Logo Passei Direto
Buscar
Material
páginas com resultados encontrados.
páginas com resultados encontrados.

Prévia do material em texto

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
Lei 8.666/1993 – Crimes de Licitações
SUMÁRIO
1. Introdução	3
2. Classificação (bem jurídico, sujeito ativo, sujeito passivo e sanções)	3
3. Art. 89 da Lei 8.666/1993 (dispensa ou inexigibilidade indevida)	5
4. Art. 90 da Lei 8.666/1993 (frustração ou fraude do caráter competitivo)	8
5. Art. 91 da Lei 8.666/1993 (advocacia administrativa)	9
6. Art. 92 da Lei 8.666/1993 (modificação ilegal do contrato)	10
7. Art. 93 da Lei 8.666/1993 (impedimento, perturbação ou fraude ao ato licitatório)	12
8. Art. 94 da Lei 8.666/1993 (quebrar sigilo de proposta)	12
9. Art. 95 da Lei 8.666/1993 (afastamento de licitante)	13
10. Art. 96 da Lei 8.666/1993 (superfaturamento ou fraude na execução do contrato)	13
11. Art. 97 da Lei 8.666/1993 (admissão à licitação ou contratação de profissional inidôneo)	15
12. Art. 98 da Lei 8.666/1993 (obstaculização, impedimento ou dificultação de registro)	15
13. Art. 99 da Lei 8.666/1993 (pena de multa)	16
14. Aspectos processuais penais	17
DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO	18
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA	18
ATUALIZADO EM 25/06/2021[footnoteRef:1] [1: As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente citados. ] 
LEI 8.666/1993 – CRIMES DE LICITAÇÕES 
*(Atualizado em 25/06/2021) A Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) revogou imediatamente os crimes da antiga Lei de Licitações (Lei 8.666/93) e acrescentou os artigos 337-E a 337-P no Código Penal, prevendo novos crimes em licitações e contratos administrativos:
CAPÍTULO II-B
DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
 (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Contratação direta ilegal       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.      (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Frustração do caráter competitivo de licitação      (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Patrocínio de contratação indevida     (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:     (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade:       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.      (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Perturbação de processo licitatório       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório:      (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.      (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Violação de sigilo em licitação      (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:      (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Afastamento de licitante       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:        (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida.        (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Fraude em licitação ou contrato       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:        (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
I - entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;      (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
II - fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
III - entrega de uma mercadoria por outra;        (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
IV - alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato:       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Contratação inidônea        (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa.       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
§ 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:        (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa.        (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
§ 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Impedimento indevido       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-N. Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito:     (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Omissão grave de dado ou de informação por projetista        (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-O. Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto,em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse:       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.         (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
§ 1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos.       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
§ 2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.         (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.       (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
1. Introdução
A Lei n. 8.666/93 é a lei nacional sobre licitações, editada para concretizar a determinação contida no inciso XXI do art. 37 da CF, de modo que as regras gerais ali estabelecidas se aplicam também aos Estados-membros e aos Municípios.
#REVISAQUEPASSA: licitação é um procedimento administrativo que se desenvolve por meio de uma sucessão de atos por parte da Administração Pública, composto por várias etapas, que proporciona oportunidades idênticas a todos os que pretendem contratar com o Poder Público, com a finalidade de selecionar a proposta mais vantajosa para o Estado.
#OLHAOGANCHO: Além da regra constitucional, há um mandamento internacional para a prevenção de crimes em licitações, oriundo da Convenção da ONU contra a corrupção:
Art. 9º Cada Estado Participante, em conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, adotará as medidas necessárias para estabelecer sistemas apropriados de contratação pública, baseados na transparência, na competência e em critérios objetivos de adoção de decisões, que sejam eficazes, entre outras coisas, para prevenir a corrupção.
