Fundamentos da Teoria do Crime

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Núcleo de Educação a Distância
GRUPO PROMINAS DE EDUCAÇÃO
Diagramação: Rhanya Vitória M. R. Cupertino
PRESIDENTE: Valdir Valério, Diretor Executivo: Dr. Willian Ferreira.
O Grupo Educacional Prominas é uma referência no cenário educacional e com ações voltadas para 
a formação de profissionais capazes de se destacar no mercado de trabalho.
O Grupo Prominas investe em tecnologia, inovação e conhecimento. Tudo isso é responsável por 
fomentar a expansão e consolidar a responsabilidade de promover a aprendizagem.
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Prezado(a) Pós-Graduando(a),
Seja muito bem-vindo(a) ao nosso Grupo Educacional!
Inicialmente, gostaríamos de agradecê-lo(a) pela confiança 
em nós depositada. Temos a convicção absoluta que você não irá se 
decepcionar pela sua escolha, pois nos comprometemos a superar as 
suas expectativas.
A educação deve ser sempre o pilar para consolidação de uma 
nação soberana, democrática, crítica, reflexiva, acolhedora e integra-
dora. Além disso, a educação é a maneira mais nobre de promover a 
ascensão social e econômica da população de um país.
Durante o seu curso de graduação você teve a oportunida-
de de conhecer e estudar uma grande diversidade de conteúdos. 
Foi um momento de consolidação e amadurecimento de suas escolhas 
pessoais e profissionais.
Agora, na Pós-Graduação, as expectativas e objetivos são 
outros. É o momento de você complementar a sua formação acadêmi-
ca, se atualizar, incorporar novas competências e técnicas, desenvolver 
um novo perfil profissional, objetivando o aprimoramento para sua atua-
ção no concorrido mercado do trabalho. E, certamente, será um passo 
importante para quem deseja ingressar como docente no ensino supe-
rior e se qualificar ainda mais para o magistério nos demais níveis de 
ensino.
E o propósito do nosso Grupo Educacional é ajudá-lo(a) 
nessa jornada! Conte conosco, pois nós acreditamos em seu potencial. 
Vamos juntos nessa maravilhosa viagem que é a construção de novos 
conhecimentos.
Um abraço,
Grupo Prominas - Educação e Tecnologia
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Olá, acadêmico(a) do ensino a distância do Grupo Prominas!
É um prazer tê-lo em nossa instituição! Saiba que sua escolha 
é sinal de prestígio e consideração. Quero lhe parabenizar pela dispo-
sição ao aprendizado e autodesenvolvimento. No ensino a distância é 
você quem administra o tempo de estudo. Por isso, ele exige perseve-
rança, disciplina e organização. 
Este material, bem como as outras ferramentas do curso (como 
as aulas em vídeo, atividades, fóruns, etc.), foi projetado visando a sua 
preparação nessa jornada rumo ao sucesso profissional. Todo conteúdo 
foi elaborado para auxiliá-lo nessa tarefa, proporcionado um estudo de 
qualidade e com foco nas exigências do mercado de trabalho.
Estude bastante e um grande abraço!
Professora: Barbara Maccario
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O texto abaixo das tags são informações de apoio para você ao 
longo dos seus estudos. Cada conteúdo é preprarado focando em téc-
nicas de aprendizagem que contribuem no seu processo de busca pela 
conhecimento.
Cada uma dessas tags, é focada especificadamente em partes 
importantes dos materiais aqui apresentados. Lembre-se que, cada in-
formação obtida atráves do seu curso, será o ponto de partida rumo ao 
seu sucesso profisisional.
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Esta unidade analisará os fundamentos que sedimentam o co-
nhecimento do Direito Penal. Especificamente, abordaremos a moderna 
teoria do crime, os elementos que compõem o crime e, em um segundo 
momento, passaremos a alcançar as bases daquilo que construiu a teoria 
do crime que conhecemos atualmente, de modo que construiremos uma 
linha cronológica. Sem nos desligarmos da norma jurídica, esta unidade 
apresentará conceitos e distinções sobre as normas jurídicas, além de 
analisar os elementos que compõem cada um dos microssistemas nor-
mativos. Trata-se de um estudo que se desenvolve pelo método hipoté-
tico-dedutivo, tendo como hipótese principal o crime enquanto elemento 
principal e, o ramo do direito penal que o disciplina, visto ser essa uma 
das áreas que ocasiona o maior impacto na vida e nas liberdades das 
pessoas. Os resultados deste trabalho revelam que o Direito brasileiro 
se aproxima, muitas vezes, de modernas vertentes funcionalistas, ora 
negando alguns preceitos, ora adotando outros que merecem maiores 
reflexões.
Teoria do Crime. Fundamentos da Teoria do Crime. Teorias do Crime.
Regras e Princípios. Princípios Constitucionais.
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 CAPÍTULO 01
TEORIA GERAL DO CRIME: ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
Apresentação do Módulo ______________________________________ 11
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Introdução: Fundamentos da Teoria Geral do Crime _____________
Definições: Crime, Infração Penal, Delito e Contravenção Penal _
 CAPÍTULO 02
FUNDAMENTOS DA TEORIA GERAL DO CRIME
Objetivos da Teoria Geral do Crime _____________________________
Estrutura das Normas: Regras e Princípios ________________________
Recapitulando _________________________________________________
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16Diferenças entre Crime e Contravenção Penal __________________
Recapitulando _________________________________________________ 26
 CAPÍTULO 03
TEORIA GERAL DO CRIME: O DELITO
Fato Típico _____________________________________________________ 50
A Norma Criminalizadora: A Legitimidade ______________________ 33
21Sujeitos do Crime: Ativo, Passivo e Vítima _______________________
24Objetos do Crime: Jurídico e Material ___________________________
Fato Ilícito: Teorias _____________________________________________ 63
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Culpabilidade: Teorias e Elementos _____________________________ 64
Recapitulando __________________________________________________ 66
Fechando a Unidade __________________________________________
Referências _____________________________________________________
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Assim como toda norma jurídica, o direito penal também possui 
seus pressupostos de validade, bem como as teorias que fundamentam 
sua ciência há centenas de anos. Tais teorias trouxeram até a moder-
nidade aquilo que atualmente conhecemos como teoria do crime, uma 
vez que, na busca pela compreensão dos elementos do crime, várias 
são as correntes que se formam e tentam explicar a conduta humana, 
seus aspectos subjetivos e objetivos e o resultado que delas advém. 
O Direito Penal conhecido no ordenamento jurídico por ser a últi-
ma via, em latim ultima ratio, assim o é por ser reconhecidamente o ramo 
do Direito que, quando colocado em prática, resulta na forma de interven-
ção mais drástica e traumática da seara humanística, pois cerceia liber-
dades que com muito custo foram conquistadas ao longo dos séculos.
De outro modo, o Direito Penal entra em cena quando nenhum 
outro ramo do Direito logrou êxito, de forma que é a última via também 
no sentido de garantia da ordem social, motivo que o coloca em posição 
relevante.
Dessa forma, foram inúmeros os papéis representados pelo Di-
reito Penal ao longo da históriaface às realidades sociais que se apre-
sentaram – razão pela qual, o estudo de suas bases teóricas é o núcleo 
duro de qualquer estudo desta área. 
Nesta unidade, desbravaremos as inúmeras fases da dogmá-
tica penal e do Direito Penal aplicado. No primeiro momento, faremos 
uma breve caminhada pela Teoria Geral do Direito Penal como conhe-
cemos modernamente, para que possamos nos situar no tempo e no 
espaço. Trabalharemos o conceito e as definições de crime e infração, 
para diferenciarmos tais institutos de perspectivas distintas. 
No segundo momento, passaremos a construir, de fato, os fun-
damentos da Teoria do Crime, a partir dos objetivos dessa ciência, das 
normas que o constroem e dos princípios que limitam e ao mesmo tem-
po norteiam essa construção. 
No terceiro momento, por fim, analisaremos, em uma linha crono-
lógica, as teorias que ao longo dos anos buscaram de fato decompor aquilo 
que entendemos por crime e o fizeram de formas distintas, mas sempre 
dentro do momento social e ideológico vivido. A partir daí, teremos uma 
base sólida a respeito das ciências criminais, não como ciência destacada 
do Direito Penal, mas como deve ser, parte essencial de um todo.
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INTRODUÇÃO: FUNDAMENTOS DA TEORIA GERAL DO CRIME
A teoria geral serve para aquele que busca compreender como 
se configura o crime de primeiro estágio. Além de ela fornecer concei-
tos elementares do Direito Penal, também é responsável por definir os 
pressupostos para que uma sanção penal seja imposta em face daque-
le que tenha infringido a lei penal.
A partir dela se concretiza a proteção dos bens jurídicos mais 
valiosos, no sentido de serem essenciais à sociedade, a depender de 
cada momento histórico, em razão de serem esses os bens que garan-
tem a própria sobrevivência social.
Pela definição de Pierangeli e Zaffaroni ( 2011, p. 217), a Teoria 
do Delito seria: 
TEORIA GERAL DO CRIME:
ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
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A parte da ciência do direito penal que se ocupa de explicar o que é o delito 
em geral, quer dizer, quais são as características que devem ter qualquer 
delito. Esta explicação não é um mero discorrer sobre o delito com interesse 
puramente especulativo, senão que atende à função essencialmente prática, 
consistente na facilitação da averiguação da presença ou ausência de delito 
em cada caso concreto. (grifo nosso).
Isso porque, a primeira coisa que o operador do Direito deve 
saber diante de uma conduta aparente ser um crime é: quais são as 
características necessárias para que uma conduta humana deixe de ser 
meramente como tal e migre para uma conduta típica criminosa. 
Mais que isso, Pierangeli e Zaffaroni (2011) vão dizer que uma 
determinada ordem de perguntas (deixando claro a imprescindível sis-
tematização dos questionamentos) e as respectivas respostas nos ex-
plicam a própria teoria do crime de forma lógica.
A partir dessa concepção, podemos então dizer que estudar a 
teoria geral do crime implica estudar os principais aspectos que devem, 
obrigatoriamente, estar presentes no fato jurídico para que o Estado 
identifique uma conduta punível e, no exercício do seu ius puniendi (di-
reito de punir), possa reprimir tal feito.
Contudo, não convém, desde há muito tempo, tendo em vista 
a evolução social e científica do Direito Penal e das Ciências Criminais, 
que seja uma punição arbitrária, sem os fundamentos necessários que fo-
ram colhidos com experiências passadas trágicas dos últimos séculos aos 
olhos do nosso século. Convém, na verdade, que tal punição ocorra dentro 
dos limites daquilo que é necessário para segurança e prosperidade social.
Nessa perspectiva, explicam Olivé, Paz, Oliveira e Brito (2011, 
p. 217) que:
A dogmática penal deve possibilitar que se assegure com certeza e garantias 
que a um fato da vida real corresponda a uma pena ou uma medida de segu-
rança. Os atores do fato criminoso (sujeito ativo e sujeito passivo), as instan-
cias chamadas a intervirem perante esse feito (polícia, promotores, juízes) e 
inclusive toda a comunidade como última destinatária das normas jurídicas 
devem ter a segurança de que a imposiçâo de uma sanção penal responde 
a critérios científicos sérios, que não é resultado de uma atitude arbitrária ou 
caprichosa do intérprete. Justamente o Direito Penal, por ser o instrumento 
mais repressivo com que conta o Estado, requer um grau superior de siste-
matização, ou seja, de critérios lógicos para formular uma interpretação coe-
rente, ordenada e fundamentalmente uniforme da Lei Penal. Por todos esses 
motivos a teoria do crime aparece como um instrumento indispensável para 
a interpretação da Lei Penal, para conhecer seu conteúdo.
Razões pelas quais há de se ter por parte de todos os opera-
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dores do Direito Penal e das Ciências Criminais o comprometimento do 
conhecimento técnico sobre a Teoria Geral do Crime. 
DEFINIÇÕES: CRIME, INFRAÇÃO PENAL, DELITO E CONTRAVEN-
ÇÃO PENAL 
Alguns conceitos como o de crime, infração penal, delito e con-
travenção são as portas de entrada para o estudo da teoria geral do 
crime. Dentre esses institutos, o ponto essencial de partida para com-
preensão ampla das Ciências Criminais em geral é a definição de crime.
Contudo, é de se notar que o conceito de crime na órbita do 
Direito Penal e da Criminologia são dissemelhantes. Enquanto o Direi-
to Penal tem sua visão centralizada sobretudo no comportamento do 
indivíduo, na criminologia, o crime se apresenta como um fenômeno 
social, isto é, um problema social, mais complexo e que, por assim ser, 
transborda o conceito penal. 
Não obstante, a priori, remeter a uma ideia de simplicidade, é o 
crime um dos conceitos mais trabalhados dentro dessa área há anos e, 
por essa razão, apresenta certa complexidade. 
Por isso, iniciaremos por compreender, ainda que de maneira 
introdutória, do que se trata o crime para que em momento posterior pos-
samos fragmentar com segurança cada uma das suas componentes. 
O crime pode ser definido de critérios ou, nesse mesmo senti-
do, a partir de enfoques distintos. Há, assim, quem analisa esse concei-
to a partir de uma perspectiva formal, mas há também quem o faça de 
uma ótica material ou substancial como outros preferem chamar – isso 
sem prejuízo ainda de uma definição mais analítica.
Desse modo, em poucas palavras, listamos três formas de de-
finir o crime, cada uma a partir de um enfoque, quais sejam: enfoque 
material / substancial; enfoque legal; enfoque / conceito analítico / dog-
mático ou formal (como você pode encontrar nos livros, todos sinôni-
mos). Vejamos:
a) Enfoque material / substancial: afirma que crime é toda ação 
ou omissão advinda de uma conduta humana que seja capaz de expor 
ou de lesar aqueles bens jurídicos vitais para sociedade e que são pro-
tegidos pelo Estado. 
Esse critério considera, sobretudo, o potencial mal que uma 
conduta desse gênero revela para aquilo que se elegeu como valores 
primordiais da sociedade e tem como objetivo central fornecer substra-
tos para políticas criminais que, por outro lado, entregam ao legislador 
informações relevantes para o fazimento da norma e a definição em lei 
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daquilo que é crime. 
Assim disse Pancelli e Callegar (2018, p. 244): "crime é todo o 
fato humano que lesiona um interesse capaz de comprometer as condi-
ções de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade". 
Com base nessa observânciaé que o legislador é capaz de iden-
tificar quais os bens relevantes e, na sua atribuição de escrever as regras 
sociais, pode descrever expressamente em um comando normativo a con-
duta que se pretende reprimir para que um bem maior seja protegido.
