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3 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades Aula 3 Descentralização de Atividades A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma série de deveres ao Estado. Para cumprir esses deveres, o Estado cria estruturas adequadas à realização de certas atividades e obedece aos normativos que disciplinam a execução dos gastos públicos. A CF/1988 também impôs a necessidade de integração entre planejamento e orçamento. Normativos posteriores instituíram normas para a realização dos gastos e organizaram a Administração Pública Federal (APF) para melhor executá-los. Administração Indireta Atuação mais ágil e desembaraçada Menor burocracia e controle Administração Direta Atividades inerentes ao Estado Burocracia e controle Autarquias Submetem-se ao Direito Público Não possuem capacidade para legislar Fundações Públicas Lei criadora de�ne o regime jurídico: Direito Público ou Direito Privado Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Submetem-se ao direito privado Se exploram atividade econômica, não lhes é dado qualquer privilégio; se prestam exclusivamente serviços públicos, recebem privilégio ineren- tes ao direito público, em respeito ao princípio da continuidade dos serviços públicos Lei 10.180/2001 Estabeleceu vedações e garantias Disciplinou o Ciclo de Gestão (4 sistemas) Planejamento e orçamento federal Administração �nanceira federal Contabilidade federal Controle interno do Poder Executivo Federal 4 Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Estruturas de Gestão Pública A relação de atribuições que a CF/1988 deu especificamente à União é extensa. Logo, para desempenhá-las satisfatoriamente, a União descentraliza atividades. 1. Introdução ............................................................................................................................................ 6 2. Descentralização de atividades para outros entes públicos .................................. 7 2.1 Convênios ....................................................................................................................................... 8 2.2 Contratos de repasse ........................................................................................................... 10 3. Descentralização de atividades para entidades do Terceiro Setor ................. 11 3.1 Serviços Sociais Autônomos (SSA) ................................................................................. 12 3.2 Organizações Sociais (OS) .................................................................................................. 13 3.3 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) ................... 16 4. Delegação de serviços públicos .............................................................................................. 19 4.1 Concessão de serviço público .......................................................................................... 20 4.2 Permissão de serviço público ........................................................................................... 22 4.3 Autorização de serviço público ..................................................................................... 23 5. Outros tipos de descentralização ........................................................................................ 24 A União pode descentralizar qualquer atividade que lhe compete? Pode haver descentralização para particulares? Quais os tipos de descentralização a União pode fazer? Para responder a essas questões, veremos os tipos de descentralização de atividades pro- movidos pela União e suas características. A fim de facilitar o estudo, esse texto está organizado da seguinte forma: 5 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades Ao final, esperamos que você tenha condições de caracterizar os tipos de descentralização realizados pela União. 5.1 Convênios com entidades privadas sem fins lucrativos ................................... 24 5.2 Benefícios fiscais .................................................................................................................... 25 Síntese ........................................................................................................................................................ 28 Bibliografia ............................................................................................................................................. 29 6 Estruturas de Gestão Pública Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o 1. Introdução Nos últimos anos, verifica-se uma tendência mundial de reduzir o tamanho da máquina administrativa estatal, com o intuito de aumentar a eficiência do Estado no tocante aos serviços públicos essenciais. Os serviços para os quais a presença do Estado não seja imprescindível, por sua vez, serão prestados por entidades organizadas pela própria sociedade, porém com o apoio e a assistência dos Governos. No Brasil, a implantação desse modelo de administração, comumente chamada adminis- tração gerencial, ainda necessita de reformas constitucionais e de normas regulamentadoras para deixar mais claras e seguras as relações criadas a partir desse novo tipo de administração. É nesse contexto que a descentralização de atividades da União para outros entes públicos ou organizações privadas ganha importância: a prestação de alguns serviços passa a ser feita pela própria sociedade ou pelos níveis de governo mais próximos a ela, como estados e municípios. Por um lado, quando a execução das atividades é transferida para outros entes públicos, os instrumentos utilizados são as transferências voluntárias, como o convênio e o contrato de repasse. Por outro, quando a descentralização é realizada para organizações privadas, os instru- mentos são mais diversificados, como, por exemplo: • convênio e contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos; • Serviços Sociais Autônomos (SSA); • contrato de gestão com Organizações Sociais (OS); • termo de parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP); • benefícios fiscais. 