2. Classificação (bem jurídico, sujeito ativo, sujeito passivo e sanções)
Na Lei 8.666/1993 o bem jurídico tutelado pelo direito penal é a moralidade administrativa, especialmente quanto aos princípios da competitividade e da isonomia.
O sujeito ativo dos crimes previstos nessa lei é o “servidor público”, cujo conceito está expresso no art. 84 do diploma legal, à semelhança da norma penal explicativa contida no art. 327 do Código Penal.
Art. 84.  Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1o  Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
§ 2o  A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.
O sujeito passivo é o ente público no âmbito do qual se dá o procedimento licitatório. Secundariamente, poderão ser vítimas o servidor ou outros participantes do certame.
#ATENÇÃO: o legislador estabeleceu duas espécies de sanção, a penal e a administrativa de perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. As duas sanções são autônomas e podem ser aplicadas cumulativamente.
#SELIGA: as duas sanções devem ser aplicadas pelo órgão jurisdicional.
#ATENÇÃO: tratando-se de crime de licitações, a perda do cargo é efeito da condenação a ser reconhecido independentemente do quantitativo da pena aplicada e de fundamentação específica, ao contrário do que se dá na disciplina do art. 92 do CP.
#DEOLHONAJURIS: A perda do cargo prevista no art. 83 da Lei de Licitação se refere apenas ao cargo ocupado pelo condenado por ocasião do crime cometido e não a eventuais outros cargos exercidos pelo réu no momento da condenação. Os efeitos previstos no art. 83 NÃO são automáticos. Assim, para que haja perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo é indispensável que a decisão condenatória motive concretamente a necessidade do afastamento. STJ. 6ª Turma. REsp 1244666-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/8/2012.
O elemento subjetivo é o dolo, em todos os tipos penais, inexistindo forma culposa.
O processamento e julgamento dos crimes previstos na Lei 8.666/1993 ficam a cargo da Justiça Federal quando as infrações penais forem praticadas com violação a bens, interesse ou serviço da União, suas autarquias ou empresas públicas. Nos demais casos, a competência é da Justiça Estadual.
#DEOLHONAJURIS: Não se pode exigir do assessor jurídico conhecimento técnico de todas as áreas e não apenas do Direito. No processo licitatório, não compete à assessoria jurídica averiguar se está presente a causa de emergencialidade, mas apenas se há, nos autos, decreto que a reconheça. Sua função é zelar pela lisura sob o aspecto formal do processo, de maneira a atuar como verdadeiro fiscal de formalidades, somente. Assim, a assinatura do assessor jurídico na minuta do contrato serve de atestado do cumprimento de requisitos formais, e não materiais. STF. 2ª Turma. HC 171576/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/9/2019 (Info 952).
3. Art. 89 da Lei 8.666/1993 (dispensa ou inexigibilidade indevida)
Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
O crime consiste em isentar a licitação fora das hipóteses permitidas pela Lei 8.666/1993.
Protegem-se a regularidade e a lisura do procedimento licitatório, em especial quanto aos princípios da competitividade e da isonomia, bem como o patrimônio público e a moralidade administrativa.
Trata-se de norma penal em branco homogênea ou de complementação homóloga, pois precisa ser complementada, uma vez que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade estão previstas na própria Lei 8.666/1993 (art. 24 e 25, respectivamente).
O delito do parágrafo único contempla o particular que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal para celebrar contrato com o Poder Público.
#SELIGA: O delito do caput é próprio, somente podendo ser cometido pelo servidor, nos termos do art. 84, com atribuição para tanto. Já o crime do parágrafo único é comum, podendo ser cometido, igualmente, pelo particular contratado.
O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de burlar o procedimento licitatório.
O tipo penal traz três condutas. Por se tratar de um tipo misto alternativo, a prática de duas ou mais condutas descritas no tipo não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um delito.