Disso concluímos que não basta que uma conduta esteja des-
crita em lei, respeitando, assim, o princípio da legalidade em seu senti-
do amplo e estrito, mas é imprescindível que tal conduta imprima uma 
relevância jurídico-penal. 
b) Enfoque legal: com base nessa vertente, o conceito de cri-
me deveria estar escrito na lei; todavia, o Código Penal não traz em 
nenhum dos seus artigos uma definição de crime. A parte conceitual do 
crime foi registrada na Lei de Introdução ao Código Penal que dispõe do 
seguinte dispositivo: "Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a 
lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer 
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (...)". 
c) Enfoque / Conceito analítico / dogmático ou formal: dá priori-
dade a uma visão sobre os elementos que vão constituir a estrutura da 
infração penal. Por esse modo de ver, é uma definição que decompõe a 
infração penal, diferindo dos outros enfoques que não permitem uma visão 
individualizada de cada fragmento. A partir do que surgem duas doutrinas 
distintas – teoria quadripartida e teoria tripartida – para explicar o crime.
Existe parte da doutrina que divide o crime em quatro partes e 
desenvolve a teoria quadripartida, decompondo o crime nos seguintes 
eixos: fato típico, ilícito, culpabilidade e punibilidade. 
Sem prejuízo, é uma corrente minoritária de autores que segue 
esse posicionamento. Isso porque, a punibilidade não é um elemento do 
crime, senão mera consequência da conduta e não será a prescrição do 
direito de punir que apagará o crime do mundo real. 
Portanto, podemos afirmar que o crime não guarda dependên-
cia com a punibilidade. Por outro ponto de vista, se levanta uma corren-
te em defesa da teoria tripartida (essa majoritária), que acredita que são 
elementos do crime: o fato típico, ilícito / antijurídico e culpável. 
Pode ser que tenha surgido uma dúvida muito comum a res-
peito das diferenças entre os termos utilizados pelos autores para se re-
ferirem à conduta humana punível, motivo pelo qual abriremos espaço 
para diferenciá-los.
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DIFERENÇAS ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL
Por vezes, os doutrinadores utilizam a expressão infração pe-
nal; outras vezes delito, crime ou outras vezes ainda chamam de con-
travenção penal. A priori, podem aparentar ser todos fatos semelhantes. 
Em nosso país, a infração penal é gênero do qual são espécies 
tanto o crime, que também é referido como delito, quanto a contraven-
ção penal que pode ser ainda apelidada crime anão, delito liliputiano ou 
delitos em miniatura.
Assim sendo, falamos que nosso sistema optou por um modelo 
binário, dualista do qual fazem parte tais espécies. Entretanto, não fala-
mos em diferença de ordem ontológica, visto que não são institutos que 
se distinguem pela sua natureza, ambos advindos da infração penal, 
mas se diferenciam por outra razão.
É que são realidades que se diferenciam por apresentarem, 
uma em relação à outra, menor gravidade. Isto é, a contravenção penal 
em relação ao crime, em termos quantitativos, terá menor quantidade 
de infração, por isso será de menor gravidade – portanto, frisamos, "não 
guardam distinções de natureza ontológica (do ser), mas apenas axioló-
gica (de valor)" (SANCHES, 2019. p. 198).
Assim, conclui-se que para ser contravenção penal ou crime 
vai depender do valor negativo que é atribuído pelo legislador brasileiro 
(tratando-se de mera opção política que se altera a depender do contex-
to histórico) à determinada conduta humana, se for menos lesiva será 
contravenção penal, já se for mais grave será crime. 
Não obstante termos diferenciado, ao menos de forma genéri-
ca, crimes de contravenções, por algumas vezes, você poderá se depa-
rar com discursos dissonantes e errôneos de que as contravenções são 
infrações às normas criadas pelo Estado, ao passo que os crimes são 
verdadeiras infrações ao bem jurídico tutelado pelo Estado. Contra esse 
argumento, ROXIN se opôs, explicando que: “não é possível delimitar 
delitos e contravenções segundo o critério de se uma ação lesiona bens 
jurídicos preexistentes ou somente infringe normas criadas pelo Estado. 
Com efeito, também as contravenções lesionam bens jurídicos, posto 
que causam danos ao indivíduo (ruído perturbador da tranquilidade ou 
descanso) ou são prejudiciais para o bem comum (e com isso mediata-
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mente também para o cidadão)”. (ROXIN, 1997, p. 57). Portanto, não 
há que se falar desta maneira de distinção. Tenha atenção!
Livro: ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. 
Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tradução de Diego-
-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente 
Remesal. Madri: Civitas, 1997.
A partir disso, as duas espécies vão se diferenciar por outros crité-
rios trazidos no bojo da própria lei que analisaremos brevemente a seguir.
A Pena Privativa de Liberdade
De acordo com o texto do art. 1º da Lei de Introdução ao Có-
digo Penal: 
"Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusâo ou 
de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativa- mente com 
a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isolada-
mente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumu-
lativamente". (Negrito nosso).
Objetivamente, o texto já nos fornece a informação que bus-
camos: as modalidades de penas aplicadas a cada uma das infrações 
penais. O crime é apenado com pena privativa de liberdade na espécie 
reclusão ou detenção, cumulada ou não com pena de multa; já a con-
travenção penal, com prisão simples ou multa, admitindo-se cumulação.
Assim, as modalidades de pena para o crime serão regidas 
pela sistemática mais severa do Código Penal, Título V, ao passo que 
as contravenções penais terão penas menos duras porque são regidas 
por lei específica que não segue os ditames penitenciários. 
A Espécie de Ação Penal
No aspecto processual ambas também se diferem. É que a per-
secução da contravenção penal vai ocorrer, nos termos do art. 17 da Lei 
de Contravenções Penais (LCP), pela via da ação pública incondiciona-
da. Os crimes, por sua vez, via de regra, vão ser via ação penal pública 
incondicionada, salvo se a lei contrariamente definir que vão ser median-
te ação penal de iniciativa penal privada ou pública condicionada. 
Isso a rigor altera completamente o mapa processual da per-
secução, envolvendo mais atores, maior controle inclusive do Ministério 
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Público, na qualidade de guardião da ordem, dentre outras minúcias.
Figura 1 – Espécies de ação penal.
 
Fonte: Gran Concursos, 2020.
A Admissibilidade da Tentativa
Para o crime, falamos em crimes tentados e crimes consuma-
dos, o que para contravenção penal não existe, uma vez que a tentativa 
da contravenção penal, embora na realidade possa existir, juridicamen-
te não é punível. É o que vem disciplinando o art. 4º da LCP.
A Extraterritorialidade da Lei Penal Brasileira
Quando analisamos a parte geral do Código Penal, vemos que 
é possível que a Lei Penal brasileira seja aplicada a fatos cometidos 
ainda que distantes deste solo, é o que dispõe o art. 7º dessa Lei. Não 
obstante ser essa uma regra para os crimes, ela não se aplica às con-
travenções penais já que o art. 2º da LCP traz expressamente que "a lei 
brasileira só se aplica à contravenção praticada no território nacional". 
A Competência para Processar e Julgar
É a Constituição Federal que disciplinaráa competência para 
processar e julgar crimes. Assim, a título de exemplo, serão julgados 
pela Justiça Federal os crimes que, de acordo com o art. 109 do diploma 
federal, tiverem como parte a União ou alguma das entidades autár-
quicas, empresas públicas federais que figurarem como autoras, rés, 
oponentes, assistentes, salvo se as causas disserem respeito à falência 
ou estiverem submetidas às justiças especiais do trabalho ou eleitoral 
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(dentre outros que você pode consultar no diploma).
Já no que diz respeito à Justiça Estadual, fica definido que será 
dessa seara a competência residual, quer dizer, a competência para 
processar e julgar as matérias que não são de outros órgãos.
No que diz respeito às contravenções penais, a competência 
será em todas as hipóteses, da Justiça Estadual, admitindo exceção 
apenas para os casos nos quais o contraventor tenha foro por prerroga-
tiva de função. 
Sobre isso, vale considerar que o Supremo Tribunal Federal 
limitou o privilégio de ser julgado por determinada justiça a depender do 
cargo, isto é, do foro privilegiado, para as condutas que sejam estrita-
mente conexas ao exercício da função ou em razão do cargo. 
Portanto, na análise do caso concreto, é primordial a atenção 
não somente ao cargo e à função que, eventualmente, venha a ocupar 
o sujeito, mas, além disso, que seja analisado o contexto no qual está 
inserido no momento da ação. 
Isso ocorre tanto no crime quanto na contravenção, conside-
rando que nas contravenções há uma hipótese que tem como pressu-
posto o exercício da função, quando o sujeito ativo deixa de comunicar 
à autoridade sobre crime de ação pública da qual tinha conhecimento 
em razão da função pública, se a ação penal não depender de repre-
sentação (Cunha, 2019).
Desta feita, crime e contravenção penal também se diferen-
ciam quanto à competência para processar e julgar. Enquanto os crimes 
podem ser julgados ora pela Justiça Federal, ora pela justiça estadual, 
as contravenções penais são de competência da Justiça Estadual.
O Limite das Penas
No que concerne ao limite da pena também haverá diferença 
entre crime e contravenção no que diz respeito ao limite de cominação 
e isso sempre foi assim. Contudo, vale lembrar que, em 2019, essa di-
ferença ganhou uma margem ainda maior pelas inovações trazidas pelo 
intitulado “Pacote Anticrime”. 
Assim, o crime que até então tinha como limite de pena 30 
(trinta) passou para 40 (quarenta) anos. Por outro lado, a contravenção 
penal, consoante ao texto do art. 10 da LCP não poderá ultrapassar o 
limite de 5 (cinco) anos. Uma expressiva dissemelhança. 
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O Período de Prova do Sursis
Como sabemos, o sursis é o benefício concedido no art. 77 do 
Código Penal ao indivíduo que, por cumprir certos requisitos, obtenha a 
suspensão da execução da pena por determinado período, tecnicamen-
te chamado de período de prova. 
Enquanto o período de prova para os crimes será de 2 (dois) 
a 4 (quatro) anos ou, em caso de sursis etário ou humanitário, de 4 
(quatro) a 6 (seis), para as contravenções penais, a suspensão da pena 
simples, segundo a lei especial que rege essa espécie, será de 1 (um) 
a 3 (três) anos.
Quanto ao Cabimento da Prisão Preventiva e Prisão Temporária
Tendo em vista que o art. 313 do Código de Processo Penal, 
responsável por definir o rol de situações específicas para o cabimento 
da prisão preventiva, não inclui a contravenção penal, esta fica de fora 
das possibilidades de cabimento, o que por outra via não acontece com o 
crime, funcionando como a medida cautelar aplicável à prática do crime. 
Por lógica parecida, tem-se o caso da prisão temporária que 
poderá ser aplicada dentro das hipóteses previstas pelo rol taxativo do 
art. 1º, inciso III da Lei nº 7.960/89, dentre as quais a contravenção pe-
nal está excluída e o crime incluído. 
A Ignorância ou Equivocada Compreensão da Lei
Para os crimes, a alegação de desconhecimento da lei não 
servirá como nada além de atenuante da pena em observância aos arts. 
21 e 65, inciso II do Código Penal. 
Em contrapartida, para as contravenções penais, o referido ar-
gumento poderá ensejar a não aplicação da lei ao fato nos termos do 
art. 8º do Decreto-lei nº 3.688/41. 
Veja você, em resumo:
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Tabela 1- Diferenças entre crime e contravenção.
Fonte: Autora, 2020.
SUJEITOS DO CRIME: ATIVO, PASSIVO E VÍTIMA
– Sujeito ativo do crime é aquela pessoa que pratica determi-
nada conduta definida pela lei como infração penal, podendo ser pes-
soa física ou pessoa jurídica. 
Sendo a prática realizada por pessoa natural, é necessário que 
ela seja capaz de direito e de fato, ou melhor, tenha discernimento e au-
todeterminação, o que pelo ordenamento brasileiro só acontece quando 
da maioridade, isto é 18 (dezoito) anos, no momento do fato.
No caso de pessoas jurídicas, pode ter se levantado a dúvida: 
uma pessoa jurídica pode ser responsabilizada na qualidade de sujeito 
ativo de um crime? Prevalece a ideia de que sim. Essa ideia encontra 
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fundamento no art. 225, parágrafo 3º da própria Constituição Federal 
que vem dizer que: 
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão 
os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrati-
vas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. (des-
taque nosso).
Nesse caso, a Lei 9.605/98, cujo codinome é Lei dos Crimes 
Ambientais, prescreve que: 
As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penal-
mente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja co-
metida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão 
colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade". 
Isso quer dizer que, estando os dois requisitos presentes na 
conduta da pessoa jurídica, ela será então responsabilizada. Não obs-
tante, como tudo no direito é passível de argumentação e sopesamento, 
levantam-se ao menos três correntes doutrinárias que divergem no que 
concerne à possibilidade de punição. 
Muito embora haja as três correntes, atualmente, a que tem 
prevalecido é a que entende e defende que sendo a pessoa jurídica 
um ente dotado de autonomia, portanto que não se confunde com seus 
membros, e ainda detendo vontade própria, apesar de ter de ser essa 
vontade representada, pode ela cometer crime. 
No que diz respeito ao entendimento do Supremo Tribunal Fe-
deral, essa ideia também encontra respaldo, não obstante ter a Corte 
abraçado a tese, já há algum tempo vem afastando nos julgamentos a 
pessoa física, decidindo que a responsabilidade penal da pessoa jurídi-
ca independe da pessoa física (o segundo critério proposto pelo artigo 
supracolacionado). 
Pelo que podemos dizer que tanto o Supremo como, igualmen-
te, o Superior Tribunal de Justiça afastaram a teoria da dupla imputa-
ção, não tratando como condição a penalização da pessoa física. 
Portanto, conclui-se que a pessoa jurídica pode ser responsa-
bilizada por crimes por ela cometidos, sendo possível que seus respon-
sáveis / representantes, sejam absolvidos, considerando que não há 
por parte deles a realização de conduta diversa pelo que não há que se 
falar em culpabilidade. 
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Como dissemos, levantam-se três correntes doutrinárias com 
propostas diferentes sobre o tema, razão pela qual a consulta dessas 
ideias divergentes poderá complementar seu conhecimento sobre a dis-
cussão. Sendo assim, indicamos as leituras seguintes:
Primeira corrente: A pessoa jurídica não comete crimes: 
BOSCHI,José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios 
de aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 135.
Segunda corrente: pessoa jurídica não comete crime, salvo 
nos crimes ambientais quando existir relação objetiva do autor com o 
fato e a empresa. 
GALVÃO, Fernando. Responsabilidade penal da pessoa jurídi-
ca. 2º ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003, p. 70.