7 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades 2. Descentralização de atividades para outros entes públicos A União pode transferir recursos para outros entes da Federação de dois modos: obriga- toriamente ou voluntariamente. As transferências obrigatórias são parcelas de recursos arrecadados pela União, mas que, por obrigação constitucional ou legal, devem ser repassadas a outros entes ou a algum fundo. São exemplos de transferências obrigatórias os recursos do imposto de renda (IR) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), destinados à formação do Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal (FPE) e do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), conforme o art. 159 da CF/1988. Os recursos repassados por transferência obrigatória são, via de regra, originários de quem os recebe. Por isso, geralmente o TCU não tem competência para fiscalizar a sua aplicação. As transferências obrigatórias não são consideradas descentralização de atividades pela União, vez que se trata de recursos originariamente pertencentes aos outros entes, a quem cabe decidir o que fazer com eles. Diversamente, nas transferências voluntárias a União repassa os recursos para outros entes e também para entidades particulares sem fins lucrativos por sua própria vontade para a execu- ção de objetos de interesse recíproco das partes. Toda transferência de recursos da União para outros entes é considerada descentralização de atividades? Para saber mais, consulte os arts. 157 a 162 da CF/1988. Compete ao TCU fiscalizar a aplicação de recursos originários de transferência voluntária repassados pela União a Estado, DF e Município. Art. 71, VI, da CF/1988. 8 Estruturas de Gestão Pública Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Como esses recursos são originariamente da União e não perdem essa condição mesmo depois detransferidos, as transferências voluntárias são consideradas formas de descentralização de atividades. Veremos, agora, algumas características da descentralização de atividades realizada por meio de transferências voluntárias. 2.1 Convênios A forma mais comum de transferência voluntária é por meio de convênio. Transf. Obrigatória Não é descentralização de atividades. • • Fiscalização da aplicação não compete ao TCU. É descentralização de atividades. • • Fiscalização da aplicação compete ao TCU. Transf. Voluntária Recursos Financeiros O que significa convênio? Quais as normas que regem a transferência por meio de convênio? Em termos simples, convênio é um compromisso da União de transferir voluntariamente recursos financeiros a um órgão ou entidade de qualquer outra esfera de governo estadual, mu- nicipal ou do Distrito Federal ou, ainda, a entidades privadas sem fins lucrativos. É da essência dos convênios o interesse comum dos participantes na realização do objeto acordado. É essa coincidência de interesses que legitima a transferência de recursos previstos no Orçamento da União. As características que marcam os convênios são o interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. A transferência de recursos da União por meio de convênios é disciplinada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei 8.666/1993 e leis de diretrizes orçamentárias, entre outras. 9 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades As normas específicas são estabelecidas pelo Decreto 6.170, de 25/7/2007, e pela Portaria Interministerial 424, de 30/12/2016 (esta portaria substituiu a antiga 507/2011), dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União. O interesse recíproco e a mútua cooperação distinguem os convênios dos contratos administrativos, pois nestes os interesses das partes são opostos, já que a Administração busca a realização do objeto e a empresa busca o lucro. Decreto 6.170/2007: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/ decreto/d6170.htm Anteriormente, a escolha do convenente era decisão absolutamente a critério do gestor, fato condenado pela doutrina. Com a edição da recente Portaria Interministerial CGU/MF/MP 424/2016 e a alteração do Decreto 6.170/2007 pelo Decreto 7.568/2011, tivemos várias evolu- ções no sentido de tornar essa escolha mais objetiva, principalmente quando o convenente for entidade privada sem fins lucrativos. Para celebração de convênio com entes públicos, a Portaria 424/2016 definiu que pode- rá (ou seja, a critério do gestor concedente) haver chamamento público no Siconv (Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse), que deverá conter, no mínimo (art. 8º): • a descrição