A consumação ocorre com a dispensa, inexigibilidade ou não observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
#DEOLHONAJURIS: 
Não comete o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 Secretária de Educação que faz contratação direta, com base em inexigibilidade de licitação (art. 25, I), de livros didáticos para a rede pública de ensino, livros esses que foram escolhidos por equipe técnica formada por pedagogos, sem a sua interferência.Vale ressaltar que havia comprovação, por meio de carta de exclusividade emitida por entidade do setor, de que a empresa contratada era a única fornecedora dos livros na região. Além disso, não houve demonstração de sobrepreço. Diante dessas circunstâncias, o STF absolveu a ré por ausência de “dolo específico” (elemento subjetivo especial). STF. Plenário. AP 946/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 30/8/2018 (Info 913).
Elemento subjetivo: Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, exige-se o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário ou obter vantagem indevida. Exige-se descumprimento de formalidades mais violação aos princípios da Administração Pública O tipo penal previsto no art. 89 não criminaliza o mero fato de o administrador público ter descumprido formalidades. Para que haja o crime, é necessário que, além do descumprimento das formalidades, também se verifique que ocorreu, no caso concreto, a violação de princípios cardeais (fundamentais) da Administração Pública. Se houve apenas irregularidades pontuais relacionadas com a burocracia estatal, isso não deve, por si só, gerar a criminalização da conduta. Assim, para que ocorra o crime, é necessária uma ofensa ao bem jurídico tutelado, que é o procedimento licitatório. Sem isso, não há tipicidade material. Decisão amparada em pareceres técnicos e jurídicos Não haverá crime se a decisão do administrador de deixar de instaurar licitação para a contratação de determinado serviço foi amparada por argumentos previstos em pareceres (técnicos e jurídicos) que atenderam aos requisitos legais, fornecendo justificativas plausíveis sobre a escolha do executante e do preço cobrado e não houver indícios de conluio entre o gestor e os pareceristas com o objetivo de fraudar o procedimento de contratação direta. STF. 1ª Turma.Inq 3962/DF, Rel. Min Rosa Weber, julgado em 20/2/2018 (Info 891).
Determinado Secretário de Educação fez contratação direta, com inexigibilidade de licitação, com a empresa "X", por meio da qual adquiriu mil licenças de uso do software "XX" para organizar os horários e grades escolares da rede de ensino estadual, no valor total de R$ 1 milhão. O Ministério Público denunciou o Secretário pela prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 argumentando que outras empresas ofereciam softwares diferentes, mas com as mesmas funcionalidades, por preço menor. Dessa forma, o Parquet alegou que seria possível sim a concorrência entre as empresas, não sendo caso de inexigibilidade de licitação. O STF entendeu que não houve crime. O laudo pericial constatou que o “software” da empresa escolhida tinha mais especificações do que os das concorrentes e era mais adequado ao seu objeto. O STF afirmou também que não há nos autos prova de conluio com a empresa escolhida e de recebimento de qualquer vantagem econômica pelo então Secretário. Por fim, asseverou que o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, que não se faz presente quando o acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. STF. 1ª Turma. Inq 3753/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/4/2017 (Info 861) Determinado Deputado Federal, na época em que era Secretário de Estado, contratou, sem licitação, empresa para a realização de obras emergenciais em um ginásio. Depois de o contrato estar assinado, o Secretário celebrou termo aditivo com a empresa para que ela fizesse a demolição e reconstrução das instalações do ginásio. O parlamentar foi denunciado pelos crimes dos arts. 89 e 92 da Lei nº 8.666/93. Algumas conclusões do STF no momento do recebimento da denúncia: 1) A declaração de emergência feita por Governador do Estado, por si só, não caracteriza situação que justifique a dispensa de licitação; 2) O crime do art. 89 da Lei de Licitações não é inconstitucional nem viola o princípio da proporcionalidade; 3) O aditamento realizado descaracterizou o contrato original e, portanto, configura, em tese, a prática do art. 92; 4) O fato de a dispensa de licitação e de o aditamento do contrato terem sido precedidos de parecer jurídico não é bastante para afastar o dolo caso outros elementos externos indiciem a possibilidade de desvio de finalidade ou de conluio entre o gestor e o responsável pelo parecer. STF. 1ª Turma. Inq 3621/MA, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 28/3/2017 (Info 859).
