Doutrina da proteção integral da criança e do adolescente

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Doutrina da proteção integral da criança e do
adolescente
Prof. Filipe Medon
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Descrição As principais características, a evolução histórica e a disciplina da
doutrina da proteção integral de crianças e adolescentes.
Propósito A compreensão dos principais pontos da doutrina da proteção integral
da criança e do adolescente é essencial aos profissionais do Direito,
tanto para uma atuação a nível judicial cível – como tratam o direito
protetivo e o direito de família em questões que envolvam, por exemplo,
poder familiar ou pensão alimentícia – quanto a nível judicial
socioeducativo, na garantia dos direitos e da defesa de jovens em
conflito com a lei.
Preparação Antes de iniciar este conteúdo, tenha em mãos a Constituição Federal, o
Código Civil (Lei n. 10.406/2002) e o Estatuto da Criança e do
Adolescente (a Lei n. 8.069/1990).
Objetivos
Módulo 1
Transformações
históricas e
fundamento
constitucional
Analisar as principais
transformações históricas
e o fundamento
constitucional da disciplina
dos direitos das crianças e
dos adolescentes.
Módulo 2
Princípios
orientadores
Identificar os princípios
orientadores da doutrina
da proteção integral como
o princípio da prioridade
absoluta; do superior
interesse; e da
municipalização.
Módulo 3
Direitos
fundamentais
Reconhecer os direitos e as
garantias fundamentais
das crianças e dos
adolescentes.
Tradicionalmente, compreendia-se no passado que as crianças e os
adolescentes estavam submetidos ao poder absoluto dos pais. Daí falarmos,
até mesmo, numa lógica de pátrio poder, o que revelava o patriarcalismo que
imperava na sociedade e, por consequência, no Direito.
No entanto, a Constituição da República de 1988 e os diversos Tratados
Internacionais de que o Brasil é signatário inverteram essa lógica, de modo
que atualmente falamos na proteção integral da criança e do adolescente,
que deixam de ser vistos meramente como sujeitos incapazes e passam a
ser encarados verdadeiramente como seres humanos em desenvolvimento.
E tal desenvolvimento não pode prescindir da participação ativa da família,
da sociedade e também do Estado.
Introdução
1 - Transformações históricas e fundamento
constitucional
Ao �nal deste módulo, você será capaz de analisar as principais
transformações históricas e o fundamento constitucional da disciplina dos
direitos das crianças e dos adolescentes.
É assim que vamos, em primeiro lugar, esmiuçar as transformações
históricas e o fundamento constitucional da doutrina da proteção integral da
criança e do adolescente para, em seguida, aprofundar em alguns de seus
princípios orientadores. Por fim, vamos analisar os principais direitos
fundamentais das crianças e dos adolescentes, tendo a Lei n. 8.069, de 13
de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) como guia
norteador.
Os assuntos serão analisados isoladamente em módulos próprios, mas fica
aqui desde já uma questão importante que deve ser objeto de reflexão por
todos nós: será que, no caso concreto, o direito dos genitores pode
preponderar sobre o melhor interesse de seus filhos crianças e
adolescentes? Ou a proteção integral é um limite absoluto e intransponível
em qualquer hipótese?
As transformações históricas
no direito das crianças e dos
adolescentes
O direito das crianças e dos
adolescentes
Iniciamos nosso estudo buscando, em primeiro lugar, situar o objeto da nossa
análise: o direito das crianças e dos adolescentes. Para isso, precisamos
considerar que, mais do que nunca, na complexidade dos inúmeros arranjos
familiares que despontam na atualidade, revela-se “de fato urgente a afirmação
da família (não como instituição previamente imposta por laços sanguíneos,
mas) como comunidade instrumental ao pleno desenvolvimento da
personalidade de seus integrantes, destinada à efetiva promoção da dignidade
de cada um deles.” (TEPEDINO, 2021, p. 2).
E deve caber aos atores do Direito (advocacia, magistratura e doutrina) o
inquietante “desafio de compreender e traduzir, para o cotidiano das famílias, a
doutrina do cuidado e da proteção integral.” (TEPEDINO, 2021, p. 2). Como
ressalta Gustavo Tepedino:
Eis os valores subjacentes à hermenêutica exigida
pelo art. 6º do ECA, para o qual paternidade e
maternidade devem voltar-se à “condição peculiar da
criança e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento”. Em contexto de tamanhas
dificuldades econômicas, sanitárias e educacionais, o
processo de adoção mostra-se indispensável ao
desenvolvimento social brasileiro, importando em
projeto de vida cujo êxito depende do reconhecimento
genuíno da família, adotiva ou biológica, como núcleo
socioafetivo democrático e solidário, consentâneo
com a legalidade constitucional.
(TEPEDINO, 2021, p. 2)
Dito diversamente: não se tutela mais a família por si só, enquanto instituição. A
família deve cumprir uma função primordial de permitir o livre desenvolvimento
de seus integrantes, ali incluídos as crianças e os adolescentes, tidos não mais
como sujeito meramente incapazes, mas como pessoas humanas em
desenvolvimento e que, por essa razão, devem ter asseguradas a tutela
equivalente a essa condição. (CRUZ, 2021, p. 2-3)
Como esclarece Elisa Cruz, “[a]
representação jurídica da criança no
Brasil data de 1988 com a utilização
da palavra para definir um grupo de
pessoas a quem seria destinada
proteção integral.” (CRUZ, 2021, p. 2).
Entretanto, foi somente com a Lei n.
8.069, de 13 de julho de 1990
(Estatuto da Criança e do
Adolescente) que se passou a ter uma
definição legal de criança e
adolescente. Segundo o artigo 2º da
referida lei, considera-se criança, para
os efeitos da Lei, a pessoa até doze
anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre doze e
dezoito anos de idade.
Atenção!
É importante ressaltarmos que a nossa lei “não adotou o conceito unificado de
criança da Convenção sobre Direitos da Criança e que abrange todas as pessoas
de até dezoito anos de idade” (CRUZ, 2021, p. 3). Essa diferença explica por que,
não raro, alguns doutrinadores se referem aos adolescentes também como
crianças, o que, à luz da Convenção da ONU de 1989, não se mostra
completamente equivocado.
Analisando as transformações históricas referentes aos direitos das crianças e
dos adolescentes, podemos verificar que nem sempre as crianças foram tidas
como pessoas. O reconhecimento desse status jurídico é relativamente recente
se analisarmos retrospectivamente.
Aproximadamente até o final dos anos
1800, apenas os sujeitos detentores
de dignidade, no conceito dignitas
latino, poderiam exercer situações
jurídicas. Mas, apesar de a
modernidade começar a garantir a
abstração da noção de indivíduo para
promover uma equivalência à noção
de pessoa, isso estava ainda muito
atrelado ao desenvolvimento de
relações patrimoniais, o que acabava
perpetuando a exclusão das crianças,
porque não detinham capacidade de
agir nem autonomia negocial.