dos programas a serem executados de forma descentralizada; e • os critérios objetivos para a seleção do convenente ou contratado, com base nas diretrizes e nos objetivos dos respectivos programas. Para celebração com entidades privadas sem fins lucrativos, a Portaria é mais rígida, tor- nando obrigatória a realização prévia do chamamento público, salvo para transferências do Ministério da Saúde destinadas a serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde (SUS). Além do mais, a Portaria definiu que as propostas de trabalho apresentadas devem conter, no mínimo: I. descrição do objeto a ser executado; II. justificativa contendo a caracterização dos interesses recíprocos, a relação entre a proposta apresentada e os objetivos e diretrizes do programa federal, e a indicação do público alvo, do problema a ser resolvido e dos resultados esperados; 10 Estruturas de Gestão Pública Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o III. estimativa dos recursos financeiros, discriminando o repasse a ser realizado pelo concedente ou mandatária e a contrapartida prevista para o proponente, especificando o valor de cada parcela e do montante de todos os recursos, na forma estabelecida em lei; IV. previsão de prazo para a execução; e V. informações relativas à capacidade técnica e gerencial do proponente para execução do objeto. É inegável que as novidades apresentadas pela Portaria 424/2016, em consonância com os dispositivos já elencados na antiga Portaria 507/2011, trouxeram mais objetividade na seleção de convenentes, sobretudo quando se trata de entidades privadas sem fins lucrativos. Contudo, esses dispositivos não resolvem totalmente o problema, uma vez que a realização do chamamento é facultativa na celebração de convênios com entes públicos, permanecendo na discricionariedade da Administração.Por exemplo, por que celebrar convênio para combate à proliferação da dengue com este e não com aquele estado? 2.2 Contratos de repasse O contrato de repasse é semelhante ao convênio, exceto pelo fato de que se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, atuando como mandatário da União. Assim, teremos a presença de três figuras: • Concedente: órgão da União responsável pelo repasse dos recursos; • Convenente: ente público ou entidade particular sem fins lucrativos que recebe os recursos federais para execução do objeto; • Instituição ou agente público financeiro federal, como Caixa Econômica ou Banco do Brasil: responsável por liberar os recursos disponibilizados pelo concedente e por fiscalizar a execução do objeto. Logo, essas instituições atuam como representantes da Administração Pública Federal na execução e fiscalização da transferência voluntária. Segundo o art. 8º do Decreto 6.170/2007, a execução de programa de trabalho que obje- tive a realização de obra será feita por meio de contrato de repasse, salvo quando o concedente 11 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades (no caso do nosso estudo, a União e seus órgãos e entidades) dispuser de estrutura para acom- panhar a execução do convênio. Entretanto, se a instituição ou o agente financeiro não possuir capacidade técnica para acompanhar a fiscalização dos recursos transferidos, outra instituição pública ou privada figurará, no contrato de repasse, como interveniente, a quem caberá o mencionado acompanhamento. O contrato de repasse deve ser usado, preferencialmente, para execu- ção de obras. 3. Descentralização de atividades para entidades do Terceiro Setor O que são entidades do Terceiro Setor? Elas fazem parte da Administração Pública?E se a arrecadação de receitas não ocorrer como previsto? Com a Reforma Administrativa que vem ocorrendo no Brasil, a descentralização de ativi- dades para o setor privado vem acontecendo com mais frequência. Nesse contexto, ganham importância as entidades do Terceiro Setor. Assim, algumas des- sas organizações, que coexistem com o Primeiro Setor, que é o próprio Estado, e o Segundo Setor, que é o mercado, recebem apoio estatal, para o desempenho de atividades de interesse público, recebendo a denominação de entidades paraestatais. É importante salientar que, diferentemente das entidades integrantes da chamada Administração Indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, autarquias e consórcios públicos), as entidades paraestatais não fazem parte da estrutura admi- nistrativa do Estado, mas tão-somente atuam em sua colaboração. Terceiro Setor: entidades privadas da sociedade civil, que prestam atividade de interesse público, por iniciativa própria, sem fins lucrativos. 12 Estruturas de Gestão Pública Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Veremos, a partir de agora, detalhes de cada uma das entidades que se enquadram no conceito de entidades paraestatais, quais sejam: • Serviços Sociais Autônomos (SSA); • Organizações Sociais (OS); • Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). 