Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

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WJUR0211_v3.0
Teoria geral dos direitos 
fundamentais
Teoria geral dos direitos 
fundamentais IV: restrições, 
colisão e limites dos limites
Teoria da Reserva do Possível e Mínimo 
Existencial
Bloco 1
Emerson Ademir Borges de Oliveira
O estudo da restrição dos direitos fundamentais
• STF: não há direitos fundamentais absolutos (ex.: MS 
23452 (1999) e HC 93250 (2008)).
• Virgílio Afonso da Silva (2021, p. 117): há, pelo menos, 
três direitos fundamentais absolutos:
a. Proibição da tortura (BRASIL, 1988, art. 5º, III).
b. Extradição de brasileiro nato (BRASIL, 1988, art. 
5º, LI).
c. Legalidade penal (BRASIL, 1988, art. 5º, XXXIX).
• Pressuposto: a esmagadora maioria dos direitos 
fundamentais não são absolutos.
O estudo da restrição dos direitos fundamentais
• Restrição por expressa disposição constitucional.
• Restrição por expressa indicação constitucional.
• Restrição na realização eficacial do direito 
fundamental, sobretudo os de cunho programático e 
que dependam de intermediação legislativa ou 
executiva.
• Restrição diante da colisão de direitos fundamentais.
A Teoria da Reserva do Possível
• Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (1972).
• Numerus clausus – vagas em curso de medicina de 
universidade pública.
• Art. 12 (1) da Lei Fundamental (ALEMANHA, 1945): 
“Todos os alemães têm o direito de eleger livremente 
a sua profissão, o lugar de trabalho e o de 
aprendizagem. O exercício da profissão pode ser 
regulamentado por lei ou em virtude de lei”.
• Rejeição do pedido: impossibilidade de atendimento 
coletivo do direito para todas as demandas –
razoabilidade da pretensão.
A Teoria da Reserva do Possível
• Ingo Sarlet (2001, p. 264-265) – requisitos para 
sustentabilidade da alegação de reserva do possível:
a. Impossibilidade fática – inexistência de recursos para 
atender a pretensão sob o viés coletivo. Deve-se 
imaginar uma class action, pleiteando o direito exigido 
individualmente.
b. Impossibilidade jurídica – inexistência de autorização 
orçamentária e incompetência para realização da 
despesa.
c. Ausência de razoabilidade da exigência e 
desproporcionalidade da prestação – ausência de 
legitimidade e de prioridade em face de outras 
políticas públicas.
A Teoria do Mínimo Existencial
• Tribunal Administrativo Federal da Alemanha (1953).
• Conjunto de bens e utilidades indispensáveis para 
uma vida digna.
• “Ajuda para a autoajuda” (SARLET, 2001, p. 298).
• Duas posições:
a. Núcleo impreciso, dependente das condições 
locais e temporais.
b. Há um núcleo fixo, como defende Ana Paula de 
Barcellos: educação fundamental, saúde, 
assistência aos desamparados e acesso à Justiça 
(MASSON, 2017, p. 335).
A Teoria do Mínimo Existencial
• Mínimo existencial versus reserva do possível.
• Possibilidades:
a. O mínimo existencial não admite a alegação de 
reserva do possível (SARLET, 2001, p. 303).
b. O mínimo existencial admite a alegação de 
reserva do possível, mas a carga argumentativa 
deve ser maior (SARMENTO, 2016, p. 1672).
Teoria geral dos direitos 
fundamentais IV: restrições, 
colisão e limites dos limites
Restrições textuais de direitos fundamentais
Bloco 2
Emerson Ademir Borges de Oliveira
Âmbito de proteção do direito
• Dois aspectos (MENDES; BRANCO, 2018, p. 194):
a. Âmbito de proteção da norma – identificar os 
bens jurídicos protegidos e a amplitude da 
proteção.
b. Verificar possíveis restrições no próprio texto 
constitucional e a autorização de reservas legais.
• Art. 5º, II, CF (BRASIL, 1988) – cláusula geral de 
reserva legal: “ninguém será obrigado a fazer ou 
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Possibilidades restritivas
• Reserva legal específica – “nos termos da lei”, “na 
forma da lei”, “fixada em lei” etc. Ex.: art. 5º, VII 
(BRASIL, 1988): “é assegurada, nos termos da lei, a 
prestação de assistência religiosa nas entidades civis e 
militares de internação coletiva”.
• Duplo caráter da norma: direito + restrição.