No entanto, ao longo do século XX, uma série de Tratados Internacionais foram
celebrados, o que culminou com o reconhecimento, ainda que lento, de direitos
humanos às crianças e aos adolescentes. Elisa Cruz apresenta um sucinto
panorama dessa evolução no plano internacional:
Em meados do século XX é publicada a
Declaração sobre Direitos da Criança de
1959, incorporada ao ordenamento jurídico
brasileiro na década de 1960, em que pela
primeira vez se reconheceu a especificada
da criança e a necessidade de proteção e
cuidados especiais. A partir da Declaração
progressivamente se avança na
consolidação da criança como pessoa,
culminando na aprovação da Convenção
sobre Direitos da Criança em 1989 pelas
Organizações das Nações Unidas, em 1988
pela incorporação da doutrina da proteção
integral na Constituição da República de
1988 e em 1990 pela edição do Estatuto da
Criança e do Adolescente.
(CRUZ, 2021, p. 4)
Apesar dessa evolução no plano internacional e nas leis especiais internas, a
nossa codificação civil permanecia alheia a essarealidade. Sintomático disso é
que o Código Civil de 1916 sequer faz referência ao termo criança, que só foi
incluído no Código Civil de 2002 no ano de 2009, por meio de alterações
promovidas pela Lei n. 12.010.
Fundamento constitucional
Fundamento constitucional do direito
das crianças e dos adolescentes
É precisamente nesse contexto que se começa a falar numa noção de proteção
integral, que foi incorporada pela Constituição da República de 1988, artigo 227,
que, em seu caput, apresenta a seguinte redação: “É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
A doutrina da proteção integral pode ser vista como “a expressão do
reconhecimento da criança como pessoa e sua titularidade de situações
jurídicas” (CRUZ, 2021, p. 28-29). Os direitos inerentes a todas as crianças e
adolescentes passam a ter “características específicas devido à peculiar
condição de pessoas em desenvolvimento em que se encontrem” (PEREIRA,
1996, p. 23-24). O artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente espelha
essa noção:
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, sem
prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios,
todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento físico, mental, moral,
espiritual e social, em condições de liberdade e de
dignidade.
Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei
aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem
discriminação de nascimento, situação familiar, idade,
sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência,
condição pessoal de desenvolvimento e
aprendizagem, condição econômica, ambiente social,
região e local de moradia ou outra condição que
diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade
em que vivem.
(ECA, 1990, Art. 3º)
Como nos esclarece David Cury Júnior:
Na realidade, a cláusula da proteção integral constitui
nota distintiva dos direitos da personalidade da
criança e do adolescente em face de igual direito das
pessoas com personalidade plena. Tal princípio
obriga a ação dos pais, das entidades sociais e dos
órgãos estatais, na efetivação dos direitos essenciais
referidos no artigo 4º, da Lei n. 8.069/1990,
indispensáveis para o pleno desenvolvimento da
personalidade de meninos e jovens, e também na
preservação de ameaça ou violação aos seus direitos
fundamentais, sem prejuízo da reparação dos danos
que porventura venham a sofrer, nos termos do artigo
98, incisos I e II, da Lei n. 8.069/1990.
(CURY JÚNIOR, 2006, p. 85)
Princípio da proteção integral
Sobre o princípio da proteção
integral
Neste vídeo, o professor discorre sobre o princípio da proteção integral, trazendo
seus fundamentos e exemplificando situações de sua aplicação.

Conceituação do princípio da proteção
integral
O grande traço distintivo da proteção integral em relação a outros direitos é
justamente “o deslocamento da criança da margem do sistema para o centro,
reconhecendo-a efetivamente como pessoa, o que é realizado pelo princípio do
melhor interesse” (CRUZ, 2021, p. 30), também conhecido como doutrina do best
interest, na expressão utilizada em língua inglesa.
E no que consiste esse princípio?
Na lição de Heloisa Helena Gomes Barboza, esse princípio foi ratificado e alçado
a um patamar de natureza constitucional, mediante a doutrina da proteção
integral, que possui maior abrangência (BARBOZA, 2000, p. 206). A ideia é que
ele “permanece como um padrão, considerando, sobretudo, as necessidades da
criança em detrimento dos interesses de seus pais, devendo realizar-se sempre
uma análise do caso concreto” (PEREIRA, 2000, p. 218).
Trata-se, pois, de um giro conceitual que passa a encarar os menores não mais
como incapazes, mas como sujeitos de direito igualmente merecedores de
tutela, que deve ser ainda mais intensa haja vista a vulnerabilidade que lhes é
ínsita por ainda estarem em formação. Além disso, por ser o melhor interesse
veiculado sob a estrutura de princípio, ele:
tem elevado grau de abstração, e sua
aplicação depende da situação concreta
em análise, mas direciona para a adoção
de soluções que privilegiem o interesse da
criança enquanto pessoa, ao mesmo
tempo em que busca superar uma
tendência patriarcal que considere o ponto
de vista do direito ou interesse de adultos
envolvidos.
(CRUZ, 2021, p. 30)
Dito em outras palavras, o melhor
interesse busca romper o
patriarcalismo que imperava a tal
ponto, que se falava no Código Civil de
1916 numa ideia de pátrio poder.
O instituto, completamente anacrônico
nos dias atuais, “refletia a orientação
hierarquizada e patriarcal que
enxergava no pai o chefe da família,
submetendo os filhos ao seu comando
e arbítrio.
O pátrio poder fincava raízes no patria
potestas dos romanos, “dura criação
de direito despótico, que se
assemelhava a autêntico direito de
propriedade sobre os filhos”
(SCHREIBER, 2018, p. 863). Como
ressalta Pontes de Miranda (2012, p.
175), “[o]s romanos davam ao pater
familias, por exemplo, o direito de
matar o filho”.
Especificamente sobre o pátrio poder, este passou por uma transformação:
primeiro se tornou um poder familiar, nomenclatura acolhida pela legislação, e
atualmente é concebido como uma autoridade parental, que espelha um poder-
dever por parte dos genitores em relação aos filhos.
Ele deixou, assim, de ser tutelado como um valor em si mesmo, devendo seu
exercício, de igual hierarquia entre homens e mulheres, ser compatibilizado com
outros princípios do ordenamento, sobretudo o melhor interesse da criança e do
adolescente. Daí se depreende que o poder dos pais não pode tudo. Ele encontra
limites impostos pelo ordenamento. Há quem defenda, até mesmo, que seria
mais adequado se falar em “responsabilidades parentais”, uma vez que essa
expressão enfatizaria “o conjunto de atribuições conferidas pelo ordenamento
aos pais para desenvolverem e cuidarem de seus filhos” (CRUZ, 2021, p. 65).