3.1 Serviços Sociais Autônomos (SSA) Os Serviços Sociais Autônomos (SSA) são entidades criadas por lei, com personalidade jurí- dica de Direito Privado, para prestação de atividades de assistência ou ensinoa certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias e/ou por contribuições parafiscais. Como todo ente paraestatal, atua em cooperação com o Poder Público, com administra- ção e patrimônio próprios. Para facilitar a compreensão, resumiremos as características desse tipo de entidade para- estatal a seguir: • São criados por lei; • Seu objeto é uma atividade social, não lucrativa, beneficiando certo grupo social ou profissional; • São mantidos por recursos oriundos de contribuições parafiscais recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei (normalmente, o INSS recolhe as contribuições e repassa ao serviço social autônomo) e/ou por recursos consignados na própria LOA do ente estatal; • Seus empregados estão sujeitos à legislação trabalhista; • Por administrarem recursos públicos (contribuições parafiscais e/ou dotações orçamentárias), estão sujeitos a certas normas de caráter administrativo, como a prestação de contas ao Tribunal de Contas e a equiparação de seus empregados aos servidores públicos para fins criminais (Código Penal, art. 327) e de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992); 13 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades • Não estão obrigados a seguir integralmente os critérios da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), porém devem ter regulamento próprio definindo normas para realização de compras e contratação de serviços, as quais devem respeitar os princípios públicos; • Também não estão obrigados a seguir integralmente as regras relativas a concurso público, mas devem possuir regulamento próprio definindo normas e critérios para realização de processo seletivo simplificado; • Não gozam de privilégios administrativos nem processuais, salvo quando a lei instituidora expressamente lhes conceder. São exemplos de serviços sociais autônomos: » Serviço Social da Indústria (Sesi); » Serviço Social do Comércio (Sesc); » Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai); » Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac); » Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae); » Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar); » Serviço Social do Transporte (Sest); » Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (Senat). 3.2 Organizações Sociais (OS) As Organizações Sociais (OS) são pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrati- vos, instituídas por iniciativa de particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos de Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico estabelecido por meio de contrato de gestão. A Lei 9.637/1998 regula a qualificação de entidades privadas como OS e a celebração do contrato de gestão. Essa lei estabelece os requisitos para a qualificação das entidades, dentre os quais é importante mencionar: • As atividades da entidade devem ser dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1º); 14 Estruturas de Gestão Pública Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o • Não pode haver finalidade lucrativa, sendo obrigatório o investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades (art. 2º, I, “b”); • Previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral (art. 2º, I, “d”); • É proibida a distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade (art. 2º, I, “h”); • Previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados (art. 2º, I, “i”); • Aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social (art. 2º, II). Após a entidade ser qualificada como OS, ela está apta a firmar o contrato de gestão com o Poder Público. O contrato estabelecerá as atribuições, responsabilidades e obrigações de cada uma das partes, bem como as metas a serem alcançadas e os indicadores de desempenho a se- rem utilizados na avaliação. Lembremos que essa avaliação é feita com base nos resultados alcançados, prática carac- terística da administração gerencial. Um ponto bastante atacado pela doutrina é o fato de ser discricionária a celebração do contrato de gestão. Assim, se houver mais de uma entidade privada sem fins lucrativos que atue na mesma área, a escolha de qual será qualificada como OS e firmará o contrato de gestão recai na discricionariedade do ministro ou autoridade supervisora, indo de encontro, assim, a alguns princípios públicos, como os da impessoalidade e da moralidade. Essa polêmica chegou inclusive ao STF, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1923. Ao julgar a ADI, o Supremo decidiu que não é necessário realizar licitação para escolha da OS que celebrará o contrato de gestão, mas tal escolha deve observar critérios objetivos e impessoais, de forma a permitir o acesso a todos os interessados. 15 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades Às OS podem ser destinados recursos orçamentários e bens públicos. Também pode ocor- rer a cessão especial de servidor para essas entidades, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Segundo o art. 8º da Lei, a execução do contrato é fiscalizada pelo órgão ou entidade su- pervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. O art. 9º da Lei 9.637/1998 prevê que “os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária”. Quando a OS descumprir as disposições do contrato, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade, precedida de processo administrativo com ampla defesa, respon- dendo os dirigentes da OS, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação de uma organização social importará reversão dos bens que o Poder Público cedeu