O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar? 1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF. STJ. Corte Especial. APn 480-MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/3/2012 (Info 494) STJ. 6ª Turma. HC 377.711/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/03/2017. STF. 2ª Turma. Inq 3731/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/2/2016 (Info 813). 2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF. STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856). STF. 1ª Turma. AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/06/2016.
O objetivo do art. 89 não é punir o administrador público despreparado, inábil, mas sim o desonesto, que tinha a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. Por essa razão, é necessário sempre analisar se a conduta do agente foi apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar realmente crime. Deverão ser analisados três critérios para se verificar se o ilícito administrativo configurou também o crime do art. 89: 1º) existência ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa ou a inexigibilidade. A existência de parecer jurídico é um indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver circunstâncias que demonstrem o contrário. 2º) a denúncia deverá indicar a existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito. 3º) a denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes. STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856).
O STF julgou denúncia contra ex-prefeito pela prática do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93. Para ser válida, a contratação direta de escritório de advocacia por inexigibilidade de licitação precisa atender aos seguintes requisitos: a) é necessário que se instaure um procedimento administrativo formal; b) deverá ser demonstrada a notória especialização do profissional a ser contratado; c) deverá ser demonstrada a natureza singular do serviço; d) deverá ser demonstrado que é inadequado que o serviço a ser contratado seja prestado pelos integrantes do Poder Público (no caso, pela PGM); e e) o preço cobrado pelo profissional contratado deve ser compatível com o praticado pelo mercado. Sendo cumpridos esses requisitos, não há que se falar em crime do art. 89 da Lei 8.666/93. Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena — detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. STF. 1ª Turma. Inq 3074/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 26/8/2014 (Info 756).
4. Art. 90 da Lei 8.666/1993 (frustração ou fraude do caráter competitivo)
Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
O legislador estabeleceu a forma da prática da conduta de frustração ou fraude, que é o ajuste e a combinação. Utilizou, também, a técnica de interpretação analógica nas expressões ou qualquer outro expediente, para abranger outras formas diversas da prática do delito, que não sejam o ajuste e a combinação. Com essas condutas, o legislador quis evitar que se anule o maior mérito da lei delicitações, que é o caráter competitivo em igualdade dos pretendentes contratantes com o Poder Público.
O elemento subjetivo é o dolo, acompanhado da finalidade específica de obter, para si ou para terceiro, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Não há forma culposa.
#ATENÇÃO: O crime do art. 90 distingue-se daquele do art. 93 porque, naquele, o meio fraudulento, ainda que distinto do ajuste ou combinação, é assemelhado a este, tendo por fim a frustração do caráter competitivo. Quer dizer, no delito do art. 90, não há, efetivamente, competição, em virtude do ajuste, combinação, ou do uso de meio análogo, enquanto o delito do art. 93 abrange as demais espécies de fraude. É de distinguir-se, ainda, o crime do art. 95, no qual a fraude é utilizada para afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, que constitui forma especial em relação aos delitos dos arts. 90 e 93.
A consumação ocorre com a prática das condutas de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, com o especial fim de agir por parte do agente de obter a vantagem a que o tipo faz menção, mesmo que não a obtenha, pois se trata de crime formal.
#SELIGA: a anulação do procedimento licitatório não afasta a tipicidade da conduta do agente.
#DEOLHONAJURIS: Não configura bis in idem a condenação pela prática da conduta tipificada no art. 90 da Lei 8.666/1993 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) em concurso formal com a do art. 96, I, da mesma lei (fraudar licitação mediante elevação arbitrária dos preços). STJ. 5ª Turma. REsp 1315619-RJ, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), julgado em 15/8/2013 (Info 530).
