação dos tribunais e magistrados sobre as medidas desta resolução.
16. Resolução n. 454/2022
A Resolução n. 454/2022 estabelece diretrizes para efetivar a garantia do direito
ao acesso ao Judiciário de pessoas e povos indígenas.
A resolução subdivide-se em três capítulos: “disposições gerais”, “das
especificidades do acesso à justiça dos povos indígenas”, “dos direitos das crianças
indígenas” e “disposições finais”.
O artigo 2º apresenta um rol de princípios que devem ser considerados:
Art. 2o Esta Resolução é regida pelos seguintes princípios:
I – autoidentificação dos povos;
II – diálogo interétnico e intercultural;
III – territorialidade indígena;
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IV – reconhecimento da organização social e das formas próprias de cada
povo indígena para resolução de conflitos;
V – vedação da aplicação do regime tutelar; e
VI – autodeterminação dos povos indígenas, especialmente dos povos
em isolamento voluntário.
A Resolução pauta-se, assim, no reconhecimento da autonomia dos povos
indígenas, reafirmando inclusive quanto à identificação do indivíduo como pertencente
ao grupo. Para a auto identificação da pessoa como indígena, são necessários dois
elementos: a pessoa entender-se como pertencente a um povo indígena e a própria
comunidade reconhecer aquele indivíduo como indígena.
Outro artigo importante:
Art. 3o Para garantir o pleno exercício dos direitos dos povos indígenas,
compete aos órgãos do Poder Judiciário:
I – assegurar a autoidentificação em qualquer fase do processo judicial,
esclarecendo sobre seu cabimento e suas consequências jurídicas, em
linguagem clara e acessível;
II – buscar a especificação do povo, do idioma falado e do conhecimento
da língua portuguesa;
III – registrar as informações decorrentes da autoidentificação em seus
sistemas informatizados;
IV – assegurar ao indígena que assim se identifique completa
compreensão dos atos processuais, mediante a nomeação de intérprete,
escolhido preferencialmente dentre os membros de sua comunidade;
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