à OS e dos valores entregues à sua utilização, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. A necessidade de realização de licitação pelas OS é matéria de intensos debates, pois: • por um lado, o art. 4º, VIII, da Lei 9.637/1998 estabelece que o Conselho de Administração da entidade deve aprovar regulamento próprio contendo os procedimentos para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade; • por outro, o art. 1º, caput e §§ 1º e 5º, do Decreto 5.504/2005 estabelecem que a OS deverá realizar licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. Ademais, para a aquisição de bens e serviços comuns será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Nem mesmo a jurisprudência do TCU era uniforme quanto ao tema. Havia julgados in- dicando a necessidade de observar a Lei 8.666/1993 e havia julgados indicando a necessidade de observar somente o regulamento próprio, desde que criado com observância aos princípios públicos. No entanto, considerando a decisão proferida pelo STF no âmbito da ADI 1923 essa ques- tão restoupacificada, de modo que as compras e contratações das OS, bem como as seleções 16 Estruturas de Gestão Pública Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o de pessoal, devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, nos termos do regula- mento próprio de cada entidade. São exemplos de OS: » Associação Brasileira de Tecnologia de Luz Síncroton (ABTLuS); » Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto (ACERP); » Associação Brasileira para o Uso Sustentável da Biodiversidade da Amazônia (BIOAMAZÔNIA); » Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mamirauá (IDSM); » Associação Instituto Nacional de Matemática Pura e Aplicada (INPA); » Associação Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (ARNP); » Centro de Gestão e Estudos Estratégicos (CGEE). 3.3 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) A definição de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) é muito pare- cida com a definição das organizações sociais, exceto pelo vínculo firmado com o Poder Público, que é feito por meio do termo de parceria. Em termos simples, são pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos de Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico estabelecido por meio de termo de parceria. Se OS e OSCIP são entidades organizadas pela própria sociedade, quais são as diferenças entre elas? A Lei 9.790/1999 dispõe sobre a qualificação de entidades privadas como OSCIP, institui e disciplina o termo de parceria. 17 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades Esse normativo relaciona entidades que não podem qualificar-se como OSCIP, a exemplo de, entre outras: » sociedades comerciais; » sindicatos; » associações de classe; » instituições religiosas; » organizações partidárias; » organizações sociais; » cooperativas; » fundações públicas. A lei também contém um rol das áreas sociais em que a entidade a ser qualificada com OSCIP deve atuar, como, por exemplo: » assistência social; » cultura; » educação gratuita; » saúde gratuita; » desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; » segurança alimentar e nutricional. Além disso, a Lei 9.790/1999 contém vários dispositivos semelhantes aos contidos na lei instituidora das OS (Lei 9.637/1998), dentre os quais citamos os seguintes: • Observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência (art. 4º, I); • Previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta (art. 4º, IV); 18 Estruturas de Gestão Pública Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o • A prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas OSCIP será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da CF/1988 (art. 4º, VII, “d”); • O termo de parceria deve estabelecer as atribuições, responsabilidades e obrigações de cada uma das partes, bem como as metas a serem alcançadas e os indicadores de desempenho a serem utilizados na avaliação (art. 10, § 2 º); • O órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada dever fiscalizar e acompanhar a execução do termo de parceria, juntamente com os Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo (art. 11); • Responsabilidade solidária aos responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, se não comunicarem ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público as irregularidades de que têm conhecimento (art. 12). As OSCIP também causam divergência acerca da necessidade de licitação. O Decreto 5.504/2005 exige a observância da legislação federal pertinente, ao passo que a Lei 9.790/1999 permite a elaboração de regulamento próprio. Entretanto, mesmo a jurisprudência do TCU, que não era pacificada sobre a necessidade de as OS observarem a Lei 8.666/1993 em suas licitações, era firme no sentido de que as OSCIP deviam observar seu regualmento próprio nas compras e contratações que realizasse. A razão dessa diferenciação de tratamentos é que o vínculo estabelecido pela Administração com as OS é bem mais estreito do que o existente com as OSCIP, pois: • deve haver representantes do Poder Público no Conselho de Administração das OS; • as OS surgem, geralmente, pela extinção de órgão/entidade da Administração Pública. Para o doutrinador Lucas Rocha Furtado, a diferenciação prática que ocorre entre os dois modelos consubstancia-se no seguinte: • o contrato de gestão firmado com a OS vincula a entidade em toda sua atuação, assim como ela passa a depender substancialmente dos recursos públicos; • o termo de parceria não compromete a autonomia ou independência da OSCIP, pois configura o repasse de recursos apenas para realização de atividades específicas, como a prestação de um serviço qualquer (por exemplo, capacitação de servidores públicos). 