Terceira corrente: CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direi-
to Penal – parte geral. JusPODIVM: São Paulo, 2020, p. 203
Sujeito Passivo e Vítima
Insta dizer que, muito embora seja comum a confusão quanto 
aos termos, principalmente no que diz respeito ao uso deles como si-
nônimos, entre eles não há equivalência. 
Sujeito passivo do crime é a pessoa (ente) que sofre as maze-
las da infração penal, podendo ser tanto sujeito passivo pessoa jurídica 
como pessoa física e ainda o ente sem personalidade jurídica, a exem-
plo da família, na hipótese de se tratar de um crime vago. 
Sujeito passivo é gênero que comporta duas outras espécies: 
a) sujeito passivo constante – representado pelo Estado na sua perse-
cução da paz e da ordem social e; b) sujeito passivo eventual: aquele 
que é dono, titular do bem penalmente tutelado.
Por outro lado, a vítima do crime é, segundo o conceito apre-
sentado por Medelson apud Piedade Júnior (1993, p. 88): 
a personalidade do indivíduo ou da coletividade na medida em que está afe-
tada pelas consequências sociais de seu sofrimento determinado por fatores 
de origem muito, diversificada, física, psíquica, econômica, política ou social, 
assim como do ambiente natural ou técnico.
Em outras palavras, a depender do caso, o conceito de víti-
ma pode guarnecer uma interpretação mais extensa em outras mais 
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restritas, partindo do ponto que de qualquer forma falamos daquele ou 
daqueles (se pensarmos na coletividade) que em decorrência de uma 
ação ou omissão própria ou de outrem tiveram seus direitos violados 
por dolo, culpa, caso fortuito ou força maior.
Entretanto, frisando, vítima e sujeito passivo não se confun-
dem, visto que a primeira comporta uma definição abrangente, elástica, 
pronta para alcançar inúmeras situações, ora típicas infrações penais, 
ora sequer infrações.
Já a vítima, quando sendo do crime, é um sujeito passivo, pelo 
que ambas perfazem a mesma personalidade. Desse ponto de vista, a 
vítima, que em fases preliminares do estudo do crime e da criminalida-
de tinha tamanha relevância, hoje ressurge novamente sob o olhar dos 
estudiosos que a classificam de acordo com o papel que ela exerce. 
OBJETOS DO CRIME: JURÍDICO E MATERIAL
Quando falamos em objeto jurídico do crime nos referimos 
àquele objeto sobre o qual recairá a conduta criminosa. Pode o objeto 
ser classificado por duas óticas: jurídica e material. Vejamos: 
- Objeto material: é a própria pessoa ou coisa atingida pela 
conduta criminosa. Exemplo: no crime de homicídio, é a pessoa, na 
qualidade de ser humano que suporta o crime, perdendo a vida. 
Daí levanta-se a questão: Há crime sem objeto material? E a 
resposta é sim. Não são todos os tipos penais que possuem um objeto 
material, pois, de fato, existem alguns delitos em que a conduta não está 
dirigida à pessoa ou coisa e por isso não possuem objeto material. Assim 
acontece com os crimes omissivos, tal como o de omissão de socorro 
(art. 135 do Código Penal). E da mesma forma ocorre com os crimes 
formais, que por vezes possuem objeto material e por outras vezes não. 
Sem embargo de assim ser, fato é que, no que concerne aos 
crimes materiais, todos vão possuir objeto material, pois o resultado 
recairá por certo sobre coisa ou pessoa. Se assim não for, estaremos 
diante do crime impossível previsto pelo art. 17 do Código Penal.
- Objeto jurídico: diferentemente, aqui temos o valor protegido 
pelo Direito Penal. Assim, no mesmo crime de homicídio, utilizado como 
exemplo acima, o objeto jurídico será a vida humana e não o ser humano. 
A importância do bem jurídico para a própria validade do Direito 
Penal é tamanha que surgem algumas correntes a respeito desse objeto. 
Dentre elas, duas são elementares: a teoria monista e a teoria dualista. 
A teoria monista possui duas facetas, a personalista e a coleti-
va – fala-se personalista porque é voltada para proteção da pessoa, por 
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isso volta-se aos bens jurídicos individuais, portanto, a conduta jurídica 
recai, por exemplo, sobre o patrimônio ou sobre a liberdade da vítima 
(Cunha, 2020, p. 219).
Por outra ordem, a monista coletiva garante a tutela dos bens 
jurídicos coletivos ou supraindividuais que são de interesses gerais, am-
plos, a exemplo da fé pública e do patrimônio da Administração Pública 
(Cunha, 2020, p. 219).
A teoria dualista, por sua vez, aceita a divisão entre os bens 
jurídicos individuais e coletivos, diferindo da monista por não sobrepor 
um ao outro, mas reconhecer a autonomia de cada um. 
Acerca do bem jurídico pode haver o seguinte questionamento: 
há crime sem objeto jurídico? Nesse caso, a resposta é negativa. Não é 
possível existir crime sem o objeto jurídico, tendo em vista que condutas 
só são passíveis de serem criminalizadas quando afetarem bens jurídi-
cos de relevante valor jurídico.
Recordando o conceito de bem jurídico:
Nas palavras de Welzel apud Toledo (2000, p. 16), esse será: 
“um bem vital ou individual que, devido ao seu significado social, é juri-
dicamente protegido. Pode ele apresentar-se, de acordo com o substra-
to, de diferentes formas, a saber: objeto psicofísico ou objeto espiritual 
ideal (exemplo daquele, a vida; deste, a honra), ou uma situação real 
(respeito pela inviolabilidade do domicílio), ou uma ligação vital (casa-
mento ou parentesco), ou relação jurídica (propriedade, direito de caça), 
ou ainda um comportamento de terceiro (lealdade dos funcionários pú-
blicos, protegida contra a corrupção). Bem jurídico é, pois, toda situação 
social desejada que o direito quer garantir contra lesões”.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito pe-
nal. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 16.
Isso posto, no capítulo a seguir daremos mais um passo em 
direção à compreensão da teoria geral do crime no sentido de com-
preender os seus fundamentos no âmbito da criminologia.
 
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TREINOS INÉDITOS
QUESTÃO 1
Contravenção penal é:
a) Crime administrativo
b) Crime de menor potencial ofensivo
c) Espécie de crime culposo
d) Espécie de crime doloso
e) Crime de grave ameaça
QUESTÃO 2
Segundo o enfoque legal, crime é:
a) Conduta para a qual a lei comine pena de reclusão ou detenção
b) Infração penal com pena superior a 6 anos
c) Crimes de maior potencial ofensivo
d) Crime sem dolo
e) Crime com culpa
QUESTÃO 3
A respeito da pena privativa de liberdade:
a) Se refere a penas de multa e advém apenas de um processo admi-
nistrativo.
b) Se refere a penas de multa, detenção, reclusão e transação.
c) Se refere a penas de reclusão ou detenção cumuladas ou não com 
outras.
d) Se refere a apenas pena de multa e prisão simples cumulativa ou 
alternativamente.
e) São todas as formas de recolhimento e apenas essas.
QUESTÃO 4
É de competência da justiça Estadual processar e julgar:
a) Ações que sejam de interesses dos municípios
b) Ações que sejam de interesse do Estado
c) Ações que sejam e interesse da União
d) Ações que sejam de matérias residuais
e) Prefeitos com foro privilegiado
QUESTÃO 5
O período de prova no sursis é de: 
a) 2 a 7 anos ou de 4 a 6
b) 3 a 5 anos ou de 4 a 6
c) 4 a 6 anos ou de 4 a 6
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d) 3 a 8 anos ou de 4 a 6
e) 2 a 5 anos ou de 4 a 6
QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE
A partir do estudo aqui proposto,é possível compreender que, muito 
embora o crime seja uma ação humana que na prática não comporta 
fragmentação, o seu estudo se pauta necessariamente na individua-
lização de cada parte da conduta. Sendo assim, algumas teorias se 
levantam na tentativa de conceituar o crime. Com isso em mente, relate 
quais são os elementos do crime e no que se diferenciam essas teorias.
NA MÍDIA
JUÍZA CONSIDERA ATÍPICA A CONDUTA DE PORTAR DROGAS 
PARA CONSUMO PESSOAL E ABSOLVE O RÉU
A juíza entendeu pela desclassificação da conduta de portar drogas 
para consumo próprio como sendo crime e, por isso, defendeu e funda-
mentou em sua decisão no sentido de que tal conduta não causa lesão 
que seja hábil, que ultrapasse, por exemplo, os limites da alteridade, ou 
que apronte princípios de tal forma que mereça ser considerada pelo 
ordenamento jurídico como uma conduta criminosa.
Dessa forma, o que se evidencia no caso é que quando a juíza fala em 
atipicidade, ela afasta o primeiro elemento do crime, qual seja, o fato tí-
pico, aquele cuja conduta deve preencher perfeitamente para que exista 
a configuração do crime.
A juíza fundamenta sua crítica justamente pelo fato de não se demons-
trar uma conduta que deve ser valorada pela justiça a ponto de imputar 
ao sujeito crime, visto que não viola princípios, nem invade limites, de 
modo a recordar do que se trata o bem jurídico a ser tutelado. 
É clarividente diante da notícia aqui apresentada o impacto que a teoria 
geral do crime tem na prática, na vida em sociedade e daí a razão de 
ser necessário que suas bases sejam sólidas.
Fonte: Canal de ciências criminais
Data: 01 mar. 2021.
Leia a notícia na íntegra: 
<https://canalcienciascriminais.com.br/juiza-considera-atipica-a-condu-
ta-de-portar-droga-para-consumo-pessoal/>. Acesso em 14 jun. 2021.
NA PRÁTICA
Na prática, toda conduta deverá ser decomposta para que seja possível 
auferir se se trata de um crime e de qual potencial ofensivo estamos tra-
tando. Será um crime? Uma contravenção penal? Ou não será crime? 
Diante de um evento que teve como resultado morte, em decorrência 
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de um atropelamento no qual o sujeito ativo, aquele que gerou a lesão, 
dirigia embriagado, nesse caso, se individualizarmos a conduta, vere-
mos que ela será típica porque preenche, sem sombra de dúvidas o tipo 
penal previsto pelo art. 121 do Código Penal. Não obstante, isso não é 
só o que importa, também será relevante saber se o sujeito fez algum 
esforço para não gerar o resultado ou se conduzia desrespeitando as 
regras de trânsito, aumentando com isso o potencial ofensivo e, tão 
logo, a pena que lhe será imposta.
Isso quer dizer que, na prática, a fragmentação se faz necessária para 
análise do crime não só no que diz respeito à teoria, mas na própria 
aplicabilidade das normas das ciências criminais. 
 
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OBJETIVOS DA TEORIA GERAL DO CRIME
Como vimos em momento anterior, a teoria geral do crime tem 
por objetivo definir características para certas condutas que são con-
sideradas em determinado momento histórico como merecedoras de 
imposição de penalidade, seja ela restritiva ou privativa de liberdade. 
Contudo, muito embora seja de fato essa a ideia geral da teoria do 
crime, em uma análise mais aprofundada sobre o tema a partir da ótica das 
ciências criminais, o que se busca por meio dessa construção são parâme-
tros para o poder do Estado de punir, delimitando tanto quanto possível sua 
conduta para fins de proteção do regime democrático de direito.
É por isso que a teoria do crime não se limita a uma norma pos-
ta, vai além da norma jurídica individualizada que se cria no julgamento 
FUNDAMENTOS DA TEORIA GERAL
DO CRIME
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de casos concretos e alcança um sentido valorativo e científico para os 
elementos que compõem o crime. 
Nessa mesma trilha, ressalta Tavares (2020, p. 38): "a teoria 
do delito não é construída pela jurisprudência, que está vinculada, ge-
ralmente, a casos concretos, mas sim por reflexões científicas sobre os 
elementos caracterizadores da conduta criminosa."
Assim, mais que identificar condutas criminosas e cominar pe-
nas, a teoria do delito é um meio de controle da jurisdição praticada 
pelo Estado, para que este não extrapole o poder de punir que lhe foi 
imposto, ultrapassando o sinal vermelho que a Constituição Federal im-
põe expressamente por meio de princípios e regras que fazem garantir 
direitos fundamentais. 
Enquanto ciência interpretativa, a Teoria Geral do Crime, se 
distingue das outras teorias próprias das ciências naturais. Isso porque 
a teoria do delito se perfaz dentro dos elementos traçados pela ordem 
jurídica que identificam uma conduta criminal na lei penal, com o intuito 
de criar regras para o próprio convívio humano. Ao passo que as outras 
ciências naturais são fruto da percepção da realidade e resultado de 
experiências capazes de fornecerem explicações a fenômenos, fruto de 
procedimentos lógicos, como acontece com a matemática. 
Enquanto a norma jurídica atinente ao regramento da conduta 
social, tem consequência concreta na vida daqueles que convivem em 
sociedade de funcionarem como código de conduta, orientação para 
vida social.
Desse modo, só poderão ser condutas criminosas aquelas que o 
texto de lei não deixa margem para dúvida, mas define amiúde e quanto 
mais detalhado puder, os elementos necessários para seu enquadramento. 
Isso são resquícios de uma racionalidade que permeou a vida 
nas sociedades pós-guerras, marcos históricos que trouxeram à luz a 
necessidade de uma norma maior com força suficiente para que toda 
norma penal estivesse subordinada, por isso, orientada por garantias 
fundamentais, nomeadamente o processo de constitucionalização que 
levou tais sociedades ao Estado Democrático de Direito. 
É assim, a partir dessas ideias centradas sobretudo na limita-
ção do Estado e na proteção do indivíduo, que a teoria crítica do crime 
possui uma faceta mais profunda, enraizada na validade constitucional. 
Por essa lógica, Tavares (2020, p. 40) delimitou tarefas princi-
pais a serem cumpridas pela teoria crítica do crime, quais sejam:
a) verificar os pontos de intersecção entre norma penal e norma constitucional; 
b) elucidar os princípios constitucionais, tomados como elementos delimitado-
res do poder de punir; c) identificar o objeto da lesão jurídica, como pressu-
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posto da incriminação; d) confrontar os elementos normativos com os dados 
da realidade empírica para impedir a formação de uma estrutura puramente 
normativa e deformada do delito; e) inserir como pressuposto de qualquer atu-
ação jurídica um conceito de sujeito capaz de abarcar os vários contextos do 
mundo da vida nos quais ele possa se manifestar com liberdade; f) definir os 
fundamentos pelos quais possam ser excluídos da atuação punitiva os fatos 
penalmente irrelevantes; g) disciplinar as etapas da caracterização da conduta, 
de modo a poder confrontá-la em sua manifestação concreta com as comu-
nicações expressas nas normas criminalizadoras; h) empreender o processo 
de interpretação da norma como elemento protetor da liberdade; i) proceder 
ao exame dos preceitos permissivos ou liberadores da conduta em contraste 
prevalente às proibições e comandos; j) subordinar o princípio da responsabi-
lidade individual aos enunciados de subsidiariedade e de uma culpabilidade 
redutora de poder. Sob esses parâmetros, é que deverá ser proposta uma 
teoria do delito realmente democrática.
