Prévia do material em texto
Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo é a esfera do Direito Público Interno que, mediante regras e princípios exclusivos, regulamenta o exercício da função administrativa que é exercida por agentes públicos, órgãos públicos, pessoas jurídicas de Direito Público, em outras palavras, pela Administração Pública. Vale ressaltar que a Administração Pública, no que lhe diz respeito, pode ser entendida em duas vertentes: Direito Público: tem a finalidade de regular os interesses da coletividade Direito Privado que tem por objetivo regulamentar os interesses entre os particulares. Não se pode ignorar, por exemplo, que o Poder Legislativo é quem produz as normas a que se submete também o Poder Administrativo (executando-as) ou que as interpretações do Poder Judiciário sobre essas normas tenham impactos na sua execução. Por essa razão, deve- se respeitar, dessa maneira, as competências particulares de cada um em busca da harmonia na tripartição. Portanto, pode-se mencionar como fontes do Direito Administrativo: Normas; jurisprudência; doutrina; costumes. 2 1 Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 2 2 O administrador público somente poderá realizar o que está descrito na Lei. O administrador privado pode realizar tudo o que a Lei não proíba. FICA A DICA O Direito Administrativo tem sua origem na França, no século XVIII e no início do século XIX, sendo reconhecido como um ramo autônomo do direito no início do processo de desenvolvimento do Estado de Direito, baseado no princípio da legalidade e da separação. Destacamos que devido ao desenvolvimento do Estado de Direito e sua decorrente necessidade de garantir segurança na relação entre Administração Pública e os administrados, foi necessário criar ramos autônomos do direito para que fosse possível regular a relação supracitada. Assim, restou ao Direito Administrativo delimitar funções e organizar as ideias governamentais, que antes mal saíam do papel, tendo como objetivo assegurar os direitos consequentes da referida relação, garantindo assim, os interesses de forma geral da coletividade, chamados hoje de interesse público. ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 3 A ideia que fundamenta a aplicação de Direito Administrativo foi ‘puissance publique’, isto é, o poder do Estado em face dos administrados. Em seguida, Leon Duguit, tentando substituir pela ideia de serviço público, atribuiu a este a base do Direito Administrativo pelo fato de serem serviços indispensáveis prestados pelo Estado com a finalidade de suprir as necessidades gerais da sociedade. Na centralização, a pessoa política desempenha suas tarefas diretamente por meio de seus órgãos. Nesse caso, a própria pessoa estatal (União, estados, DF e municípios) realiza diretamente a atividade administrativa, sem a interferência de qualquer outra entidade. Não há transferência de atividades para outras pessoas. A Lei chamou a nossa administração centralizada de administração direta (art. 4º, Decreto-Lei n. 200/1967). A criação de órgãos decorre da desconcentração( distribuição interna de competências, dentro da mesma pessoa jurídica). Na desconcentração, há o controle hierárquico, pois os órgãos de menor hierarquia permanecem subordinados aos órgãos que lhes são superiores. Mas cabe ressaltar que os ministérios são órgãos da pessoa jurídica da União. Nesse caso, a União presta suas atividades diretamente por meio de seus órgãos (ministérios). FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO, CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 4 Na desconcentração, há o controle hierárquico, pois os órgãos de menor hierarquia permanecem subordinados aos órgãos que lhes são superiores. Mas cabe ressaltar que os ministérios são órgãos da pessoa jurídica da União. Nesse caso, a União presta suas atividades diretamente por meio de seus órgãos (ministérios). Na desconcentração, existe relação de hierarquia entre os diversos órgãos e autoridades. Como consequência dessa hierarquia, há o poder de controlar, de revisar, coordenar e corrigir os órgãos subordinados, avocar e delegar atos. Ex.: a criação dos ministérios em nível federal (Ministério da Saúde, da Fazenda, da Justiça, da Educação, do Trabalho), quanto da hierarquia, com diversos níveis de responsabilidade decisória, como, por exemplo, diretor de departamento, diretor de divisão, chefe de seção; ou em razão do território (geográfica), como no caso das agências da Receita Federal espalhadas pelos diversos estados. A concentração ocorre quando um único órgão (ou poucos) desempenha todas as funções administrativas do ente político, sem divisão em outros órgãos menores. Na descentralização a atividade é prestada por pessoas diversas. Ocorre a distribuição de competências de uma para outra pessoa. Assim, pressupõe duas pessoas: o ente político e a entidade descentralizada. Na descentralização, o Estado, por questão de autonomia administrativa, visando maior eficiência, resolve repassar a atividade para que outra pessoa a exerça em seu lugar. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 5 Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 Highlight Highlight Highlight Highlight 6 Estado - o conceito de governo foi um termo que se originou do status latino e se refere a um país soberano, com estrutura própria, e politicamente organizado. O Estado é uma criação humana, que ajuda a manter a coexistência dos indivíduos inseridos nele. Ele atua como mantenedor da ordem social, auxiliando o desenvolvimento e comodidade do bem estar de toda sociedade. O Estado é visto por coisa pública (res pública), não podendo ser confundido com governo, uma vez que se trata de um poder político, administrativo e jurídico, que ocupa um território definido. Governo - é considerado a autoridade governante de uma unidade política. O governo não pode ser confundido com administração pública, já que essa tem a função de realizar as diretrizes traçadas pelo governo. No direito administrativo, ele é o responsável por definir o núcleo diretivo do Estado, sendo ele alterável por eleições e gestor dos interesses estatais e do exercício do poder político. Administração Pública: grupo de órgãos, agentes e serviços instituídos pelo Estado e seu poder de gestão. Ela tem como principais objetivos o interesse da sociedade, a redução da burocracia, a descentralização administrativa e a qualidade do serviço prestado à população. CONCEITO DE ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 7 O regime jurídico administrativo é o conjunto de regras relativas à Administração Pública objetivando equilibrar os interesses coletivos e as liberdades individuais. Nesse viés é possível afirmar que o administrador público somente poderá realizar o que está descrito na lei, enquanto que o administrador privado pode realizar tudo o que a lei não proíba. A Administração Pública é composta de entes políticos e entes administrativos, que, por sua vez, são compostos por órgãos públicos. Além disso, a competência conferida à administração é irrenunciável. As prerrogativas da administração são típicas do direito público, fato que não existe no direito privado, no qual predomina a igualdade entre as partes. É necessário fazermos uma distinção entre Regime Jurídico da Administração e Regime Jurídico Administrativo, conforme as lições da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para a quala expressão regime jurídico da Administração Pública designa, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Por outro lado, a autora utiliza a expressão regime jurídico administrativo para abranger tão somente o “conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa”. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 8 Administração Pública Direta: é considerada aquela composta por órgãos públicos ligados ao governo federal, estadual ou municipal (ministérios, secretarias, etc.). Em outras palavras, é o grupo integrante das pessoas federativas, exercendo a competência das atividades administrativas de maneira centralizada. A administração pública direta abrange os três poderes, sendo eles: o poder executivo, legislativo e judiciário. Outro ponto, é o fato de que esses órgãos não possuem personalidade jurídica própria, patrimônio, ou autonomia administrativa, e suas despesas são realizadas pela esfera à qual pertence o órgão. Administração Pública Indireta: é o conjunto de entidades com personalidade jurídica própria, patrimônio e autonomia administrativa, e também cujas despesas são realizadas através de orçamento próprio. É considerada como a transferência da administração por parte do Estado para outras pessoas jurídicas. A administração pública indireta é caracterizada pela descentralização, processo pelo qual a competência administrativa é distribuída de uma pessoa jurídica para outra. Suas entidades são as: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Entidades de direito privado prestam serviços públicos que não são privativos do Poder Público, podendo ser explorados ou exercidos, sem fins lucrativos, por entidades privadas, criadas e geridas por particulares. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 9 A seguir os principais modelos da administração indireta: Autarquia Fundação Pública Consórcio Público Empresa Estatal Serviço Social Autônomo Organização Social Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público Fundação de Apoio Parceria Público Privada Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 10 O art. 37, XIX, da CF/1988, apresenta a forma de criação das entidades da administração indireta, estabelecendo que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, reservando-se à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação. A lei exigida pela Constituição é uma lei ordinária, pois, havendo necessidade de lei complementar, deve ocorrer menção expressa a esse tipo de lei. Isso ocorreu em relação à definição das áreas de atuação da fundação. Nas autarquias a lei específica cria a entidade, ou seja: com a lei, a entidade já tem existência no mundo jurídico, adquirindo personalidade jurídica, sem depender de outros atos secundários para que esteja totalmente constituída. Como consequência da criação decorrente da lei, não é necessário registrar a autarquia em qualquer órgão. Empresa pública e à sociedade de economia mista - a lei específica é apenas autorizativa. A partir da lei, ainda serão necessários outros procedimentos para a existência jurídica da entidade. Com o registro na junta comercial ou no registro de empresas, conforme a atividade prestada, exploração de atividade econômica ou prestação de serviços públicos, a personalidade jurídica será adquirida. Fundação - ao inseri-la entre as entidades da administração indireta, o STF e a doutrina majoritária admitem que as fundações criadas pelo Estado possam ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. Sendo fundação pública de direito público, terá natureza de autarquia para todos os fins (a lei deve criar a entidade). Na fundação pública de direito privado a lei autoriza a sua criação (ex.: Funpresp). CRIAÇÃO DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 11 A lei cria, extingue e transforma a natureza da entidade. Uma empresa pública pode se transformar em sociedade de economia mista e vice-versa. Um órgão pode ser extinto e ser criada autarquia (veja como exemplo o caso do Banco Central). Vejamos, ainda, o exemplo do Banco do Brasil, que nasceu como autarquia, depois passou a ser empresa pública e, hoje, é sociedade de economia mista. Assim, pelo princípio do paralelismo de formas, se a lei criou/autorizou a criação, deve também a lei extinguir ou autorizar a extinção. Inclusive, a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação. Contudo, a exigência de autorização legislativa não se aplica à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. STF. Plenário. ADI 5624 MC-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5 e 6/6/2019 (Info 943). DICA RESUMIDA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 12 Autarquia é a pessoa jurídica de direito público, criada por lei específica para o desempenho de atividades típicas de Estado, como fiscalização, regulação, assistência social, seguridade social, poder de polícia. Vejamos o conceito apresentado pelo Decreto n. 200/1967: Art. 5º, I – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Finalidade: exerce atividade típica de Estado, como são as atividades de fiscalização, regulação, controle, poder de polícia, entre outras. São destinadas às autarquias a execução de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas, excluídas as atividades de natureza empresarial. Existem autarquias atuando em diversas áreas: Incra, INSS, UFRJ, UnB, Inmetro, Banco Central, Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais (Inep) e órgãos como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), as agências reguladoras, as universidades federais, os Conselhos de Fiscalização Profissional (CFPs), o DNIT, o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), a Comissão de valores mobiliários (CVM) e a Superintendência de Seguros Privados (Susep). AUTARQUIAS Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 13 Prerrogativas autárquicas: imunidade tributária. O art. 150, § 2º, da CF/1988, veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou que delas decorram. Com o intuito de manter o pacto federativo estabelecido na Constituição, houve a previsão de que é vedado à União, aos estados, ao DF e aos municípios instituírem impostos sobre patrimônio, renda e serviços uns dos outros. Vale ressaltar que essa imunidade também só se refere aos impostos, não se incluindo, por exemplo, a proibição para a instituição de taxas, por se tratar de espécie tributária distinta. Impenhorabilidade de seus bens e suas rendas: a penhora é um ato do Poder Judiciário que determina a venda forçada dos bens do devedor, para a garantia da decisão judicial. Em razão da impenhorabilidade dos bens e rendasdas autarquias, os pagamentos devem ser feitos por precatórios judiciais, nos termos do art. 100 da CF/1988, e a execução obedece a regras próprias da lei processual. Prescrição quinquenal: dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos. Dessa forma, se alguém tiver crédito a receber de uma autarquia, deve promover a cobrança dentro desse período, sob pena de não poder mais exercer essa pretensão. Créditos sujeitos à execução fiscal: conforme a Lei de Execução Fiscal, Lei n. 6.830/1980, a execução judicial para cobrança da dívida ativa da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e respectivas autarquias seguirá procedimento diferenciado. Constitui dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária, ou não tributária, na Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para a elaboração e o controle dos orçamentos e balanços da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 14 Fazenda Pública: Fazenda Pública é o Estado em juízo por qualquer de suas entidades estatais, por suas autarquias, suas fundações públicas ou seus órgãos que tenham capacidade processual, travando relações na via judicial. As autarquias, por se inserirem no conceito de Fazenda Pública, possuem os mesmos privilégios quando estão em juízo. Aplicação do art. 183, Código Processual Civil: determina a norma processual civil que a União, os estados, o Distrito Federal, os municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. Aplicação do art. 493, Código Processual Civil: trata-se do reexame necessário ou de ofício ou também denominado de duplo grau de jurisdição obrigatório. Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 15 I – 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II – 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; I – 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I – súmula de tribunal superior; II– acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV – entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. Isenção de custas processuais: dispositivos legais estabelecem isenção de custas processuais e também dispensam, em algumas situações, antecipações, como o depósito prévio exigido em interposição de ação rescisória, conforme disposto no art. 886 do CPC. Entretanto, se as autarquias forem sucumbentes (“perderem a causa”), devem ressarcir o adiantamento realizado pelos autores, uma vez que só há a dispensa da antecipação do depósito. Fixação de honorários: o art. 85 do CPC apresenta regra específica sobre pagamento de honorários advocatícios quando a Fazenda Pública for vencida. Determina a Lei Processual Civil que, nesse caso, os honorários advocatícios devem ser fixados na forma de um percentual sobre o valor da sentença. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 16 Responsabilidade objetiva, na forma do art. 37, § 6º, da CF/1988: a autarquia responde, independentemente de dolo ou culpa de seus agentes, pelos danos causados a terceiros na realização de sua atividade. Tal responsabilidade encontra fundamento no art. 37, § 6º, da CF/1988: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Foro processual: nos termos do art. 109 da CF/1988, nas causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, será competente o foro da Justiça Federal. As fundações que vamos tratar aqui não são as fundações criadas pelos particulares (ex.: Fundação Xuxa, Fundação Ayrton Senna etc.), mas aquelas criadas pelo Estado. As fundações criadas por particulares são regidas inteiramente pelo direito privado. A fundação é um patrimônio que virou uma pessoa jurídica. Quando o Estado cria uma fundação, faz algo semelhante: transforma um patrimônio em pessoa jurídica. A fundação governamental é um patrimônio personalizado destinado a realizar atividades de interesse social. São atividades não exclusivas do Estado, como atividades educacionais, sociais, culturais, pesquisas científicas, entre outras. O importante é saber a natureza jurídica das fundações governamentais, se são pessoas de direito público ou de direito privado. FUNDAÇÕES Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 17 Alguns autores entendem que as fundações criadas pelo Estado são de direito público. Outros entendem que são todas de direito privado. Uma terceira corrente, defendida por Diógenes Gasparini e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, compreende que o Estado pode criar fundações, concedendo-lhes personalidade de direito público ou privado, segundo lhe parecer conveniente e oportuno. E, se o Estado cria uma fundação e lhe dá personalidade de direito público, essa terá natureza de autarquia; entretanto, se o Estado cria uma fundação e lhe concede personalidade de direito privado, tal fundação será administrada nos mesmos moldes que as fundações privadas, naquilo que não conflitar com as regras gerais de direito público. Essa também é a posição do STJ e STF. DICA RESUMIDA Atividade: prestar atividades de interesse social, como saúde, educação, atividade cultural, pesquisa científica, entre outras. Também estará correto, nas provas, a afirmação de que exerce atividades atípicas, pois alguns autores usam essa expressão. Eu não gosto muito, porque dá a impressão de que são atividades que não são próprias do Estado, mas saúde, educação, cultura e pesquisa são atividades estatais. Com a expressão, os autores querem, na verdade, dizer que não são exclusivas do Estado. Imunidade tributária: as duas modalidades de fundações instituídas pelo poder público (de direitopúblicas e privado) fazem jus à imunidade tributária do art. 150, § 2º, da CF/1988, pois o alcance da norma não impôs qualquer restrição: “é extensivo às fundações instituídas e mantidas pelo poder público”. CARACTERÍSTICAS DA FUNDAÇÃO Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 18 Regime de pessoal: ao regime de pessoal das fundações de direito público aplica-se o mesmo regime dos servidores das autarquias (servidores estatutários, com garantia da estabilidade). Já o regime de pessoal das fundações de direito privado deve sujeitar-se ao regime da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), mas com pertinência das normas constitucionais do art. 37 da CF/1988, que veda a acumulação de cargos e a necessidade de concurso público. Foro dos litígios: se a fundação for de direito privado, o foro é a Justiça Estadual, se de natureza pública; sendo fundação criada em nível federal, o foro será a Justiça Federal, nos termos do art. 109 da CF/1988. Em 2016 foi editada a lei federal 13.303/2016 que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 19 As Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista: São pessoas jurídicas de direito privado; Possuem personalidade jurídica e patrimônios próprios; Possuem autonomia administrativa e financeira; Sua criação deve ser autorizada por lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo; Adquirem personalidade jurídica apenas com o registro dos atos constitutivos perante o órgão jurídico competente; A extinção dessas entidades segue a mesma forma de sua criação, qual seja, autorização em lei e as providências Fazem parte da Administração Pública Indireta, estando vinculadas e sofrendo controle finalístico da Administração Direta instituidora, não existindo, entretanto, hierarquia entre elas; Seus dirigentes são nomeados pelo Chefe do Poder Executivo do ente federado instituidor (é inconstitucional a lei que submete a nomeação de dirigentes das empresas estatais à aprovação do Poder Legislativo); Podem ser criadas tanto para prestação de serviços públicos quanto para exploração de atividade econômica; Possuem regime jurídico híbrido (predominantemente privado, com derrogações do Direito público). Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 20 As empresas públicas e as sociedades de economia mista fazem parte da administração pública indireta, ou seja, são empresas nas quais a União, Estados, Municípios ou Distrito Federal possuem controle acionário. De acordo com o art. 37, XIX da CF/88, somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e de sociedade de economia mista. A Lei nº 13.303/2016 dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado constituídas com 100% do capital exclusivamente público, podendo ser constituídas por qualquer modalidade empresarial, ou seja, pode ser uma limitada, uma sociedade anônima, entre outras. Como exemplo de empresa pública da União temos a Caixa Econômica Federal e os Correios. O art. 3º da Lei nº 13.303/2016 define que “Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.”. As sociedades de economia mista também são pessoas jurídicas de direito privado, mas o seu capital é tanto público quanto privado, sendo que a parte do capital referente às ações com direito a voto deve pertencer ao ente público. Estas sociedades só podem ser constituídas sob a forma de sociedades anônimas (S/A). Como exemplo temos o Banco do Brasil e a Petrobrás. DICA RESUMIDA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 21 REGIME JURÍDICO Os Supraprincípios, também conhecidos como Superprincípios, são aqueles dos quais derivam todos os demais princípios e normas do direito administrativo. Em nosso ordenamento, são dois: a Supremacia do interesse público sobre o privado e a Indisponibilidade do Interesse Público. SUPRAPRINCÍPIOS OU SUPERPRINCÍPIOS Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 22 ATO ADMINISTRATIVO Ato administrativo é uma manifestação de vontade de um órgão ou agente público que produz efeitos jurídicos, com o objetivo de executar, modificar, extinguir ou declarar direitos. Esses atos são realizados no exercício da função administrativa do Estado e estão sujeitos ao Direito Administrativo. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita ao controle pelo Poder Público. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 23 Competência: É o poder decorrente da lei que dá ao agente administrativo a capacidade de exercer suas atribuições e praticar o ato administrativo. Tem que confirmar que o agente e o órgão a onde ele é vinculado pode praticar o ato. É um elemento vinculado; Finalidade: É o objetivo que a Administração quer atingir com a prática do ato. O ato deve alcançar a finalidade expressa prevista na lei que atribuiu a competência para o agente e este não deve mudar esta finalidade correndo o risco de nulidade por desvio de finalidade. A finalidade deve sempre buscar o interesse público. É um elemento vinculado. Forma: É como o ato deve ser praticado. É a materialização do ato. Todos os atos devem ser escritos. É um elemento vinculado. Motivo: Consiste na situação de fato e de direito que gera a necessidade da Administração em praticar o ato administrativo. A justificativa deve corresponder aos acontecimentos que levaram a administração pública a praticar o ato administrativo. Obrigatória (explicita): Se a situação já está prevista em lei. Pratica o ato conforme o motivo. Ato vinculado. Facultativa (implícita): Se a situação não está prevista em lei. O agente escolhe ou indica o motivo, devidamente justificado. Ato discricionário. Objeto: É o conteúdo do ato. É a modificação realizada pelo ato no mundo jurídico. Segundo Fernanda Marinela, o objeto corresponde ao efeito jurídico imediato do ato, ou seja, o resultado prático causado em uma esfera de direitos. Representa uma consequência para o mundo fático em que vivemos e, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado direito. É um elemento vinculado e discricionário REQUISITOS MNEMÔNICO: COFIFOMOOB Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 24 Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 25 ATRIBUTOS MNEMÔNICO: PATI Presunção de legitimidade e veracidade: Os atos administrativos são presumidos que são legais e verdadeiros até que se prove o contrário, ou seja, caso o destinatário do ato acreditar que o ato é ilegal cabe a ele provar e não o agente administrativo. Este atributo consta em todos os atos administrativos. Este atributo agiliza a execução dos atos administrativos. Imperatividade: Os atos administrativos são obrigatórios a todos, mesmo contra a vontade do destinatário, ou seja, o agente público pode criar obrigações ou impor restrições ao destinatário buscando somente seus interesses. Ex.: interdição de locais. Autoexecutoriedade: Éa possibilidade de a administração pública executar seus próprios atos administrativos diretamente sem precisar de autorização de outros poderes. Ela não está presente em todos os atos administrativos. Exemplo: Interditar uma ponte que existem grandes chances de cair (urgência) Tipicidade: É o atributo que deve corresponder a figuras e modelos definidos por lei. Este atributo evita que a administração aja de forma discricionária prejudicando o particular. A administração deve agir rigorosamente o que a lei determina. Exigibilidade: A administração pode exigir de terceiros o cumprimento de obrigações. Diferente da imperatividade que impõe uma obrigação. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 26 Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 27 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Quanto ao seu regramento: Atos vinculados e Atos discricionários Atos vinculados: De acordo com a lei. A lei determina o momento e as condições Atos discricionários: O agente público pode escolher quando e modo de executar. Seu conteúdo e quem será o destinatário. Quanto ao destinatário: Atos individuais e Atos gerais Atos individuais: dirigido para determinada pessoa. Por ser subjetivo pode haver contestação. Atos gerais: Dirigido à coletividade. Atinge várias pessoas com a mesma situação jurídica. Por ser coletiva não pode ter contestação individual. Quanto ao seu alcance: Atos internos e atos externos Atos internos: Praticados dentro da administração, atingindo seus órgãos e agentes. Atos externos: Praticados fora da administração, atingindo os contratados e administrados. Quanto ao objeto: Atos de império, Atos de gestão e Atos de expedientes. Atos de império: Praticado pelos agentes públicos e obriga seus administrados a obedecer. Praticado com supremacia do interesse público ao particular. Atos de gestão: Praticado na mesma condição do particular afastando sua prerrogativa de supremacia. Atos de expediente: São atos internos de rotina para dar andamento aos documentos e papéis que tramitam em seus órgãos. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 28 Quanto à formação (processo de elaboração): Ato simples, Ato complexo e ato composto. Ato simples: Vontade de apenas um órgão ou agente Ato Complexo: Vontade de mais de um órgão ou agente Ato composto: Vontade de mais de um órgão ou agente, mas depende da ratificação de outra vontade para ter efeito. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 29 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS MNEMÔNICO: PONEN Atos normativos: Efeitos gerais e abstratos atingindo a todos que são regulamentados por ele, visando a aplicação correta da lei. Decreto: atos normativos exclusivo do chefe do executivo;1. Regulamento: visa especificar um ato normativo superior;2. Regimento: tem força normativa interna e objetiva disciplinar o funcionamento de órgãos; 3. Resolução: Ato normativo de autoridades superiores para disciplinar matérias de sua competência exclusiva. 4. Deliberação: São decisões que partem de órgãos colegiados.5. Atos ordinários: Objetiva disciplinar a conduta dos agentes públicos e o funcionamento da administração. Instruções: Orientações do superior ao seus subordinados1. Circulares: Ordem escrita2. Avisos: Atos de ministros dentro de seu ministério3. Portarias: Atos dos chefes de órgãos públicos4. Ofícios: Comunicação oficial para terceiros5. Despacho administrativo: Decisões tomadas pela administração.6. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 30 Atos negociais: É uma declaração de vontade da administração para fazer negócios com particulares produzindo efeito concreto e individual para o destinatário. Licença: Ato vinculado concedido pela administração para que o destinatário execute uma atividade 1. Autorização: Ato discricionário concedido pela administração para que o destinatário exerça alguma atividade. 2. Permissão: Ato discricionário concedido pela administração para que o destinatário exerça alguma atividade estabelecida por ela. 3. Temos também outros atos negociais como aprovação, visto, homologação, dispensa e renúncia. 4. Atos enunciativos: A administração atesta um fato sem vincular seu conteúdo, ou seja, emite uma opinião. Atestado: Atos que comprovam que órgão esta ciente da situação1. Certidão: Cópia fiel e autenticada de fatos que se encontrem em repartição pública. 2. Pareceres: Opinião de órgão técnico sobre assuntos submetidos a eles. 3. Atos punitivos: Atos que visam punir particulares ou servidores que infringirem disposição legal, regulamentar ou ordinária dos bens ou serviços públicos. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 31 Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 32 Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. AGENTES PÚBLICAS A Lei 8.429 de 1992 mas conhecida como a Lei de Improbidade Administrativa, que dispõe no seu Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. A Lei 13.460 de 2017 complementa ainda outro conceito de quem é um Agente Público, determinando em seu Artigo 2º, IV – considera-se agente público - quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem remuneração. Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua agente público dizendo “Agente Público é toda pessoa física que presta serviço ao estado e as pessoas jurídicas da administração indireta”. A Lei 8.429 de 1992 mas conhecida como a Lei de Improbidade Administrativa, que dispõe no seu Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 33 A Lei 13.460 de 2017 complementa ainda outro conceito de quem é um Agente Público, determinando em seu Artigo 2º, IV – considera-se agente público - quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem remuneração. Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua agente público dizendo “Agente Público é toda pessoa física que presta serviço ao estado e as pessoas jurídicas da administração indireta”. Dessa maneira, de acordo com a Constituição Federal , o provimento de um servidor público ocorre quando um cargo público é ocupado, cumprindo os requisitos estabelecidos no Art. 5 da Lei: I – A Nacionalidade Brasileira; II – O gozo dos direitos políticos; III – A quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV – O nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V – A idade mínima de dezoito anos; VI – Aptidão física e Mental. Lei 8.112/90 PROVIMENTO NA LEI 8.112/90 A lei 8.112/90 ainda prevê as formas de provimento em cargo público, ou seja, um ato administrativo que descreve a vontade da administração pública para preencher um cargo público por um agente. Existem várias formas de provimentona lei, algumas delas são: As formas de nomeação No artigo 9º e 10º da Constituição Federal, as formas de nomeação acontecem da seguinte forma: Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 34 Cargo Isolado: O cargo depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecendo a ordem de classificação e o prazo de validade. Cargo Comissionado: Para ocupar-se de um cargo comissionado, basta a contratação, não precisando de um concurso público para ser efetivado. DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS SOBRE OS AGENTES PÚBLICOS Servidores Públicos em Sentido Restrito - Em sentido restrito, a expressão “servidores públicos” compreende os agentes públicos que estão sendo regidos por um estatuto funcional. Cabe ao estatuto, dessa forma, disciplinar todos os direitos, deveres, vantagens e responsabilidades que devem ser observadas pelo servidor no âmbito de sua vida funcional. Servidores Públicos em Sentido Amplo - Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, servidores públicos em sentido amplo “são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos”. Temos, dessa forma, que o conceito de servidor público em sentido amplo abrange três categorias distintas: 1) Estatutários ou servidor público em sentido estrito: são os titulares de cargo público efetivo ou em comissão, com regime jurídico estatutário definido em lei; 2) Empregados públicos: são os titulares de empregos públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Não ocupam cargo público e não possuem o direito à estabilidade. Embora sujeitos à CLT, submetem-se às normas constitucionais referentes aos requisitos de investidura, acumulação de cargos e vencimentos. São enquadrados, tal como os comissionados e temporários, no regime geral da previdência, que é o utilizado na iniciativa privada; Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 35 3) Temporários: agentes temporários são os que exercem uma função pública sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. Só pode ocorrer a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, cabendo a cada ente federativo regulamentar, por meio de lei específica, o regime jurídico destes servidores. ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS Estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 37, I e II, as regras pertinentes à forma como deve ocorrer a admissão dos agentes públicos: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Conseguimos perceber que os brasileiros natos ou naturalizados podem ocupar qualquer cargo público, desde que para tal obedeçam aos requisitos estipulados em lei para o respectivo exercício. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 36 Estrangeiros, temos como regra a impossibilidade de tais pessoas ocuparem cargos, empregos ou funções públicas. No entanto, e com o objetivo de incentivar o desenvolvimento nacional em setores estratégicos (tais como a pesquisa e a educação), a Constituição Federal assegurou a possibilidade de os estrangeiros terem acesso às funções estatais. Para tal, basta que o ente federativo interessado edite uma lei disciplinando a forma como se dará o exercício. O fundamento para a realização do concurso está na vedação às contratações pautadas em critérios subjetivos, tal como o apadrinhamento e a nomeação de pessoas conhecidas em troca de benefícios escusos. Identifica-se, assim, que a realização de concurso público está pautada na observância dos princípios da impessoalidade, da moralidade, da isonomia e da legalidade. Merecem destaque, no que se refere ao concurso público, as disposições do artigo 37, III e IV, da Constituição Federal, de seguinte teor: III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 37 • Art. 37, VI – norma de eficácia plena Direito de greve • Art. 37, VII – norma de eficácia limitada • STF – aplicação temporária aos servidores públicos, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado • Militares – vedado, sem exceções DIREITO DE ASSOCIAÇÃO SINDICAL E DIREITO DE GREVE; DIREITO À LIVRE ASSOCIAÇÃO SINDICAL SAÍDA DO CARGO (EXONERAÇÃO) Voluntária ou involuntária (o servidor não é confirmado ao final do estágio probatório) Demissão: saída punitiva compulsória/Aposentadoria PERDA DO CARGO • Sentença judicial transitada em julgado • Processo administrativo • Procedimento de avaliação periódica de desempenho (lei complementar) • Corte de despesas (LRF – LC 101/00) DEMISSÃO = dispensa como penalidade EXONERAÇÃO = dispensa sem penalidade Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 38 Membro de Poder, detentor de mandato eletivo, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, cargos organizados em carreira, integrantes de carreiras policiais, juízes, membros do MP. VENCIMENTOS ou REMUNERAÇÃO: vencimento + vantagens. PROVENTOS: remuneração dos aposentados. Servidores titulares de cargos efetivos Por invalidez, compulsória, voluntária Aposentadoria voluntária com proventos integrais: serviço público há 10 anos + no cargo há 5 anos + Homens: 60 anos de idade + 35 anos de contribuição Mulheres: 55 anos de idade + 30 anos de contribuição Aposentadoria voluntária com proventos integrais: serviço público há 10 anos + no cargo há 5 anos + o Homens: 65 anos de idade o Mulheres: 60 anos de idade VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO REMUNERAÇÃO (TETO REMUNERATÓRIO) O SUBSÍDIO: Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 39 Proibido – regra (atinge também emprego e funções públicas) Constituição – rol taxativo de casos excepcionais a) Dois cargos de professor; b) Um cargo de professor com outro técnico ou científico c) Dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, inclusive militares; d) Um cargo de vereador com outro cargo, emprego ou função pública; e) Um cargo de magistrado com outro no magistério; f) Um cargo de membro do Ministério Público com outro no magistério. *Compatibilidade de horários e limite máximo de dois cargos VEDAÇÃO À ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam- se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; SERVIDORES EM EXERCÍCIODE MANDATOS ELETIVOS ARTIGO 38 CRFB/88. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 40 IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse PENALIDADES APÓS SINDICÂNCIA OU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (60 DIAS). • Advertência: prescreve em 180 dias; • Suspensão: prescreve em 2 anos; • Demissão: prescreve em 5 anos; • Cassação de aposentadoria ou disponibilidade: prescreve em 5 anos; • Destituição de cargo em comissão: prescreve em 5 anos; • Destituição de função comissionada: prescreve em 5 anos. AGENTES PÚBLICOS: DISPOSIÇÕES DOUTRINÁRIAS, CONCEITO, ESPÉCIES, CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA Agente público é toda pessoa física que exerce, de forma gratuita ou remunerada, permanente ou transitória, por qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Observe que o conceito de agente público abrange somente as pessoas físicas. Agente público é toda pessoa física que exerce função pública. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 41 ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS Servidor público: São servidores públicos aqueles que mantiverem vínculo profissional permanente com a Administração Direta, as Autarquias e Fundações de direito público, ou seja, com pessoas de direito público. Mantém relação com o estado em regime estatutário (Regime estatutário: São servidores públicos estatutários, que ocupam – sempre – cargos públicos e mantém uma relação de natureza institucional). Sujeito ao regime jurídico de direito público. Titular de cargo público. Empregado público (funcionário): São pessoas físicas vinculadas com pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Pública Indireta, empresa pública e sociedade de economia mista e fundações privadas. Possuem vínculo sempre contratual, pois regido pela CLT Mantém relação com o estado em regime celetista (São servidores públicos celetistas os que possuem um vínculo contratual com as entidades de direito público). Sujeito ao regime jurídico de direito privado Titular de emprego público O agente público é um gênero Servidor e empregado público é espécie deste gênero. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 42 Função de confiança: Na função de confiança, a CF na redação dada pela emenda 19 no seu art. 39, Inciso 5º, na sua primeira parte deixa claro que a função de confiança será exercida por servidor de cargo efetivo, ora se o servidor já tem uma cargo, já está na carreira, ele simplesmente recebe uma função de confiança e algo mais, como a gratificação da função de confiança. Então não será criado um cargo porque ele já tem. Ele será deslocado do seu cargo efetivo e vai exercer esta função. Função temporária: Ao lado da função de confiança, as funções temporárias, também muito citadas por contratações temporárias. Se a contratação é temporária, porque a administração vai criar um cargo, um emprego, se ele vai durar um ano, seis meses, etc. Então não se cria cargo nem emprego, se cria a função a ser exercida temporariamente. Mais um argumento para reforçar essa tese: Na Função de confiança, o servidor já fez um concurso público, ingressou no serviço e é pinçado para uma função de confiança. Na Função temporária, ele não é servidor, não precisa de um cargo, nem um emprego, mas a administração o coloca numa função temporária para determinado lapso temporal colaborar com o poder público. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 43 Os poderes administrativos são prerrogativas instrumentais conferidas aos agentes públicos para que, no desempenho de suas atividades, alcancem o interesse público. PODERES ADMINISTRATIVOS O Poder Hierárquico é o instrumento disponibilizado à Administração Pública para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro pessoal. O Poder Hierárquico configura um poder de estruturação interna da atividade pública de uma pessoa jurídica, determinando uma relação de hierarquia e subordinação entre os seus órgãos e agentes. Tratam-se de prerrogativas oriundas desse poder a delegação e a avocação de competência. A delegação de atribuições, uma das manifestações do poder hierárquico, é o ato de conferir a outro servidor atribuições que, originalmente, eram de competência da autoridade delegante. Sobre a delegação, podemos afirmar que: PODER HIERÁRQUICO Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 44 Não é possível a delegação de atribuições de um Poder a outro, salvo quando expressamente autorizado pelo texto constitucional, o que ocorre, por exemplo, quando a Constituição Federal autoriza o Legislativo a delegar ao Chefe do Executivo a edição de lei. Não podem ser delegadas atribuições que a lei fixar como exclusivas de determinada autoridade. A delegação não pode ser recusada pelo subordinado, exceto relativamente a ordens manifestamente ilegais. As atribuições não podem ser subdelegadas sem a expressa autorização do delegante. PODER DISCIPLINAR É o poder que a Administração Pública pode penalizar seus servidores por infrações funcionais com objetivo de aperfeiçoar o serviço público. O superior deve punir seu subordinado ou senão incorrerá em crime contra Administração Pública. O poder disciplinar é interno da Administração e não tem nada a ver com o poder do Estado com seus cidadãos. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 45 PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO É o poder que o Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos) tem para decretar ou regulamentar leis, ou seja, detalhando a lei para que elas sejam executadas corretamente. Ele pode baixar resoluções, portarias, deliberações, instruções ou regimentos. PODER DE POLÍCIA É o poder que tem a Administração Pública de proteger ou restringir o uso de bens, atividades ou direitos privados em benefício do interesse público. Este poder só deve ser usado em caso de real ameaça ao interesse público. Este poder é uma maneira de conter abusos de direito individual. Temos também a seguinte definição dada por Meirelles: “O Poder de Polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais” (TÁCITO, 1975, apud MEIRELLES, 2002, p. 128). Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 46 CARACTERÍSTICAS DO PODER DE POLÍCIA Discricionariedade: O administrador pode agir livremente dentro dos limites da lei em defesa do interesse público. Autoexecutoriedade: é o poder dado à Administração Pública para executar suas decisões sem necessidade de pedir autorização para a justiça. Coercibilidade: Caso haja resistência por parte do indivíduo, a Administração poderá tomar medidas coercitivas. Ela tem que tomar cuidado na dose para não incorrer em abuso de poder. Ele atua nas áreas administrativa e judiciária. Polícia administrativa: Tem caráter preventivo para evitar atitudes antissociais e age sobre bens, direitos ou atividades. Aqui inclui a polícia militar, e órgãos fiscalizadores como a área do trabalho, saúde, educação e etc… Polícia judiciária: Tem caráter repressivo e incide sobre pessoas. Seu objetivo é punir as pessoas no rigor da lei penal. Aqui incluia polícia civil e polícia militar. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 47 USO E ABUSO DO PODER O uso do poder é um privilégio do agente público. O seu uso implica que o agente observará as normas constitucionais e legais em busca do interesse público. Abuso de poder é quando o agente público observa mais o seu interesse particular indo contra o interesse público, tornando um ato ilegal. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 48 No abuso de autoridade temos a tipificação daquelas condutas abusivas de poder como crimes. Abuso de autoridade é o abuso de poder analisado sob as normas penais. Abuso de poder é toda ação que torna irregular a execução do ato administrativo, legal ou ilegal, e que propicia, contra seu autor, medidas disciplinares, civis e criminais Excesso de poder: O excesso de poder é verificado quando o agente atua além dos limites legais da sua competência. Desvio de poder ou desvio de finalidade: O desvio de poder quanto à finalidade ocorre quando o administrador age dentro dos limites de sua competência, mas o faz para alcançar fim diverso do previsto. Omissão: quando constata-se a inércia da Administração, a recusa injustificada em praticar determinado ato. O abuso de poder (excesso ou desvio de poder) pode ocorrer na forma omissiva. Assim, se um agente público age com excesso ou desvio de poder e seu superior hierárquico, conhecedor do fato, nada faz para reparar o mal, claro está que houve abuso de poder na sua forma omissiva, pois o superior manteve-se inerte quando deveria ter agido. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 49 A obrigatoriedade de licitação é, inclusive, mandamento da Magna Carta, contido no inciso XXI do artigo 37, senão vejamos, in verbis: LICITAÇÃO “Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 50 O artigo 37 da Constituição Federal estabelecem os princípios gerais da Administração Pública, aplicados às licitações: PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS LICITAÇÕES • Legalidade: os agentes públicos só podem fazer o que determina a lei, segundo o rito por ela definido; • Impessoalidade: são proibidos, nas licitações, critérios de valor pessoal, como simpatia, antipatia, preferências, etc. (Existe grande relação desse princípio com a isonomia e a igualdade); • Moralidade: destaca a atuação em função do interesse público e em conformidade com a ética; • Publicidade Manutenção da plena transparência dos comportamentos e atos da Administração; Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 51 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Estão obrigados a observar os princípios constitucionais administrativos toda a Administração Direta e Indireta de todos os entes federativos. Assim, tanto uma Autarquia municipal quanto um órgão público da União devem pautar suas ações com obediência da mencionada norma constitucional. Art. 37, caput, da Constituição, que assim dispõe: A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 FICA A DICA 52 Previsto no inciso II, do Art. 5º da Constituição Federal de 1988, o princípio da legalidade determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. A ideia do princípio da legalidade do ponto de vista do cidadão é a garantia de que não haverá nenhuma regra, nenhuma obrigação sem que haja uma lei. Então não se pode inventar coisas arbitrárias, a não ser pelo próprio parlamento. É uma maneira de restringir os abusos do governante do momento. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 53 O QUE VIOLA O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE? Do princípio da legalidade resultam proibições; dentre elas está a proibição de leis penais indeterminadas ou imprecisas, que seriam a expressão da não limitação do poder punitivo estatal, que poderá causar arbitrariedades. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE O artigo 37 da Constituição determina: “a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)” O princípio da impessoalidade compreende a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que estejam na mesma situação jurídica. Exige, também, a necessidade de que a atuação administrativa seja impessoal e genérica, com vistas a satisfazer o interesse coletivo. A transparência na gestão pública possibilita a fiscalização da sociedade, além de estender a participação popular na tomada de decisões. Além do aspecto ético e legal sobre compartilhar dados públicos com a sociedade, administrar o poder público de forma transparente se mostra também uma atitude estratégica. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 54 JURISPRUDÊNCIA PARA CONCURSOS É importante salientar a posição do STF acerca da vedação à promoção dos agentes ou autoridades, conforme se extrai do julgado do RE 191.668: O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 55 PRINCÍPIO DA MORALIDADE O princípio da moralidade, previsto expressamente no caput do art. 37 da ConstituiçãoFederal, impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Dessa forma, além da legalidade, os atos administrativos devem subordinar-se à moralidade administrativa. O princípio da moralidade se relaciona com a atuação dos agentes públicos de acordo com valores como probidade (honestidade administrativa), necessidade de agir, lealdade, boa-fé e honestidade. Também pretende evitar ações que visem confundir, dificultar ou minimizar direitos dos cidadãos e cidadãs. Assim, o Princípio ou Teoria da Moralidade Administrativa envolve três dimensões: a legal (legalidade estrita), a moral (honestidade, ética, lealdade) e a finalidade (conveniente ao interesse público). Ao incluir a moralidade como princípio básico da Administração Pública, por outro lado, o legislador constitucional quis que os agentes públicos não apenas obedecessem às estritas regras previstas em lei, mas também que suas condutas fossem pautadas em padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 56 No âmbito do princípio da moralidade, ganha destaque, cada vez mais, a vedação à prática de nepotismo, de forma que, em 2008, o STF editou a súmula vinculante n. 13, também conhecida como súmula antinepotismo, que assim dispõe: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Tal súmula também não se aplica aos aprovados por meio de concurso público. E faz todo o sentido, uma vez que a pessoa que conseguiu enfrentar a concorrência de inúmeros candidatos e ser aprovada em um processo de seleção corretamente realizado não pode ser prejudicada ante as regras da vedação ao nepotismo. Assim, ainda que cônjuges ou parentes até o terceiro grau estejam trabalhando na mesma repartição, tal situação não configura nepotismo. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 57 JURISPRUDÊNCIA PARA CONCURSOS O STJ já se pronunciou no mesmo sentido, conforme se observa o teor do RMS n. 15.166: A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações, Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 58 A Constituição de 1988 trouxe o princípio da publicidade como regra imputável à atividade das três funções estatais (embora, por vezes, com fundamentos diversos), sendo as respectivas exceções também previstas pelo texto constitucional (arts. 5.º, XXXIII e LX e 93, IX). O princípio da publicidade envolve a divulgação de informações pela Administração Pública. Esse princípio tem a finalidade de mostrar que o Poder Público deve agir com maior transparência possível, para que a população tenha conhecimento de todos os seus atos. A publicidade dos atos e decisões, além de assegurar a respectiva eficácia e produzir efeitos externos, visa propiciar aos interessados diretos o seu conhecimento, bem como o controle por aqueles por eles atingidos e pelo povo em geral, através dos instrumentos que a Constituição e a Lei põem à disposição da sociedade. Em suma, a garantia da publicidade dos atos processuais tem dois escopos fundamentais, que são os de: proteger as partes contra juízos arbitrários, parciais e secretos (função que integra a garantia do devido processo legal) servir de instrumento de fiscalização do exercício da atividade jurisdicional. Os atos praticados pela Administração Pública devem ser publicizados oficialmente, para conhecimento e controle da população. Para Hely Lopes Meirelles, este princípio atinge, além do aspecto da divulgação dos atos, a possibilidade de conhecimento da conduta interna dos funcionários públicos. Atos publicizados - resoluções, projetos de lei, vetos, pareceres, portarias, decretos, demonstrativos e tantos outros documentos de natureza administrativa devem, obrigatoriamente, constar no Diário Oficial da União (DOU). Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 59 JURISPRUDÊNCIA PARA CONCURSOS Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa qualidade” (§ 6º do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O “como” se administra a coisa pública a preponderar sobre o “quem” administra – falaria Norberto Bobbio –, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 60 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA O princípio da eficiência é uma inovação jurídica, decorrente da reforma administrativa com a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98, que acrescentou aos princípios constitucionais da Administração Pública o princípio da eficiência, previsto, desde então, expressamente no artigo 37 da Constituição Federal. O princípio daeficiência é aquele que orienta a Administração Pública a tomar suas decisões baseada no interesse da coletividade. Como por exemplo: prestando o serviço público voltado ao cidadão; adotando mudanças e inovações que satisfaçam o interesse público e respeitem a legalidade. O princípio da eficiência passa a integrar a legislação pátria com a edição da Emenda Constitucional nº 19, que atribuiu à Administração Pública e seus agentes a busca do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia. Derivam do princípio da eficiência, por exemplo, o estágio probatório dos servidores (momento em que a Administração pode verificar se o servidor atende diversos requisitos) e o contrato de gestão, que possibilita a ampliação da autonomia dos órgãos e entidades que celebram tal instrumento com a Administração Pública. Devemos saber também que os seguintes termos, quando utilizados, se referem ao princípio da eficiência: economicidade, produtividade, rapidez, qualidade e rendimento funcional. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 61 Em suma, temos: Eficiência: é quando algo é realizado da melhor maneira possível, ou seja, com menos desperdício ou em menor tempo. Eficácia: é quando um projeto/produto/pessoa atinge o objetivo ou a meta. Efetividade: é a capacidade de fazer uma coisa (eficácia) da melhor maneira possível (eficiência). Não estava previsto no texto constitucional original da CF/88 Reforma Administrativa do Estado ACRESCENTADO PELA E.C 19/88 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA “Boa administração” “O Princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em desempenhar apenas com uma legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento às necessidades da comunidade e de seus membros.” Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 62 DICA RESUMIDA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS 63 FICA A DICA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 64 PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Ainda que dois sejam os princípios, bem como que parte da doutrina os trate com conceitos diferentes, tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade, quando objeto de questionamento, são tratados como a vedação ao excesso, por parte dos agentes públicos, quando da utilização dos poderes administrativos. José dos Santos Carvalho Filho apresenta interessante conceito que permite a visualização e diferenciação entre os dois princípios: O princípio da proporcionalidade, que está ainda em evolução e tem sido acatado em alguns ordenamentos jurídicos, guarda alguns pontos que o assemelham ao princípio da razoabilidade e entre eles avulta o de que é objetivo de ambos a outorga ao Judiciário do poder de exercer controle sobre os atos dos demais Poderes. Enquanto o princípio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento na elaboração jurisprudencial anglo- -saxônica, o da proporcionalidade é oriundo da Suíça e da Alemanha, tendo- se estendido posteriormente ao Direito da Áustria, Holanda, Bélgica e outros países europeus. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 65 Proporcionalidade - As bancas têm apontado para a proporcionalidade quando a conduta objeto de análise envolve quantidades. Assim, por exemplo, diante da possibilidade de aplicação de uma multa, e sabendo-se que esta pode variar de R$ 200,00 a R$ 2.000, a aplicação do valor máximo em situações que não apresentem tanta gravidade agride a proporcionalidade. Razoabilidade - para as demais situações (aquelas que não envolvem valores), o entendimento é de que aplica-se a razoabilidade. Como exemplo, citamos a situação de um ente federativo na qual a educação encontra-se deficitária e necessitando de recursos. Mesmo assim, o chefe do executivo opta por destinar recursos para a reforma de um parque municipal. Considerando que a educação é um direito individual da população, a conduta da administração encontra-se desarrazoada. FICA A DICA JURISPRUDÊNCIA PARA CONCURSOS Da mesma forma é o entendimento do STF, conforme se extrai do julgado do REsp 205.535, situação em que o tribunal entendeu que o edital de concurso público que previa pontuação superior para o tempo de serviço do que para a especialização do candidato agredia flagrantemente o princípio da razoabilidade. Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da administração pública o fato de o edital de concurso emprestar ao tempo de serviço público pontuação superior a títulos referentes a pós-graduação. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 66 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Nas relações entre particulares, vigora o princípio da igualdade de direitos e obrigações. O Princípio da Supremacia do interesse público, dessa forma, significa que os interesses da coletividade são mais relevantes que os interesses individuais. Por isso mesmo (para conseguir fazer prevalecer o interesse público sobre o privado) é que a Administração recebe poderes (prerrogativas) que não são estendidos aos particulares. Tal princípio, ressalta-se, não está presente em todas as atividades da Administração Pública, mas sim apenas naquelas em que a Administração deve fazer valer a sua vontade para assegurar que o interesse coletivo seja preservado. Em diversas situações, a administração atua despida de suas prerrogativas, obedecendo às normas do direito privado e se sujeitando às mesmas obrigações e direitos que os particulares. Significa que a Administração não é a proprietária dos interesses por ela geridos. Tal princípio está presente em toda a atividade administrativa, devendo a Administração, por meio de seus agentes, proteger o interesse público, bem maior de toda a coletividade. É importante salientar que o conceito de Administração Pública, para efeito de aplicação do princípio da Indisponibilidade, é bastante amplo, de forma que todos os agentes de todas as esferas da administração direta ou indireta devem fiel obediência aos seus postulados. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 67 A Indisponibilidade do Interesse Público trata-se de um princípio implícito, sendo exemplo de sua manifestação a realização de concurso público, a exigência de licitação, a motivação dos atos administrativos e a impossibilidade, como regra, de que os agentes renunciou aos poderes que lhes são conferidos para o exercício de suas funções. Como vimos, o interesse público é indisponível, devendo sempre ser levado em conta em todas as atividades e todos os atos da Administração. No caso apresentado, a solução seria a realização de concurso público, valorizando, assim, o princípio da Impessoalidade (diretamente) e o princípio da Indisponibilidade do Interesse Público (indiretamente). Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 68 O princípio da motivação possui a peculiaridade de servir como elo entre os três poderes da república. Assim, via de regra, todos os atos administrativos, legislativos e judiciais devem ser motivados. Neste sentido, por exemplo, é o entendimento da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que se coaduna com a corrente majoritária dos dias atuais: PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrinae pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. A Lei n. 9.784, que cuida das disposições acerca do processo administrativo em âmbito federal, estabelece, em seu artigo 50 e respectivos parágrafos, as situações em que a motivação expressamente é necessária, bem como a forma como esta deverá ser realizada: Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 69 VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3º A motivação das decisões de e órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. Motivação contextual quando esta vem expressa no mesmo documento que edita o ato administrativo. Assim, o ato administrativo de concessão de uma licença será contextual se indicar, no próprio documento, o fundamento da concessão. A motivação aliunde, por outro lado, é aquela que não consta no mesmo documento de edição do ato administrativo. Como vimos na análise da Lei n. 9.784, artigo 50, § 1º, “A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.” Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 70 O princípio da continuidade dos serviços públicos está intimamente ligado, como o próprio nome sugere, à impossibilidade de paralisação dos serviços públicos prestados à coletividade. E justamente pela importância que representam para a coletividade é que os serviços públicos, em regra, não podem sofrer soluções de continuidade, ou seja, serem interrompidos sem que haja um justo motivo para tal. Desta regra decorrem diversas situações, dentre as quais merecem destaque: PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS • O impedimento que determinados setores essenciais à coletividade (como o policiamento e o corpo de Bombeiros) exerçam o direito de greve; • As situações em que as delegatárias de Serviço Público (concessionárias, permissionárias e autorizatárias) não podem simplesmente suspender a execução de um determinado serviço, ainda que a Administração Pública contratante deixe de pagar o valor pactuado a título de remuneração. • Os institutos da suplência, da substituição e da interinidade, que impedem que a prestação dos serviços deixe de ser prestada quando da ausência do titular. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 71 Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 72 A Administração deve se especializar no desempenho da função administrativa, objetivando, dessa forma, uma prestação de Serviço Público de maneira mais adequada e eficiente. fronteiriço de país vizinho; PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE OU DESCENTRALIZAÇÃO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO A supremacia do interesse público traz como efeito a impossibilidade de transigência, por parte do administrador público, dos interesses públicos tutelados, cabendo aos gestores públicos gerir e conservar os bens e o interesse público em prol da coletividade. Por exemplo: caso a Administração Pública tenha o interesse de construir um prédio, essa construção apenas será lícita se o prédio objetivar a promoção de interesses primários, ou seja, se o prédio for sediar um hospital, uma escola, ou qualquer outra tarefa de interesse público primário. Princípio da SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO – O qual situa a Lei Maior no vértice do ordenamento jurídico, constituindo seu texto fundamento de validade para a legislação infraconstitucional. Trata- se, nesse momento, do reconhecimento de um princípio da “supremacia da Constituição”. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 73 Súmula n. 473 do STF, uma das súmulas mais exigidas de todo o direito administrativo: PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA (SINDICABILIDADE) Assim, a autotutela nada mais é do que a possibilidade que a administração tem de anular ou revogar os seus próprios atos. No caso da anulação, estaremos diante de um ato administrativo ilegal, de forma que não restará alternativa para o Poder Público que não seja o desfazimento do ato. Já a revogação, em sentido contrário, confere à administração a faculdade de retirá-lo ou não do mundo jurídico. Em ambas as situações, a Administração Pública que editou o ato não precisa se socorrer do Poder Judiciário. Tal prerrogativa confere eficiência à administração e uma maior segurança aos administrados, que não precisam esperar o muitas vezes moroso processo judicial. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 74 Os princípios do contraditório e ampla defesa aparecem no Texto Constitucional, não como princípios específicos da Administração Pública, mas de todo ordenamento jurídico de todos os ramos do Direito. Eles encontram-se positivados no art. 5º, inciso LV, CF, nos seguintes termos: PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; O princípio do contraditório é a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre todas as provas e alegações produzidas pela parte contrária. Significa dar ciência da existência do processo administrativo e permitir à parte manifestar-se em todos os seus atos. É o direito de participar. Ampla defesa é a garantia que a parte tem de usar todos os meios legais para provar e para defender as suas manifestações. JURISPRUDÊNCIA Súmula n. 373 É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 75 Conforme a Súmula Vinculante n. 3, do STF, nos processos peranteo Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. De acordo com essa Súmula, na análise pelo TCU, ou qualquer outro Tribunal de Contas, de processos que deve ser feito o registro se for resultar em determinação de anulação ou revogação, primeiro deve- se conferir ao interessado a oportunidade para o exercício do contraditório e ampla defesa, antes da referida anulação ou revogação. Entretanto, a Súmula faz exceção ao registro inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Nessa hipótese, não haverá direito ao contraditório e da ampla defesa perante o TCU. Portanto, o interessado será intimado para retornar ao trabalho ou terá os valores excessivos glosados de imediato. A tese fixada no julgamento do RE n. 636.553 foi a seguinte: FICA A DICA JURISPRUDÊNCIA Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 (cinco) anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 76 A Lei n. 9.784/1999 veda a aplicação retroativa da nova interpretação da lei (art. 2º). Com essa regra, se ocorrer nova interpretação de dispositivo legal, o entendimento não pode atingir efeitos pretéritos. Princípio que visa dar mais estabilidade às situações jurídicas, mesmo àquelas que a princípio apresentam ilegalidade. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA (PROTEÇÃO À CONFIANÇA) JURISPRUDÊNCIA É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos e pensionistas em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 77 Para que o procedimento licitatório ocorra sem nenhum vício, devem ser observados alguns princípios. Estes são informados pela Lei 8.666/93 em seu art. 3º: PRINCÍPIOS BÁSICOS "A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade , da moralidade , da igualdade , da publicidade , da probidade administrativa , da vinculação ao instrumento convocatório , do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos." PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Organização racional e utilização dos meios e recursos para a prestação de serviços públicos com qualidade. PRINCÍPIO DA ISONOMIA Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir a competição em todos os procedimentos licitatórios. (Lei 8.666/93, art. 3º, §1º, I; art. 44, § 1º) Observe o § 1º, inciso I, do art. 3º da Lei 8.666/1993, de forma a adequadamente justificar a inclusão de cláusulas editalícias que possam restringir o universo de licitantes. (Acórdão 1580/2005 Primeira Câmara). Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 78 Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório. O edital é a lei interna da licitação e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu. Observe o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto nos artigos 3º e 54, § 1º, da Lei 8.666/1993, abstendo-se de prever nas minutas de contratos regras distintas das fixadas no edital. (Acórdão 668/2005 Plenário) PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração. (Lei 8.666/93, art. 44 a 45) PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO O princípio da celeridade, consagrado pela Lei nº 10.520, de 2002, como um dos norteadores de licitações na modalidade pregão, busca simplificar procedimentos de rigorismos excessivos e de formalidades desnecessárias. As decisões, sempre que possível, devem ser tomadas no momento da sessão. PRINCÍPIO DA CELERIDADE Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 79 Segundo este princípio, fica vedada a abertura de nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Adverte, porém, Hely Lopes Meirelles "que o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato" . A ressalva é justificada porque a Administração pode revogar ou anular o procedimento ou, também, adiar o contrato, em determinadas situações devidamente justificadas. Não pode, porém, contratar com outrem enquanto válida a adjudicação. (Lei 8.666/93, art. 50, 54 e 64; Lei 10.520/2002, art 4º. Acórdão nº 868/2006 - 2ª Câmara) PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA A Administração Pública, por meio de seus órgãos, quando necessita adquirir bens e contratar serviços e obras, precisa viabilizar estas atividades através de recursos orçamentários públicos e, por isso, está obrigada a realizar procedimento formal, ordenado, vinculado a diretrizes específicas, que possibilitem a participação de todos os interessados, para que essa participação possa ser extraída a proposta mais vantajosa, segundo critérios previamente definidos. Para realização desses procedimentos, tem-se como regra a realização de Licitação. Se não houvesse a licitação, a escolha das pessoas a serem contratadas ficaria a cargo do administrador, o que favorece ainda mais corrupção. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 80 Assim, a nossa Constituição da República de 1988, por meio do art. 37, inciso XXI, determina que, salvo em casos especificados em lei, é obrigatório realizar licitação, consolidando-se assim o Princípio da Obrigatoriedade de Licitação, que deve ser acrescentado aos demais princípios administrativos. Determina também que a licitação deve conter cláusulas que estabeleçam as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta oferecida pelo licitante interessado, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Prevista no inciso XXXIX do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021 o Concurso é “a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor” (permanece com conceituação bem semelhante àquela prevista na Lei nº 8666/93). MODALIDADES DE LICITAÇÃO (JÁ ATUALIZADO) CONCURSO Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 81 A Lei nº 14.133/2021 exige uma antecedência mínima entre a publicação do edital e a apresentação dos trabalhos de 45 dias. Esse edital, por sua vez, segundo previsão do artigo 30 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, deverá indicar a qualificação exigidados participantes, as diretrizes e formas de apresentação do trabalho técnico, científico ou artístico, as condições de realização e o prêmio ou remuneração do vencedor (que já é definido no edital). O Leilão é a modalidade de licitação adotada quando a Administração Pública pretende alienar um bem que não lhe serve ou que foi objeto de apreensão. É prevista no inciso XL do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021 nos seguintes termos: “modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance“. Segundo a previsão do §2º do artigo 31 da Lei nº 14.133/2021, o edital do Leilão deverá conter os seguintes requisitos: LEILÃO Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais. […] 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá: Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 82 I – a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros; II – o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; III – a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes; IV – o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização; V – a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados. No mais, prevê o §4º do artigo 31 que o leilão seguirá o seguinte rito: (i) fase de lances; (ii) fase recursal; (iii) pagamento pelo vencedor; e (iv) homologação. De qualquer forma, os procedimentos operacionais do leilão serão objeto de regulamento (caput artigo 31 da Lei nº 14.133/2021). Está prevista em seu artigo 28, inciso V, por meio do qual trouxe ao direito brasileiro uma nova modalidade de licitação: o Diálogo Competitivo. Na Nova Lei de Licitações, o Diálogo Competitivo aparece definido da seguinte forma, no artigo 6º, inciso XLII: DIÁLOGO COMPETITIVO Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 83 XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos; Assim, em âmbito nacional, pode-se afirmar que o Diálogo Competitivo é uma modalidade de licitação que deverá ser utilizada, especialmente, para a celebração de contratos de natureza complexa, nos cenários em que a Administração não consiga definir sozinha a solução que melhor atenderá uma necessidade pública. O Diálogo Competitivo encontra-se melhor desenhado no artigo 32 da Lei nº 14.133/2021. Prevê o mencionado artigo, por meio dos seus incisos, que a nova modalidade de licitação destina-se às contratações que envolvam: (i) inovação tecnológica ou técnica; (ii) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e (iii) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela administração (inciso I). Além disso, a modalidade também pode ser utilizada quando a administração pública precisar definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 84 (i) a solução técnica mais adequada; (ii) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; e (iii) a estrutura jurídica ou financeira do contrato (inciso II). Também pode ser apontado, quanto ao instituto do Diálogo Competitivo, que: (i) a administração pública precisará apresentar, no edital de lançamento da licitação, as exigências de participação e as suas necessidades, conferindo prazo aos interessados para se manifestarem, prevendo os critérios da pré-seleção dos licitantes e admitindo todos os que atenderem aos requisitos objetivos (artigo 32, § 1º, incisos I e II); (ii) a administração não poderá divulgar informações de modo a favorecer algum licitante ou revelar a outros licitantes as soluções propostas ou informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento (incisos III e IV); (iii) a fase de diálogo entre os licitantes e a administração pública, cujas reuniões deverão ser registradas em ata e gravadas em áudio e vídeo, poderá ser mantida até que esta identifique, fundamentadamente, a solução que atenda à sua necessidade (incisos V e VI); Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 85 (iv) a depender da necessidade que se pretende atender, o edital poderá prever fases sucessivas de diálogo competitivo para restringir em cada uma delas as soluções ou as propostas a serem discutidas (inciso VII); e (v) ao final da etapa de diálogo, a administração pública declarará a sua conclusão, definindo qual é a solução eleita, e iniciará a fase competitiva com a divulgação de novo edital, contendo a especificação da solução alcançada para atender à sua necessidade e os critérios objetivos para a seleção da proposta mais vantajosa, as quais serão apresentadas pelos licitantes pré-selecionados (inciso VIII), sendo que a proposta vencedora deverá ser definida conforme os critérios divulgados no início da fase competitiva e deve retratar a contratação mais vantajosa (incisos IX e X). Como se vê a partir das previsões acima, o Diálogo Competitivo formaliza um diálogo público-privado há muito existente nas contratações públicas. Inclusive, formaliza a noção de diálogo público- privado como fenômeno imprescindível para o regular desempenho das atividades administrativas. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 86 O tipo de licitação não deve ser confundido com modalidade de licitação. Tipo é o critério de julgamento utilizado pela Administração para seleção da proposta mais vantajosa. Modalidade é procedimento. Os tipos de licitação mais utilizados para o julgamento das propostas são os seguintes: TIPOS DE LICITAÇÃO Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é a de menor preço. É utilizado para compras e serviços de modo geral. Aplica-se na aquisição de bens e serviços de informática quando realizada licitação por Pregão. MENOR PREÇO Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base em fatores de ordem técnica. É usado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. MELHOR TÉCNICA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 87 Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base na maior média ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas de preço e de técnica. É obrigatório na contratação de bens e serviços de informática, nasmodalidades tomada de preços e concorrência, quando não se tratar de bens e serviços comuns. Somente utilize a licitação do tipo técnica e preço para serviços com características eminentemente de natureza intelectual, de modo a atender o disposto nos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, excluindo desta licitação a aquisição de bens que, ainda de informática, sejam de fácil obtenção no mercado, mediante a prévia especificação, e ainda os serviços comuns para a operação do sistema a ser desenvolvido/adquirido. (Acórdão 1631/2005 Primeira Câmara). MELHOR TÉCNICA E PREÇO Critério de seleção utilizado nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso, em virtude da necessidade da Administração em receber o maior valor possível para os bens e serviços a serem vendidos ou colocados à disposição de terceiros. MAIOR LANCE E OFERTA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 88 A licitação é realizada por meio de um procedimento administrativo, sucessão de atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, o qual tende a permitir a melhor contratação, tendo em vista os interesses da própria Administração. Tal procedimento fica a cargo de uma Comissão, permanente ou especial, composta de, pelo menos, três membros que, via de regra, tem responsabilidade solidária pelos atos praticados por ela. São duas as fases da licitação: Fase Interna: inicia-se com a abertura do processo administrativo, a caracterização da necessidade de contratar, indicação do objeto e dos recursos próprios para a despesa, dentre outros. São os atos prévios, preparatórios do procedimento licitatório. 1. Fase Externa: tem início com a convocação dos interessados por meio de instrumento adequado, seguida da habilitação, classificação, julgamento, adjudicação e da homologação. 2. PROCEDIMENTOS Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 89 A Contratação direta é realizada sem licitação, em situações excepcionais, expressamente previstas em lei. A contratação se dá por meio de dispensa - licitação dispensada ou licitação dispensável - ou por inexigibilidade de licitação. O administrador deve ser cauteloso ao decidir-se pela contratação direta, pois a Lei de Licitações considera ilícito penal dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses descritas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes. CONTRATAÇÃO DIRETA A licitação é regra para a Administração Pública, quando compra ou contrata bens e serviços. No entanto, a lei apresenta exceções a essa regra. São os casos em que a licitação é legalmente dispensada, dispensável ou inexigível, prevista no comando de licitações, Lei nº 8.666, de 1993. No caso da dispensa, a licitação é possível, por haver possibilidade de competição, mas não é obrigatória, enquanto na inexigibilidade não é possível a concorrência. A contratação por meio de dispensa de licitação se faz por: licitação dispensada (art. 17); e licitação dispensável (art. 24). EXCEÇÕES Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 Modalidade de contratação em que a Lei estabelece em lista fechada (exaustiva) as várias situações em que a licitação, embora possível, não é obrigatória - não é conveniente nem oportuna, dada a circunstância ou a natureza da contratação. A Lei de Licitações enumera no art. 24 todas as hipóteses em que a licitação é considerada dispensável. 90 É a modalidade de contratação em que a Lei de Licitações desobriga expressamente a Administração do dever de licitar ( ex: alienações de bens imóveis e móveis definidas no art.17, I, II, §2º e §4º da Lei nº 8.666/1993). Nesse caso, o gestor público não pode licitar. LICITAÇÃO DISPENSADA LICITAÇÃO DISPENSÁVEL Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 91 Inciso II do art. 24: Para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) [...] AQUISIÇÕES DE PEQUENA MONTA Forma de obtenção de propostas para aquisições de pequeno valor, cujas despesas enquadrem-se na modalidade dispensa de licitação, fundamentada no inciso II do art. 24 da Lei no 8.666/1993. Só é possível realizar cotação eletrônica para aquisição de materiais. • implantada pelo Sistema de Cotação Eletrônica, mediante a Portaria nº 306, de 13 de dezembro de 2001, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; • Podem participar de aquisições realizadas pelo sistema quaisquer pessoas jurídicas, previamente cadastradas no Portal Comprasnet. Aquisições de pequeno valor são aquelas de até R$ 8.000,00, que não se refiram a parcelas de uma mesma compra de maior vulto ou que possam ser realizadas de uma só vez. COTAÇÃO ELETRÔNICA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 92 EMERGÊNCIA OU CALAMIDADE PÚBLICA (INCISO IV DO ARTIGO) Dispõe o art. 4 o, § 2 o , do Decreto nº 5.450/2005, que trata de pregão, na forma eletrônica: "na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar preferencialmente o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente." Observar o discutido no Acórdão 1845/2006 Primeira Câmara, que não se admite proposta que apresente preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o Pedido de Cotação Eletrônica não tenha estabelecido limites mínimos. É possível ocorrer dispensa de licitação quando ficar claramente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. A contratação deve servir somente para o atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade. Não é permitida a prorrogação dos contratos respectivos. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 93 PROPOSTA COM PREÇO SUPERIOR AO PRATICADO NO MERCADO (INCISO VII) Aperfeiçoe o planejamento e programação de suas futuras licitações de maneira a evitar a ocorrência de contratações emergenciais embasadas no art. 24, inciso IV, da Lei n° 8.666/1993, e a realização de pagamentos a título de indenização, por ausência de suporte contratual (art. 59 da Lei n° 8.666/1993). Acórdão 1395/2005 Segunda Câmara. Exemplo: mesmo que o contrato tenha sido firmado por 90 dias, não pode ser prorrogado por mais 90. É possível a dispensa quando, em licitação anterior, os licitantes apresentarem propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Verificada essa situação, os responsáveis pela licitação devem primeiro desclassificar todas as propostas e facultar a apresentação de novas ofertas de preço, conforme art. 48, § 3º da Lei 8.666/93. Se os preços permanecerem superiores é admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, desde que o valor não seja superior ao do registro de preços, ou da estimativa dos serviços (Licitações e contratos : orientações básicas . 3ed.Brasília: TCU.2006) Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com- CPF: 001.194.383-13 94 CONTRATAÇÃO DE ENTIDADE CRIADA PARA AQUELE FIM ESPECÍFICO (INCISO VIII) Para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Na dispensa de licitação, a lei desobriga o administrador de fazer o procedimento licitatório, mesmo quando a competição mostrar-se possível, enquanto que na inexigibilidade, a licitação é impossível pela inviabilidade de competição ou desnecessária. A licitação impossível pela inviabilidade de competição caracteriza- se por haver apenas um determinado objeto ou pessoa que atende às necessidades da administração contratante. A licitação também pode ser considerada inexigível quando puder ser comprovada sua desnecessidade. É o caso, por exemplo, do credenciamento de professores, médicos ou hospitais. Na inexigibilidade, as hipóteses do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, autorizam o administrador público, após comprovada a inviabilidade ou desnecessidade de licitação, a contratar diretamente o fornecimento do produto ou a execução dos serviços. INEXIGIBILIDADE Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 95 A inexigibilidade de licitação de que trata a Lei de Licitações, além da inviabilidade de competição albergada pelo caput, propôs, em especial: aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca; contratação de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Na inexigibilidade, a contratação se dá em razão da inviabilidade da competição ou da desnecessidade do procedimento licitatório. É importante observar que o rol descrito no art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, não abrange todas as hipóteses de inexigibilidade. O rol é apenas exemplificativo. Em procedimento de dispensa ou de inexigibilidade de licitação que vise a contratar ENAP a prestação de serviços técnicos especializados, o licitante que apresentar relação de integrantes de seu corpo técnico como elemento de justificativa da contratação ficará obrigado a garantir que os técnicos indicados realizarão pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 96 Nas situações de dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme disposto no Decreto n° 5.504, de 5 de agosto de 2005, as entidades privadas sem fins lucrativos, inclusive as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, observarão o disposto no art. 26 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, devendo a ratificação ser procedida pela instância máxima de deliberação da entidade, sob pena de nulidade. O controle da administração pública pode ser entendido como a soma de todas as atividades, internas e externas, que possuem como objetivo garantir a preservação do interesse público e assegurar que as funções administrativas estão sendo desempenhadas de acordo com a lei. Temos controle quando houver o desempenho de qualquer atividade, por parte dos três poderes ou da população, que tenha o objetivo de proteger o patrimônio público e o bem estar coletivo ante a atuação da administração pública. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 FICA A DICA 97 O controle da administração pública não pode ser confundido com o controle administrativo. (I LU ST R A Ç Ã O : E N TE N D EU D IR EI TO .C O M .B R ) Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 98 Os mecanismos de controle da Administração Pública podem ser entendidos como ações que têm como objetivos fundamentais garantir o respeito aos direitos subjetivos dos usuários e assegurar a observância das diretrizes constitucionais da Administração. CONCEITO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXTRAÍDO DA OBRA DE JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO: Quando exercido antes do início da prática ou antes da conclusão do ato administrativo, constituindo-se em requisito para a validade ou para a produção de efeitos do ato controlado. Exemplos: mandado de segurança preventivo que impeça a prática ou a conclusão de um ato administrativo que o administrado entenda ameaçar direito líquido e certo seu; A autorização do Senado Federal é necessária para que a União, os estados, o Distrito Federal ou os municípios possam contrair empréstimos externos; A aprovação, pelo Senado Federal, da escolha de ministros dos tribunais superiores, do Procurador-Geral da República, do presidente do Banco Central etc. CONTROLE PRÉVIO Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 99 Como o nome indica, é exercido durante a realização do ato e permite a verificação da regularidade de sua formação. Exemplos: a fiscalização da execução de um contrato administrativo, a realização de uma auditoria durante a execução do orçamento, o acompanhamento de um concurso pela corregedoria competente etc. CONTROLE CONCOMITANTE A mais comum das modalidades, é exercida após a conclusão do ato. Mediante o controle subsequente é possível a correção de defeitos do ato, a declaração de sua nulidade, a sua revogação, a sua cassação, ou mesmo conferir eficácia ao ato. Exemplos a homologação de um procedimento licitatório, a homologação de um concurso público, a sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar etc. CONTROLE SUBSEQUENTE/POSTERIOR Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 100 Verifica-se se o ato foi praticado em conformidade com o ordenamento jurídico. Faz-se o confronto entre uma conduta administrativa e uma norma jurídica, que pode estar na Constituição, na lei ou em outro ato normativo primário, ou mesmo em ato administrativo (infralegal) de conteúdo impositivo para a própria administração. É corolário imediato do princípio da legalidade. O controle de legalidade ou legitimidade pode ser exercido pela própria administração que praticou o ato, hipótese em que teremos controle interno de legalidade, no exercício do poder de autotutela. CONTROLE DE LEGALIDADE OU LEGITIMIDADE Visa verificar a oportunidade e a conveniência administrativas do ato controlado. Trata-se, portanto, de atuação discricionária, exercida, igualmente, sobre atos discricionários. O controle de mérito propriamente dito é um controle administrativo que, como regra, compete exclusivamente ao próprio Poder que, atuando na função de administração pública, editou o ato administrativo. O CONTROLE DE MÉRITO Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 101 Tradicionalmente afirma-se não caber ao Poder Judiciário exercer controle de mérito sobre atos praticados pelo Poder Executivo (tampouco pelo Legislativo, no exercício de função administrativa). Essa afirmação está absolutamente correta, mas deve ser entendida em seus precisos termos. O controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos do Executivo (e sobre os atos administrativos praticados pelo Legislativo) é, sempre, um controlede legalidade e legitimidade. Se o Judiciário entender que o ato é ilegal ou ilegítimo, promoverá a sua anulação, nunca a sua revogação, porque esta se refere a juízo de oportunidade e conveniência administrativas, concernente a atos discricionários, e não à apreciação da validade do ato. O controle interno é aquele exercido dentro ele um mesmo Poder, seja o exercido no âmbito hierárquico, seja o exercido por meio de órgãos especializados, sem relação de hierarquia com o órgão controlado, ou ainda 0 controle que a administração direta exerce sobre a administração indireta de um mesmo Poder. Assim, o controle que as chefias exercem sobre os atos de seus subordinados dentro de um órgão público é classificado como controle interno. Exemplo: o controle que o Ministério da Previdência e Assistência Social exerce sobre determinados atos administrativos praticados pela autarquia Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é forma de controle interno. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 102 Tradicionalmente afirma-se não caber ao Poder Judiciário exercer controle de mérito sobre atos praticados pelo Poder Executivo (tampouco pelo Legislativo, no exercício de função administrativa). Essa afirmação está absolutamente correta, mas deve ser entendida em seus precisos termos. O controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos do Executivo (e sobre os atos administrativos praticados pelo Legislativo) é, sempre, um controle de legalidade e legitimidade. Se o Judiciário entender que o ato é ilegal ou ilegítimo, promoverá a sua anulação, nunca a sua revogação, porque esta se refere a juízo de oportunidade e conveniência administrativas, concernente a atos discricionários, e não à apreciação da validade do ato. O controle interno é aquele exercido dentro ele um mesmo Poder, seja o exercido no âmbito hierárquico, seja o exercido por meio de órgãos especializados, sem relação de hierarquia com o órgão controlado, ou ainda 0 controle que a administração direta exerce sobre a administração indireta de um mesmo Poder. Assim, o controle que as chefias exercem sobre os atos de seus subordinados dentro de um órgão público é classificado como controle interno. CONTROLE INTERNO Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 103 Exemplo: o controle que o Ministério da Previdência e Assistência Social exerce sobre determinados atos administrativos praticados pela autarquia Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é forma de controle interno. O mesmo raciocínio vale para os demais Poderes. Sempre que um agente ou órgão do Poder Legislativo possuir atribuição de fiscalizar a prática de determinado ato administrativo praticado pelo mesmo Poder Legislativo estaremos diante de hipótese de controle interno. Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 104 É exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder, ou seja, por quem não integra a estrutura do mesmo poder, porque há limites para o mesmo poder. São exemplos de atos de controle externo: CONTROLE EXTERNO É o controle interno, fundado no poder de autotutela, exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos administrativos dos Poderes Legislativo e Judiciário sobre sua própria atuação administrativa, tendo em vista aspectos de legalidade e de mérito administrativo (conveniência e oportunidade administrativas). Deriva do poder de autotutela que a administração pública tem sobre seus próprios atos e agentes, cuja expressão está sintetizada na Súmula 473 do STF, com esta redação: CONTROLE ADMINISTRATIVO Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; (...) IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 105 O exercício do controle administrativo pode ocorrer de oficio, isto é, por iniciativa da própria administração pública, ou ser deflagrado por provocação dos administrados, mediante reclamações, representações, impugnações, recursos e petições administrativas de um modo geral, tenham ou não denominação específica. O controle administrativo pode ser hierárquico ou não hierárquico. O controle hierárquico entre os órgãos da administração direta que sejam escalonados verticalmente, em cada Poder, e existe controle hierárquico entre os órgãos de cada entidade da administração indireta que sejam escalonados verticalmente, no âmbito interno da própria entidade. controle administrativo não hierárquico, também chamado de controle finalístico, de supervisão ministerial, de tutela administrativa, é o controle exercido pela administração direta aos atos praticados pela administração indireta. É um controle interno exercido sem que haja subordinação. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 106 O direito de petição, a doutrina em geral menciona diversos meios ou instrumentos passíveis de ser utilizados pelo administrado para provocar o controle administrativo, todos eles espécie do abrangente direito fundamental previsto no art. 5.º, XXXIV, a, da Constituição Federal, conhecido como "direito de petição". As leis que tratam dessas modalidades de pleitos administrativos são esparsas e assistemáticas, e a doutrina discrepa sobremaneira acerca da definição de cada uma. A representação, é uma espécie de recurso administrativo deflagrador porque ele inaugura, instaura e abre um processo administrativo, usado para situações em que o administrado, ou um servidor público, de algum modo tem notícia de ilegalidade, omissão, conflito entre decisões administrativas ou abuso de poder e quer levar o fato ao conhecimento da própria administração pública em que a situação ocorreu, ou a um órgão de controle, inclusive ao Ministério Público (evidentemente, se a hipótese for de ajuizamento pelo administrado de ação perante o Poder Judiciário, teremos controle judicial, e não representação). Para os particulares, a representação é um direito, ao passo que, para os servidores públicos, ela é um dever. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 107 Recurso hierárquico próprio é aquele protocolizado perante a autoridade que decidiu para que ela possa eventualmente reconsiderar a sua decisão ou se for o caso encaminhá-lo à autoridade superior a fim de que seja revisto o ato praticado pelo subordinado. O recurso hierárquico impróprio quem apreciá-lo é uma autoridade que integra a estrutura de uma pessoa distinta daquela pessoa que proferiua decisão impugnada. É um recurso dirigido a um ministério, por exemplo, contra decisão de uma autarquia. As reclamações, são também uma espécie de recurso, que não corresponde àquela reclamação prevista junto ao supremo para assegurar a autoridade ou força vinculante de suas decisões. Tem caráter genérico e designa a manifestação de inconformismo do administrado em face de decisão administrativa que lhe afeta direitos ou interesses. A Lei 9.784/99 utiliza o vocábulo"reclamações"em acepção genérica, a nosso ver, como sinônimo de petição, em seu art. 48, cuja redação é:"A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência". O Código Tributário Nacional, em seu art. 151, III, emprega o termo"reclamações"com o sentido de"impugnação administrativa", meio de instauração dos denominados processos administrativos fiscais ou tributários. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 108 Por fim, o art. 6.º do Decreto 20.910/32, ainda em vigor, com status de lei ordinária, estabelece que"o direito a reclamação administrativa, que não tiver prazo fixado em disposição de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato ou fato do qual a mesma se originar". É relevante ressaltar que essa disposição somente se aplica quando não exista lei específica que preveja prazo diferente. O pedido de reconsideração, refere-se à solicitação feita à própria autoridade que emitiu o ato, ou proferiu a decisão, para que ela o aprecie novamente. Também com significado razoavelmente bem definido, as leis e a doutrina utilizam o vocábulo"revisão"para aludir a petição apresentada em face de uma decisão administrativa que tenha resultado na aplicação de sanção, visando a desfazê-la ou abrandá-la, desde que se apresentem fatos novos que demonstrem a inadequação da penalidade aplicada. No caso específico do processo administrativo disciplinar federal, a revisão está prevista nos arts. 174 a 182 da Lei 8112/90, estabelece que"o processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzir fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada". De modo mais amplo, a Lei 9.784/99 dispõe, em seu art. 65, que"os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada". Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 109 Normalmente exercido em caráter repressivo, ou seja, após a administração já ter praticado o ato. A doutrina entende que a atuação do judiciário deve se restringir ao controle de legalidade do ato, não sendo possível o controle do mérito administrativo. Mediante o exercício do controle judicial dos atos administrativos pode ser decretada a sua anulação (nunca a revogação, pois esta decorreria de controle de mérito). Não se deve, entretanto, confundir a vedação de que o Judiciário aprecie o mérito administrativo com a possibilidade de aferição pelo Poder Judiciário da legalidade dos atos discricionários. Ainda, os controles de razoabilidade e proporcionalidade possibilitam anulação, pelo Poder Judiciário, de atos discricionários que tenham sido praticados fora da esfera de mérito administrativo estabelecida pela lei. Exemplos de instrumentos de controle judicial das atividades administrativas: o mandado de segurança, a ação popular e a ação civil pública. CONTROLE JUDICIAL Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 110 O Poder Judiciário pode, sempre, desde que provocado, anular atos administrativos, vinculados ou discricionários, que apresentem vícios de ilegalidade ou ilegitimidade. O que não se admite é que o Poder Judiciário revogue um ato editado pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo. A revogação, que traduz exercício do controle de mérito administrativo, retira do mundo jurídico um ato discricionário válido que se tornou inoportuno ou inconveniente ao interesse público, segundo juízo exclusivo da administração pública que o praticou. Em qualquer hipótese, deve-se ter em mente a regra básica do nosso ordenamento jurídico, constante do art. 5.º, XXXV, da Constituição, segundo a qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (princípio da inafastabilidade de jurisdição). FICA A DICA Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 111 A fiscalização da administração pública exercida pelo Poder Legislativo é usualmente denominada controle legislativo. Como existe administração pública em todos os Poderes da República, é evidente que as prerrogativas do Poder Legislativo incluem a fiscalização da atuação administrativa em todos eles. O controle legislativo possui marcada índole política, razão pela qual ele não se limita ao estrito controle de legalidade formal, abrangendo outros aspectos, como a eficiência e, para alguns autores, até mesmo a conveniência pública de determinadas atuações do Poder Executivo. Controles exercidos pelo Congresso Nacional, previstos na CRF 88: CONTROLE LEGISLATIVO É competência exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (art. 49, X); É competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V); É competência do Congresso Nacional sustar contratos que apresentem ilegalidade, mediante solicitação do Tribunal de Contas da União (art. 71, § l.º). Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 112 O Tribunal de Contas da União tem competência para sustar a execução de atos administrativos, diretamente, dando apenas ciência dessa providência à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal (CF, art. 71, X). No caso de contratos administrativos, diferentemente, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. Apenas se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de 90 dias, não efetivar as medidas cabíveis para a sustação do contrato é que o Tribunal de Contas da União adquirirá competência para decidir a respeito. É competência exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (art. 49, X); É competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V); É competência do Congresso Nacional sustar contratos que apresentem ilegalidade, mediante solicitação do Tribunal de Contas da União (art. 71, § l.º). Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 113 Processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I); Aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de determinados magistrados e ministros do TCU, de governador de Território, do presidente e diretores do Banco Central, do Procurador- Geral da República e de outras autoridades que a lei estabeleça (art. 52, III); Aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolhados chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 52, IV); Autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos municípios (art. 52, V); Aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato (art. 52, Xl). CONTROLES ESPECÍFICOS EXERCIDOS PELO SENADO FEDERAL, PREVISTOS NA CRF 88 Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 114 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (TODO CRÉDITO À WWW.ENTENDEUDIREITO.COM.BR) Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 115 A regra da responsabilidade civil do Estado está no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, em que determina que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que os seus agentes causarem a terceiros. É necessário que se demonstre o nexo de causalidade entre os danos causados e a conduta tanto das pessoas jurídicas de direito público quanto das de direito privado prestadoras de serviço público, sendo desnecessária a prova de culpa - ou seja, o ato não precisa ser ilícito, basta a comprovação do dano e o motivo entre a atividade estatal e o resultado danoso. Há tempos, quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado, a responsabilização civil do ente público deveria ser analisada subjetivamente, com base nas normas infraconstitucionais que regulam esse tema, sendo necessária, nessa hipótese, a comprovação inequívoca de ato ilícito praticado de forma ativa ou passiva, além da efetividade do dano e o motivo deste em relação a determinada conduta, também a ocorrência de culpa lato sensu. Assim, na responsabilidade civil subjetiva o debate principal se dá em relação à culpa. Exemplo: policiais civis em perseguição a um bandido, bateram na traseira de um veículo que estava no meio do caminho. A perseguição policial consiste em uma atuação lícita, mas gerou prejuízos e o estado deverá indenizar os danos causados. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 116 Teoria do Risco Integral: não admite causas excludentes de responsabilidade, logo o Estado deveria responder por qualquer dano, ainda que não tenha dado causa; Teoria do Risco Administrativo: admite causas excludentes de responsabilidade como caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima (essas causas serão estudadas logo mais). Trata-se da teoria adotada em nosso Direito, devendo o Estado responder pelos prejuízos causados aos administrados, salvo quando presente alguma das causas acima mencionadas. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA DO ESTADO Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 117 A responsabilidade objetiva é uma técnica de socialização de danos (solidariedade social). Trata-se da ideia de repartição dos riscos. Decorre da isonomia, pois, se a sociedade se beneficiou de uma conduta estatal, não seria adequado um particular suportar, sozinho, um dano decorrente dessa mesma conduta. Assim, o Estado responderá independentemente de dolo ou de culpa quando, na prestação de uma atividade, vier a causar dano aos particulares. Basta a vítima demonstrar: conduta, dano e nexo causal. A diferença é que na responsabilidade civil subjetiva a vítima precisa provar a culpa do agente, enquanto que na responsabilidade civil objetiva não há necessidade comprobatória de culpa. Em um primeiro momento, na sociedade, surgiu a responsabilidade civil subjetiva, conceito clássico, no qual a vítima só poderia obter indenização se provasse a culpa do agente. E até certo ponto da história, a responsabilidade civil subjetiva era suficiente para dirimir os conflitos da sociedade. Entretanto, o surgimento das máquinas e de outras invenções tecnológicas promoveu o desenvolvimento da indústria e o crescimento populacional. O impacto disso foi a criação de uma nova situação que não pôde mais ser sustentada pela culpa puramente tradicional, clássica. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 118 Segundo Rui Stoco afirma: “A necessidade de maior proteção à vítima fez nascer a culpa presumida, de sorte a inverter o ônus da prova e solucionar a grande dificuldade daquele que sofreu um dano demonstrar a culpa do responsável pela ação ou omissão. O próximo passo foi desconsiderar a culpa como elemento indispensável, nos casos expressos em lei, surgindo a responsabilidade objetiva, quando então não se indaga se o ato é culpável”. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 119 RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO CASO DE DANOS CAUSADOS POR PRESO FORAGIDO EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE Existem algumas causas que, uma vez comprovadas, excluem a responsabilidade da Administração Pública. Caso Fortuito e Força Maior: existem autores que defendem que a força maior decorre de fenômenos da natureza, enquanto o caso fortuito seria decorrente da atuação humana. Por outro lado, há quem defenda justamente o contrário. Logo, diante de uma divergência doutrinária, é importante buscarmos o posicionamento da jurisprudência, ou seja, o entendimento dos nossos juízes e tribunais. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal não faz distinção entre caso fortuito e força maior, considerando ambas as causas como excludentes de responsabilidade do Estado. Ex.: um terremoto que destrói casas. O Estado não poderá ser responsabilizado, pois o fato não ocorreu em razão de uma conduta da Administração, mas sim de um fato alheio e imprevisível. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 120 Culpa Exclusiva da Vítima ou de Terceiro: quando a vítima do evento danoso for a única responsável pela sua causa, o Estado não poderá ser responsabilizado. Ex: uma pessoa querendo suicidar-se, se atira na linha do trem. Nesse caso, a família da vítima não poderá responsabilizar o Estado, uma vez que a morte só ocorreu por culpa exclusiva da pessoa que se suicidou. Por outro lado, quando a culpa for concorrente (e não exclusiva) da vítima, não haverá exclusão da responsabilidade do Estado, mas atenuação. Ex: O passageiro que viajava pendurado pelo lado de fora do trem (pingente) caiu e sofreu danos. Nesse caso, o Superior Tribunal de Justiça reduziu pela metade o pagamento de indenização, pois concluiu pela culpa concorrente da vítima, isto é, tanto a vítima quanto a empresa estatal de transporte ferroviário foram considerados responsáveis pela causa do acidente. O passageiro não deveria andar pendurado no trem e a empresa estatal deveria proibir essa conduta. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 121 O Estado poderá ser responsabilizado pelos prejuízos causados a terceiros pelas concessionárias e permissionárias de serviço público? Em princípio, a resposta é negativa, não respondendo o Estado por danos causados por suas concessionárias ou permissionárias. Isto porque estas pessoas jurídicas prestam o serviço público em seu nome, por sua conta e risco. Entretanto, a responsabilidade do Estado será subsidiária, ou seja, este responderá pelos prejuízos após o exaurimento do patrimônio das empresas concessionárias e permissionárias do serviço público. Portanto, se uma dessas empresas, por exemplo, falir e não possuir condições dearcar com a indenização devida, o Estado deverá pagá-la, não podendo o administrado prejudicado ficar sem o ressarcimento devido. ELEMENTOS PARA SER CONFIGURADA A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO JURISPRUDÊNCIA, SEGUNDO O STF: Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano; (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público; (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 122 agente do Poder Público que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. RESPONSABILIDADE NOS CASOS DE OMISSÃO É a ideia de que a responsabilidade subjetiva do Estado nesses casos depende da demonstração que o serviço foi mal prestado, então a culpa não é do agente, se chama de culpa anônima porque não precisa dar nome ao culpado, culpado é o serviço como um todo, porque para que haja responsabilidade do Estado basta demonstrar que o dano ocorreu da má prestação, da prestação ineficiente do serviço. Então, toda vez que se fala de responsabilidade por ato omissivo do Estado, estamos falando de atividade decorrente da não prestação do serviço, é má prestação, é a prestação ineficiente do serviço no caso concreto. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 123 Grande parte da doutrina administrativista, capitaneada por Celso Antônio Bandeira de Mello, sustenta ser restrita a aplicação do art. 37, §6º, CF à responsabilidade por ação do Poder Público, sendo subjetiva a responsabilidade da Administração sempre que o dano decorrer de uma omissão do Estado. De acordo com o referido autor, nos casos de omissão, o Estado não agiu, razão pela qual não é o causador do dano, não restando obrigado a indenizar os prejuízos, podendo responder, contudo, subjetivamente, com base na culpa anônima ou falta do serviço. EXEMPLO DE UM CASO POR OMISSÃO DO ESTADO COM JURISPRUDÊNCIA DO STF: “Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte de detento”. RE 841526 Repercussão Geral – Tema 362: “Nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes de cri-me praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada”. “Diante de tal indefinição, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem se orientando no sentido de que a responsabilidade civil do Estado por omissão também está fundamentada no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, ou seja, configurado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo particular JURISPRUDÊNCIA TEMA: Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 124 e a omissão do Poder Público em impedir a sua ocorrência – quando tinha a obrigação legal específica de fazê-lo – surge a obrigação de indenizar, independentemente de prova da culpa na conduta administrativa, consoante os seguintes precedentes: […] Deveras, é fundamental ressaltar que, não obstante o Estado responda de forma objetiva também pelas suas omissões, o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o Poder Público ostentar o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso, não se desincumbindo dessa obrigação legal. Entendimento em sentido contrário significaria a adoção da teoria do risco integral, repudiada pela Constituição Federal, como já mencionado acima.” (g.n.) (RE 841526, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 30/03/2016, Repercussão geral) “Para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do comércio de fogos de artifício, é necessário que exista violação de um dever jurídico específico de agir, que ocorrerá quando for concedida a licença para funcionamento sem as cautelas legais, ou quando for de conhecimento do Poder Público eventuais irregularidades praticadas pelo particular”. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 125 RESPONSABILIDADE POR ATOS DO LEGISLATIVO E DO JUDICIÁRIO Responsabilidade objetiva do Estado: independe da comprovação de dolo ou culpa, bastando demonstrar que os danos foram causados (nexo de causalidade) por uma conduta da Administração Pública. Teoria do Risco: Teoria do Risco Integral: não admite causas excludentes de responsabilidade; Teoria do Risco Administrativo: admite causas excludentes de responsabilidade, como caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima - teoria adotada em nosso Direito. Previsão constitucional – Artigo 37, § 6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 DICA RESUMIDA 126 Responsabilidade Subjetiva do Estado: diante de uma omissão do Estado a responsabilidade deixa de ser objetiva e passa a ser subjetiva, i. E., o particular lesado deverá demonstrar o dolo ou a culpa da Administração, em qualquer de suas modalidades: negligência, imprudência e imperícia. Prazo prescricional da ação de indenização: a ação de reparação de danos para se obter indenização do Estado deverá ser proposta dentro do prazo de 05 anos, contado a partir do fato danoso. Responsabilidade Subsidiária do Estado: o Estado poderá ser responsabilizado pelos prejuízos causados a terceiros pelas concessionárias e permissionárias de serviço público de forma subsidiária, ou seja, este responderá pelos prejuízos após o exaurimento do patrimônio das empresas concessionárias e permissionárias do serviço público. Os danos morais decorrentes da responsabilidade civil do Estado somente podem ser revistos em sede de recurso especial quando o valor arbitrado é exorbitante ou irrisório, afrontando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 O termo inicial da prescrição para o ajuizamento de ações de responsabilidade civil em face do Estado por ilícitos praticados por seus agentes é a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. As ações indenizatórias decorrentes de violação a direitos fundamentais ocorridas durante o regime militar são imprescritíveis, não se aplicando o prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932. O prazo prescricional das ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública é quinquenal (Decreto n. 20.910/1932), tendo como termo a quo a data do ato ou fato do qual originou a lesão ao patrimônio material ou imaterial. