Resenha - Nilo Batista - Introdução Critica ao Direito Penal Brasileir

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A obra “Introdução crítica ao direito penal brasileiro”, escrita por Nilo Batista, 12ª ed. Rio de Janeiro, Revan, 2011, dá uma visão geral sobre direito penal para os novos estudantes de direito. Ao longo das relações entre indivíduos e Estado houve a necessidade de formular leis que tivessem a finalidade de evitar a arbitrariedade do Estado para com as pessoas e garantir que esse Estado resguardasse os Direitos delas, caso viesse a ser violado por qualquer outra pessoa ou até mesmo o próprio Estado. Batista afirma que o direito penal tem por objetivo “cumprir funções concretas dentro de uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira.” Para entender o direito de determinada sociedade é necessário entrar no contesto histórico dela. Dessa forma o direito penal tem por característica cumprir finalidades, não tendo relação com a afirmação de valores ou paradigmas morais. O autor questiona de como o direito penal é elaborado; contra quem ele é aplicado; quem se beneficia; entre outros como forma de incentivar a racionalização sobre jusnaturalismo, positivismo jurídico, interpretação da lei, fins da pena, entre outros pontos que interferem na aplicação do direito penal. O direito penal é político, tem como dever manter a ordem social, combater o crime e preservar interesses sociais ou individuais. Um alerta do autor sobre o direito penal é que ele está reduzido em combater o crime já ocorrido, ficando assim o objetivo de prevenção reduzido a quase zero. Em relação a parte social vai depender dos interesses da sociedade que é dividida em classes sociais e interesses individuais. Nilo Batista também enfatiza que os fins do direito penal se confundem com os fins do estado. 
Para Nilo Batista, o Direito Penal “é o conjunto de normas jurídicas que preveem os crimes e lhes cominam sanções, bem como disciplinam a incidência e validade de tais normas, a estrutura geral do crime e a aplicação e execuções das sanções cominadas.” Sistema penal são as atividades realizadas em torno do direito penal, nela estão inseridas as instituições policiais, judiciaria e penitenciaria que tem como papel o controle social punitivo institucionalizado, sendo que muitas vezes esses procedimentos podem ser legais ou ilegais. Nilo Batista pretende afirmar que o sistema penal é uma realidade, seletivo, repressivo e estigmatizante, deixando de exercer sua função de proteger o princípio da dignidade humana.
A criminologia abordada por Nilo Batista analisa as normas de acordo com os desvios na qual a sociedade se encontra, “é um conjunto de conhecimentos, ao qual se atribui ou não caráter científico, cujo objetivo seria o exame causal-explicativo do crime e dos criminosos.” Porém, essa visão de menosprezo se dá devido a visão brasileira de separar e tratar como inconciliáveis o ser e o dever-ser, sendo o primeiro atuante na criminologia e o segundo atuante na esfera do direito penal. Nilo aponta para uma falha na criminologia positivista, surgindo assim a Criminologia Crítica, que ao contrário da positivista, tem o próprio direito penal como objeto de sua análise e não o criminoso ou seus delitos.
Para o autor, a política criminal pode ser entendida como um conjunto de princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação com base em mudança social, proposta do direito penal, avanços e descobertas da criminologia, entre outras, sendo assim tendo um papel mais relevante do que ser meramente “conselheira da sanção penal”. Nesse sentido, Nilo Batista cita Baratta que aponta quatro indicações estratégicas para uma política criminal: adotar uma política de substitutivos penais; instituir a tutela penal em campos essenciais à comunidade, coibindo a criminalidade econômica e financeira, contra o meio ambiente e ao mesmo tempo contrair a incidência do direito penal; pugnar pela abolição da pena privativa de liberdade; lutar contra desinformação que atualmente molda a opinião pública, por meio da crítica ideológica e da produção cientifica de informação.