5. Art. 91 da Lei 8.666/1993 (advocacia administrativa)
Art. 91.  Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Cuida-se de forma especial do crime previsto no art. 321 do CP.
#OLHAOGANCHO: Código Penal.
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
        Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
        Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
        Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
Trata-se de defender, proteger, beneficiar o interesse que pertence ao particular, desvinculado e contrário ao interesse público.
#ATENÇÃO: mesmo que o interesse privado seja legítimo, haverá a prática do delito.
O tipo penal exigiu que fosse dado causa à instauração do processo licitatório ou à celebração do contrato, sem os quais o crime não estará configurado, não bastando, portanto, o simples patrocínio.
O elemento subjetivo é o dolo, com o fim específico de representar um interesse escuso perante a administração.
A consumação se dá com a efetiva instauração do processo licitatório ou celebração do contrato e a sua consequente invalidação pelo Poder Judiciário, por expressa exigência típica. O crime é material.
6. Art. 92 da Lei 8.666/1993 (modificação ilegal do contrato)
Art. 92.  Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:             (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.                (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Parágrafo único.  Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.
A alteração no curso da execução do contrato pode frustrar a competitividade e a isonomia, na medida em que outros podem ter deixado de concorrer ou perdido, por conta de maior preço, vindo a modificação posterior a alterar as condições da competição e favorecer, irregularmente, o contratado.
#SELIGA: o tipo penal, nas três primeiras condutas, exigiu que o contrato já estivesse em andamento. Dessa forma, o crime não estará configurado se as mencionadas condutas forem praticadas durante o processo de licitação, antes da efetiva celebração do contrato.
A quarta conduta típica é pagar, que significa satisfazer débito. Nessa conduta, o legislador buscou reprimir qualquer preterição na ordem de pagamento, com prejuízo a credores, que já esperavam anteriormente a satisfação de seus créditos pelo Poder Público.
#ATENÇÃO: a quarta conduta é crime próprio do funcionário que tenha competência para determinar o pagamento, ou seja, o ordenador de despesas. Ao contrário da primeira figura, não há previsão de delito específico para o particular, de modo que o particular contratado que tenha sido favorecido pelo pagamento antecipado responderá, também, pelo crime. A consumação ocorre com o efetivo pagamento, sendo admitida a tentativa.
É crime próprio do servidor que tenha competência para decidir ou influir sobre a modificação do contrato, bem como para determinar o pagamento, enquanto o particular favorecido responde pelo crime do parágrafo único.
#ATENÇÃO: Não responde pelo crime aquele que não tem ingerência sobre a prorrogação do contrato.
O elemento subjetivo é o dolo, não sendo exigido especial fim de agir. Não há forma culposa.
A consumação se dá com o favorecimento efetivo do adjudicatário, cuidando-se de crime material, sendo que a mera modificação do contrato, sem o efetivo favorecimento, configurará a tentativa.
A modalidade do parágrafo único é crime de particular, cuidando-se de exceção dualista à teoria monista em matéria de concurso de crimes. Cuida-se de crime próprio do contratado, assim entendida a pessoa física contratada pela administração diretamente ou o administrador da pessoa jurídica que ocupar tal posição.
Nesse caso, a consumação ocorre com o favorecimento efetivo do adjudicatário, sendo que a mera modificação do contrato, sem o efetivo favorecimento, configurará a tentativa.
7. Art. 93 da Lei 8.666/1993 (impedimento, perturbação ou fraude ao ato licitatório)
Art. 93.  Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Com esse tipo penal, quis o legislador reprimir qualquer ato atentatório à manutenção da estrita ordem, garantia da lisura e da obediência ao procedimento licitatório.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (trata-se de crime comum.)
O tipo subjetivo é o dolo.
A prática de duas ou mais condutas descritas no tipo não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um delito.
A consumação ocorre com a prática das condutas descritas no tipo, não se exigindo qualquer resultado causador de prejuízo à Administração Pública. Trata-se, pois, de crime formal.