Iluminados pela brilhante conclusão do nobre doutrinador, pas-
samos adiantea compreender como se estruturam as intituladas nor-
mas-regras e normas-princípios dentro do ordenamento jurídico.
ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS
Até meados de 2000, no Brasil, os princípios não eram dota-
dos de relevante força normativa; nesse caso, as regras disciplinavam 
a maioria dos casos concretos por meio do binômio "tudo ou nada", por 
influência do positivismo. Contudo, com o advento do pós-positivismo, 
passou-se a se incorporar no ordenamento jurídico brasileiro os pen-
samentos de Robert Alexy e de Ronald Dworkin sobre a distinção de 
normas-regras e normas-princípios.
A partir disso, os princípios passaram, aos poucos, a serem efe-
tivamente considerados normas jurídicas com aptidão para transformar 
a realidade, ao passo que passaram a ser aplicados no caso concreto.
Figura 2 – Normas-regras x Normas-princípios.
 
Fonte: Ouse saber, 2020.
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Tal distinção entre regras e princípios é a ideia central da teo-
ria dos princípios, não obstante tamanha relevância operada em nosso 
ordenamento por si só, o ponto que mais chama atenção nesse estudo 
diz respeito à colisão de princípios quando no momento da aplicação no 
caso concreto.
Se no caso das regras, quando há um conflito de aplicação, o 
efeito será a inclusão de uma nova regra no ordenamento ou a decla-
ração da nulidade das duas conflitantes. No caso dos princípios, uma 
nova lógica entra em ação: a chamada ponderação, ou como vemos 
com frequência na doutrina e jurisprudência, o sopesamento. 
Por meio da ponderação, opera-se um critério de otimização que, 
aplicado ao caso concreto, será possível vislumbrar qual dos princípios é 
que mais se adéqua ao caso e qual deverá prevalecer para findar a lide. 
Os princípios diferem das regras, justamente pelo fato de que 
a última não tem o condão de trazer ao caso concreto uma solução 
guarnecida de definitividade, mas apenas de fornecer um enunciado 
programático, e quando em conflito com outras, não serão aplicadas.
Na verdade, quando falamos em regra, utilizamos o critério de 
subsunção, quer dizer, de encaixe perfeito do caso à norma, ao passo 
que para os princípios falamos de ponderação. 
Assim, no que concerne ao caso dos direitos fundamentais, não 
há como utilizar o critério das regras de subsunção; mas, por outro lado, 
o juízo de ponderação lhes é perfeito, por isso seriam eles princípios.
Quadro 1 – Normas regras x Normas princípios
 
Fonte: Ouse saber, 2020.
São obras essenciais para o conhecimento das normas, tanto 
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regras quanto princípios, os escritos de Dworkin e Alexy de modo que 
se você pretende sedimentar o conhecimento nesta área, nada mais 
aconselhado do que ir até a fonte. 
Por isso, indicamos a leitura de dois grandes livros, visto que 
fazem a diferença para quem verdadeiramente busca compreender a 
sistemática do direito.
LIVRO: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São 
Paulo: Malheiros, 2008
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2. Ed. São 
Paulo: Martins Fontes, 2007.
A NORMA CRIMINALIZADORA: A LEGITIMIDADE
Quando se trata de norma penal criminalizadora, seja ela de 
proibição ou meramente mandamental, é a questão de legitimidade e, 
assim, da validade da norma. Isso porque, tanto legitimidade quanto vali-
dade são atributos que estão intimamente ligados ao regime político de-
mocrático e, por consequência, à aceitação social de determinada norma. 
Em outras palavras, em um Estado Democrático de Direito, se 
a população, verdadeira destinatária das leis, não reconhece a norma 
incriminadora como vigente e obrigatória, seus fundamentos já não exis-
tem. Não sendo possível que uma norma que não represente a vontade 
social seja acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio, por não encontrar 
relação com aquilo que a população identifica como conduta criminosa. 
A aceitação popular de uma norma que criminaliza uma condu-
ta é pressuposto de sua existência, como confirma Birnbacher (2003, p. 
254), os interesses que se pretende tutelar e a amplitude e a exposição 
desses interesses ao risco – desse modo, trazendo à tona a relevância 
do contexto social no qual a norma se insere.
Entretanto, sobre o pensamento de Birbacher a respeito da 
aceitação como pressuposto de validade insurgem divergências doutri-
nárias, sobretudo no que concerne à teoria kelseniana de pressupostos 
de validade (2000), a qual elege como fundamento a própria ordem jurí-
dica que, disposta de forma piramidal, pressupõe hierarquia.
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Figura 3 - Hierarquia das normas (Hans Kelsen).
 
WIKIPÉDIA, 2021.
Pela perspectiva da teoria kelseniana, para que uma norma 
adentre o ordenamento jurídico e seja válida é apenas necessário que 
tanto seu sentido formal quanto material estejam em harmonia com a 
norma fundamental, de modo que, preenchendo tais requisitos, em sín-
tese, já seria uma norma proibitiva ou mandamental válida. 
Sem prejuízo das contribuições de inúmeras ordens que a teo-
ria kelsiana tenha operado em nosso ordenamento jurídico, trata-se de 
uma ideia que, em última análise, abre uma grande via para que indis-
tintamente sejam aceitas normas sobre fatos que não representam uma 
sociedade, mas apenas a vontade de alguns, geralmente aqueles mais 
próximos do ente soberano, sem qualquer correspondência social.
Sobre isso, explica Tavares (2020, p. 51) que: 
Nesse caso, a aceitação, como condição de validade de uma norma, passa 
a se confundir com sua própria positividade. Se a norma está apenas subor-
dinada a um preceito lógico-jurídico (norma fundamental), que lhe antecede 
hierarquicamente e do qual valida seu conteúdo, sua aceitação só depende 
do fato de que sua produção se faça por meio de um ato estatal. A vincu-
lação, então, da norma de conduta à norma fundamental deixa de ter rele-
vância, porque, no fundo, o que deve valer é o que o legislador constituído 
estabelecer. 
O que, como conta a história de muitas nações que guerrea-
ram contra poderes tiranos, não é um caminho que deva ser incentivado 
a ser trilhado, sob pena de se chegar ao mesmo destino. 
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Ademais, muito embora a teoria kelseniana seja das mais tra-
dicionais, é imperioso reconhecer que, no campo da teoria pura do Di-
reito, a legitimidade das normas no que concerne à realidade moderna 
já adentra novas discussões que se pautam em outras teorias, as quais 
visitaremos nas linhas abaixo.
As Teorias sobre a Legitimação: O Funcionalismo Penal
São, de fato, diversas as teorias legitimadoras da norma, tanto 
que cumpre destacarmos apenas algumas mais dotadas de substan-
cialidade para que a própria criação teórica sem limites não invalide a 
pertinência dessa discussão.
A teoria funcionalista parte da concepção de que são profunda-
mente divergentes o mundo social do mundo sensorial. 
Este último corresponde a substância inerente humana tanto 
física, como psicológica – ao passo que o primeiro, mundo social, rela-
ciona-se com a infinitude de manifestações complexas do modo de agir 
e conviver que se constroem ao redor do sujeito em social. 
Por outro lado, o sujeito social, tem de tomar decisões sobre 
como se comportar, agir e conviver e de como se relacionar com o risco 
de outras condutas inesperadas.
A partir disso, nasce a necessidade para a teoria funcionalista 
de garantir a estabilidade das contas sociais por via de um padrão que, 
sendo dominante, seja conhecido como legítimo, de modo que o que a 
ele se contrapõe, seja legitimada a proibição.
Sobre isso, Tavares (2020, p. 56) dissertou brilhantemente: 
Uma vez que o procedimento se desenvolve em um campo muito vasto e 
tem que se defrontar, portanto, com generalizaçõese especificações, com 
regulação e liberdade, com complexidade e sua redução, com neutralização 
de funções e autolimitação, o afetado pela decisão não pode socorrer-se do 
consenso para pautar sua atividade. Ao contrário, deverá situar-se no que 
possa esperar da atuação de terceiros e de suas expectativas normativas em 
face de todos os afetados: que se encontrem prontos para aprender aquilo 
que a decisão normativamente lhes impõe. Nesse ponto, a questão da legiti-
midade da norma criminalizadora ou da decisão que a reconhece tem como 
pressuposto que a sua força comunicativa resida em que as expectativas 
cognitivas sejam adequadamente institucionalizadas como expectativas nor-
mativas, isto é, quando afetado pela norma ou pela decisão possa aprender, 
cognitivamente, aquilo que lhe seja imposto normativamente.
Embora o funcionalismo apresente algumas falácias no que diz 
respeito às expectativas de explicar o Direito Penal, conforme preceitua 
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Tavares (2020, p. 57), inclusive a listar tais pontos vagos da teoria, há 
que se reconhecer que tal construção supera com margem as ideias 
estritamente empíricas e jurídicas. 
Da Construção à Aplicação da Norma
Na construção da norma é habitual que sejam adotadas as 
ideias do autor alemão Gunther sobre os pressupostos da norma per-
feita que preceitua que a norma que criminaliza condutas, sejam elas 
próprias ou impróprias, encontre correspondência a um discurso con-
sonante aos princípios da liberdade, igualdade, ausência de privilégios, 
liberdade de expressão, da veracidade e que se distancie de coação. 
Desses princípios é que se poderia analisar quais e sob quais 
condições a norma criminalizadora foi criada e, assim, por meio deles, 
submetê-las a prova de validade.
Normas são um comando que veicula proibições referentes a 
certas condutas, mas, como qualquer discurso, também se submete a 
pressupostos de validade, visto que o que se busca a partir desses co-
mandos é, em primeira análise, o próprio cumprimento. 
Assim, embora as discussões formais sobre a validade se 
deem no Congresso Nacional, ditadas pelo legislador, e que ao final 
resultará na construção da lei escrita, a discussão deve ser ampliada e 
abarcar a prova da sua "oportunidade, conveniência, proporcionalidade 
e adequação ao objeto a regular" (Tavares, 2020, p. 59). 
Assim sendo, presume-se que a amplitude do discurso, extrapo-
lando as discussões parlamentares e, possivelmente ganhando o consen-
so, teria como consequência direta a participação social, pelo que nada 
mais se teria para contrapor, de forma que o melhor argumento se imporia. 
Contudo, ainda que essa técnica seja adotada, resta a crítica 
doutrinária de que a imposição de um melhor argumento também não 
parece suficiente, visto que o discurso continua a ser pautado em uma 
suposição, sem que se avalie os melhores efeitos de fato.
Nesse sentido, nota-se que os princípios de Gunther não se 
mostram suficientes para caracterizar a validade da produção de uma 
norma. Isso porque:
Esses são princípios gerais da ordem jurídica democrática, adotados hoje 
em dia por quase todos os países e, por si sós, não podem indicar se, efe-
tivamente, uma norma incriminadora, no caso concreto, é capaz de trazer 
em sua construção elementos configuradores de sua legitimidade. Daí a ne-
cessidade de se particularizar os elementos desses princípios, de modo a 
identificar um procedimento válido, sem desprezar os demais argumentos 
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em sentido contrário. (Tavares, 2020, p. 59-60).
Sobre o aspecto do que Tavares define como particularização, 
se faz imprescindível que sejam considerados dois importantes fatores, 
o primeiro são os dados racionais do procedimento, e o segundo, os 
dados empíricos que colocam à prova o procedimento.
Dessa forma, os dados racionais seriam capazes de indicar o 
meio pelo qual seria possível uma norma abranger todos que tenham 
interesse sem que um discurso se sobrepusesse ao outro, evitando a 
ideia de melhor argumento. Ao passo que os dados empíricos poderiam 
demonstrar em que medida "se poderia afirmar que o resultado alcan-
çado pelos dados racionais corresponderia ao corte do mundo real efe-
tuado para identificar, com clareza, a situação concreta na qual a norma 
deverá atuar" (Tavares, 2020, p. 60). 
Baseado na junção desses dados é que se teria uma condi-
ção primordial para a construção de uma norma que considere o plano 
concreto, isto é, a pessoa que estará sujeita à norma incriminadora, 
concedendo a ela a oportunidade de resistir aos argumentos contrários, 
respeitando com isso o verdadeiro sistema democrático. 
Princípios Constitucionais
A ideia de que uma conduta deva estar escrita na lei para que, 
concretizada no mundo dos fatos, encontre uma perfeita subsunção é 
fruto da imposição constitucional prevista no art. 5º, inciso II e XXXIX 
da Constituição Federal de 1988. A isso nomeamos de princípio da le-
galidade, princípio da reserva legal, o que pode ser ainda chamado por 
outros de postulado da legalidade. 
Além disso, a dignidade humana enquanto princípio norteador de 
todo ordenamento jurídico é aqui indiscutivelmente um postulado normati-
vo, ao lado dos princípios da lesividade, da intervenção mínima, da idonei-
dade, da proporcionalidade, do ne bis in idem e da presunção de inocência. 
Os princípios constitucionais aplicados ao Direito Penal são 
sempre um norte para o operador de Direito. Nesse sentido, recomen-
damos o aprofundamento deste tema, tendo em vista a relevância dele 
na teoria e na prática do Direito Penal.
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Assim, indicamos a aula do Prof. Guilherme Nucci, uma das 
maiores vozes da área no Brasil, disponibilizada no Youtube. 
VÍDEO: Direito Penal: princípios constitucionais – Prof. Gui-
lherme Nucci. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=0KW-
fu4A5gZg; acesso em 02 jul. 2021.
Princípio da Legalidade
Como anteriormente mencionado, o princípio da legalidade é 
uma garantia constitucional, além de ser uma norma igualmente previs-
ta do Código Penal, logo no art. 1º do diploma. 
A reprodução do texto da lei faz entender que a intenção do le-
gislador de frisar o comando que, realizado sem alteração textual, tam-
bém ressalta que postulado não admite flexibilização.
Segundo o texto da Constituição Federal, "ninguém será obri-
gado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" 
(art. 5º, inciso II), o que é reforçado pelo inciso XXXIX do mesmo diplo-
ma reiterado pela lei penal nos seguintes termos: "não há crime sem lei 
anterior que a defina, nem a pena sem prévia cominação legal". 
De acordo com Cunha (2020, p. 102), "trata-se de real limitação 
ao poder estatal de inferir na esfera de liberdades individuais, daí sua 
inclusão na Constituição entre os direitos e garantias fundamentais". 