Segundo o autor, deve prevalecer a expressão direito penal, uma vez que a pena é condição de existência jurídica do crime. Mesmo que sanção seja uma pena, as medidas de segurança também possuem caráter pena, de forma que a para autores com fragoso “não existe diferente ontológica entre a pena e medida de segurança. Uma conduta humana passa a ser chamada “ilícita” quando se opõe a uma norma jurídica ou indevidamente produz efeitos que a ela se opõem. A oposição logica entre a conduta e a norma estipula uma relação, a sanção. Quando essa sanção é uma pena, espécie particularmente grave o ilícito é chamado de crime. O elemento que transforma o ilícito em crime é a decisão política que vincula a lei a uma pena. 
Temos três acepções da expressão “Direito Penal”, sendo eles, direito penal objetivo, direito penal subjetivo e ciência do direito penal. Para Batista direito penal objetivo é um “conjunto de normas jurídicas, que mediante cominação de penas, estatuem os crimes, bem como dispõem sobre seu próprio âmbito de validade sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a aplicação e execução das penas e outras medidas previstas.” Direito penal subjetivo (jus puniendi) diz respeito ao plano político, meio pelo qual o estado exerce a faculdade de cominar, aplicar e executar regras e a ciência do direito penal, sendo o plano científico, o estudo do direito penal.
Em relação ao direito penal, ele sempre se refere ao interesse coletivo, sendo o estado o detentor do poder punitivo. Nilo se apoia nas afirmações acima, pois em ambas as afirmações se ancoram no positivismo jurídico-penal e veem o estado como uma abstração a-histórica. Nota-se que o estado é condicionado as normas positivas que também são formas de proteção de interesses de classes, incluindo o direito penal. Então é possível admitir que este também é um ramo do direito público.
Nilo introduz os princípios citando kaufman, que afirma que toda “legislação positiva pressupõe sempre certos princípios gerais dos direitos”. Os princípios atuam de maneira a fomentar o direito penal de um Estado de Direito Democrático, eles podem ser reunidos em dois aspectos: axiomático e a amplitude de sua expansão lógica. Os axiomáticos são vistos como postulados ou dogmas fundamentais e o outro referem-se à relação do legislador com todos envolvidos na política criminal. Descartando os princípios de caráter “finalista” e os que desdobram sobre a pena, Nilo Batista aponta cinco princípios básicos do direito penal: princípio da legalidade, princípio da intervenção mínima, princípio da lesividade, princípio da humanidade e princípio da culpabilidade.
O princípio da legalidade surgiu com a revolução burguesa, como resposta aos abusos dos absolutismos, limitar o poder do estado evitando abusos de coerção e proteger o indivíduo. Esse princípio diz “não há crime sem lei anterior que o comine.” Sendo assim proíbe a retroatividade da lei penal, podendo retroagir apenas para beneficiar o acusado, proíbe a criação de penas advindas dos costumes, proíbe o emprego da analogia para criar crimes, sendo permitida apenas para o benefício do réu e proibi inscrições vagas e indeterminadas, sendo obrigadas a serem precisas.
Nilo aponta como a ascensão da burguesia também como responsável pelo princípio da intervenção mínima, em resposta ao sistema penal absolutista. Beccaria aponta que “proibir uma enorme quantidade de ações indiferentes não é prevenir os crimes que dela possam resultar, mas criar novos.” Tobias Barreto cita no sentido de sugerir ao Estado que quando possível recorra a outros instrumentos jurídicos e não somente ao direito penal. Nilo cita duas características deste princípio: fragmentariedade (descontinuidade da licitude) e subsidiariedade (autonomia do direito penal).
O princípio da lesividade diz que so poder ser castigado aquele comportamento que lesione direito ou outras pessoas e que não é um comportamento simplesmente pecaminoso ou moral. Temos 4 funções apontadaspor Batista nesse princípio: proibir a incriminação de uma atitude interna, proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais e proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. Os bens tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro são a vida, o patrimônio, a honra, a fé pública, entre outros.
O princípio da humanidade pertente ao âmbito da política criminal, porém positivado em vários ordenamentos. Esse princípio se vincula no mesmo processo histórico que o princípio da legalidade, intervenção mínima e lesividade, buscando obter pena para uma racionalidade e uma proporcionalidade. No ordenamento jurídico esse princípio pode ser encontrado na constituição federal, onde há proibições de torturas e tratamento cruel e degradante. Interveem diretamente na aplicação e execução da pena.