• Há situações em que a norma não restringirá, mas 
complementará o concretizará o direito.
• Conceitos jurídicos indeterminados ou plurissêmicos. 
Ex.: função social (BRASIL, 1988, art. 5º, XXIII).
Possibilidades restritivas
• Limitação pelo próprio texto constitucional.
• Exemplo 1: art. 5º, XI (BRASIL, 1988): “[...] a casa é 
asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo 
penetrar sem consentimento do morador, salvo em 
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar 
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
• Exemplo 2: art. 5º, XVI (BRASIL, 1988): “XVI - todos 
podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais 
abertos ao público, independentemente de 
autorização, desde que não frustrem outra reunião 
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo 
apenas exigido prévio aviso à autoridade 
competente”.
Teorias externa e interna das restrições
• Externa: o direito e a restrição são dois institutos 
autônomos. A relação ocorre na situação concreta, 
não alterando a configuração do direito. É defendida 
quando se entende que os direitos são posições 
definitivas.
• Interna: a restrição é inerente (imanente) ao próprio 
direito, fazendo parte dele. A relação é abstrata, pois 
a limitação está ínsita ao direito. É preferível quando 
se entende que os direitos possuem apenas posições 
prima facie.
Reserva legal simples e reserva legal qualificada
• Reserva legal ou restrição legal simples – o texto 
constitucional terceiriza a responsabilidade de 
conformação ou definição sem nenhuma exigência ao 
legislador ordinário (NOVELINO, 2011, p. 404).
• Reserva legal ou restrição legal qualificada – o 
constituinte fixa “condições especiais”, fins ou meios a 
serem utilizados (LAZARI, 2018, p. 348) para a 
conformação legislativa.
• Nenhuma reserva legal – dispositivo não faz qualquer 
menção à lei ou regulamentação (SILVA, 2021, p. 119).
Teoria geral dos direitos 
fundamentais IV: restrições, 
colisão e limites dos limites
O limite restritivo e a proteção do núcleo 
essencial
Bloco 3
Emerson Ademir Borges de Oliveira
Limites dos limites e direito comparado
• Risco de esvaziamento do direito.
• Teoria dos “limites dos limites” (Schranken-Schranken).
• Proteção do núcleo essencial.
• Art. 19 da Lei Fundamental de Bonn (ALEMANHA, 1949):
1) Na medida em que, segundo esta Lei Fundamental, 
um direito fundamental possa ser restringido por lei 
ou em virtude de lei, essa lei tem de ser genérica e 
não limitada a um caso particular. Além disso, a lei 
terá de citar o direito fundamental em questão, 
indicando o artigo correspondente.
2) Em nenhum caso, um direito fundamental poderá ser 
violado em sua essência (ALEMANHA, 1949).
(
(
Identificação do núcleo essencial
a. Teoria Absoluta – núcleo rígido em qualquer direito 
fundamental imune à atuação legislativa. Problema: 
definir em abstrato esse núcleo.
b. Teoria Relativa – núcleo deve ser definido em cada 
caso, a depender das circunstâncias fáticas e 
jurídicas. Problema: extrema flexibilidade.
c. Teoria Conciliadora – encontro do núcleo essencial 
pelo princípio da proporcionalidade: adequação, 
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Princípio da proporcionalidade
• Adequação – medidas devem ser aptas para as 
finalidades pretendidas, ainda que não as atinja, mas 
ao menos fomente (SILVA, 2021, p. 121).
• Necessidade – a restrição deve ser a menos onerosa 
para atingir a mesma finalidade (LAZARI, 2018, p. 
349).
• Proporcionalidade em sentido estrito – equilíbrio 
entre a intervenção e os objetivos perseguidos 
(MENDES; BRANCO, 2018, p. 227). 
Requisitos da lei restritiva
• Formais:
a. Reserva legal – atos normativos primários.
b. Irretroatividade – efeitos para o futuro.
• Materiais:
a. Proporcionalidade – adequação, necessidade e 
proporcionalidade em sentido estrito.
b. Generalidade e abstração – não voltar-se para 
situação concreta ou pessoa.
c. Salvaguarda do núcleo essencial – restrição não 
pode inviabilizar o direito.Teoria geral dos direitos 
fundamentais IV: restrições, 
colisão e limites dos limites
Colisão de direitos fundamentais
Bloco 4
Emerson Ademir Borges de Oliveira
Pressupostos e conceito
• Direitos fundamentais enquanto princípios.
• Princípios enquanto mandatos de otimização.