Na lição de Ana Carolina Brochado:
A autoridade parental, neste aspecto, foge
da perspectiva de poder e de dever, para
exercer sua sublime função de instrumento
facilitador da construção da autonomia
responsável dos filhos. Nisso consiste o
ato de educá-los, decorrente dos Princípios
da Paternidade/Maternidade Responsável,
e da Doutrina da Proteção Integral, ambos
com sede constitucional, ao alicerce de
serem pessoas em fase de
desenvolvimento, o que lhes garante
prioridade absoluta.
(BROCHADO, 2005, p. 10)
Concluído este módulo introdutório, passamos ao estudo dos mais importantes
princípios orientadores em matéria de direitos das crianças e dos adolescentes.
Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Estudamos neste módulo transformações históricas da disciplina de
proteção das crianças e dos adolescentes. A esse respeito, a doutrina que
vigora atualmente no país é chamada de:
Parabéns! A alternativa D está correta.
Com a evolução do Direito, nacional e internacional, a criança passou a ser
vista como pessoa, abandonando-se a antiga e ultrapassada doutrina da
situação irregular e adotando a vigente doutrina de proteção integral, que
garante os direitos das crianças e dos adolescentes.
Questão 2
É correto afirmar que a doutrina da proteção integral:
A Doutrina da Situação Irregular.
B Doutrina do Direito Civil Constitucional.
C Doutrina dos Menores Infratores.
D Doutrina do Cuidado e da Proteção Integral.
E Doutrina da Soberania do Estado.
A desloca os pais para o centro da discussão.
B considera crianças e adolescentes como incapazes.
C
incentiva o trabalho infantilcaso não seja possível
escolarização.
Parabéns! A alternativa D está correta.
Houve uma busca na reestruturação da igualdade entre homens e mulheres
em diversos pontos da sociedade, dentre os quais o Direito de Família,
nomeadamente na ruptura da ideia na qual o pai o chefe da família,
submetendo os filhos ao seu comando e arbítrio.
2 - Princípios orientadores
Ao �nal deste módulo, você será capaz de identi�car os princípios
orientadores da doutrina da proteção integral como o princípio da
prioridade absoluta; do superior interesse; e da municipalização.
D
reestrutura a ideia de poder familiar para abarcar o homem e
a mulher em pé de igualdade.
E
não garante uma proteção constitucional do direito da criança
e do adolescente.
Prioridade absoluta
Princípios fundamentais
Neste vídeo, o professor discorre sobre os princípios orientadores do direito das
crianças e adolescentes.
Os princípios que regem o direito das
crianças e dos adolescentes
Como destaca Andréa Rodrigues
Amin, no campo do chamado direito
infantojuvenil brasileiro, há tanto
princípios quanto regras que
concretizam a doutrina da proteção
integral, que é, em verdade, um
espelho do princípio da dignidade da
pessoa humana aplicado para a
peculiar situação em que se
encontram crianças e adolescentes.
Nessa direção, seriam três os princípios gerais que atuam como orientadores de
todo o Estatuto da Criança e do Adolescente (AMIN, 2018, p. 70):
1. Princípio da prioridade absoluta;
2. Princípio do superior interesse, também designado de melhor interesse; e
3. Princípio da municipalização.

Andréa Amin ainda destaca que há outros princípios específicos a certas áreas
de atuação ou que dizem respeito a institutos próprios.
Exemplo
Princípios relativos “às medidas específicas de proteção, estabelecidos no
parágrafo único do art. 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com
redação introduzida pela Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, bem como
princípios regentes da execução das medidas socioeducativas, estabelecidos no
art. 35 da Lei n. 12.594, de 18 de janeiro de 2012” (AMIN, 2018, pp. 71-72).
Princípio da prioridade absoluta
Começamos pelo chamado princípio da prioridade absoluta, que encontra
assento constitucional. Ele está estampado no artigo 227, caput: “É dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.”.
Recomendação
Além deste dispositivo, devemos fazer a leitura de duas normas constantes do
Estatuto da Criança e do Adolescente, a saber: o artigo 4º e o inciso II do
parágrafo único do artigo 100.
Com redação bastante assemelhada à
Constituição, o artigo 4º dispõe que:
“É dever da família, da comunidade, da
sociedade em geral e do poder público
assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivação dos direitos referentes à
vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.”.
Em seu parágrafo único, a norma esmiúça que a garantia de prioridade
compreende, em rol meramente exemplificativo:
Primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias, ou
seja, se há um acidente de carro e os socorristas precisam prestar
atendimento às vítimas, as crianças devem receber atenção prioritária;
Precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância
pública;
Preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; e
Destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a
proteção à infância e à juventude.
Importante destacarmos que, como adverte Gustavo Cives Seabra, “embora a lei
tenha mencionado ‘em qualquer circunstância’, deve-se interpretar o dispositivo
como a primazia nos casos em que várias pessoas estejam na mesma situação
fática” (SEABRA, 2020, p. 49).
Re�exão
Se no exemplo do acidente de carro verifica-se que a criança foi protegida pela
cadeirinha de segurança e há um adulto com perfurações e hemorragia, este
deve ser atendido com prioridade.
Como ressalta Andréa Amin, tal princípio “[e]stabelece primazia em favor das
crianças e dos adolescentes em todas as esferas de interesse. Seja no campo
judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o interesse infantojuvenil
deve preponderar” (AMIN, 2018, p. 72).
Questão problemática reside em saber o que fazer diante de conflito entre
prioridades. Isto é: se, por exemplo, houver recursos escassos e for preciso optar
entre construir uma creche ou um lar para idosos, qual solução deveria
preponderar? Há aqui divergência na doutrina, conforme podemos conferir a
seguir (SEABRA, 2020, p. 50):
Prioridade de
crianças
Alguns advertem que a
proteção das crianças
deveria ser prevalente por
gozar de status
constitucional.
Analisar cada
situação
Outros defendem que a
situação deve ser analisada
em concreto, não havendo
qualquer hierarquia
abstratamente considerada.
Por seu turno, o artigo 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que se
insere no capítulo das Medidas Específicas de Proteção, dispõe em seu caput
que: “Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades
pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos
familiares e comunitários.”.
Esmiuçando isso, o parágrafo único traz que também são princípios que regem a
aplicação das medidas, conforme o inciso II: “proteção integral e prioritária: a
interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser
voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e
adolescentes são titulares.”.
Atenção!
Como podemos notar, trata-se de uma regra que se destina a guiar a
interpretação e a aplicação das normas constantes do Estatuto, que deve ter
como grande norte a proteção integral e prioritária dos direitos dessas pessoas
humanas em desenvolvimento.