O princípio da culpabilidade afasta do direito penal a responsabilidade objetiva. É o elo subjetivo entre o autor e o resultado de sua conduta, a qual somente sera punível se reprovável. Não basta que o autor tenha causado o resultado, é preciso que ele o tenha querido ou que para ele tenha concorrido com culpa. Esse princípio impõe a subjetividade da responsabilidade penal, sendo indispensável no direito e processo penal demonstrando a culpabilidade que nunca deve ser presumida. Esse princípio o individuo passa a ser culpado se for comprovada a sua culpabilidade que se vale da culpa e dolo, aplicando a sua pena proporcionalmente ao dano causado. Nilo Batista, apresenta, por fim a atual discussão sobre a camada coculpabilidade, teoria segundo o qual, no juízo de reprovabilidade da conduta, deve ser aferida a concreta experiencia social dos réus, como as oportunidades que lhes foram dadas ao longo de sua vida, fazendo com que se considere que sua falta também é a falta do Estado e da sociedade como um todo.
Segundo o autor o direito penal subjetivo acaba por resultar tecnicamente inútil e politicamente perigoso, pois é a faculdade que tem o estado como titular de cominar, executar e aplicar as penas. É controversa essa classificação e sua existência, sendo que faculta o estado a criar as infrações penais e as respectivas sanções, de natureza criminal, e de aplicar essas mesmas sanções, na forma do procedimento em lei, executando-as. O jus puniendi é tomado em consideração no momento legislativo e no momento judicial, após a violação da lei penal. O autor refuta as afirmações de que o condenado tem a “obrigação de sofrer a pena”, já que esta possui caráter coativo. De fato, o réu não se submete a pena, mas é a ela submetido. Assim, os conceitos de direito subjetivo e obrigação não são bem empregados no direito penal.
Para Batista, os fins do direito penal, que devem ser pensados na interface pena/sociedade e subsidiariamente num infrator antes do crime, não se confundem com os fins da pena, pensados nas interferências infrator depois do crime/pena/sociedade. Entre os autores brasileiros, prevalece que o entendimento de que o fim do direito penal é a defesa de bens jurídicos, os quais são definidos como valores ético-sociais de interesse do estado/sociedade. Nilo acrescenta à definição de bens jurídicos a afirmação de que, em uma sociedade de classes, os valores protegidos são sempre aqueles escolhidos pela classe dominante. O direito penal desempenha para a classe dominante tarefas maquiando-as de interesse social geral.
Denomina-se ciência penal ou jurisprudência ou dogmática o estudo do ordenamento jurídico positivo. O termo jurisprudência, diz o autor, é menos adequado, em razão de seu significado de conjunto de decisões que, por força de sua repetição, incorporam-se à tradição jurídica, assim como o termo dogmática, que se refere apenas ao método mais prestigiado da ciência do direito, e não a toda ela. A dogmática não é uma leitura pontilhada da lei, sua técnica procura reconstruir os vários elementos que integram a lei, organizando-os como sistema. O objeto da ciência do direito penal é o ordenamento jurídico-penal positivo e sua finalidade é permitir uma aplicação equitativa e justa da lei da penal. Isso significa que ela não questiona as normas, pelo contrário, acata-as como objeto do conhecimento (dogma). Duas leis ou princípios regula o método dogmático: a lei de proibição da negação e a lei de proibição da contradição, sendo a primeira não poder negar a lei e a segunda que não é possível haver princípios ou proposições contraditórias em um ordenamento. Segundo Batista, a dogmática fechada ou tradicional é cega a realidade e serve de instrumento para um saber discriminatório e seletivo que atende a funções ideológicas de classe. Batista sustenta a necessidade de uma dogmática aberta, atenda a realidade e seu efeitos sociais concretos, incorporada das finalidades político-criminais estabelecidas, de modo a estar em permanente renovação e criação, sem perder de vista sua dimensão histórica e critica.