#ATENÇÃO: A decisão favorável do TCU não obsta o prosseguimento da ação penal por crime de fraude em Licitação.
8. Art. 94 da Lei 8.666/1993 (quebrar sigilo de proposta)
Art. 94.  Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.
O legislador quis manter íntegro o sigilo das propostas, pois estaria frustrado o caráter competitivo do procedimento licitatório caso um concorrente pudesse ter acesso à proposta oferecida por outro concorrente.
O sujeito ativo é qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum. Na primeira modalidade típica, é o próprio agente quem pratica a conduta, enquanto na segunda, o autor do fato, que tem acesso à informação, embora não quebre pessoalmente o sigilo, permite que um terceiro, que tambémresponderá pelo crime, faça-o.
O tipo subjetivo é o dolo, não havendo forma culposa.
Trata-se de crime formal, que se consuma com a prática das condutas descritas no tipo, não sendo exigido nenhum resultado danoso à Administração Pública.
9. Art. 95 da Lei 8.666/1993 (afastamento de licitante)
Art. 95.  Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, podendo o crime ser cometido também pelo funcionário público. Responde pelo crime, também, na forma do parágrafo único, aquele que, cedendo ao oferecimento da vantagem, desiste de concorrer. O licitante agredido, ameaçado ou ludibriado não será considerado coautor, mas vítima.
O tipo subjetivo é o dolo.
#ATENÇÃO: É crime de atentado, que se consuma com o mero fato de procurar afastar o licitante, de modo que não há possibilidade de tentativa.
#SELIGA: esse é especial em relação aos dos arts. 90 e 93, que também se dão por meio de fraude.
10. Art. 96 da Lei 8.666/1993 (superfaturamento ou fraude na execução do contrato)
Art. 96.  Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Como o crime se dá no momento da execução do contrato, somente poderá ser autor o contratado ou o administrador da empresa contratada, cuidando-se de crime próprio.
#SELIGA:
	Elevação arbitrária de preços
	Elevar arbitrariamente é fazer subir, aumentar os preços de forma desarrazoa da, injustificada, sem fundamento ou relação com o aumento dos custos, cuidando-se de elemento normativo do tipo, a ser aferido no caso concreto.
	Venda de mercadoria falsa ou deteriorada
	#ATENÇÃO: não ocorre o delito em questão em relação a serviços.
A mercadoria falsa é aquela produzida sem licença do detentor dos direitos de marca. Já a mercadoria deteriorada é aquela corrompida, estragada, que perdeu suas propriedades pelo decurso do tempo ou por condições inadequadas de armazenamento ou transporte.
	Entrega de uma mercadoria por outra
	O delito pressupõe a fraude, sendo atípica a conduta quando o produto entregue está devidamente descrito na fatura.
	Alteração de substância, qualidade ou quantidade da mercadoria
	haverá crime no caso de entrega do produto certo, mas em quantidade inferior àquela que foi contratada.
	Modificação injusta do contrato
	É a última modalidade, subsidiária das anteriores, está reservada para qualquer outra modificação injusta do contrato, abrindo-se espaço para a interpretação analógica, por meio de elemento normativo.
Para esse tipo penal, o legislador exigiu efetivo prejuízo à Administração Pública para a consumação do delito. Trata-se, pois, de crime material.
#DEOLHONAJURIS: A conduta de quem frauda licitação destinada à contratação de serviços não se enquadra no art. 96 da Lei nº 8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitação que tenha por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias. Para que a punição da contratação de serviços fraudulentos fosse possível, seria necessário que esta conduta estivesse expressamente prevista na redação do tipo, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu. STF. 1ª Turma. Inq 3331, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 01/12/2015. STJ. 6ª Turma. REsp 1571527-RS, Rel. Min. Sebastião Reis, julgado em 16/10/2016 (Info 592).