19 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades Outra diferença marcante entre os dois modelos está nos procedimentos de qualificação das organizações. Enquanto a qualificação das OS é ato discricionário, no caso das OSCIP é ato vinculado, que só não será realizado se a entidade não cumprir as exigências da Lei 9.790/1999. Entretanto, ainda assim permanece a discricionariedade na celebração do termo de parce- ria entre as OSCIP e o Poder Público. 4. Delegação de serviços públicos Mesmo que a prestação de determinado serviço seja delegada a particulares, a titularidade sempre permanece com o Poder Público. Quais as modalidades de delegação de serviços públicos? A delegação também é considerada descentralização de atividades? A delegação de serviços públicos é a transferência da prestação desses serviços a particu- lares, sempre temporariamente e mediante remuneração. Entretanto, é importante observar que a titularidade do serviço permanece, de todo modo, com o Poder Público, que tem o poder-dever de fiscalizar a adequada prestação do serviço. Também é bom lembrar que certos serviços públicos, devido a suas características, não podem ser delegados. Assim, serviços que necessitam dos poderes e prerrogativas inerentes ao Estado (serviços propriamente estatais) não podem ser delegados, como polícia, prestação juris- dicional, apenação, fiscalização, etc. O art. 175 da CF/1988 menciona duas modalidades de delegação de serviços públicos: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de conces- são ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fis- calização e rescisão da concessão ou permissão; 20 Estruturas de Gestão Pública Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Ademais, o art. 21, XI e XII, da CF/1988 mostra outra modalidade de delegação: a autori- zação. Logo, são três as modalidades de delegação de serviços públicos: concessão, permissão e autorização. Considerando que a delegação de serviços públicos transfere para particulares a execução de atividades inicialmente da responsabilidade do Estado, concluímos que também se trata de descentralização de atividades estatais (no nosso caso, da União). Veremos, agora, características das três modalidades de delegação de serviços públicos: concessão, permissão e autorização. 4.1 Concessão de serviço público A Lei 8.987/1995 regulamenta o art. 175 da CF/1988 e dispõe sobre o regime de conces-são e permissão da prestação dos serviços públicos. O que significa concessão? O serviço pode ser concedido a qualquer pessoa, física ou jurídica? O que provoca a extinção da concessão? O art. 2º da Lei 8.987/1995 define concessão de serviço público e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, da seguinte forma: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de em- presas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de inte- resse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de con- corrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remu- nerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; 21 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades Assim, a concessão de serviço público seria, por exemplo: concessões para empresas forne- cedoras de energia elétrica, empresas de telecomunicações, companhias aéreas, etc. A concessão de serviço público precedida de obra pública seria, por exemplo, a reforma de um trecho de uma rodovia feita por certa empresa, que posteriormente ficaria responsável por administrar a rodovia e cobraria pedágio para isso. Alguns pontos dessa definição merecem destaque: • não é possível concessão de serviços públicos a pessoas físicas; • o prazo da concessão será sempre determinado; • a licitação será sempre na modalidade concorrência (embora seja permitido que algumas concessões sejam feitas por leilão). A Lei 8.987/1995 define os procedimentos a serem seguidos nas licitações de delegação de serviço público, sendo a Lei 8.666/1993 aplicada supletivamente. Sobre os critérios de julgamento das licitações, é interessante mencionar que o art. 15 da Lei 8.987/1995 amplia as possibilidades da Lei de Licitações, prevendo, por exemplo, o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado e a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão. Outro ponto interessante é que o art. 18-A permite a inversão das fases de habilitação e julgamento. Ou seja, pode ser adotado procedimento semelhante ao do pregão. Todavia, a lici- tação continua na modalidade concorrência. Por exemplo, suponhamos que a União iria conceder parte de uma rodovia federal. O tipo de licitação poderia ser o menor valor da tarifa cobrada (pedágio). Poderia também haver a inversão de fases: primeiro as propostas seriam julgadas e classificadas, e só então haveria a verificação dos documentos de habilitação da empresa primeira colocada. O art. 32 da lei traz a hipótese de intervenção na concessão (quando