Essa é uma garantia reconhecida não somente no âmbito dos 
diplomas nacionais, sendo um primado fundamental também nos trata-
dos e nas convenções internacionais, tais como a Convenção America-
na de Direitos Humanos, de 1969, e o Estatuto de Roma, de 1998.
A expressão muito conhecida do latim nullum crimen, nulla 
poena sine lege para o Estado Democrático de Direito funciona como 
um imperativo sob o qual estão sujeitas todas as outras leis e igualmen-
te o poder do governo. 
Sobre isso, ensina Moraes (2006, p. 36): 
Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, 
o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do 
que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem 
da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que 
lhe sejam impostas por uma ou outra via que não seja a lei, pois como já afir-
mava Aristóteles,"a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: 
inteligência sem paixão - eis a lei.
Esse princípio se pauta, sobretudo, em três fundamentos, 
quais sejam:
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- político: em razão da evidente obrigação de vinculação do 
Poder Judiciário, assim como do Poder Jurídico, às leis criadas abstra-
tamente, de modo a impedir que o poder punitivo extrapole seus limites;
- democrático: fazendo representar a observância aos poderes 
e sua clara divisão, de modo que seja do parlamento, na qualidade de 
representante do povo, o dever de construir leis;
- jurídico: a previsão legal, objetiva e elucidativa faz com que o 
comando seja superiormente intimidativo.
Prevalece em todo ordenamento jurídico o ideal de legalidade, 
entretanto, essa concepção é para o ramo do Direito Penal bem mais 
relevante. Isso porque é nessa seara que se faz uso do poder de punir 
com maior frequência, pelo que precisa ser limitado, sob pena de se 
tornar um instrumento da tirania, do autoritarismo. Daí porque é impres-
cindível que a vontade do Estado esteja submetida às margens da lei.
A linha do tempo evolutiva do Direito Penal é marcada pelo 
aperfeiçoamento de garantias dos sujeitos sociais, de maneira que é 
este um ponto central e elementar para criação de toda norma penal 
que busque ser compatível com as democracias. 
É assim também para a teoria sobre o garantismo de Ferrajoli 
(2010, p. 378): 
Um esquema epistemológico de identificação da desviaçâo penal destinada 
a assegurar, em relaçâo a outros modelos de direito histo- ricamente conce-
bidos e realizados, o máximo grau de racionalidade e, pois, o máximo grau 
de limitaçâo da potestade punitiva e de tutela da pessoa humana contra a 
arbitrariedade.
Na busca da garantia do cidadão e sob o primado do garantismo 
penal de Ferrajoli, edificaram-se outros desdobramentos desse princípio, 
quais sejam: "postulado da taxatividade, a proibição do uso de analo-
gia para configurar conduta criminosa ou agravar suas consequências, 
a proibição de retroatividade de lei incriminadora ou mais rigorosa e a 
exigência de uma lei criminalizadora escrita" (Tavares, 2020, p. 71). 
O princípio da taxatividade, ou como também é chamado da 
determinação, tem como destinatário o próprio legislador da norma pe-
nal que fica obrigado a definir a conduta criminosa precisamente, sem 
que haja brechas para dúvidas, de forma que os cidadãos possam ter 
da prescrição pleno entendimento.
Com base nisso, não é suficiente que o legislador construa 
descrições amplas de condutas, do gênero ""violar a ordem pública" 
ou "obstruir a lei" ou "impedir ou embaraçar a investigação"", conforme 
explica Tavares (2020, p. 72), sendo imprescindível que informe o que 
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seria violar a ordem pública, como se obstruiu a lei, e do que se trata 
embaraçar uma investigação.
Quando a lei não se utiliza de linguagem que seja capaz de ga-
rantir a plena compreensão da população, ela viola o princípio da taxati-
vidade, fazendo-se ambígua, vaga e desprovida de segurança jurídica. 
Sem prejuízo de considerar a dificuldade que enfrenta o legis-
lador, visto que o texto legal deve ser aberto, para que seja subsumível, 
isto é, aplicável a casos concretos ainda desconhecidos, previsível ape-
nas no mundo das ideias, simultaneamente seu conteúdo deve ser sa-
tisfatoriamente determinado para que não seja aplicado indistintamente 
a casos que não deveria. 
Um exemplo de violação ao princípio da taxatividade presente 
em nosso meio se encontra no Estatuto do Torcedor, art. 41-B, no qual 
"promover tumulto em eventos esportivos ou num raio de 5.000 (cinco 
mil) metros ao redor do local da realização do evento esportivo, ou du-
rante o trajeto de ida e volta do local da realização do evento", da leitura 
são se sabe ao certo qual é o crime, contra quem, se em face de pes-
soas, se em face dos objetos do estádio, ou se em ambos. Por certo, a 
pena não poderá ser a mesma, visto que os bens jurídicos, vida e banco 
de arquibancada não possuem o mesmo valor. Isso exprime claramente 
uma violação ao princípio da taxatividade. 
Não obstante – “não há crime, nem há pena sem lei anterior" – é 
possível notar da interpretação dos termos finais da frase o que a doutri-
na chamou de princípio da anterioridade – pelo qual, a imposição de uma 
pena em razão de uma conduta pressupõe uma lei anterior, o que em outra 
forma de dizer proíbe a retroatividade da lei para alcançar fato passado – 
esta última proibição é, nomeadamente, o princípio da irretroatividade.
Outro desdobramento da legalidade é a vedação ao uso de 
analogia, seja na criação do tipo penal, seja na fundamentação da co-
minação na pena, ou de qualquer outra possível forma que prejudique a 
situação do réu, pelo que falamos em analogia in malam partem. 
A única hipótese de exceção comportada por esse preceito é o 
uso da analogia em benefício do réu – a chamada analogia in bonam par-
tem –, o que vale para analogia legis e para analogia juris de outras áreas 
do Direito, como princípios, pensamentos ou normas do Direito Penal.
Quanto à proibição da analogia, o Supremo Tribunal Federal 
entendeu por ser conduta atípica a adulteração de placa de veículo se-
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mirreboque, por considerar que a conduta não se amolda ao tipo penal 
previsto pelo art. 311 do Código Penal, de modo que, em atenção ao 
princípio da legalidade, é de rigor o trancamento da ação penal quanto 
ao delito em análise" (É preciso apontar a abertura das aspas). 
BUSCADOR DIZER O DIREITO. Adulterar placa de veículo re-
boque ou semirreboque não configura o crime do art. 311 do CP. Dispo-
nível em: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/deta-
lhes/5e98d23afe19a774d1b2dcbefd5103eb; acesso em 20 jun. 2021.
Em verdade, o texto de lei é claro ao dizer que "ninguém será 
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de 
lei", de forma que retira do campo de possibilidades qualquer outra for-
ma de prescrição, de fonte, que não seja a lei, pelo que se afastam os 
costumes por exemplo, muito embora sejam eles de relevância para o 
Direito Penal, visto que são respeitados os costumes locais e sociais. 
Nesse aspecto, falamos do princípio da reserva legal, que in-
forma que uma conduta infracionária só pode ser criada em virtude de 
lei em sentido estrito, isto é, apenas por leis ordinárias e complementa-
res, seguindo o rito do processo legislativo de aprovação do projeto e 
sanção do Presidente da República nos termos da Constituição Federal. 
Assim sendo, não há que se falar em infração penal que aden-
tre o sistema normativo por meio de medida provisória, que pode vir ou 
não a ser convertida em lei posteriormente, trazendo com isso enorme 
insegurança jurídica e caminhando na contramão daquilo que preten-
deu salvaguardar o princípio. 
Tal como a medida provisória, é também inconcebível a veicu-
lação de Direito Penal por meio de lei delegada, nos termos do texto do 
art. 68, parágrafo 1º da Constituição Federal. 
Ademais, além dos postulados de Tavares, não se pode perder 
de vista o desdobramento inteligível do princípio da intervenção mínima 
pelo qual é inadmissível que adentre o ordenamento norma penal sem 
que haja necessidade, especialmente quando referida matéria é passí-
vel de ser regulada por outro ramo do Direito. 
Isso porque, como bem ponderou o Supremo Tribunal Federal 
no julgamento do Habeas Corpus (HC) 92.462/RS, de relatoria do Min. 
Celso de Mello, citado no HC 125.732/MG:
O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a 
privação liberdade e a restrição de direito do indivíduo somente se justificam 
quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da socie-
dade e de outros bensjurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente na-
queles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, 
efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal 
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não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por 
não importar lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, 
por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, 
seja à integridade da própria ordem social.
Confirmando a ideia de que o Direito Penal deve se preocupar 
com alguns comportamentos que se contrapõem à ordem jurídica, em 
resumo, portanto, não haverá crime: 
Tabela 2 - Desdobramentos do Princípio da Legalidade.
Fonte: Autora, 2020.
Sendo o princípio da legalidade um postulado central para o 
Direito Penal, é de suma importância que você compreenda os seus 
múltiplos desdobramentos – os quais tratamos aqui – e que além disso, 
você possa compreender os efeitos deles na prática. Desse modo, indi-
camos o aprofundamento do tema a partir da obra do professor Rogério 
Sanches Cunha que poderá ajudá-lo a trilhar o melhor caminho na bus-
ca do conhecimento.
Vídeo: Teoria Geral da Norma Penal Princípio da Legalidade. 
Projeto – estude com o autor. Disponível em: https://www.youtube.com/
watch?v=6mwTfxy3ya0; acesso em 20 jun. 2021.
Princípio da Dignidade Humana
É a dignidade humana um dos fundamentos da República Fe-
derativa do Brasil previsto na Carta Constitucional em seu art. 1º, inciso 
III. Conhecida como princípio de eficácia irradiante, todo ordenamento 
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jurídico se submete a este preceito fundamental. 
Desse modo, no que concerne ao Direito Penal, ficam vedadas 
criações de tipos penais que violem dimensões físicas e psíquicas das 
pessoas, de modo que o desdobramento dessa garantia é que nenhu-
ma pena ultrapasse a pessoa do condenado, salvo efeitos extrapenais, 
nos termos do art. 5, inciso XLV. 
Princípio da Lesividade
Igualmente chamado de princípio da ofensividade, este pos-
tulado que encontra correspondência na expressão nullum crimen sine 
iniuria impõe que da conduta tenha se oferecido de fato ao menos um 
perigo de lesionar o bem jurídico tutelado. 
Nesse sentido, discorreu Masson (2020) apud Palazzo (1989): 
Em nível legislativo, o princípio da lesividade (ou ofensividade), enquanto do-
tado de natureza constitucional deve impedir o legislador de configurar tipos 
penais que já hajam sido construídos, in abstracto, como fatores indiferentes 
e preexistentes à norma. Do ponto de vista, pois, do valor e dos interesses 
sociais, já foram consagrados como inofensivos. Em nível jurisdicional-apli-
cativo, a integral atuação do princípio da lesividade deve comportar para o 
juiz, o dever de excluir subsistência do crime quando o fato, no mais, em tudo 
se apresenta na conformidade do tipo, mas, ainda assim, concretamente é 
inofensivo ao bem jurídico específico tutelado pela norma.
Esse, assim como outros princípios dos quais tratamos, por-
tanto, tem como destinatário tanto o legislador quanto o aplicador da 
norma penal, havendo necessidade de ambos observarem, na criação 
de uma lei e sua aplicação, se no fato narrado houve o perigo ou a lesão 
concreta do bem salvaguardado.
Princípio da Proporcionalidade
É bem verdade que nem sempre o Direito Penal esteve conec-
tado ao ideal de proporcionalidade, as sanções aplicadas muitas vezes 
não encontravam qualquer noção de proporção em relação à gravidade 
da conduta praticada. Conta a história que foi no período do Iluminismo 
e com o surgimento dos escritos de Cesare Beccaria que a nossa de 
paridade e proporção ganharam atenção do Estado. 
Nesse sentido, Cunha (2020, p. 495), citando Beccaria, vai di-
zer que: 
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Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, 
é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito 
público a impressão mais eficaz e mais durável e, igualmente, menos cruel 
no corpo do culpado.
Esse é um princípio não expresso, um desdobramento de outro 
postulado, nomeadamente, princípio da individualização da pena, por 
assim ser, trata-se de um mandamento implícito que vai preceituar que 
para que a pena atinja os fins para os quais existe, é necessário que ela 
esteja de acordo com a relevância do bem jurídico que se busca tutelar, 
além de considerar as particularidades da condição do sujeito sobre o 
qual ela irá recair.
Muito embora quando pensamos em proporção, no caso das 
penas, seja natural que pensemos em vedação aos excessos, essa é 
apenas uma das vertentes do princípio aplicado ao ordenamento jurí-
dico, afinal, há que se considerar que mesmo levando isso em conta é 
dever do juiz garantir proteção suficiente ao bem que pretende proteger. 
Por isso, na mesma proporção que o excesso não é desejado, 
a deficiência dos mecanismos de proteção também não o são. Está é 
uma linha tênue. 
Nesse caso, é imperioso observar a proporcionalidade a partir 
de dois distintos ângulos: 
a) abstrato – pelo qual fica responsável o legislador de adequar 
a pena ao fato típico incriminador em patamar condizente com as ex-
pectativas de reparação, mas igualmente de resguardo do bem jurídico, 
além das outras finalidades da pena; 
b) concreto – pelo qual quem fica responsável é o magistrado 
prévio à cominação da pena, nos limites da lei, considerar o contexto e 
as características da conduta, para que seja produzida a norma jurídica 
individualizada, quer dizer, aplicada ao caso concreto. De modo que, os 
crimes mais graves sejam punidos com maior rigor do que aqueles me-
nos graves. Deste modo, operar-se-á o princípio da proporcionalidade. 
Princípio do Ne Bis In Idem
Tal como falávamos anteriormente, este princípio está implícito 
nos mandamentos constitucionais e no Tratado de Roma, porque deriva 
do princípio da dignidade humana. Previsto nos arts. 8º e 4º da Conven-
ção Americana sobre Direitos Humanos, ele veda que uma pessoa seja 
punida duas vezes pelo mesmo fato. 
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Quadro 2 - Non bis in iden.
Fonte: Autora, 2021.
Princípio da Presunção de Inocência
 
De acordo com a Constituição Federal, art. 5º, inciso LVII: "nin-
guém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória", isto quer dizer que, muito embora não esteja ex-
pressamente descrito no texto que todo e qualquer cidadão é conside-
rado inocente, obsta que se considere terceiro culpado antes que venha 
decisão condenatória em definitivo. 