A interpretação jurisprudencial do princípio da prioridade
absoluta
Os Tribunais brasileiros também têm buscado assegurar o princípio da
prioridade absoluta. Vejamos, nessa direção, a ementa deste acórdão da 1ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça, que acabou por assegurar o direito
fundamental à saúde:

DIREITO CONSTITUCIONAL À ABSOLUTA PRIORIDADE
NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE. NORMA CONSTITUCIONAL
REPRODUZIDA NOS ARTS. 7º E 11 DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMAS
DEFINIDORAS DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICAS.
EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE
TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS
SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA. [...] 2. O
direito constitucional à absoluta prioridade na
efetivação do direito à saúde da criança e do
adolescente é consagrado em norma constitucional
reproduzida nos arts. 7º e 11 do Estatuto da Criança e
do Adolescente. 3. [...] 4. Releva notar que uma
Constituição Federal é fruto da vontade política
nacional, erigida mediante consulta das expectativas
e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso
que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena
de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no
papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados
em normas menores como Circulares, Portarias,
Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia
imediata e os direitos consagrados
constitucionalmente, inspirados nos mais altos
valores éticos e morais da nação, sejam relegados a
segundo plano. Prometendo o Estado o direito à
saúde, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade
política e constitucional, para utilizarmos a expressão
de Konrad Hessem, foi no sentido da erradicação da
miséria que assola o país. O direito à saúde da
criançae do adolescente é consagrado em regra de
normatividade mais do que suficiente, porquanto se
define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu,
o Estado. [...] 6. A determinação judicial desse dever
pelo Estado não encerra suposta ingerência do
judiciário na esfera da administração. Deveras, não há
discricionariedade do administrador frente aos
direitos consagrados, quiçá constitucionalmente.
Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão
de qualquer exegese que vise afastar a garantia
pétrea. 7. Um país cujo preâmbulo constitucional
promete a disseminação das desigualdades e a
proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo
patamar da defesa da Federação da República, não
pode relegar o direito à saúde das crianças a um
plano diverso daquele que o coloca como uma das
mais belas e justas garantias constitucionais. 8.
Afastada a tese descabida da discricionariedade, a
única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na
natureza da norma ora sob enfoque, se programática
ou definidora de direitos. Muito embora a matéria
seja, somente nesse particular, constitucional, porém
sem importância revela-se essa categorização, tendo
em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a
normatividade suficiente à promessa constitucional, a
ensejar a acionabilidade do direito consagrado no
preceito educacional. [...] 12. O direito do menor à
absoluta Prioridade na garantia de sua saúde, insta o
Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua
rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de
espera e atender a outros é o mesmo que tentar
legalizar a mais violenta afronta ao princípio da
isonomia, pilar não só da sociedade democrática
anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a
cláusula de defesa da dignidade humana. 13. Recurso
especial provido para, reconhecida a legitimidade do
Ministério Público, prosseguir no processo até o
julgamento do mérito.
(STJ, REsp 577.836/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21-10-2004)
(grifamos)
Superior interesse
Princípio do superior interesse
O segundo princípio de que nos ocupamos é mais popularmente conhecido
como melhor interesse da criança e do adolescente e encontra ampla previsão
em instrumentos normativos internacionais.
Exemplo
Vejamos a Declaração de Direitos das Crianças de 1959, cujo princípio 2 afirma
que “a criança gozará de proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas
oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e
normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis, visando
este objetivo, levar-se-ão em conta, sobretudo, os melhores interesses da
criança.”.
O artigo 3.1 da Convenção dos Direitos das Crianças segue na mesma direção
ao dispor que: “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por
instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades
administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o
interesse maior da criança”.
Em nosso ordenamento, também podemos encontrar uma projeção desse
princípio em um dos incisos do parágrafo único do artigo 100 do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Vejamos: “Art. 100. Na aplicação das medidas, levar-
se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem
ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. Parágrafo único.
São também princípios que regem a aplicação das medidas: (...) IV - interesse
superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender
prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem
prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito
da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.”
O grande problema em torno da
aplicação de tal princípio é que ele se
trata, em verdade, de um conceito
jurídico indeterminado. Nessa direção,
como esclarece Gustavo Cives Seabra,
“[a]pesar desse princípio servir de
norte também ao legislador e ao
administrador, consideramos difícil
estabelecer genericamente o que seria
o melhor interesse de determinada
criança ou adolescente. Acreditamos
que sua aplicação se coaduna com
uma avaliação individual, o que se
mostra inviável para a lei” (SEABRA,
2020, p. 52).
Seabra traz um exemplo bastante elucidativo a partir do artigo 19 do Estatuto da
Criança e do Adolescente:
Cuida do princípio da prevalência da
família natural e excepcionalidade da
família substituta. Todavia, em caso de
maus tratos praticados pelos pais a um
recém-nascido, será que o melhor
interesse é buscar de forma incessante
membros da família ampliada (art. 25, PU
do ECA) que podem residir longe da
criança e possuam pouco contato com o
infante ou a colocação para adoção lhe é
mais conveniente? A resposta só o caso
concreto definirá! A lei não consegue fazer
essa previsão e acertar sempre o que é
melhor para a criança e o adolescente.
(SEABRA, 2020, p. 52)
Nada obstante a ausência de concretude desse princípio, o Comentário Geral
14/2013 do Comitê da ONU sobre os Direitos das Crianças esclarece que o
interesse superior da criança seria, em verdade, um conceito triplo:
Enquanto um direito substantivo, “o interesse superior da criança deve
receber uma consideração primordial na ponderação diante de distintos
interesses para tomar uma decisão. Sempre que for decidida uma
questão que afete uma criança, esse direito deverá ser colocado em
prática.” (PAIVA, 2018, p. 172).
Por outro lado, enquanto um princípio jurídico interpretativo fundamental,
ele se revelaria na ideia de que “se uma disposição jurídica admite mais
de uma interpretação, deve ser eleita a interpretação que satisfaça de
maneira mais efetiva o interesse superior da criança. Os direitos
consagrados na Convenção e seus Protocolos facultativos estabelecem
o marco interpretativo.” (PAIVA, 2018, p. 172).
Finalmente, na sua acepção de norma de procedimento: ”sempre que se
tenha que tomar uma decisão que afete uma criança em concreto, um
grupo de crianças em concreto ou as crianças em geral, o processo de
adoção de decisões deve incluir uma estimativa das possíveis
repercussões (positivas ou negativas) da decisão na criança ou nas
crianças interessadas. A análise e a determinação do interesse superior
da criança requerem garantias processuais. Além disso, a justificação
das decisões deve deixar claro que foi levado em conta explicitamente
esse direito. Nesse sentido, os Estados Partes devem explicar como foi
Um direito substantivo 
Um princípio jurídico interpretativo fundamental 
Uma norma de procedimento 
respeitado esse direito na decisão, isto é, que chegou-se à conclusão que
o interesse superior da criança estava sendo atendido, em quais critérios
a decisão foi baseada e como foram ponderados os interesses da
criança frente a outras considerações.” (PAIVA, 2018, p. 172).