11. Art. 97 da Lei 8.666/1993 (admissão à licitação ou contratação de profissional inidôneo)
Art. 97.  Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único.  Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.
É crime próprio do servidor que tenha atribuição de decidir sobre a admissão à licitação ou sobre a assinatura do contrato. O particular ou responsável pela empresa que tenha sido declarada inidônea, e concorrer ou contratar responde pelo delito do parágrafo único.
#ATENÇÃO: A declaração de inidoneidade é uma penalidade, aplicada com fundamento no inciso IV do art. 87 da Lei 8.666/1993.
O tipo subjetivo é o dolo.
A consumação ocorre com a mera admissão à licitação ou contratação, independentemente de proveito ou prejuízo efetivo para quem quer que seja, sendo o crime de mera conduta.
12. Art. 98 da Lei 8.666/1993 (obstaculização, impedimento ou dificultação de registro)
Art. 98.  Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Trata-se de crime próprio do servidor que tenha atribuição de atuar no procedimento do registro.
#SELIGA: O registro cadastral a que o tipo faz menção, regulado pelo art. 34 da Lei 8.666/1993, é um procedimento a ser adotado por órgãos e entidades que realizem licitações de forma frequente, a fim de manter um rol de concorrentes previamente habilitados.
O elemento subjetivo é o dolo.
A tentativa, na primeira figura, é de difícil ocorrência, pois o mero dificultar poderá configurar o crime. Não se exige a ocorrência de prejuízo efetivo, nem de proveito para o agente.
13. Art. 99 da Lei 8.666/1993 (pena de multa)
Art. 99.  A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.
§ 1o  Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.
§ 2o  O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.
O art. 99 da estabelece critérios próprios de cálculo da multa, totalmente diversos daqueles previstos no CP, que afasta a aplicabilidade da regra geral, pela aplicação do princípio da especialidade.
O valor arrecadado com a multa será revertido em favor da Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal, diferente da multa prevista no Código Penal, que tem como destinatário o fundo penitenciário.
#OLHAOGANCHO: Código Penal.
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
14. Aspectos processuais penais
Art. 100.  Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.
Art. 101.  Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fatoe sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.
Parágrafo único.  Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.
Art. 102.  Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
Art. 103.  Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 29 e 30 do Código de Processo Penal.
Art. 104.  Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais provas que pretenda produzir.
Art. 105.  Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências instrutórias deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á, sucessivamente, o prazo de 5 (cinco) dias a cada parte para alegações finais.
Art. 106.  Decorrido esse prazo, e conclusos os autos dentro de 24 (vinte e quatro) horas, terá o juiz 10 (dez) dias para proferir a sentença.
Art. 107.  Da sentença cabe apelação, interponível no prazo de 5 (cinco) dias.
Art. 108.  No processamento e julgamento das infrações penais definidas nesta Lei, assim como nos recursos e nas execuções que lhes digam respeito, aplicar-se-ão, subsidiariamente, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal.
A ação penal é pública incondicionada; admite-se ação penal privada subsidiária da pública.
#DEOLHONAJURIS: O juiz criminal não fica vinculado à decisão proferida pelo Tribunal de Contas ou pelo Poder Legislativo (STF, HC 87.372, Eros Grau, 2ª T., u., 28/03/2006), em especial se a decisão do TCU, de natureza consultiva, não evidencia atipicidade da conduta, o que não impede que a referida decisão seja considerada pelo juiz, como elemento de convicção (TRF4, HC 20040401006272-0, Tadaaqui, 7ª T., u., 06/04/2004).
	DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO
	DIPLOMA
	DISPOSITIVO
	Lei 8.666/1993
	Art. 83 a 85; art. 89 a 108.
	BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
Legislação Penal Especial Esquematizado, Pedro Lenza, Editora Saraiva.
Leis Penais Especiais, Volume único, Gabriel Habib, Editora Juspodvm.
Buscador Dizer o Direito.
image1.png

Mais conteúdos dessa disciplina