Relevante é a distinção entre presunção de inocência e incidên-
cia dos efeitos da condenação antes do trânsito em julgado, conforme 
feita por Cunha (2020, p. 120), da qual pedimos venia para reproduzir:
Uma situação é a de presumir alguém inocente; outra, sensivelmente dis-
tinta, é a de impedir a incidência dos efeitos da condenação até o trânsito 
em julgado da sentença, que é justamente o que a Constituição brasileira 
garante a todos. Analisando com atenção essa questão, reconhecemos 
que a denominação princípio da presunção de inocência nâo se coaduna 
com o sistema de prisâo provisória previsto no nosso ordenamento jurídico: 
como admitir que alguém, presumidamente inocente, seja preso na fase de 
investigação policial ou no curso da instruçâo criminal, leia-se, sem a haver 
sentença penal condenatória? Por outro lado, parece aceitável a decreta-
ção (excepcional) de uma prisão temporária ou preventiva sobre alguém não 
presumido inocente, sobre o qual pairam indícios suficientes de autoria, mas 
que ainda não pode ser considerado culpado. Há de se considerar que a 
presunção de inocência tem sentido dinâmico, modificando-seconforme se 
avança a marcha processual. Dessa forma, se no início do processo a pre-
sunção pende efetivamente para a inocência, uma vez proferido julgamento 
em recurso de segunda instância, essa presunção passa a ser de não culpa, 
pois, nessa altura, encerrou-se a análise de questões fáticas e probatórias. 
A execução provisória da pena não viola o art. 5°. da CF/88. Os direitos e 
garantias fundamentais nele anunciados não expressam somente proibições 
de intervenção excessiva, mas também imperativos de tutela, proibindo a 
proteção deficiente de bens jurídicos (STF: HC 104.410/RS). Noutras pala-
vras: garantismo não pode ser sinônimo de impunidade. 
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Aliás, coaduna com Cunha o Min. Barroso ao recordar que im-
pedir que passe a ser cumprida após encerrada a segunda instância 
e exigir que se esgotem todos os recursos admissíveis constitucional-
mente gera inúmeros efeitos prejudiciais como:
1. o incentivo à seletividade penal – pois bem sabemos que 
são poucas as pessoas que podem suportar os custos processuais até 
que um processo aceda aos tribunais superiores. Além disso, as defen-
sorias públicas, na maior parte das vezes, não têm estrutura que supra 
a demanda de todos aqueles que merecem que um processo chegue 
até a segunda instância;
2. incentivo ao crescimento exorbitante de recursos especiais, 
extraordinários de intuito tão somente protelatório – que batem à porta 
dos tribunais, na maior parte das vezes sem razão de ser, sem funda-
mento apreciável, a não ser adiamento da execução da pena;
3. o aumento do descrédito da sociedade pela justiça – visto 
que esta já é uma realidade e com o impedimento do cumprimento da 
pena, mais autores de crimes de grande potencial ofensivo permane-
ceram livres por muitos anos, tanto que – não raro – chegam a alcan-
çar a prescrição, de modo que "arruínam-se, portanto, os objetivos da 
pena, não só em relação ao condenado (retribuição, ressocialização e 
prevenção especial) como também aos demais membros da sociedade 
(prevenção geral)." (CUNHA, 2020, p. 124).
Por isso, o tema merece ser visto para além de uma norma-
-princípio, um exercício de reflexão e interpretação sistemático do orde-
namento jurídico face à realidade social.
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TREINOS INÉDITOS
QUESTÃO 1
De acordo com o princípio da legalidade:
a) Medidas provisórias podem prescrever crimes.
b) Leis delegadas podem cominar penas.
c) Decretos podem prescrever crimes e cominar penas.
d) Tanto lei ordinária quanto de decreto pode prescrever crime.
e) Apenas lei em sentido estrito prescreve crime.
QUESTÃO 2
São princípios constitucionais aplicáveis à Teoria do Crime:
a) Princípio do direito à alimentação
b) Princípio do direito à família
c) Princípio da supremacia do interesse público
d) Princípio da proporcionalidade
e) Princípio da razoabilidade
QUESTÃO 3
É vedado ao legislador e ao aplicador do Direito:
a) Cominar penas superiores a 50 anos.
b) Cominar penas superior a 25 anos.
c) Deixar de usar de mecanismos como analogia.
d) Descrever tipos penais extremamente abertos.
e) Deixar de usar de mecanismos como os costumes.
QUESTÃO 4
São significados atribuídos ao princípio do non bis in iden:
a) não há crime sem lei prévia.
b) não há crime abstrato.
c) não haverá retroatividade da lei.
d) não há pena superior a 40 anos.
e) ninguém pode ser condenado pelo mesmo fato por duas vezes.
QUESTÃO 5
De acordo com o princípio da proporcionalidade:
a) o tempo de pena deve ser proporcional à vida pregressa do autor.
b) o tempo de pena deve ser proporcional às características do autor.
c) é proibida a proteção deficiente.
d) é vedada a utilização de analogia e costume.
e) ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão por lei.
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QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE
Neste capítulo estudamos vários princípios constitucionais que funda-
mentam a persecução penal em todas as suas fases, desde a teoria à 
prática, desde a criação das leis à consequente aplicação. Com isso 
em mente, responda: quais os princípios aplicados à teoria do crime? 
Ademais, como se diferenciam normas-regras de normas-princípios?
NA MÍDIA
ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL NAS PRISÕES REPER-
CUTEM DENTRO E FORA DO PAÍS
Em 2015, nos autos do julgamento da Arguição de Descumprimento de 
Preceito Fundamental, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a 
situação prisional no Brasil representa um verdadeiro “estado de coisas 
inconstitucional”, o que em outras palavras quer dizer a violação em 
massa de direitos fundamentais e de direitos humanos dos encarcera-
dos, tudo em razão da inércia do poder público. A notícia, como havia 
de ser, repercutiu e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos 
se pronunciou a respeito da situação, alertando e aconselhando o país 
a realizar algumas medidas específicas. Como noticia o texto do CNJ, 
de lá para cá, registrou-se períodos de avanço, seguidos de derradeiros 
retrocessos, como o caso da pandemia do Coronavírus.
Fonte: Conselho Nacional de Justiça (CNJ)
Data: 29 jun. de 2020.
Leia a notícia na íntegra: 
https://www.cnj.jus.br/estado-de-coisas-inconstitucional-nas-prisoes-re-
percute-dentro-e-fora-do-pais/; acesso em: 26 jun. de 2021.
NA PRÁTICA
Na prática, é essencial que o operador do Direito, frente a tantos co-
mandos de naturezas jurídicas diversas, a exemplo das normas que 
podem ser leis, decretos, medidas provisórias, emendas constitucionais 
e ainda normas-regra ou normas-princípio, dentre tantas outras, faça a 
leitura do caso concreto a partir da Constituição Federal, em respeito 
aos seus comandos, ponderando e sopesando princípios, de forma a 
extrair da forma mais adequada possível, a norma individualizada.
Por outro lado, dada a abrangência dos princípios, aquele que lida com 
as leis, não deve fazer deste instrumento um sem fim –; mas, pelo con-
trário, com base em suas limitações, deve ser capaz de fazer a perfeita 
subsunção da norma ao caso concreto, respeitando, assim, os princi-
pais comandos do Direito Penal, dentre eles, o princípio da legalidade.
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PARA SABER MAIS
Para saber mais, acesse: https://www.youtube.com/watch?v=W0YjK-
TKQMgQ acesso em: 26 jun. de 2021. Aqui você verá mais a respeito 
de “Por falta de presos, Holanda fecha 24 prisões. É tanto espaço vazio 
que eles estão até importando detentos: há 1000 presos noruegueses 
cumprindo pena em celas emprestadas nos Países Baixos”.
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FATO TÍPICO
Cumpre iniciarmos os estudos sobre o delito pela lógica de frag-
mentação do conceito do delito, visto que, como vínhamos falando, essa 
é em consenso doutrinário a forma mais eficaz de estudarmos o crime. 
Hodiernamente, a doutrina reconhece que o delito é constituí-
do por três elementos: fato típico, ilícito e culpável. Deste modo, iniciare-
mos pelo estudo do fato típico, não por mero acaso, senão porque, em 
observância ao respeito da exteriorização ou materialidade, o Direito 
Penal se interessa por determinados fatos humanos que, repudiados 
pela sociedade, não são reprovados de forma mais efetiva pelos outros 
ramos do Direito e, por assim ser, acabam por adentrar no espectro da 
intitulada ultima ratio. 
TEORIA GERAL DO CRIME: O
DELITO
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Assim sendo, em decorrência de um fato humano de uma con-
duta que gera um resultado que, por outro lado, se acomoda a um tipo 
penal, deixa de ser apenas uma conduta nãovalorada para ser um fato 
que interessa ao Direito Penal, isto é, o fato típico. 
O fato típico, por isso, é conceituado como (Cunha, 2020, p. 231): 
ação ou omissão humana, antissocial que, norteada pelo princípio da inter-
venção mínima, consiste numa conduta produtora de um resultado que se 
subsume ao modelo de conduta proibida pelo Direito Penal, seja crime ou 
contravenção penal. Do seu conceito extraímos seus elementos: conduta, 
nexo causal, resultado e tipicidade.
Decompondo a estrutura do fato típico, analisaremos a condu-
ta e as teorias que buscam explicá-la. 
Teorias da Conduta
Como vimos, é a conduta um elemento do fato típico – o que signi-
fica dizer que sem conduta não há crime, ou nullum crimen sine conducta. 
Dirá Tavares (2020) que essa construção segmentada do con-
ceito de crime encontra suas raízes em um processo de formalização 
da doutrina penal frente às características da conduta criminosa e sob a 
influência direta do método de observação positivista.
Tal processo remonta ao século XIX, entretanto, perdura até os 
correntes dias e costuma ser classificado em sistemas fundados nas se-
guintes teorias: causalista/natural ou clássica, neokantista ou neoclássica, 
finalista e funcionalista, que, por sua vez, se distinguem por características 
ora ligadas ao conceito dado à ação, ora à estrutura da criminalização.
Tavares (2020, p. 124-125), sobre os sistemas, recorda um as-
pecto político-histórico de grande relevância para esses estudos, neste 
processo: "A análise desses sistemas não deve perder de vista, toda-
via, seus componentes políticos e ideológicos, que estão por detrás das 
fórmulas criminalizadoras. Logo depois do término da Segunda Guerra 
Mundial, a discussão dogmática fundou-se, praticamente, na elabora-
ção do con-ceito de ação: de um lado, MEZGER, como defensor de uma 
concepção causal, de outro lado, WELZEL, como o grande prócer do 
finalismo. Essa discussão estéril, como a categorizou MUÑOZ CONDE, 
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impediu a descoberta de teses autoritárias do processo criminalizador e 
desviou a atenção daquilo que havia destruído o sistema de garantias 
da pessoa humana durante o nazismo". 
A leitura do livro é fortemente recomendada para aquele que 
busca aprimorar o conhecimento e solidificar bases. 
LIVRO: TAVARES, Juarez. Fundamentos da Teoria do Delito. 
2. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020.
Passaremos, portanto, a ver cada uma dessas teorias.
Teoria da Causalidade 
A teoria da causalidade, ou como você ainda pode encontrar nas 
obras dedicadas às ciências criminais: teoria causal, naturalista, teoria 
clássica, teoria naturalística, ou ainda teoria mecanicista, surge na alvo-
rada do século XIX, capitaneada por autores como Fraz Von Liszt, Ernst 
von Beling e Gustav Ra- dbruch (Cunha, 2020, p. 240), jurista alemão com 
ensinamentos amplamente difundidos no Direito Penal em todo globo.
Figura 4 - Fraz Von Liszt (1851)
 
WIKIPÉDIA, 2021.
Foi apelidada de causalista porque, como mencionado ante-
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riormente, foi amplamente iluminada pelos ideais positivistas que, por 
sua vez, no que concerne ao âmbito científico, aproveitava-se dos mé-
todos utilizados pelas ciências naturais, nos quais prevalecia a relação 
causal – isto é, para toda causa um efeito, uma consequência.
Nesse sentido, contextualizam Brito et. al. (2011, p. 131):
O auge do positivismo nas ciências penais foi provocado por uma crise de 
acontecimentos que se sucederam na Europa em meados do século XIX. As 
transformações políticas, a Revolução Industrial e em geral a efervescên-
cia social da época, intensificaram mudanças nas diversas ordens da vida. 
Fomentaram-se os estudos científicos, porque se confiava na ciência como 
uma espécie de tábua de salvação que permitiria ao ser humano evoluir 
superando todas as suas penúrias. Mas o ponto de partida foi justamente 
reapresentar o conceito de ciência, reservando-o para aquelas parcelas de 
conhecimento que servissem ao progresso da humanidade. Deste ponto de 
vista, prevaleciam as matemáticas e as ciências naturais, porque eram exa-
tas e podiam ser observadas pelos sentidos.
O referido contexto influenciou igualmente o Direito que passou 
a buscar a mesma exatidão das ciências naturais, de onde se produziu 
a compreensão da teoria clássica de que, em suma, a conduta seria tão 
somente um processo causal, quer dizer, sem relevância finalística. 
Melhor dizendo, para essa teoria, a conduta nada mais é do 
que um movimento corporal voluntário do qual resulta uma modificação 
do mundo exterior, perceptível pelos sentidos. 
Por esse modo de pensar, a vontade seria constituída de dois 
aspectos: 
- aspecto externo: seria o movimento corporal do agente. 
- aspecto interno: isto é, a vontade de fazer ou não fazer.
Deste modo, a conduta/ação seria preenchida de vontade, mo-
vimento corporal e por consequência do resultado, sem finalidade. A 
partir disso, para a teoria causalista, o conceito de crime não seria for-
mado por quatro elementos, mas sim por um tripé essencial: fato típico, 
antijuridicidade e culpabilidade. 
Por consequência, para o causalismo, tanto o dolo quanto a culpa 
seriam analisados na culpabilidade, e não no fato típico. A culpabilidade é 
por essa corrente definida como um ligame psíquico entre autor e resultado 
e é composta por dois elementos: imputabilidade; culpabilidade (gênero) 
do qual são espécies culpabilidade dolosa e culpabilidade culposa.
Aqui, o dolo só tem lugar no campo psicológico da consciência e 
da vontade, uma vez que a consciência do ilícito não existe ainda, tendo 
sido implementado apenas à frente com a teoria neoclássica/neokatista.
Assim, vejamos como fica esta organização:
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Quadro 3 – Teoria Neokantista.
Fonte: Autora, 2021.
São algumas das críticas direcionadas a essa teoria:
a) Conceituando a conduta como movimento humano com re-
sultado exterior modificativo, a teoria clássica deixa de explicar, ao me-
nos adequadamente, os crimes omissivos e os sem resultado (crimes 
formais e de mera conduta), pois o resultado aqui deve ser perceptível 
aos sentidos;
b) O dolo e a culpa, sendo analisados na culpabilidade, preju-
dicam a distinção da finalidade do agente, inviabilizando a análise do 
crime cometido; 
c) Não é arrazoada imaginarmos uma conduta humana sem 
finalidade, pois, indiscutivelmente, toda ação humana pressupõe uma 
finalidade.
d) É inadmissível negar a presença dos elementos normativos 
e subjetivos do tipo penal.