Uma ressalva importante precisa ser feita: “não se está diante de um salvo-
conduto para, com fundamento no best interest, ignorar a lei. O julgador não está
autorizado, por exemplo, a afastar princípios como o do contraditório ou do
devido processo legal, justificando seu agir no interesse superior do menor
(AMIN, 2018, p. 83).
Municipalização
Princípio da municipalização
O derradeiro princípio geral relativo ao
direito infantojuvenil que vamos
analisar é o chamado princípio da
municipalização.
A ideia aqui é que o ente federativo
mais próximo das crianças e dos
adolescentes deveria tomar maiores
atitudes para concretizar e dar
efetividade ao complexo de direitos
que compõem a proteção integral.
Isso porque acaba se tornando mais
fácil e simples, na prática, “fiscalizar a
implementação e cumprimento das
metas determinadas nos programas
se o Poder Público estiver próximo, até
porque reúne melhores condições de
cuidar das adaptações necessárias à
realidade local” (AMIN, 2018, p. 84).
Como esclarece Andréa Amin a esse respeito:
A municipalização, sejana formulação de
políticas locais, por meio do CMDCA, seja
solucionando seus conflitos mais simples
e resguardando diretamente os direitos
fundamentais infantojuvenis, por sua
própria gente, escolhida para integrar o
Conselho Tutelar, seja por fim, pela rede de
atendimento formada pelo Poder Público,
agências sociais e ONGS, busca alcançar
eficiência e eficácia na prática da doutrina
da proteção integral.
(AMIN, 2018, p. 85)
Nada obstante, é preciso destacar que
o fato de se desejar que os municípios
adotem essa postura mais ativa não
exclui a necessidade de que os
demais entes da federação também
se envolvam nessa promoção e
garantia dos direitos das crianças e
dos adolescentes: muito pelo
contrário!
Não há dúvidas, nessa direção, de
“que Estado e União são solidários ao
município na tutela e resguardo dos
direitos infantojuvenis” (AMIN, 2018, p.
86).
É precisamente o que determina o inciso III do parágrafo único do artigo 100 do
Estatuto da Criança e do Adolescente: “Art. 100. Na aplicação das medidas levar-
se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem
ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. Parágrafo único. São
também princípios que regem a aplicação das medidas: (...) III - responsabilidade
primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos
assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição
Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de
responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem
prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de
programas por entidades não governamentais.”.
Com isso, elencados e analisados os princípios mais relevantes, passamos no
módulo seguinte a nos debruçarmos sobre o estudo dos direitos fundamentais
das crianças e dos adolescentes.
Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Estampado no caput do artigo 227 da Constituição Federal está o princípio:
Parabéns! A alternativa A está correta.
O princípio a que faz referência o artigo 227 da Constituição Federal é o
princípio da prioridade absoluta.
A da prioridade absoluta.
B da municipalização.
C do superior interesse.
D da situação irregular.
E da família.
Questão 2
Segundo o princípio da municipalização, o ente federativo mais próximo da
criança e do adolescente e que deve concretizar seus direitos é (são):
Parabéns! A alternativa D está correta.
Os municípios são os entes federativos mais próximos da criança e do
adolescente.
A a União.
B os estados.
C o Distrito Federal.
D os municípios.
E os territórios.
3 - Direitos fundamentais
Ao �nal deste módulo, você será capaz de reconhecer os direitos e as
garantias fundamentais das crianças e dos adolescentes.
Direito à Vida e à Saúde
Direitos fundamentais
Neste módulo, vamos adentrar na análise dos principais direitos fundamentais
relativos às crianças e aos adolescentes.
Recomendação
Vamos seguir, como linha de condução geral, a estrutura da Lei n. 8.069, de 13
de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que traz, em seu título
II, o tema: “Dos Direitos Fundamentais”. Tal título é subdividido em capítulos, que
tratam respectivamente: (i) Do Direito à Vida e à Saúde; (ii) Do Direito à
Liberdade, ao Respeito e à Dignidade; (iii) Do Direito à Convivência Familiar e
Comunitária; (iv) Do Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer; (v) Do
Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho.
Antes, precisamos fazer uma importante ressalva: apesar de tais direitos
estarem descritos no Estatuto da Criança e do Adolescente, trata-se de um rol
meramente exemplificativo, já que, enquanto pessoas que o são, as crianças e
os adolescentes são destinatários dos direitos fundamentais presentes em
outros diplomas, ressalvando-se, logicamente, aqueles incompatíveis com a
idade como, por exemplo, o direito ao voto, que não pode ser exercido pelas
crianças e é facultativo para os adolescentes a partir dos 16 anos de idade.
Direitos fundamentais
Neste vídeo, o especialista discorre sobre os direitos fundamentais das crianças
e adolescentes, mostrando situações de aplicação prática.
Do Direito à Vida e à Saúde
Dispõe o artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente que: “A criança e o
adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de
políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio
e harmonioso, em condições dignas de existência.”.
Como podemos imaginar, não era preciso que o legislador infraconstitucional
previsse isso, já que a própria Constituição já traz, por exemplo, a garantia do
direito à vida tanto no caput do artigo 5º quanto no caput do artigo 227, que é
específico em relação às crianças e aos adolescentes.
No entanto, houve previsão expressa no ECA e algumas normas foram
adicionadas em seguida para buscar a efetivação desses direitos fundamentais.
A ideia geral é que desde antes do nascimento, enquanto nascituros, as pessoas
já recebem algum tipo de proteção por parte do Estado.
Exemplo

O Estado assegura o nascimento em condições dignas e saudáveis.
Isso inclui, naturalmente, normas destinadas às gestantes, como o artigo 8º do
ECA: “É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas
de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição
adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e
atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único
de Saúde.”.
Ainda nesse artigo, podemos destacar alguns de seus parágrafos que trazem
direitos muito importantes: “§3º: Os serviços de saúde onde o parto for realizado
assegurarão às mulheres e aos seus filhos recém-nascidos alta hospitalar
responsável e contrarreferência na atenção primária, bem como o acesso a
outros serviços e a grupos de apoio à amamentação.”.
Saiba mais
Destaca-se a preocupação com o aleitamento materno na primeira infância.
Além disso, atento aos possíveis efeitos danosos do estado puerperal, previu o
§4º que incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à
gestante e à mãe, nos períodos pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir
ou minorar as consequências do estado puerperal. Ainda nessa linha, o §5º trata
da possibilidade de que as genitoras entreguem seus filhos para adoção e, ainda
assim, recebam o auxílio por parte do Estado.
Finalmente, podemos destacar a garantia reservada pelo artigo às mulheres que
se encontrem em situação de privação de liberdade. É o que dispõe o §10:
“Incumbe ao poder público garantir, à gestante e à mulher com filho na primeira
infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade,
ambiência que atenda às normas sanitárias e assistenciais do Sistema Único de
Saúde para o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino
competente, visando ao desenvolvimento integral da criança.”.
