caso concreto aula

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AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR 
 
 
Vitória Alimentos Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 
0202.03030.0303/0001-23, com sede na rua São Carlos, 232, Rio de Janeiro/RJ, CEP 0232-023, 
representada por seu sócio gerente Giorgian Arrascaeta da Silva, inscrito no CPF sob o nº 
02.020202-03, explora a seguinte atividade econômica: ““Lanchonetes, casas de chá, de sucos e 
similares”. 
Por força da atividade econômica que desempenha, Vitória Alimentos é contribuinte do ICMS 
(art. 155, inciso II, CF/88 e art. 2º, inciso I da Lei Complementar 87/06). 
O registro na junta comercial foi deferido em 11/01/2023. O registro no cadastro do Estado do 
Rio de Janeiro ocorreu em 11/01/2023. 
Em 31 de janeiro de 2023, Vitória Alimentos realizou a opção pelo Simples Nacional junto à 
Receita Federal. Contudo, em 06 de fevereiro de 2023, a Receita Federal indeferiu o pedido, sob 
o seguinte fundamento: “Pendência cadastral e/ou fiscal com o município: RIO DE JANEIRO” 
Em 06 de março de 2023, Vitória Alimentos impetrou Mandado de Segurança com 
requerimento liminar, contra a decisão da autoridade coatora (Delegado da Receita Federal), 
vinculada à União, fundamentando seus pedidos nos dispositivos abaixo: 
Constituição Federal: 
“Art. 146. Cabe à lei complementar: 
(...) 
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as 
empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do 
imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da 
contribuição a que se refere o art. 239. 
Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um 
regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do 
Distrito Federal e dos Municípios, observado que: 
I - será opcional para o contribuinte.” (Grifos nossos) 
 
Lei Complementar 123/06: 
“Seção II 
Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional 
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a 
microempresa ou empresa de pequeno porte: 
XVI - com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal 
ou estadual, quando exigível.” (Grifos nossos) 
 
 
 
Resolução CGSN nº 140/2018: 
“Art. 6º A opção pelo Simples Nacional deverá ser formalizada por meio do Portal do Simples 
Nacional na internet, e será irretratável para todo o ano-calendário. (Lei Complementar nº 
123, de 2006, art. 16, caput) 
§ 1º A opção de que trata o caput será formalizada até o último dia útil do mês de janeiro 
e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o 
disposto no § 5º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 2º) 
§ 2º Enquanto não vencido o prazo para formalização da opção o contribuinte poderá: (Lei 
Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput) 
I - regularizar eventuais pendências impeditivas do ingresso no Simples Nacional, e, caso 
não o faça até o término do prazo a que se refere o § 1º, o ingresso no Regime será 
indeferido; 
II - cancelar o pedido de formalização da opção, salvo se este já houver sido deferido. 
§ 3º O disposto no § 2º não se aplica às empresas em início de atividade. (Lei Complementar 
nº 123, de 2006, art. 16, caput) 
§ 4º No momento da opção, o contribuinte deverá declarar expressamente que não se 
enquadra nas vedações previstas no art. 15, independentemente das verificações 
realizadas pelos entes federados. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput) 
§ 5º No caso de opção pelo Simples Nacional feita por ME ou EPP na condição de empresa 
em início de atividade, deverá ser observado o seguinte: (Lei Complementar nº 123, de 
2006, art. 16, § 3º). 
I - depois de efetuar a inscrição no CNPJ, a ME ou a EPP deverá, para formalizar a opção 
pelo Simples Nacional, observar o prazo de até 30 (trinta) dias, contado do último 
deferimento de inscrição, seja ela a municipal ou, caso exigível, a estadual, desde que não 
ultrapasse 60 (sessenta) dias da data de abertura constante do CNPJ.” (Grifos nossos). 
 
O pedido liminar foi fundamentado com base no entendimento do STJ sobre a matéria: 
“TRIBUTÁRIO. REQUISITOS PARA INGRESSO NO SIMPLES NACIONAL. FALTA DE ALVARÁ DE 
LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. NÃO CONFIGURADA IRREGULARIDADE EM CADASTRO 
FISCAL. ART. 17, XVI, DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS. 
INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 
1. A Segunda Turma do STJ firmou o entendimento de que a inexistência de alvará de 
funcionamento não é irregularidade enquadrável no conceito de "irregularidade em 
cadastro fiscal" para efeito da aplicação do art. 17, XVI, da Lei Complementar 123/2006, 
pois o "cadastro fiscal" a que se refere é aquele que diz respeito ao recolhimento do ICMS, 
no âmbito estadual, e do ISSQN, no âmbito municipal, podendo albergar também as 
versões estaduais e municipais do Cadin que contenham tais informações, 
correspondendo também ao disposto no inciso V do art. 17 da Lei Complementar 
123/2006 (REsp 1512925/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, 
DJe 12.9.2016). 
2. A alegação de que "a inexistência de alvará de localização decorre da falta de pagamento 
de uma taxa cobrada pelo Município ao exercitar seu poder de polícia", além de inovadora, 
confronta a premissa fática estabelecida no acórdão recorrido, insuscetível de reexame 
nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Interno não provido.” 
(AgInt no REsp 1.581.963/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 
19/12/2016). (Grifos nossos) 
 
Contudo, o juízo da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, indeferiu a liminar, mediante o seguinte 
fundamento: 
 
“No caso concreto, a impetrante argumenta não ter ultrapassado o prazo de 60 dias, a 
contar da data da abertura constante do CNPJ, para requerer a opção pelo Simples 
Nacional, mas atribui um equívoco na expedição do alvará municipal. 
Embora a impetrante tenha afirmado que requereu a emissão de alvará junto ao 
município do Rio de Janeiro, obstada pela exigência feita pelo órgão fiscalizador da 
necessidade de certificação do corpo de bombeiros, não há nos autos a cópia integral de 
todo o processo administrativo. 
Outrossim, em solicitação pelo Simples Nacional realizada em31/01/2023, constou que a 
impetrante tinha pendências com a Administração Tributária do Município do Rio de 
Janeiro (evento 1, ANEXO11), não havendo como inferir qual era a referida pendência e 
se ela foi sanada dentro do prazo de 60dias, exigido pela Resolução supracitada. 
De todo modo, a questão será melhor analisada após cognição plena da matéria, 
observância do contraditório e instrução processual completa, notadamente com as 
informações da autoridade impetrada.” 
 
 
Considerando haver fundamento relevante para a concessão liminar, elabore o agravo de 
instrumento com base no art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/09, art. 1.019, inciso I, do CPC c/c art. 
17, da LC 123/06 e art. 6º, §§ 1º a 5º, Resolução CGSN nº 140/2018. 
Processo físico. 
Data da publicação: 30/10/2023.