Teoria Neokantista
As bases desta teoria estão fincadas na teoria causalista e bem 
por essa razão ela é também chamada de teoria causal-valorativa. De-
senvolvida no início do século XX, teve como propulsor Edmund Mezger 
(1962) que, dentro de um contexto que buscava superar a era positivis-
ta, introduzia na discussão a noção de racionalização para o método. 
Assim, sem negar a teoria causal, por uma visão neoclássica que 
compreendia a insuficiência do método utilizado nas ciências naturais de 
causa e efeito para explicar toda uma realidade, Mezger traz ao mundo 
uma nova perspectiva. Assim explica Brito et. al. (2011, p. 242-243):
O positivismo jurídico havia realizado uma mudança metodológica muito 
importante para poder ser considerado científico. O modelo LISZT-BELING 
implicou na aparição do causalismo naturalista: o delito estruturava-se sobre 
uma ação ou movimento corporal que produz uma modificação no mundo ex-
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terior perceptível pelos sentidos. A partir deste ponto constrói-se um sistema 
de responsabilidade penal aplicando-se um método similar ao das ciências 
naturais ou exatas. Estas ideias são objeto de umaforte crítica por parte 
do neokantis-mo. Pergunta-se se é possível apreciar toda a realidade com 
ajuda do método das ciências naturais. A resposta é negativa, porque as 
ciências naturais somente permitem explicar parcialmente a realidade: aquilo 
que igualmente se repete. Todavia, não explicam os traços que fazem rele-
vantes um objeto em sua individualidade. Por esse motivo, junto às ciências 
científico-naturais, devem existir ou- tras: as ciências do espírito, conceito 
que compreende as ciências da cultura, e entre elas, o direito. Essas ciências 
confrontam os dados da realidade com os valores da comunidade. No direito 
existiria uma referência permanente ao mundo dos valores, já que se recorre 
ao valor Justiça. Isto marca as diferenças entre as ciências do ser (naturais e 
exatas) e do dever ser (cultura, direito). 
Por isso, a teoria neokantista veio substituir valores experi-
mentais –considerados pelas ciências naturais –, por outros valores, os 
chamados metafísicos, valorando os fenômenos pelo método que hoje 
conhecemos como axiológico. 
Fala-se na doutrina que o advento desta teoria retirou o método 
positivista do seu lugar de singularidade, visto que antes acreditava-se 
que todas as ciências deveriam ser avaliadas a partir do método causal, 
o que deixou de ser.
Entretanto, como mencionamos, essa doutrina não vem negar 
a passada, pelo que não realiza alterações no conceito de crime, conti-
nuando este a ser representado pelo fato típico, antijurídico e culpável, 
permanecendo a conduta como elemento do fato típico, todavia, agora 
de forma mais abrangente, isto é, passando a ser além de ação, igual-
mente omissão.
A partir da contribuição neokantista também se passou a atri-
buir valor à tipicidade e, com isso, a compreensão de que o tipo pe-
nal comporta elementos subjetivos e não subjetivos deixou de ser algo 
anormal (Cunha, 2020, p. 243).
Já a antijuridicidade sofreu alterações essenciais quando pas-
sou a ser considerado que, mediante um fato que não gerar lesão de ne-
nhum interesse, não haveria que se falar em antijuridicidade. A isso hoje 
analisamos como a atribuição do aspecto material da antijuridicidade.
Por fim, na culpabilidade é que se operou a maior contribuição 
pela teoria neoclássica, agora capitaneada pelo alemão Reihnart Frank 
(1934) que construiu a teoria psicológica-normativa. Nesta, o dolo e a 
culpa se transportam da culpabilidade para lugares próprios, junto com 
a imputabilidade e a exigibilidade de conduta adversa e o dolo adquire o 
elemento da consciência atual da ilicitude (dolo normativo). 
Assim, a estruturação da culpabilidade não é mais somente 
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o ligame entre agente e resultado, sendo então compreendida como o 
juízo de reprovação.
Certo é que a teoria neokantista operou evolução no conheci-
mento na teoria do crime, entretanto, por inspirar-se na teoria causal, 
continuou a receber críticas severas, no sentido de: A) ser contraditória, 
afinal reconhece elementos objetivos/normativos e subjetivos; B) ainda 
reconhecer dolo e culpa dentro da culpabilidade.
Teoria Finalista
Hans Welzel (1960) vai desenvolver, em meados do século XX, 
a teoria finalista, ou final como também é chamada, que representou 
grande evolução na análise tanto da conduta do crime quanto em todos 
seus elementos. 
Figura 5 – Hans Welzel.
 
WIKIPÉDIA, 2021.
De acordo com essa teoria, a conduta humana é um compor-
tamento humano e voluntário, entretanto, voltado psiquicamente a uma 
finalidade específica. Com certeza, como dirá Cunha (2020, p. 245), “a 
finalidade, portanto, é a nota distintiva entre essa teoria e as que lhe 
antecedem”; afinal, é ela e não outro elemento que faz com a vontade 
tenha um conteúdo e que, assim, toda conduta tem um fim. 
Figueiredo Dias (2007, p. 245), ex-professor catedrático já jubi-
lado da Universidade de Coimbra, explica que: 
verdadeira `essência' da acção humana foi encontrada por Welzel na veri-
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ficação de que o homem dirige finalisticamente os processos causais natu-
rais em direção a fins mentalmente antecipados, escohendo para o efeito os 
meios correspondentes: toda a acção humana é assim supradeterminação 
final de um processo causal. Eis a natureza ontológica da acçâo, a partir da 
qual todo o sistema do facto punível haveria de ser construído. 
Para os finalistas, o crime é fato típico, ilícito e culpável; já o 
dolo passa a ser composto de consciência (elemento cognitivo) e pela 
vontade (elemento volitivo) e junto com a culpa deixam de integrar a 
culpabilidade e passam a integrar o fato típico. 
Por outro lado, o tipo também passa a ter tanto uma dimensão 
objetiva composta por: conduta, resultado, nexo e adequação típica; 
quanto uma dimensão subjetiva composta por: dolo ou culpa.
No finalismo, o dolo deixa de ser normativo, para ser natural, 
uma vez que é retirado da consciência de ilicitude que, por sua vez, es-
tava dentro da culpabilidade, deixando-se despir de valoração.
Imagine, portanto, o seguinte exemplo: Carlos atravessa um 
viaduto a 40 km/h quando uma pessoa se atira em frente ao seu carro. 
Carlos atropela o sujeito que morre. Muito embora a via permitisse uma 
velocidade de 70 km/h, no caso em tela, não se pode dizer que houve 
subsunção ao fato típico, afinal, na ação não há dolo ou culpa. Portanto, 
por mais que haja morte, não há homicídio. 
Na teoria finalista, o dolo deixa de ser normativo (consciência 
atual da ilicitude) passando a ser o dolo natural, que é a vontade de 
praticar certo ato. 
Neste caso, vejamos o quadro comparado da Teoria Causalista 
versus Teoria Finalista.
Quadro 5 – Teoria Causalista versus Teoria Finalista.
 
Fonte: Autora, 2021.
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O finalismo é atualmente adotado por grande parte da doutrina 
brasileira que entende por ser essa a opção do Código Penal. Entretan-
to, sobre ela também recaem algumas críticas, tais como: 
a) O fato de que o finalismo tem o foco no desvalor da conduta, 
não considerando o desvalor do resultado; 
b) A teoria não tem explicação satisfatória para o crime culposo, 
visto que no caso de ser a conduta voltada a um fim ignora o resultado 
involuntário. A conduta culposa é, normalmente, dirigida a um fim lícito, 
contudo, a reprovação deixa de recair sobre a finalidade da conduta para 
recair sobre os meios utilizados pelo indivíduo para alcançar o fim; melhor 
dizendo, a imputação recai sobre os meios, e não sobre a finalidade. 
Teoria Social da Ação
Criada por Johannes Wessels, a teoria social da ação teve 
como principal condutor Hans Heinrich Jesecheck (Cunha, 2021, p. 
247). Essa corrente doutrinária não buscava substituir a teoria clássica 
nem sequer a teoria finalista, mas contribuir acrescentando a dimensão 
da relevância social a teoria da conduta.
Portanto, para essa teoria, a conduta continua sendo um com-
portamento voluntário, psiquicamente voltado a uma finalidade, social-
mente reprovável – quer dizer, passando a incluir a reprovabilidade so-
cial no conceito de conduta, na qualidade de elemento implícito do tipo 
penal. Para esse entendimento, comportamentos que são socialmente 
aprovados não são típicos. 
Embora o dolo e a culpa aqui também continuem sendo ana-
lisados da perspectiva do fato típico, posteriormente, voltariam a ser 
escrutinados no juízo da culpabilidade. 
A grande crítica à teoria é quanto à vagueza do que viria ser 
fim social, transcendência, relevância social, visto que não há no orde-
namento jurídico definição que supra o esvaziamento deste conceito. 
Como já vimos nos capítulos anteriores, conceitos tão amplos como 
este apresentam risco ao Direito Penal, considerando a severidade da 
intervenção operada por esse ramo.
Teorias Funcionalistas
A partir dos anos 70, asteorias funcionalistas passaram a ganhar 
lugar de discussão dentro das academias alemãs sobre a adequação da 
dogmática penal às finalidades do Direito Penal (Cunha, 2020, p. 248). 
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Nesse sentido, conta Tavares (2020, p. 140) que: 
O modelo funcional se desenvolve na segunda metade do século XX, quando 
a noção de bem jurídico se espiritualiza. Nesse momento, a própria socieda-
de já não busca na produção de bens seu elemento essencial e a vida eco-
nômica se basta em seu próprio exercício. A funcionalidade do sistema, uma 
vez desprovida de sua base material, expressa-se por meio de elementos 
puramente normativos, a fundamentar a vinculação da conduta a deveres de 
organização.
Surgem as teorias funcionalistas da noção de que o ramo do 
Direito Penal tem um objetivo essencial e os institutos por ele contem-
plados devem estar em consonância.
São chamadas funcionalistas, exatamente porque nascem no 
seio da discussão a respeito da função do Direito Penal. Por essa forma 
de ver, a conduta deve ser pensada de acordo com a função do Direito 
Penal, e não de outra forma. 
Surgem dessa lógica duas vertentes, principais correntes dou-
trinárias do funcionalismo, quais sejam: o funcionalismo teológico de 
Claus Roxin e o funcionalismo sistêmico de Günther Jakobs. Vejamos 
mais sobre cada uma delas. 
O funcionalismo teológico, também chamado de dualista, mo-
derno ou da política criminal é uma doutrina capitaneada por Claus Ro-
xin e é para o Direito Penal um verdadeiro marco, pois retoma por base 
a ideia de que a função do Direito Penal é proteger bens jurídicos. 
A partir da obra ‘Política Criminal e Sistema Jurídico Penal’, a 
ideia de finalismo é rompida pelo funcionalismo porque busca a supera-
ção da visão metafísica que o finalismo pregava. 
A ideia de que a função do Direito Penal é a proteção de va-
lores primordiais para convivência social humana faz com que a inci-
dência do Direito Penal seja minimizada, reduzindo o amplo alcance da 
tipicidade que norteava a atividade penal, para em seu lugar incluir a 
noção de intervenção mínima. 
Explica Greco (2000, p. 39) que: 
O finalismo pensa que a realidade é unívoca (primeiro engano), e que basta 
conhecê-la para resolver os problemas jurídicos (segundo engano — falácia 
naturalista); o funcionalista admite serem várias as interpretaçôes possíveis 
da realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser resolvido através 
de considerações axiológicas, isto é, que digam respeito à eficácia e a legiti-
midade da atuaçâo do Direito Penal.
E complementa CUNHA (2020, p. 249) que o “funcionalismo te-
leológico ou moderado propõe que se entenda a conduta como compor-
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tamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão 
ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal”. 
Estruturalmente, para essa teoria, o fato típico deve atuar de 
forma a tipificar fatos relevantes do ponto de vista material. A teoria do 
delito deve ser reconstruída a partir da política criminal. Ou seja, o fina-
lismo é teleológico, a fim de se proteger os fatos realmente relevantes.
A conduta é: comportamento humano voluntário, causador de 
uma relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico 
tutelado pela norma penal.
Claus Roxin vai dizer que o crime é composto por três substra-
tos (Cunha, 2020):
- tipicidade;
- ilicitude;
- responsabilidade (reprovabilidade).
A culpabilidade funcionaria como limite funcional da pena (cul-
pabilidade funcional).
A responsabilidade, como terceiro elemento do substrato do 
crime, seria composta por 4 elementos:
- imputabilidade;
- potencial consciência da ilicitude;
- exigibilidade de conduta diversa;
- necessidade da pena.
Como se vê, se a pena não atingir o seu fim, não haverá res-
ponsabilidade do agente e consequentemente não haverá crime. Eis o 
critério teleológico.
No Brasil, não foi adotado o conceito de conduta do funciona-
lismo teleológico.
Este estudo também pode ser complementado pelo vídeo no 
qual o professor Paulo Henrique Helene, dedicando observação exclu-
siva à teoria do professor Claus Roxin, traz tópicos de aprofundamento 
para sua compreensão. 
Vídeo: Direito Penal – Funcionalismo Teleológico – Claus Ro-
xin. Disponível em: 
https://www.youtube.com/watch?v=0sirQs1itjY; acesso em 22 
jun. 2021.
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Se você se interessou pela teoria do funcionalismo teleológica 
e gostaria de aprofundar seus conhecimentos nesse âmbito, você pode 
continuar seus estudos com a leitura do artigo ‘Sistema Penal Funciona-
lista e o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Inimigo’. 
Artigo: RAZABONI, Ricardo Bisco Junior. LAZARI, Rafael José 
Nadim de. Sistema Penal Funcionalista e o Direito Penal do Inimigo. 
Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documenta-
cao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_infor-
mativo/bibli_inf_2006/Rev-Cad-PPGD-UFRGS_v.12_n.1.17.pdf; aces-
so em 22 jun. 2021.
O funcionalismo sistêmico, também chamado de funcionalismo 
radical ou monismo, tem como expoente Günther Jakobs e é construí-
do sobre as bases da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann, 
desenvolvendo uma noção de que o Direito Penal seria um “sistema 
autopoiético” (Cunha, 2021, p. 249) quer dizer, um sistema capaz de 
uma reprodução autônoma. 
Para o funcionalismo sistêmico, a principal preocupação está 
voltada à higidez das normas penais que regulam a vida em sociedade, 
de modo que, quando um indivíduo viola a norma e ela resta frustada, 
nasce o dever de imposição da sanção penal, visto que é essa a função 
do Direito Penal: garantir a vigência do sistema. 