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 553) A responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas é subjetiva, devendo ser comprovados a negligência na atuação estatal, o dano e o nexo de causalidade. Há responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em que a omissão de seu dever de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento de danos ambientais. A Administração Pública pode responder civilmente pelos danos causados por seus agentes, ainda que estes estejam amparados por causa excludente de ilicitude penal. 127 Antônio Sebastião DosReis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 128 É objetiva a responsabilidade civil do Estado pelas lesões sofridas por vítima baleada em razão de tiroteio ocorrido entre policiais e assaltantes O Estado possui responsabilidade objetiva nos casos de morte de custodiado em unidade prisional. O Estado responde objetivamente pelo suicídio de preso ocorrido no interior de estabelecimento prisional O Estado não responde civilmente por atos ilícitos praticados por foragidos do sistema penitenciário, salvo quando os danos decorrem direta ou imediatamente do ato de fuga. A despeito de situações fáticas variadas no tocante ao descumprimento do dever de segurança e vigilância contínua das vias férreas, a responsabilização da concessionária é uma constante, passível de ser elidida tão somente quando cabalmente comprovada a culpa exclusiva da vítima. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 517) No caso de atropelamento de pedestre em via férrea, configura-se a concorrência de causas, impondo a redução da indenização por dano moral pela metade, quando: (i) a concessionária do transporte ferroviário descumpre o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea, mormente em locais urbanos e populosos, adotando conduta Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 129 negligente no tocante às necessárias práticas de cuidado e vigilância tendentes a evitar a ocorrência de sinistros; e (ii) a vítima adota conduta imprudente, atravessando a via férrea em local inapropriado. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 518) Não há nexo de causalidade entre o prejuízo sofrido por investidores em decorrência de quebra de instituição financeira e a suposta ausência ou falha na fiscalização realizada pelo Banco Central no mercado de capitais. A existência de lei específica que rege a atividade militar (Lei n. 6.880/1980) não isenta a responsabilidade do Estado pelos danos morais causados em decorrência de acidente sofrido durante as atividades militares Em se tratando de responsabilidade civil do Estado por rompimento de barragem, é possível a comprovação de prejuízos de ordem material por prova exclusivamente testemunhal, diante da impossibilidade de produção ou utilização de outro meio probatório. É possível a cumulação de benefício previdenciário com indenização decorrente de responsabilização civil do Estado por danos oriundos do mesmo ato ilícito. Nas ações de responsabilidade civil do Estado, é desnecessária a denunciação da lide ao suposto agente público causador do ato lesivo. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 130 DECRETO Nº 1.171/ 1994 A ÉTICA NO SERVIÇO PÚBLICO A Ética caracteriza-se por ser um conjunto de princípios que norteia as ações humanas na sociedade. Ser ético é ser solidário, honesto e justo. É respeitar seus semelhantes, o patrimônio público e o bem estar da sociedade. Agir de acordo com a ética pública compreende prestar bem seus deveres como servidor público, ser imparcial, agir dentro da legalidade, ser assíduo e frequente ao serviço, prestar suas funções com zelo e eficiência e economicidade. Além disso, é dever de todo servidor público tratar bem os usuários dos serviços públicos. O DEVER DOS SEGUIDORES PÚBLICOS O Decreto nº 1.171 de 22 de junho de 1994, em seu Inciso II estabelece: “O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal.” Condutas desonestas, injustas e inoportunas que visem a atender interesses próprios e não o bem estar da sociedade, que causem lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidade pode ser considerado formas de improbidade administrativa. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 131 VEJA ALGUNS EXEMPLOS DE ATOS IMPROBOS: Um exemplo de ato de improbidade é a fraude do controle de ponto, ainda que não seja realizado por meio de controle eletrônico. A legislação vigente determina que fraudar o ponto é ato passível de sindicância e abertura de processo administrativo disciplinar (PAD) que pode acarretar na demissão do servidor público a bem da Administração por improbidade administrativa. Isso também não afasta o servidor de responder nas esferas civil e penal. Podem caracterizar o descumprimento do dever de observar as normas legais e regulamentares (art. 116, III, da Lei nº 8.112/1990) ou, até mesmo, em casos mais graves, ato de improbidade administrativa (art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1990). O servidor tem uma jornada a cumprir e que deve registrar corretamente os seus ingressos e saídas da repartição. Muitas vezes essas regras são negligenciadas. Condutas vedadas: servidor que registra o seu ingresso no órgão e se ausenta do ambiente de trabalho sem justificativa plausível; servidor que pede a um colega para registrar o ponto eletrônico ou assinar a folha de ponto por ele; servidor que utiliza intervalo de almoço diferente daquele informado na folha de ponto / registro no sistema. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 132 Não é legal, nem ético registrar no sistema de ponto entradas e/ou saídas diferentes das que ocorreram de fato. FICA A DICA ÉTICA É DEVER A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo. O servidor que trabalha em harmonia, respeitando seus colegas e cada concidadão, colabora e de todos pode receber colaboração, pois sua atividade pública é a grande oportunidade para o crescimento e o engrandecimento da Nação. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 133 Decreto Nº 1.171, de 22 de junho de 1994 Aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, e ainda tendo em vista o disposto no art. 37 da Constituição, bem como nos arts. 116 e 117 da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e nos arts. 10, 11 e 12 da Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992, DECRETA: Art. 1° Fica aprovado o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, que com este baixa. Art. 2° Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta e indireta implementarão, em sessenta dias, as providências necessárias à plena vigência do Código de Ética, inclusive mediante a constituição da respectiva Comissão de Ética, integrada por três servidores ou empregados titulares de cargo efetivo ou emprego permanente. Parágrafo único. A constituição da Comissão de Ética será comunicada à Secretaria da Administração Federal da Presidência da República, com a indicação dos respectivos membros titulares e suplentes. Art. 3° Este decreto entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 22 de junho de 1994, 173° da Independência e 106° da República. ITAMAR FRANCO Romildo Canhim TERMOS TÉCNICOS Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 134 Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder ExecutivoFederal CAPÍTULO I Seção I Das Regras Deontológicas I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos. II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal. III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo. IV - A remuneração do servidor público é custeada pelos tributos pagos direta ou indiretamente por todos, até por ele próprio, e por isso se exige, como contrapartida, que a moralidade administrativa se integre no Direito, como elemento indissociável de sua aplicação e de sua finalidade, erigindo-se, como conseqüência em fator de legalidade. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 135 V - O trabalho desenvolvido pelo servidor público perante a comunidade deve ser entendido como acréscimo ao seu próprio bem-estar, já que, como cidadão, integrante da sociedade, o êxito desse trabalho pode ser considerado como seu maior patrimônio. VI - A função pública deve ser tida como exercício profissional e, portanto, se integra na vida particular de cada servidor público. Assim, os fatos e atos verificados na conduta do dia-a-dia em sua vida privada poderão acrescer ou diminuir o seu bom conceito na vida funcional. VII - Salvo os casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior do Estado e da Administração Pública, a serem preservados em processo previamente declarado sigiloso, nos termos da lei, a publicidade de qualquer ato administrativo constitui requisito de eficácia e moralidade, ensejando sua omissão comprometimento ético contra o bem comum, imputável a quem a negar. VIII - Toda pessoa tem direito à verdade. O servidor não pode omiti-la ou falseá-la, ainda que contrária aos interesses da própria pessoa interessada ou da Administração Pública. Nenhum Estado pode crescer ou estabilizar-se sobre o poder corretivo do hábito do erro, da opressão, ou da mentira, que sempre aniquilam até mesmo a dignidade humana quanto mais a de uma Nação. IX - A cortesia, a boa vontade, o cuidado e o tempo dedicados ao serviço público caracterizam o esforço pela disciplina. Tratar mal uma pessoa que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano moral. Da mesma forma, causar dano a qualquer bem pertencente ao patrimônio público, deteriorando-o, por descuido ou má vontade, não constitui apenas uma ofensa ao equipamento e às instalações ou ao Estado, mas a todos os homens de boa vontade que dedicaram sua inteligência, seu tempo, suas esperanças e seus esforços para construí-los. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 136 X - Deixar o servidor público qualquer pessoa à espera de solução que compete ao setor em que exerça suas funções, permitindo a formação de longas filas, ou qualquer outra espécie de atraso na prestação do serviço, não caracteriza apenas atitude contra a ética ou ato de desumanidade, mas principalmente grave dano moral aos usuários dos serviços públicos. XI - 0 servidor deve prestar toda a sua atenção às ordens legais de seus superiores, velando atentamente por seu cumprimento, e, assim, evitando a conduta negligente Os repetidos erros, o descaso e o acúmulo de desvios tornam-se, às vezes, difíceis de corrigir e caracterizam até mesmo imprudência no desempenho da função pública. XII - Toda ausência injustificada do servidor de seu local de trabalho é fator de desmoralização do serviço público, o que quase sempre conduz à desordem nas relações humanas. XIII - 0 servidor que trabalha em harmonia com a estrutura organizacional, respeitando seus colegas e cada concidadão, colabora e de todos pode receber colaboração, pois sua atividade pública é a grande oportunidade para o crescimento e o engrandecimento da Nação. Seção II Dos Principais Deveres do Servidor Público XIV - São deveres fundamentais do servidor público: Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 137 a) desempenhar, a tempo, as atribuições do cargo, função ou emprego público de que seja titular; b) exercer suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, pondo fim ou procurando prioritariamente resolver situações procrastinatórias, principalmente diante de filas ou de qualquer outra espécie de atraso na prestação dos serviços pelo setor em que exerça suas atribuições, com o fim de evitar dano moral ao usuário; c) ser probo, reto, leal e justo, demonstrando toda a integridade do seu caráter, escolhendo sempre, quando estiver diante de duas opções, a melhor e a mais vantajosa para o bem comum; d) jamais retardar qualquer prestação de contas, condição essencial da gestão dos bens, direitos e serviços da coletividade a seu cargo; e) tratar cuidadosamente os usuários dos serviços, aperfeiçoando o processo de comunicação e contato com o público; f) ter consciência de que seu trabalho é regido por princípios éticos que se materializam na adequada prestação dos serviços públicos; g) ser cortês, ter urbanidade, disponibilidade e atenção, respeitando a capacidade e as limitações individuais de todos os usuários do serviço público, sem qualquer espécie de preconceito ou distinção de raça, sexo, nacionalidade, cor, idade, religião, cunho político e posição social, abstendo-se, dessa forma, de causar-lhes dano moral; h) ter respeito à hierarquia, porém sem nenhum temor de representar contra qualquer comprometimento indevido da estrutura em que se funda o Poder Estatal; Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 138 i) resistir a todas as pressões de superiores hierárquicos, de contratantes, interessados e outros que visem obter quaisquer favores, benesses ou vantagens indevidas em decorrência de ações morais, ilegais ou aéticas e denunciá-las; j) zelar, no exercício do direito de greve, pelas exigências específicas da defesa da vida e da segurança coletiva; l) ser assíduo e freqüente ao serviço, na certeza de que sua ausência provoca danos ao trabalho ordenado, refletindo negativamente em todo o sistema; m) comunicar imediatamente a seus superiores todo e qualquer ato ou fato contrário ao interesse público, exigindo as providências cabíveis; n) manter limpo e em perfeita ordem o local de trabalho, seguindo os métodos mais adequados à sua organização e distribuição; o) participar dos movimentos e estudos que se relacionem com a melhoria do exercício de suas funções, tendo por escopo a realização do bem comum; p) apresentar-se ao trabalho com vestimentas adequadas ao exercício da função; q) manter-se atualizado com as instruções, as normas de serviço e a legislação pertinentes ao órgão onde exerce suas funções; r) cumprir, de acordo com as normas do serviço e as instruções superiores, as tarefas de seu cargo ou função, tanto quanto possível, com critério, segurança e rapidez, mantendo tudo sempre em boa ordem. s) facilitar a fiscalização de todos atos ou serviços por quem de direito; t) exercer, com estrita moderação, as prerrogativas funcionais que lhe sejam atribuídas, abstendo-se de fazê-lo contrariamenteaos legítimos interesses dos usuários do serviço público e dos jurisdicionados administrativos; Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 139 v) divulgar e informar a todos os integrantes da sua classe sobre a existência deste Código de Ética, estimulando o seu integral cumprimento. Seção III Das Vedações ao Servidor Público XV - E vedado ao servidor público; a) o uso do cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e influências, para obter qualquer favorecimento, para si ou para outrem; b) prejudicar deliberadamente a reputação de outros servidores ou de cidadãos que deles dependam; c) ser, em função de seu espírito de solidariedade, conivente com erro ou infração a este Código de Ética ou ao Código de Ética de sua profissão; d) usar de artifícios para procrastinar ou dificultar o exercício regular de direito por qualquer pessoa, causando-lhe dano moral ou material; e) deixar de utilizar os avanços técnicos e científicos ao seu alcance ou do seu conhecimento para atendimento do seu mister; f) permitir que perseguições, simpatias, antipatias, caprichos, paixões ou interesses de ordem pessoal interfiram no trato com o público, com os jurisdicionados administrativos ou com colegas hierarquicamente superiores ou inferiores; g) pleitear, solicitar, provocar, sugerir ou receber qualquer tipo de ajuda financeira, gratificação, prêmio, comissão, doação ou vantagem de qualquer espécie, para si, familiares ou qualquer pessoa, para o cumprimento da sua missão ou para influenciar outro servidor para o mesmo fim; Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 140 h) alterar ou deturpar o teor de documentos que deva encaminhar para providências; i) iludir ou tentar iludir qualquer pessoa que necessite do atendimento em serviços públicos; j) desviar servidor público para atendimento a interesse particular; l) retirar da repartição pública, sem estar legalmente autorizado, qualquer documento, livro ou bem pertencente ao patrimônio público; m) fazer uso de informações privilegiadas obtidas no âmbito interno de seu serviço, em benefício próprio, de parentes, de amigos ou de terceiros; n) apresentar-se embriagado no serviço ou fora dele habitualmente; o) dar o seu concurso a qualquer instituição que atente contra a moral, a honestidade ou a dignidade da pessoa humana; p) exercer atividade profissional ética ou ligar o seu nome a empreendimentos de cunho duvidoso. CAPÍTULO II Das Comissões de Ética XVI - Em todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, indireta autárquica e fundacional, ou em qualquer órgão ou entidade que exerça atribuições delegadas pelo poder público, deverá ser criada uma Comissão de Ética, encarregada de orientar e aconselhar sobre a ética profissional do servidor, no tratamento com as pessoas e com o patrimônio público, competindo-lhe conhecer concretamente de imputação ou de procedimento susceptível de censura. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 141 XVII - (Revogado pelo Decreto nº 6.029, de 2007). XVIII - À Comissão de Ética incumbe fornecer, aos organismos encarregados da execução do quadro de carreira dos servidores, os registros sobre sua conduta ética, para o efeito de instruir e fundamentar promoções e para todos os demais procedimentos próprios da carreira do servidor público. XIX - (Revogado pelo Decreto nº 6.029, de 2007). XX - (Revogado pelo Decreto nº 6.029, de 2007). XXI - (Revogado pelo Decreto nº 6.029, de 2007). XXII - A pena aplicável ao servidor público pela Comissão de Ética é a de censura e sua fundamentação constará do respectivo parecer, assinado por todos os seus integrantes, com ciência do faltoso. XXIII - (Revogado pelo Decreto nº 6.029, de 2007). XXIV - Para fins de apuração do comprometimento ético, entende-se por servidor público todo aquele que, por força de lei, contrato ou de qualquer ato jurídico, preste serviços de natureza permanente, temporária ou excepcional, ainda que sem retribuição financeira, desde que ligado direta ou indiretamente a qualquer órgão do poder estatal, como as autarquias, as fundações públicas, as entidades paraestatais, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, ou em qualquer setor onde prevaleça o interesse do Estado. XXV – (Revogado pelo Decreto nº 6.029, de 2007)·. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 142 DECRETO Nº 6.029, DE 1º DE FEVEREIRO DE 2007 Vide Resolução nº 10, de 29 de setembro de 2008 Institui Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VI, alínea “a”, da Constituição, DECRETA: Art. 1o Fica instituído o Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal com a finalidade de promover atividades que dispõem sobre a conduta ética no âmbito do Executivo Federal, competindo-lhe: I - integrar os órgãos, programas e ações relacionadas com a ética pública; II - contribuir para a implementação de políticas públicas tendo a transparência e o acesso à informação como instrumentos fundamentais para o exercício de gestão da ética pública; III - promover, com apoio dos segmentos pertinentes, a compatibilização e interação de normas, procedimentos técnicos e de gestão relativos à ética pública; IV - articular ações com vistas a estabelecer e efetivar procedimentos de incentivo e incremento ao desempenho institucional na gestão da ética pública do Estado brasileiro. Art. 2o Integram o Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal: Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 143 I - a Comissão de Ética Pública - CEP, instituída pelo Decreto de 26 de maio de 1999; II - as Comissões de Ética de que trata o Decreto no 1.171, de 22 de junho de 1994; e III - as demais Comissões de Ética e equivalentes nas entidades e órgãos do Poder Executivo Federal. Art. 3º A CEP será integrada por sete brasileiros que preencham os requisitos de idoneidade moral, reputação ilibada e notória experiência em administração pública, designados pelo Presidente da República, para mandatos de três anos, não coincidentes, permitida uma única recondução. § 1o A atuação no âmbito da CEP não enseja qualquer remuneração para seus membros e os trabalhos nela desenvolvidos são considerados prestação de relevante serviço público. § 2o O Presidente terá o voto de qualidade nas deliberações da Comissão. § 3o Os mandatos dos primeiros membros serão de um, dois e três anos, estabelecidos no decreto de designação. Art. 4o À CEP compete: I - atuar como instância consultiva do Presidente da República e Ministros de Estado em matéria de ética pública; II - administrar a aplicação do Código de Conduta da Alta Administração Federal, devendo: Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 144 a) submeter ao Presidente da República medidas para seu aprimoramento; b) dirimir dúvidas a respeito de interpretação de suas normas, deliberando sobre casos omissos; c) apurar, mediante denúncia, ou de ofício, condutas em desacordo com as normas nele previstas, quando praticadas pelas autoridades a ele submetidas; III - dirimir dúvidas de interpretação sobre as normas do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal de que trata o Decreto no 1.171, de 1994; IV - coordenar, avaliar e supervisionar o Sistema de Gestão da Ética Pública do Poder Executivo Federal; V - aprovar o seu regimento interno; e VI - escolher o seu Presidente. Parágrafo único. A CEP contará com uma Secretaria-Executiva, vinculada à Casa Civil da Presidência da República, à qual competirá prestar o apoio técnico e administrativo aos trabalhos da Comissão.Art. 5o Cada Comissão de Ética de que trata o Decreto no 1171, de 1994, será integrada por três membros titulares e três suplentes, escolhidos entre servidores e empregados do seu quadro permanente, e designados pelo dirigente máximo da respectiva entidade ou órgão, para mandatos não coincidentes de três anos. Art. 6o É dever do titular de entidade ou órgão da Administração Pública Federal, direta e indireta: I - assegurar as condições de trabalho para que as Comissões de Ética cumpram suas funções, inclusive para que do exercício das atribuições de seus integrantes não lhes resulte qualquer prejuízo ou dano; Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 145 II - conduzir em seu âmbito a avaliação da gestão da ética conforme processo coordenado pela Comissão de Ética Pública. Art. 7o Compete às Comissões de Ética de que tratam os incisos II e III do art. 2o: I - atuar como instância consultiva de dirigentes e servidores no âmbito de seu respectivo órgão ou entidade; II - aplicar o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto 1.171, de 1994, devendo: a) submeter à Comissão de Ética Pública propostas para seu aperfeiçoamento; b) dirimir dúvidas a respeito da interpretação de suas normas e deliberar sobre casos omissos; c) apurar, mediante denúncia ou de ofício, conduta em desacordo com as normas éticas pertinentes; e d) recomendar, acompanhar e avaliar, no âmbito do órgão ou entidade a que estiver vinculada, o desenvolvimento de ações objetivando a disseminação, capacitação e treinamento sobre as normas de ética e disciplina; III - representar a respectiva entidade ou órgão na Rede de Ética do Poder Executivo Federal a que se refere o art. 9o; e IV - supervisionar a observância do Código de Conduta da Alta Administração Federal e comunicar à CEP situações que possam configurar descumprimento de suas normas. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 146 § 1o Cada Comissão de Ética contará com uma Secretaria-Executiva, vinculada administrativamente à instância máxima da entidade ou órgão, para cumprir plano de trabalho por ela aprovado e prover o apoio técnico e material necessário ao cumprimento das suas atribuições. § 2o As Secretarias-Executivas das Comissões de Ética serão chefiadas por servidor ou empregado do quadro permanente da entidade ou órgão, ocupante de cargo de direção compatível com sua estrutura, alocado sem aumento de despesas. Art. 8o Compete às instâncias superiores dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, abrangendo a administração direta e indireta: I - observar e fazer observar as normas de ética e disciplina; II - constituir Comissão de Ética; III - garantir os recursos humanos, materiais e financeiros para que a Comissão cumpra com suas atribuições; e IV - atender com prioridade às solicitações da CEP. Art. 9o Fica constituída a Rede de Ética do Poder Executivo Federal, integrada pelos representantes das Comissões de Ética de que tratam os incisos I, II e III do art. 2o, com o objetivo de promover a cooperação técnica e a avaliação em gestão da ética. Parágrafo único. Os integrantes da Rede de Ética se reunirão sob a coordenação da Comissão de Ética Pública, pelo menos uma vez por ano, em fórum específico, para avaliar o programa e as ações para a promoção da ética na administração pública. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 147 Art. 10. Os trabalhos da CEP e das demais Comissões de Ética devem ser desenvolvidos com celeridade e observância dos seguintes princípios: I - proteção à honra e à imagem da pessoa investigada; II - proteção à identidade do denunciante, que deverá ser mantida sob reserva, se este assim o desejar; e III - independência e imparcialidade dos seus membros na apuração dos fatos, com as garantias asseguradas neste Decreto. Art. 11. Qualquer cidadão, agente público, pessoa jurídica de direito privado, associação ou entidade de classe poderá provocar a atuação da CEP ou de Comissão de Ética, visando à apuração de infração ética imputada a agente público, órgão ou setor específico de ente estatal. Parágrafo único. Entende-se por agente público, para os fins deste Decreto, todo aquele que, por força de lei, contrato ou qualquer ato jurídico, preste serviços de natureza permanente, temporária, excepcional ou eventual, ainda que sem retribuição financeira, a órgão ou entidade da administração pública federal, direta e indireta. Art. 12. O processo de apuração de prática de ato em desrespeito ao preceituado no Código de Conduta da Alta Administração Federal e no Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal será instaurado, de ofício ou em razão de denúncia fundamentada, respeitando-se, sempre, as garantias do contraditório e da ampla defesa, pela Comissão de Ética Pública ou Comissões de Ética de que tratam o incisos II e III do art. 2º, conforme o caso, que notificará o investigado para manifestar se, por escrito, no prazo de dez dias. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 148 § 1o O investigado poderá produzir prova documental necessária à sua defesa. § 2o As Comissões de Ética poderão requisitar os documentos que entenderem necessários à instrução probatória e, também, promover diligências e solicitar parecer de especialista. § 3o Na hipótese de serem juntados aos autos da investigação, após a manifestação referida no caput deste artigo, novos elementos de prova, o investigado será notificado para nova manifestação, no prazo de dez dias. § 4o Concluída a instrução processual, as Comissões de Ética proferirão decisão conclusiva e fundamentada. § 5o Se a conclusão for pela existência de falta ética, além das providências previstas no Código de Conduta da Alta Administração Federal e no Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, as Comissões de Ética tomarão as seguintes providências, no que couber: I - encaminhamento de sugestão de exoneração de cargo ou função de confiança à autoridade hierarquicamente superior ou devolução ao órgão de origem, conforme o caso; II -- encaminhamento, conforme o caso, para a Controladoria-Geral da União ou unidade específica do Sistema de Correição do Poder Executivo Federal de que trata o Decreto n o 5.480, de 30 de junho de 2005, para exame de eventuais transgressões disciplinares; e Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 149 III - recomendação de abertura de procedimento administrativo, se a gravidade da conduta assim o exigir. Art. 13. Será mantido com a chancela de “reservado”, até que esteja concluído, qualquer procedimento instaurado para apuração de prática em desrespeito às normas éticas. § 1o Concluída a investigação e após a deliberação da CEP ou da Comissão de Ética do órgão ou entidade, os autos do procedimento deixarão de ser reservados. § 2o Na hipótese de os autos estarem instruídos com documento acobertado por sigilo legal, o acesso a esse tipo de documento somente será permitido a quem detiver igual direito perante o órgão ou entidade originariamente encarregado da sua guarda. § 3o Para resguardar o sigilo de documentos que assim devam ser mantidos, as Comissões de Ética, depois de concluído o processo de investigação, providenciarão para que tais documentos sejam desentranhados dos autos, lacrados e acautelados. Art. 14. A qualquer pessoa que esteja sendo investigada é assegurado o direito de saber o que lhe está sendo imputado, de conhecer o teor da acusação e de ter vista dos autos, no recinto das Comissões de Ética, mesmo que ainda não tenha sido notificada da existência do procedimento investigatório. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com- CPF: 001.194.383-13 150 Parágrafo único. O direito assegurado neste artigo inclui o de obter cópia dos autos e de certidão do seu teor. Art. 15. Todo ato de posse, investidura em função pública ou celebração de contrato de trabalho, dos agentes públicos referidos no parágrafo único do art. 11, deverá ser acompanhado da prestação de compromisso solene de acatamento e observância das regras estabelecidas pelo Código de Conduta da Alta Administração Federal, pelo Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal e pelo Código de Ética do órgão ou entidade, conforme o caso. Parágrafo único . A posse em cargo ou função pública que submeta a autoridade às normas do Código de Conduta da Alta Administração Federal deve ser precedida de consulta da autoridade à Comissão de Ética Pública, acerca de situação que possa suscitar conflito de interesses. Art. 16. As Comissões de Ética não poderão escusar-se de proferir decisão sobre matéria de sua competência alegando omissão do Código de Conduta da Alta Administração Federal, do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal ou do Código de Ética do órgão ou entidade, que, se existente, será suprida pela analogia e invocação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. § 1o Havendo dúvida quanto à legalidade, a Comissão de Ética competente deverá ouvir previamente a área jurídica do órgão ou entidade. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 151 § 2o Cumpre à CEP responder a consultas sobre aspectos éticos que lhe forem dirigidas pelas demais Comissões de Ética e pelos órgãos e entidades que integram o Executivo Federal, bem como pelos cidadãos e servidores que venham a ser indicados para ocupar cargo ou função abrangida pelo Código de Conduta da Alta Administração Federal. Art. 17. As Comissões de Ética, sempre que constatarem a possível ocorrência de ilícitos penais, civis, de improbidade administrativa ou de infração disciplinar, encaminharão cópia dos autos às autoridades competentes para apuração de tais fatos, sem prejuízo das medidas de sua competência. Art. 18. As decisões das Comissões de Ética, na análise de qualquer fato ou ato submetido à sua apreciação ou por ela levantado, serão resumidas em ementa e, com a omissão dos nomes dos investigados, divulgadas no sítio do próprio órgão, bem como remetidas à Comissão de Ética Pública. Art. 19. Os trabalhos nas Comissões de Ética de que tratam os incisos II e III do art. 2o são considerados relevantes e têm prioridade sobre as atribuições próprias dos cargos dos seus membros, quando estes não atuarem com exclusividade na Comissão. Art. 20. Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal darão tratamento prioritário às solicitações de documentos necessários à instrução dos procedimentos de investigação instaurados pelas Comissões de Ética . Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 152 § 1o Na hipótese de haver inobservância do dever funcional previsto no caput, a Comissão de Ética adotará as providências previstas no inciso III do § 5o do art. 12. § 2o As autoridades competentes não poderão alegar sigilo para deixar de prestar informação solicitada pelas Comissões de Ética. Art. 21. A infração de natureza ética cometida por membro de Comissão de Ética de que tratam os incisos II e III do art. 2o será apurada pela Comissão de Ética Pública. Art. 22. A Comissão de Ética Pública manterá banco de dados de sanções aplicadas pelas Comissões de Ética de que tratam os incisos II e III do art. 2o e de suas próprias sanções, para fins de consulta pelos órgãos ou entidades da administração pública federal, em casos de nomeação para cargo em comissão ou de alta relevância pública. Parágrafo único. O banco de dados referido neste artigo engloba as sanções aplicadas a qualquer dos agentes públicos mencionados no parágrafo único do art. 11 deste Decreto. Art. 23. Os representantes das Comissões de Ética de que tratam os incisos II e III do art. 2o atuarão como elementos de ligação com a CEP, que disporá em Resolução própria sobre as atividades que deverão desenvolver para o cumprimento desse mister. Art. 24. As normas do Código de Conduta da Alta Administração Federal, do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal e do Código de Ética do órgão ou entidade aplicam- se, no que couber, às autoridades e agentes públicos neles referidos, mesmo quando em gozo de licença. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 153 Art. 25. Ficam revogados os incisos XVII, XIX, XX, XXI, XXIII e XXV do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto no 1.171, de 22 de junho de 1994, os arts. 2o e 3o do Decreto de 26 de maio de 1999, que cria a Comissão de Ética Pública, e os Decretos de 30 de agosto de 2000 e de 18 de maio de 2001, que dispõem sobre a Comissão de Ética Pública. Art. 26. Este Decreto entra em vigor na data da sua publicação. Brasília, 1º de fevereiro de 2007; 186o da Independência e 119o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Dilma Rousseff Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 154 A Comissão de Ética Pública, com fundamento no art. 2º, inciso V, do Decreto de 26 de maio de 1999, e considerando que: a) de acordo com o art. 9º do Código de Conduta da Alta Administração Federal, é vedada a aceitação de presentes por autoridades públicas a ele submetidas; b) a aplicação da mencionada norma e de suas exceções requer orientação de caráter prático às referidas autoridades, Resolve adotar a presente Resolução de caráter interpretativo: Presentes 1. A proibição de que trata o Código de Conduta se refere ao recebimento de presentes de qualquer valor, em razão do cargo que ocupa a autoridade, quando o ofertante for pessoa, empresa ou entidade que: I – esteja sujeita à jurisdição regulatória do órgão a que pertença a autoridade; II – tenha interesse pessoal, profissional ou empresarial em decisão que possa ser tomada pela autoridade, individualmente ou de caráter coletivo, em razão do cargo; III – mantenha relação comercial com o órgão a que pertença a autoridade; ou RESOLUÇÕES 1 A 10 DA COMISSÃO DE ÉTICA PÚBLICA DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 155 IV – represente interesse de terceiros, como procurador ou preposto, de pessoas, empresas ou entidades compreendidas nos incisos I, II e III. 2. É permitida a aceitação de presentes: I – em razão de laços de parentesco ou amizade, desde que o seu custo seja arcado pelo próprio ofertante, e não por pessoa, empresa ou entidade que se enquadre em qualquer das hipóteses previstas no item anterior; II – quando ofertados por autoridades estrangeiras, nos casos protocolares em que houver reciprocidade ou em razão do exercício de funções diplomáticas. 3. Não sendo viável a recusa ou a devolução imediata de presente cuja aceitação é vedada, a autoridade deverá adotar uma das seguintes providências, em razão da natureza do bem: 3. Não sendo viável a recusa ou a devolução imediata de presente cuja aceitação é vedada, a autoridade deverá adotar uma das seguintes providências:(Redação dada pela Resolução nº 6, de 25.7.2001) I – tratando-se de bem de valor histórico, cultural ou artístico, destiná-lo ao acervo do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional- IPHAN para que este lhe dê o destino legal adequado; II – nos demais casos, promover a sua doação a entidade de caráter assistencial ou filantrópico reconhecida como de utilidade pública, desde que, tratando-se de bem não perecível, esta se comprometa a aplicar o bem ou o produto da sua alienação em suas atividadesfim. Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 156 II - promover a sua doação a entidade de caráter assistencial ou filantrópico reconhecida como de utilidade pública, desde que, tratando-se de bem não perecível, se comprometa a aplicar o bem ou o produto da sua alienação em suas atividades fim; ou(Redação dada pela Resolução nº 6, de 25.7.2001) III - determinar a incorporação ao patrimônio da entidade ou do órgão público onde exerce a função.(Incluído pela Resolução nº 6, de 25.7.2001)" 4. Não caracteriza presente, para os fins desta Resolução: I – prêmio em dinheiro ou bens concedido à autoridade por entidade acadêmica, científica ou cultural, em reconhecimento por sua contribuição de caráter intelectual; II – prêmio concedido em razão de concurso de acesso público a trabalho de natureza acadêmica, científica, tecnológica ou cultural; III – bolsa de estudos vinculada ao aperfeiçoamento profissional ou técnico da autoridade, desde que o patrocinador não tenha interesse em decisão que possa ser tomada pela autoridade, em razão do cargo que ocupa. Brindes 5. É permitida a aceitação de brindes, como tal entendidos aqueles: I –que não tenham valor comercial ou sejam distribuídos por entidade de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos ou datas comemorativas de caráter histórico ou cultural, desde que não ultrapassem o valor unitário de R$ 100,00 (cem reais); II – cuja periodicidade de distribuição não seja inferior a 12 (doze) meses; e Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13 157 III – que sejam de caráter geral e, portanto, não se destinem a agraciar exclusivamente uma determinada autoridade. 6. Se o valor do brinde ultrapassar a R$ 100,00 (cem reais), será ele tratado como presente, aplicando-se-lhe a norma prevista no item 3 acima. 7. Havendo dúvida se o brinde tem valor comercial de até R$ 100,00 (cem reais), a autoridade determinará sua avaliação junto ao comércio , podendo ainda, se julgar conveniente, dar-lhe desde logo o tratamento de presente. Divulgação e solução de dúvidas 8. A autoridade deverá transmitir a seus subordinados as normas constantes desta Resolução, de modo a que tenham ampla divulgação no ambiente de trabalho. 9. A incorporação de presentes ao patrimônio histórico cultural e artístico, assim como a sua doação a entidade de caráter assistencial ou filantrópico reconhecida como de utilidade pública, deverá constar da respectiva agenda de trabalho ou de registro específico da autoridade, para fins de eventual controle. 10. Dúvidas específicas a respeito da implementação das normas sobre presentes e brindes poderão ser submetidas à Comissão de Ética Pública, conforme o previsto no art. 19 do Código de Conduta. Brasília, 23 de novembro de 2000 João Geraldo Piquet Carneiro Presidente da Comissão Antônio Sebastião Dos Reis neto - antonioreisfisio@hotmail.com - CPF: 001.194.383-13