Em relação à saúde, o artigo 11 do
ECA afirma que é assegurado acesso
integral às linhas de cuidado voltadas
à saúde da criança e do adolescente,
por intermédio do Sistema Único de
Saúde, observado o princípio da
equidade no acesso a ações e
serviços para promoção, proteção e
recuperação da saúde. O parágrafo
primeiro esmiúça que a criança e o
adolescente com deficiência serão
atendidos, sem discriminação ou
segregação, em suas necessidades
gerais de saúde e específicas de
habilitação e reabilitação.
Saiba mais
Norma importante também consta do §3º, ao instituir que os profissionais que
atuam no cuidado diário ou frequente de crianças na primeira infância receberão
formação específica e permanente para a detecção de sinais de risco para o
desenvolvimento psíquico, bem como para o acompanhamento que se fizer
necessário.
Por derradeiro, devemos ressaltar o artigo 13, que cuida da proteção à
integridade físico-psíquica da criança em relação a maus-tratos,que devem ser
prontamente reprimidos: “Os casos de suspeita ou confirmação de castigo
físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou
adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da
respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.”.
Direito à Liberdade, ao
Respeito e à Dignidade
Em relação ao direito à liberdade, são válidas as mesmas considerações feitas
no item anterior:
A Constituição já assegura a liberdade e a dignidade, então o
que o Estatuto da Criança e do Adolescente faz é tentar
disciplinar a garantia desses direitos de modo mais peculiar e
atento à realidade das crianças e dos adolescentes.
É nessa direção que caminha o artigo 15 do ECA, que assim dispõe: “A criança e
o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas
humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis,
humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.”
Especificamente em relação ao direito à liberdade, o artigo 16 enumera em seus
incisos os aspectos que ele compreende. São eles, respectivamente:
 I
ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços
comunitários, ressalvadas as restrições legais;
 II
opinião e expressão;
 III
crença e culto religioso;
Como todo direito, a liberdade das crianças e dos adolescentes também pode
comportar restrições, como se dá no caso de medidas de privação de liberdade
(artigo 106 do ECA) e de imposição de internação (artigo 121).
Importante, ainda, a ressalva de Gustavo Cives Seabra de que:
os direitos compreendidos no artigo 16
não são suprimidos quando a criança ou
adolescente estiver cumprindo medida
 IV
brincar, praticar esportes e divertir-se;
 V
participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;
 VI
participar da vida política, na forma da lei;
 VII
buscar refúgio, auxílio e orientação.
socioeducativa de meio fechado
(internação ou semiliberdade) ou quando
estiver em medida protetiva de
acolhimento institucional. Assim,
ressalvadas as limitações inerentes à
aplicação da medida, é certo que as
unidades socioeducativas e de
acolhimento devem possuir espaço para a
prática de esportes, cultos religiosos e não
deve ser vedada a reunião das crianças e
adolescentes para postular melhorias, já
que isso é uma forma de participar da vida
política (nem que seja restrito ao âmbito da
unidade).
(SEABRA, 2020, p. 73)
No que tange ao direito ao respeito, afirma o artigo 17 que esse direito “consiste
na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do
adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da
autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.”.
Como concretização desse direito mais amplo, tem-se a norma do artigo 18: “É
dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a
salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou
constrangedor.”. Esta última norma se relaciona diretamente com os artigos 18-
A e 18-B, que foram introduzidos pela Lei n. 13.010/2014, conhecida
popularmente como “Lei da Palmada” e que gerou muita controvérsia e debates
na sociedade quando da sua promulgação.
Assim dispõe o artigo 18-A:
A criança e o adolescente têm o direito de
ser educados e cuidados sem o uso de
castigo físico ou de tratamento cruel ou
degradante, como formas de correção,
disciplina, educação ou qualquer outro
pretexto, pelos pais, pelos integrantes da
família ampliada, pelos responsáveis, pelos
agentes públicos executores de medidas
socioeducativas ou por qualquer pessoa
encarregada de cuidar deles, tratá-los,
educá-los ou protegê-los. Parágrafo único.
Para os fins desta Lei, considera-se: I -
castigo físico: ação de natureza disciplinar
ou punitiva aplicada com o uso da força
física sobre a criança ou o adolescente que
resulte em: a) sofrimento físico; ou b)
lesão; II - tratamento cruel ou degradante:
conduta ou forma cruel de tratamento em
relação à criança ou ao adolescente que: a)
humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c)
ridicularize.
(LEI 13.010, 2014, Art. 18-A)
Direito à Convivência Familiar e
Comunitária
O capítulo relativo ao direito à convivência familiar e comunitária é,
inegavelmente, um dos mais importantes e centrais de todo o Estatuto. Entre os
artigos 19 e 24, há uma série de normas gerais sobre o tema.
Merece o nosso destaque o artigo 19, que enuncia em seu caput que: “É direito
da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e
comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.”.
Tal norma traz dois princípios basilares:

Princípio da
prevalência da
família natural

Princípio da
excepcionalidade
da colocação em
família substituta
A ideia geral aqui é que, tanto quanto possível, deve-se buscar manter a criança e
o adolescente no convívio com sua família natural, de modo que só se deveria
buscar uma colocação em família substituta em casos excepcionais. Entende o
legislador que não importa tanto, por exemplo, a pobreza dos genitores: é
preferível que aquela pessoa humana em desenvolvimento fique no seu
ambiente da família natural (Artigo 25: “Entende-se por família natural a
comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.”).
Nem mesmo a prisão dos pais parece
ser um obstáculo, como destaca o §4º
desse mesmo artigo: “Será garantida a
convivência da criança e do
adolescente com a mãe ou o pai
privado de liberdade, por meio de
visitas periódicas promovidas pelo
responsável ou, nas hipóteses de
acolhimento institucional, pela
entidade responsável,
independentemente de autorização
judicial.”. Na mesma direção, o §5º:
“Será garantida a convivência integral
da criança com a mãe adolescente
que estiver em acolhimento
institucional.”.
Essas noções são esmiuçadas pelo artigo 23 e seus parágrafos, que assim
dispõem: “A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo
suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. §1º: Não existindo
outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o
adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá
obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas oficiais de proteção,
apoio e promoção. §2º: A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a
destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime
doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo
poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente.”.
Re�exão
Acima de tudo, tenta-se manter o convívio dos filhos com a família natural, por
ser esse um princípio basilar que informa o Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Direito à Educação, à Cultura,
ao Esporte e ao Lazer
Cada vez mais, entende-se que o
desenvolvimento da pessoa humana
se dá de forma muito mais proveitosa
quando se recebe, desde a infância,
acesso a educação, cultura, esporte e
lazer. Não basta apenas receber as
lições escolares: é preciso também
sorver cultura, praticar esportes e ter
momentos de lazer.