Nesta perspectiva, a conduta é vista como um comportamento 
humano voluntário que gera um resultado possível de ser evitado, no 
entanto, que corrompe o sistema e frustra a função das normas.
A culpabilidade passa a ser parte do substrato do conceito de 
crime, que é fato típico, antijurídico e culpável e ainda possui como de-
mais elementos a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e a 
potencial consciência da ilicitude. 
Ao passo que, dolo e a culpa continuam dentro do fato típico. 
Aliás, desde as teorias finalistas que dolo e culpa na estrutura do crime 
permanecem no mesmo lugar. 
Por considerar que o indivíduo viola o sistema infiel, essa teo-
ria concebeu um verdadeiro inimigo do sistema, construindo o que se 
convencionou chamar de Direito Penal do Inimigo. Querendo dizer que, 
para essa doutrina, o sujeito que realiza crimes e viola o contrato social 
de Rousseau, não deve ser reconhecido como um cidadão, mas apenas 
como merecedor de uma grave punição, visto que sua ação coloca o 
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sistema em risco.
Na verdade, entende-se por essa trilha que o sujeito que por 
várias vezes comete crimes, violando a norma repetidamente, deve 
ter um sistema próprio de tratamento que não se assemelha ao rigor 
daquele tratamento oferecido aos cidadãos, e por isso sobre ele deve 
recair o Direto Penal do inimigo, aquele que não prevê as garantias e di-
reitos individuais, pois seu comportamento compromete a integralidade 
do sistema e a relação de terceiros.
São características do Direito Penal do autor:
- Antecipação da punibilidade;
- A existência de crimes de mera conduta e de perigo abstrato;
- Descrições amplas/vagas de crimes e penas;
- Preponderância do Direito Penal do autor em face do Direito 
Penal do fato;
- O advento de leis intituladas de leis de luta e de combate;
- Rigidez da execução penal;
- Restrições de direitos e garantias fundamentais.
Para saber mais sobre outras dimensões e especificidades das 
teorias funcionalistas, indicamoso canal do professor Rogério Sanches 
Cunha, penalista e promotor de Direito do Estado de São Paulo, onde, 
dentre os inúmeros vídeos e aulas ministradas por ele, você encontra 
explicação aprofundada a respeito das teorias funcionalistas. 
Vídeo: Teorias Funcionalistas. Projeto estude com o autor. Dis-
ponível em: https://www.youtube.com/watch?v=efiqviknkRg; Acesso em 
22 jun. de 2021.
Por fim, há que se considerar que o Código Penal brasileiro 
adotou a teoria finalista, entretanto, no que concerne ao Código Penal 
Militar, a teoria adotada foi a teoria causalista (dolo e culpa como espé-
cies da culpabilidade). 
Em que pese, a doutrina moderna vem trabalhando sobre os 
pressupostos funcionalistas da teoria de Roxin, considerando algumas 
ideias e negando outras, a exemplo da responsabilidade como elemen-
to do delito.
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Formas de Conduta: Dolosa, Culposa, Preterdolosa
Quanto às formas de conduta, elas podem ser dolosa, culposa 
ou preterdolosa.
a) Conduta dolosa: é exercida em duas hipóteses, tendo o 
agente querido o resultado ou tendo assumido o risco de produzi-lo. 
b) Conduta culposa: uma conduta voluntária que realiza um 
evento ilícito não buscado, previsível, mas que não foi previsto ou, sen-
do previsto, acreditou-se que não aconteceria. São modalidades de cul-
pa: imprudência, negligência e imperícia. 
c) Conduta preterdolosa: há uma conduta que é híbrida pois, 
há um dolo na conduta antecedente, porém, culpa na conduta conse-
quente. Isto quer dizer qure o sujeito queria produzir um resultado, que-
ria praticar um crime, mas dá causa a um resultado muito mais grave do 
que queria de forma culposa.
Nexo Causal
O nexo de causalidade vai representar o ligame entre a condu-
ta e o resultado, o que por outro lado significa dizer que, por meio desta 
observação, o que se busca compreender é se o resultado pode ser 
atribuído a determinado sujeito, como sendo resultado de seu compor-
tamento, vale dizer, comportamento típico. 
De acordo com o art. 13, caput, do CP, o resultado que depen-
de para que um crime exista, somente pode ser atribuído àquele que 
deu causa (causa no sentido de ação ou omissão).
FATO ILÍCITO: TEORIAS
Para existir crime é necessário que seja demonstrado que uma 
conduta gerou um resultado que esteja previsto no tipo penal, sendo um 
fato típico; mas, sobretudo, é imprescindível que essa conduta não seja 
permitida pelo ordenamento jurídico porque é daí que virá a ilicitude do 
fato, do contrário, sendo permitida, não há que se falar em ilicitude de 
modo que o crime desaparecerá.
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Causas Excludentes de Ilicitude
Quadro 6 – Excludentes de ilicitude.
Fonte: Autora, 2021.
CULPABILIDADE: TEORIAS E ELEMENTOS
Trata-se a culpabilidade, como previamente mencionado, de 
um juízo de reprovabilidade direcionada à conduta do agente. Para ex-
plicar a culpabilidade duas foram as teorias desenvolvidas: Teoria do 
livre arbítrio, proveniente da Escola Clássica e Teoria do determinismo 
da Escola Positiva.
O canal do professor Rogério Sanches Cunha, um dos maiores 
penalista atuais brasileiro, poderá auxiliá-lo nessa jornada.
VÍDEO: Culpabilidade. https://www.youtube.com/watch?v=he_
mXcbdHkk; acesso em 24 jun. 2021.
Imputabilidade
Por fim, encerramos nossos estudos com o que convencionou-
-se chamar a doutrina de efeito do crime, é esta punibilidade que de 
acordo com o professor Zaffaroni apud Cunha (2020, p. 383).
O vocábulo ‘punibilidade' tem dois sentidos, que devem ser clara- mente 
delineados: a) punibilidade pode significar merecimento de pena, ser digno 
de pena no sentido da palavra alemã Strafwürdig; neste sentido, todo delito 
(toda conduta típica, antijurídica e culpável) é punível pelo simples fato de 
sê-lo; b) punibilidade pode significar possibilidade de aplicar a pena, no sen-
tido da palavra alemã Strafbar, neste sentido, nem todo o delito é passível 
de uma aplicação de uma pena, isto é, não se pode dar a todo o delito o que 
teria merecido. Nem sempre a punibilidade no sentido `a' pode ser satisfeita 
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no sentido `b'. Isto não é consequência da falta de qualquer característica do 
delito, mas é apenas uma questão que tem lugar e opera dentro da própria 
teoria da coerção penal. A afirmação de que o delito é punível (sentido a) 
surge da afirmação de que é delito, mas a coercibilidade a que este dá lugar 
nem sempre ocorre, porque possui uma problemática própria e que ocasio-
nalmente impede a sua atuação (sentido b). Pelo simples fato de sê-lo, o 
delito é merecedor de uma pena (punível e sentido a), assim como a criança 
travessa é merecedora de uma palavra corretiva, por parte da mãe. Mas 
pode acontecer que, por um motivo que nada tem a ver com o delito em si, 
a pena não possa ser aplicada, assim como pode acontecer que a mãe não 
aplique a palmada, porque tem a mão machucada, sem que isto em nada 
afete a existência da travessura do moleque:
Ademais são essas as considerações a respeito dos funda-
mentos da teoria do crime que não podem passar despercebidas, tanto 
no que concerne ao conceito histórico, fundamento lógico, quanto a res-
peito da teoria do crime aplicada.
 
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TREINOS INÉDITOS
QUESTÃO 1
É expoente da teoria da causalidade:
a) Álvaro Destart
b) Elênio Zimmerman
c) Franz Von Liszt
d) Edmund Mezger
e) Roger Lenin
QUESTÃO 2
São elementos do fato típico para teoria da causalidade:
a) Conduta, nexo causal, imputabilidade
b) Imputabilidade, conduta adversa e dolo
c) Dolo, culpa, nexo de causalidade e tipicidade
d) Conduta, Resultado, Nexo de causalidade, tipicidade.
e) Dolo e culpa
QUESTÃO 3
A teoria neokantista:
a) nega a teoria clássica
b) acrescenta a ideia de culpa consciente à teoria clássica
c) não nega a teoria clássica, apenas acrescenta a ideia de culpabilidade
d) não nega, se fundamenta nela e a complementa
e) nega a teoria clássica e todas as outras
QUESTÃO 4
De acordo com a teoria finalista:
a) Nem toda ação tem uma finalidade, mas todo crime sim
b) Nem crime, nem ação tem finalidade como pressuposto
c) Toda ação tem uma finalidade
d) A finalidade não é um pressuposto do crime
e) Crime é fato típico e ilícito
QUESTÃO 5
Sobre a teoria funcionalista:
a) A função do crime é a percussão da finalidade
b) O Direito Penal tem a função de impor sanções
c) O Direito Penal é um meio de ressocialização
d) O indivíduo que comete crime tem direitos e garantias
e) O Direito Penal é visto a partir de sua função
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QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE
Neste capítulo, estudamos as teorias que fundamentam o Direito Penal, 
dentre elas, as teorias mais relevantes da modernidade são as chama-
das teorias funcionalistas, a qual possui duas dimensões distintas. Com 
base nisso, descreva quais os pontos principais entre as duas teorias.
NA MÍDIA
BOLSONARO SANCIONA LEI, APROVADA PELO CONGRESSO, 
QUE ENDURECE LEGISLAÇÃO PENAL
De acordo com a notícia veiculada pela Câmara dos Deputados, o pre-
sidente Jair Bolsonaro sancionou, em 2019, a legislação intitulada de 
“pacote anticrime”. Não obstante essa não ser uma novidade, a própria 
notícia relata que a lei foi endurecida, tendo, por exemplo, aumentado 
a pena máxima de 30 anos para 40 anos. A informação se enquadra 
no tema tratado nesta unidade, pois demonstra o horizonte do Direito 
Penal se aproximando das teorias funcionalistas, neste caso, sistêmico 
e não funcionalismo teleológico. 
Fonte: Câmara dos Deputados. 
Data: 26 dez. de 2019.
Leia a notícia na íntegra: 
https://www.camara.leg.br/noticias/629256-bolsonaro-sanciona-lei-
-aprovada-pelo-congresso-que-endurece-legislacao-penal/;acesso em: 
26 de jun. de 2021.
NA PRÁTICA
Na prática, as teorias que fundamentam o Direito Penal auxiliam a com-
preensão da sua linha cronológica, possibilitando que o operador do 
Direito entenda desde o que o ramo do Direito Penal protege até a pró-
pria função do Direito Penal, de modo que é um tema necessário a ser 
debatido em toda a sociedade, pois é esse ramo que intervém de forma 
mais grave na intimidade do indivíduo.
PARA SABER MAIS
CONGRESSO DERRUBA VETOS AO PACOTE ANTICRIME 
Acesse mais: <https://www12.senado.leg.br/noticias/mate-
rias/2021/04/19/congresso-derruba-vetos-ao-pacote-anticrime>. Aces-
so em: 26 jun. de 2021. 
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GABARITOS
CAPÍTULO 01
TREINOS INÉDITOS
QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE – PADRÃO 
DE RESPOSTA
Embora o crime seja uma conduta humana única, a doutrina que cuida 
da teoria geral do crime, na tentativa de conceituar referida ação, sin-
gularizou cada um dos elementares do crime de modo a fornecer uma 
compreensão mais objetiva. 
Por essa lógica, falamos em teoria tripartida e teoria quadripartida, isto 
é, o crime pode ser dividido ora em quatro, ora em três elementares. 
No que diz respeito à teoria quadripartida, ela reconhecerá na conduta 
humana criminosa 4 elementos, quais sejam: o fato típico, ilícito, culpá-
vel e punível. Por outro lado, a teoria tripartida, como do próprio nome 
já se presume, divide o crime em três elementares, quais sejam: fato 
típico, ilícito e culpável. 
Ambas as teorias possuem defensores na doutrina clássica e igualmen-
te na moderna, todavia, muito embora assim seja, a corrente doutrinária 
figura-se minoritária e, consequentemente, a segunda prevalece no en-
tendimento da maior parte dos estudiosos. 
É que, segundo a teoria tripartida, a punibilidade não é parte do crime, 
mas, sim, a consequência do crime, de modo que a existência da infra-
ção penal na modalidade delito não depende da punibilidade. Assim, 
pode ser que haja crime, mas não haja punibilidade.
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CAPÍTULO 02
TREINOS INÉDITOS
QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE – PADRÃO 
DE RESPOSTA
De acordo com Ávila (2009, p. 30), “normas não são textos nem o con-
junto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sis-
temática de textos normativos”. Por outro lado, a norma é gênero do 
qual são espécies: normas-regra e normas-princípio – as primeiras são 
verdadeiros comandos, espalhados por todo ordenamento de forma ex-
pressa; as segundas nem sempre estão escritas e, na maior parte das 
vezes, são subtraídas do sentido constitucional. 
De acordo com a perspectiva doutrinária, princípios são disposições 
fundamentais que irradiam por todo ordenamento e, para sua aplicação, 
é necessário que o aplicador do Direito utilize do mecanismo da ponde-
ração ou sopesamento, visto que, não raras vezes, princípios distintos 
entrarão em conflito. Já as regras, quando em conflito no caso concreto, 
uma sempre prevalecerá sobre a outra de forma que o resultado será a 
exclusão da que menos esteja adequada ao caso concreto.
Por outra ótica, são princípios aplicáveis ao Direito Penal e a teoria das 
penas: princípio da legalidade; princípio da dignidade da pessoa huma-
na; princípio do non bis in iden; princípio da proporcionalidade; princípio 
da presunção da inocência; princípio da taxatividade, dentre outros que 
sejam compatíveis constitucionalmente.
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CAPÍTULO 03
TREINOS INÉDITOS
QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE – PADRÃO 
DE RESPOSTA
Surgem as teorias funcionalistas da noção de que o ramo do Direito 
Penal tem um objetivo essencial e os institutos por ele contemplados 
devem estar em consonância.
São chamadas funcionalistas exatamente porque nascem no seio da 
discussão a respeito da função do Direito Penal. Por essa forma de ver, 
a conduta deve ser pensada de acordo com a função do Direito Penal, 
e não de outra forma. 
Surgem dessa lógica duas vertentes, principais correntes doutrinárias 
do funcionalismo, quais sejam: o funcionalismo teológico de Claus Ro-
xin e o funcionalismo sistêmico de Günther Jakobs. A primeira se preo-
cupa sobretudo com os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, a 
segunda tem como foco o autor, como um inimigo do Estado, pelo qual 
merece penas e restrição de garantias e de direitos fundamentais.
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