o serviço estiver sen- do inadequadamente prestado) e o art. 35 enumera os casos de extinção da concessão: Advento do termo contratual (reversão): é o término do prazo da concessão, pois não existe concessão por termo indeterminado; Encampação: é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamen- to da indenização; 22 Estruturas de Gestão Pública Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Caducidade: o inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da concessionária; é necessária comunicação anterior, estabelecendo prazo para que ela regularize os defeitos encontrados; Rescisão: quando a concessionária consegue, judicialmente, rescindir a concessão por des- cumprimento de normas contratuais pelo poder concedente; Anulação: quando houver ilegalidade na licitação ou no contrato; Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. A lei também estabelece várias outras definições para que a concessão seja bem realizada, como: características do serviço adequado; direitos e obrigações do usuário; política tarifária; procedimentos adotados na licitação e na contratação; encargos do poder concedente e da concessionária; entre outras. As Parcerias Público-Privadas (PPP), definidas pela Lei 11.079/2004, são modalidades espe- cíficas de contratos de concessão. Têm como objetivo atrair o setor privado para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto, necessários ao desenvolvimento do país, cujos re- cursos exorbitam a capacidade financeira do Poder Público. As primeiras PPP realizadas no Brasil tiveram como objeto a construção ou ampliação de rodovias. Logo, as PPP geralmente têm as mesmas características da concessão comum. Quais as diferenças entre permissão e concessão? Para saber mais... Â Para saber mais, consulte a Lei 13.303/2016 e o decreto que a regulamentou, Decreto 8.945/2016. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/L13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/D8945.htm 4.2 Permissão de serviço público 23 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades A característica marcante da permissão de serviço público é a precariedade e revogabilidade unilateral do contrato. O art. 2º da Lei 8.987/1995 define permissão de serviço público, da seguinte forma: IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da pres- tação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que de- monstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. De pronto, percebemos algumas diferenças, como: • possibilidade de permissão de serviço público a pessoas físicas; • licitação prévia também necessária, mas não exigida na modalidade concorrência. Segundo o art. 40 da lei: “A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que obser- vará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente” (destacou-se). De acordo com o parágrafo único do mesmo artigo, aplicam-se às permissões as dispo- sições relativas às concessões, no que couber, devido às diferenças entre as duas modalidades. 4.3 Autorização de serviço público Essa modalidade não foi mencionada pelo art. 175 da CF/1988, mas por outros dispositi- vos esparsos no texto constitucional. Trata-se de modalidade que não exige licitação nem celebração de contrato. É um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, destinado a serviços que não exigem muita especialização, como serviços de táxi, de despachantes, de segurança particular de residências, de transporte rodoviário de passageiros, entre outros. 24 Estruturas de Gestão Pública Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o 5. Outros tipos de descentralização Existem também outros institutos que podem ser considerados tipos de descentralização de atividades pela União. Vamos a eles. 5.1 Convênios com entidades privadas sem fins lucrativos Já foi falado bastante nesta aula acerca de convênios, inclusive sobre os casos em que o convenente é uma entidade privada sem fins lucrativos. Vimos, inclusive, que o Decreto 6.170/2007 e a Portaria Interministerial CGU/MF/MP 424/2016 estabeleceram regras moralizadoras aos convênios firmados com entidades privadas, pois definiram que deve haver prévio chamamento público. Um fato importante e que pode gerar dúvidas é a eventual necessidade de realização de licitação pelos convenentes, quando se tratar de entidade privada sem fim lucrativo. Existem diferenças entre convênios firmados com entidades públicas e com entidades privadas? A entidade privada deve realizarlicitação para executar o objeto? É proibido firmar convênios com entidades privadas que possuam fins lucrativos. Primeiramente, o Decreto 5.504/2005 estabeleceu: a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes pú- blicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos. Posteriormente, o art. 11 do Decreto 6.170/2007 preceituou requisitos para que as enti- dades privadas sem fins lucrativos adquiram produtos e contratem serviços com recursos trans- feridos pela União, ao “observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato”. 