Nessa direção, tratando especificamente da educação, o artigo 53 do ECA prevê
que: “A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno
desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e
qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - direito de ser respeitado por seus educadores;
III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias
escolares superiores;
IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;
V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se
vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou
ciclo de ensino da educação básica.
Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciênciado processo
pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais.”.
Podemos destacar, por exemplo, o inciso IV, que assegura que os estudantes
possam se organizar no ambiente escolar, além do inciso V, que traz a
importância de que haja o acesso a escola pública próxima da residência dos
alunos, que devem estudar na mesma escola de seus irmãos, até mesmo para
facilitar o deslocamento por parte dos pais e a rotina da família.
Atenção!
Importante notarmos que há deveres específicos não apenas para os pais e para
o Estado, mas também para instituições particulares. É exemplo disso o artigo
53-A, que assim afirma: “É dever da instituição de ensino, clubes e agremiações
recreativas e de estabelecimentos congêneres assegurar medidas de
conscientização, prevenção e enfrentamento ao uso ou dependência de drogas
ilícitas.”.
Em relação ao Estado, o artigo 54 impõe como seu dever assegurar à criança e
ao adolescente:
“I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não
tiveram acesso na idade própria;
II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência,
preferencialmente na rede regular de ensino;
IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de
idade;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação
artística, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente
trabalhador;
VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares
de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.”.
Esse acesso à educação é tão sério
que os parágrafos desse artigo trazem
previsões expressas:
“§1º: O acesso ao ensino obrigatório e
gratuito é direito público subjetivo;
§2º: O não oferecimento do ensino
obrigatório pelo poder público ou sua
oferta irregular importa
responsabilidade da autoridade
competente; §3º: Compete ao poder
público recensear os educandos no
ensino fundamental, fazer-lhes a
chamada e zelar, junto aos pais ou
responsável, pela frequência à
escola.”.
O direito à educação e o ensino
domiciliar
Em relação aos pais, o artigo 55 impõe a obrigação de que eles matriculem seus
filhos ou pupilos na rede regular de ensino, o que abre margem para a discussão
relativa ao chamado homeschooling, isto é, o ensino domiciliar.
Importante relembrarmos que o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu
Plenário, acabou negando provimento ao Recurso Extraordinário (RE) n. 888815,
com repercussão geral reconhecida, no qual se discutia a possibilidade dessa
modalidade de ensino, o que tem gerado iniciativas por parte do Legislativo, uma
vez que o fundamento principal para a improcedência do recurso foi por
ausência de norma legal que regulamente a sua prática.
Assim ementou a Corte o referido acórdão:
CONSTITUCIONAL. EDUCAÇÃO. DIREITO
FUNDAMENTAL RELACIONADO À
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À
EFETIVIDADE DA CIDADANIA. DEVER
SOLIDÁRIO DO ESTADO E DA FAMÍLIA NA
PRESTAÇÃO DO ENSINO FUNDAMENTAL.
NECESSIDADE DE LEI FORMAL, EDITADA
PELO CONGRESSO NACIONAL, PARA
REGULAMENTAR O ENSINO DOMICILIAR.
RECURSO DESPROVIDO.
1. A educação é um direito fundamental
relacionado à dignidade da pessoa
humana e à própria cidadania, pois exerce
dupla função: de um lado, qualifica a
comunidade como um todo, tornando-a
esclarecida, politizada, desenvolvida
(CIDADANIA); de outro, dignifica o
indivíduo, verdadeiro titular desse direito
subjetivo fundamental (DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA). No caso da educação
básica obrigatória (CF, art. 208, 1), os
titulares desse direito indisponível à
educação são as crianças e adolescentes
em idade escolar.
2. É dever da família, sociedade e Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, a
educação. A Constituição Federal
consagrou o dever de solidariedade entre a
família e o Estado como núcleo principal à
formação educacional das crianças, jovens
e adolescentes com a dupla finalidade de
defesa integral dos direitos das crianças e
dos adolescentes e sua formação em
cidadania, para que o Brasil possa vencer o
grande desafio de uma educação melhor
para as novas gerações, imprescindível
para os países que se querem ver
desenvolvidos.
3. A Constituição Federal não veda de
forma absoluta o ensino domiciliar, mas
proíbe qualquer de suas espécies que não
respeite o dever de solidariedade entre a
família e o Estado como núcleo principal à
formação educacional das crianças, jovens
e adolescentes. São inconstitucionais,
portanto, as espécies de unschooling
radical (desescolarização radical),
unschooling moderado (desescolarização
moderada) e homeschooling puro, em
qualquer de suas variações.
4. O ensino domiciliar não é um direito
público subjetivo do aluno ou de sua
família, porém não é vedada
constitucionalmente sua criação por meio
de lei federal, editada pelo Congresso
Nacional, na modalidade “utilitarista” ou
“por conveniência circunstancial”, desde
que se cumpra a obrigatoriedade, de 4 a 17
anos, e se respeite o dever solidário
Família/Estado, o núcleo básico de
matérias acadêmicas, a supervisão,
avaliação e fiscalização pelo Poder
Público; bem como as demais previsões
impostas diretamente pelo texto
constitucional, inclusive no tocante às
finalidades e objetivos do ensino; em
especial, evitar a evasão escolar e garantir
a socialização do indivíduo, por meio de
ampla convivência familiar e comunitária
(CF, art. 227).
5. Recurso extraordinário desprovido, com
a fixação da seguinte tese (TEMA 822):
“Não existe direito público subjetivo do
aluno ou de sua família ao ensino
domiciliar, inexistente na legislação
brasileira”
(RE 888815, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Relator p/
Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno,
julgado em 12/09/2018)
Direito à Pro�ssionalização e à
Proteção no Trabalho
Finalmente, no que diz respeito ao
direito à profissionalização e à
proteção no trabalho, é preciso tomar
muito cuidado porque há um diálogo
constante tanto com a Constituição da
República quanto com as leis
trabalhistas, como a CLT. E, não raro,
acabam acontecendo alterações
legislativas nesses outros diplomas
que nem sempre são acompanhadas
pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, o que acaba gerando
incompatibilidades que precisam ser
resolvidas pelos intérpretes.
Nessa direção, o próprio artigo 61 do
ECA faz a ressalva de que: “A proteção
ao trabalho dos adolescentes é
regulada por legislação especial, sem
prejuízo do disposto nesta Lei.”.
O artigo 60, por sua vez, dispõe que: “É proibido qualquer trabalho a menores de
quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz.”. Nada obstante, aqui,
mais do que nunca, é preciso realizar a análise comparativa. Tal dispositivo
estava em consonância com a redação originária do artigo 7º, XXXIII da CRFB.