25 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades Decreto 5.504/2005 Entidades privadas devem observar os princípios públicos e realizar apenas cotação prévia de preços. Entidades privadas devem observar a legislação federal pertinente e realizar procedimentos licitatórios. Decreto 6.170/2007 Os órgãos e entidades públicos de outras esferas de Governo são obrigados a seguir a legislação federal pertinente aos procedimentos licitatórios, quando receberem recursos por meio de convênio. Logo, as entidades privadas, atualmente, estão desobrigadas a obedecer a legislação fe- deral relativa a licitação pública para as contratações realizadas com recursos públicos federais transferidos voluntariamente, devendo tão somente observar as regras do art. 11 do Decreto 6.170/2007. Para maiores detalhes e informações sobre as contratações feitas por entidades privadas sem fins lucrativos, no âmbito de convênios federais, ver os arts. 45 a 48 da Portaria Interministerial CGU/MF/MP 424/2016, que introduziu significativas inovações acerca desse tema. 5.2 Benefícios fiscais Alguns benefícios fiscais podem ser considerados tipos de descentralização de atividades pela União, pois o Poder Público deixa de arrecadar tributos ou transfere recursos para entidades particulares, na condição de que estas executem algumas atividades de interesse coletivo. Assim, vamos tratar de dois tipos de benefícios fiscais: subvenções e renúncia de receitas. Segundo a Lei 4.320/1964, subvenção é a transferência de recursos orçamentários desti- nada a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como subvenções sociais e subvenções econômicas: • subvenções sociais: destinadas a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa, para prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada revelar-se mais econômica; • subvenções econômicas: destinadas a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril, para cobrir os déficits de manutenção das 26 Estruturas de Gestão Pública Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o empresas públicas, cobrir a diferença entre os preços de mercado e os preços de revenda ou pagar bonificações a produtores de determinados gêneros ou materiais. As subvenções sociais destinam-se a entidades que prestam serviços de interesse coletivo (assistência social, médica e educacional). Somente elas podem caracterizar a forma de descen- tralização de atividades pela União, vez que as subvenções econômicas não se destinam a tal utilidade. O art. 70 da CF/1988 prevê, indistintamente, que os beneficiários das subvenções submetam-se ao controle externo. É comum vermos em filmes nacionais que a obra foi incentivada pela Ancine e recebeu patrocínio de algumas empresas privadas. Quanto à renúncia de receitas, a LRF preceitua que compreende: anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, al- teração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. Logo, ocorre renúncia de receita quando determinado particular recebe, por qualquer mo- tivo, tratamento diferenciado, que acarrete diminuição das receitas que o Estado arrecadaria. Por exemplo, a legislação prevê benefícios fiscais (redução de impostos) para empresas de informáti- ca que pratiquem atividades de pesquisa nessa área. Quando o motivo do benefício for a execução de alguma atividade de interesse coletivo, pode-se considerar que houve descentralização de atividades. Vamos a um exemplo. Certa produtora de filmes recebe da Ancine autorização para rece- ber patrocínios, com base nas leis de incentivo cultural (8.313/1991 e 8.685/1993, por exemplo). Assim, as empresas interessadas em ajudar a produtora podem abater determinada quantia no imposto de renda devido, repassando o dinheiro diretamente à produtora. Como a prestação cultural também é um dever do Estado, fica claro que estamos diante de uma descentralização de atividades. 27 Tribunal de Contas da União Aula 3 - Descentralização de Atividades Assim, nesses casos, pode-se considerar que há descentralização de atividades pela União, haja vista que terceiros estão realizando trabalhos de interesse da população, que seriam, tam- bém, objetivo da União. É importante ressaltar que o art. 70 da CF/1988 também prevê que os beneficiários de renúncia de receitas estão sujeitos ao controle externo. 28 Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Estruturas de Gestão Pública Síntese Nesta aula, vimos que a extensa lista de deveres atribuídos à União pela CF/1988 dificulta que a Administração Pública Federal sozinha consiga execu- tar todas as atividades satisfatoriamente. Isso, aliado à tendência mundial de reduzir o tamanho da máquina es- tatal, leva a União a promover, cada vez mais, descentralização de suas atividades. Por um lado, a descentralização pode ocorrer para outros entes estatais (estados, DF e municípios), por meio das transferências voluntárias. Por outro, também pode ocorrer para entidades privadas, que não fazem parte da Administração Pública, por meio dos seguintes instrumentos: • transferências voluntárias para entidades privadas sem fins lucrativos; • Serviços Sociais Autônomos (SSA); • contrato de gestão com Organizações Sociais (OS); • termo de parceria com Organizações Da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP); • benefícios fiscais. Todas essas são formas de descentralização de atividades pela União, as quais sempre es- tão submetidas à jurisdição do TCU, por se tratar de dispêndios de recursos originariamente pertencentes à União. O que variará, a depender de cada caso, é a abrangência do controle exercido pelo TCU, matéria a ser vista nas próximas aulas.