Ocorre que, como explica Gustavo Cives Seabra:
a EC 20/1998 alterou a redação do
dispositivo constitucional para prever ‘a
proibição de trabalho noturno, perigoso ou
insalubre a menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis
anos, salvo na condição de aprendiz, a
partir de quatorze anos’. Portanto, quem
ainda não completou quatorze anos não
pode trabalhar nem mesmo na condição de
aprendiz, de forma que entendemos pela
revogação do artigo 60 do ECA. Na mesma
linha, perde sentido o artigo 64 do Estatuto
que diz ser assegurada bolsa
aprendizagem ao adolescente até quatorze
anos. Ora, se quem tem menos de 14 anos
não pode trabalhar, por óbvio não receberá
bolsa aprendizagem.
(SEABRA, 2020, p. 131)
Importante ainda mencionarmos o artigo 69, que consagra: “O adolescente tem
direito à profissionalização e à proteção no trabalho, observados os seguintes
aspectos, entre outros: I - respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento; II - capacitação profissional adequada ao mercado de
trabalho.”.
Merece destaque, especialmente, o inciso I,pois, ainda que se
permita que os adolescentes exerçam alguns tipos de
trabalho, eles devem ser compatíveis com a condição de
pessoas humanas em desenvolvimento, de modo que nem
tudo é permitido.
Por fim, é preciso considerar que, como alerta Gustavo Cives Seabra (2020, p.
133), “todos os direitos trabalhistas devem ser assegurados àqueles que não
completaram a idade para o trabalho, mas mesmo assim tiveram seus direitos
violados. Pensar de forma diferente levaria a uma dupla violação: 1- violação da
proteção ao trabalho; 2- concessão de menos direitos que aqueles atribuídos
aos adultos.”.
Foi precisamente nesse sentido que decidiu o Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinário n. 600.616, em que se discutia a concessão de salário
maternidade a uma adolescente que ainda não havia alcançado a idade para o
trabalho. O julgado foi assim ementado pela Corte:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADORA
RURAL. MENOR DE 16 ANOS DE IDADE.
CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE.
ART. 7º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. NORMA PROTETIVA QUE NÃO
PODE PRIVAR DIREITOS. PRECEDENTES.
Nos termos da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, o art. 7º, XXXIII, da
Constituição “não pode ser interpretado em
prejuízo da criança ou adolescente que
exerce atividade laboral, haja vista que a
regra constitucional foi criada para a
proteção e defesa dos trabalhadores, não
podendo ser utilizada para privá-los dos
seus direitos” (RE 537.040, Rel. Min. Dias
Toffoli). Agravo regimental a que se nega
provimento.
(RE 600616 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 26/08/2014)
Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Marque a opção que corresponde a um direito fundamental da criança e do
adolescente:
Parabéns! A alternativa E está correta.
A Direito à escolarização privada.
B Apenas alguns direitos trabalhistas.
C Direito de trabalhar a partir dos dez anos.
D Direito à educação gratuita apenas no ensino fundamental.
E Direito à profissionalização.
O direito à profissionalização é um direito fundamental da criança e do
adolescente, protegido pelo ECA, pela CF e CLT.
Questão 2
Sobre o direito à educação da criança e do adolescente, é garantido:
Parabéns! A alternativa E está correta.
O STF negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) n. 888815 ao afirmar
que a Constituição não proíbe o ensino domiciliar, entretanto o ensino
inteiramente realizado em domicílio da criança e do adolescente é
inconstitucional, visto que não respeita o dever de solidariedade entre a
família e o Estado como núcleo principal à formação educacional das
crianças, jovens e adolescentes.
A
a igualdade de condições para o acesso e permanência na
escola.
B o direito de ser respeitado por seus educadores.
C
o direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às
instâncias escolares superiores.
D
o direito de organização e participação em entidades
estudantis.
E o direito à desescolarização moderada.
Considerações �nais
Como vimos, a Doutrina da Proteção Integral vigora no cenário normativo atual e
substituiu a antiquada Doutrina da Situação Irregular.
O artigo 227 da Constituição Federal estipula o importante princípio da
prioridade absoluta na proteção da criança e do adolescente, que pode, contudo,
sofrer limitações no caso concreto. Assim, a disciplina constitucional dos
direitos da criança e do adolescente deve estar sempre acompanhada do
Estatuto da Criança e do Adolescente, lei especial que concretiza os princípios
da Carta Magna.
O ECA resguarda diversos direitos da criança e do adolescente, envolvendo o
direito à vida, à saúde, à liberdade religiosa, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização e a tantos outros, todos condizentes com o objetivo principal
de reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direito
merecedores de tutela.
Podcast
Neste podcast, o professor trará aos ouvintes o conceito e o fundamento da
doutrina da proteção integral, assim como falará brevemente dos princípios que
orientam o direito das crianças e adolescentes.

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Para um melhor aprofundamento na temática da proteção da criança e do
adolescente, veja: ZAPATER, Maira Cardoso. Direito da Criança e do
Adolescente. 1ª Edição. Saraiva, 2019.
Referências
AMIN, Andréa Rodrigues. Princípios orientadores do direito da criança e do
adolescente. In: MACIEL, Katia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de
direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, 11. ed., versão
digital. São Paulo: Saraivajur, 2018.
BARBOZA, Heloisa Helena Gomes. O princípio do melhor interesse da criança e
do adolescente. A família na travessia do milênio. Anais do II Congresso
Brasileiro de Direito de Família, 2000. Consultado em 08 dez. 2021.
CRUZ, Elisa Costa. Guarda Parental: releitura a partir do cuidado. Rio de Janeiro:
Editora Processo, 2021.
CURY JÚNIOR, David. A proteção jurídica da imagem da criança e do
adolescente. Tese de Doutorado em Direito. Pontifícia Universidade Católica, São
Paulo, 2006, p. 85. Consultado em 08 dez. 2021.
PAIVA, Caio. Direito da Criança e do Adolescente: Jurisprudência resumida e
separada por as sunto do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justiça, da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Comitê da ONU
sobre Direitos da Criança. Belo Horizonte: Editora CEI, 2018.
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta
interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
PEREIRA, Tânia da Silva. O princípio do melhor interesse da criança: da teoria à
prática. A família na travessia do milênio. Anais do II Congresso Brasileiro de
Direito de Família, 2000. Consultado em 08 dez. 2021.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte
Especial, Tomo IX. Direito de família: direito parental: direito protectivo.
Atualizado por Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012.
SCHREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil Contemporâneo. São Paulo:
Saraiva Educação, 2018.
SEABRA, Gustavo Cives. Manual de Direito da Criança e do Adolescente. Belo
Horizonte: CEI, 2020.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A disciplina jurídica da autoridade parental.
2005. Consultado em 28 maio 2018.
TEPEDINO, Gustavo. Adoção e proteção integral na família: qual família? -
Editorial. In: Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil | Belo Horizonte, v. 27, p.
11-12, jan./mar. 2021.
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