• Satisfação em diferentes graus – pesos diferentes 
diante das situações concretas (ALEXY, 2002, p. 89).
• “[...] dois ou mais direitos abstratamente válidos 
entram em conflito diante de um caso concreto, 
hipótese na qual as soluções serão divergentes de 
acordo com o direito aplicado” (NOVELINO, 2011, p. 
407).
• Lei de colisão versus ponderação.
Lei de Colisão
• Alexy (2002, p. 91):
• Precedência condicionada, concreta ou relativa –
Tribunal entende que determinado direito, sob certas 
condições, sempre terá precedência sobre outro.
• Precedência incondicionada, abstrata ou absoluta – o 
direito sempre teria precedência, em quaisquer 
situações, sobre outros. Tribunal entende não ser 
possível sua aceitação (exceção: dignidade da pessoa 
humana).
Lei de Colisão
• Situação prática (ALEXY, 2002, p. 92): réu possui 
doença cardíaca grave e, se levado a interrogatório, 
pode ter infarto.
• Direito à vida e à integridade física versus Aplicação 
do direito penal.
• Sob certas circunstâncias (perigo concreto de danos à 
saúde), o primeiro possui precedência sobre o 
segundo.
• O segundo, no embate com o primeiro sob certas 
circunstâncias, possui uma proibição jusfundamental.
Lei de Colisão
• A solução cria uma nova lei, não escrita, que 
conduzirá a um resultado preestabelecido.
• (P1 P P2) C.
• C  R.
• C – condições – que, presentes, conduzem ao 
resultado R como consequência jurídica.
(ALEXY, 2002, p. 92 e 94).
Ponderação
• Inexistência de qualquer precedência.
• Caso Lebach.
• Direito de personalidade versus liberdade de 
informação.
• Impossibilidade de uma precedência condicionada 
que admita a liberdade de informação sempre que se 
tratar de delitos (ALEXY, 2002, p. 96-97).
• Todo conflito dependerá de solução e elementos 
casuísticos.
Ponderação
• Conjunto de condições S:
• S1 – informação televisa repetida.
• S2 – não corresponder a nenhum interesse atual
informativo.
• S3 – sobre delito grave.
• S4 – que dificulta a ressocialização do autor.
• S1 + S2 + S3 + S4 R (proibição jusfundamental).
• O resultado R equivale ao conjunto de condições C2.
• (P1 P P2) C2.
Teoria em Prática
Bloco 5
Emerson Ademir Borges de Oliveira
Reflita sobre a seguinte situação
Determinado cliente lhe procura. Ele alega ser bacharel 
em Direito e, por sucessivas vezes, não logrou êxito na 
aprovação do Exame de Ordem. Com base no art. 5º, XIII, 
CF (BRASIL, 1988), alega que a Constituição lhe garante o 
livre exercício de qualquer profissão e que, por isso, o 
Exame seria inconstitucional.
Reflita e responda: art. 5º, XIII, CF (BRASIL, 1988) é norma 
restritiva de direitos fundamentais? Qual sua 
modalidade, reserva simples ou qualificada? No exercício 
da restrição, quais os critérios que devem ser observados 
pelo legislador? De acordo com a jurisprudência do STF, 
os critérios utilizados nesse caso em específico atendem 
aos requisitos limitadores?
Norte para a resolução...
• Art. 5º, XIII, CF (BRASIL, 1988): “XIII - é livre o exercício 
de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas 
as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
• Reserva legal simples.
• Requisitos: 1) formais: a) reserva legal; b) 
irretroatividade; 2) materiais: a) proporcionalidade; b) 
generalidade e abstração; c) salvaguarda do núcleo 
essencial.
• STF RE 603.583 (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 
25.10.2011, v.u.): constitucionalidade do Exame.
Dica do(a) Professor(a)
Bloco 6
Emerson Ademir Borges de Oliveira
Teste de Pieroth e Schlink
I – A conduta regulada pela lei está contemplada no âmbito de 
proteção de determinado direito fundamental? 
II – A disciplina contida na lei configura uma intervenção no âmbito de 
proteção do direito fundamental? 
III – Essa intervenção justifica-se do prisma constitucional? 
1. Observam-se, na elaboração da lei, as normas básicas sobre a 
competência legislativa e sobre o processo legislativo? 
2. a) nos direitos individuais submetidos à restrição legal 
qualificada: a lei satisfaz os requisitos especiais previstos na 
Constituição? b) nos direitos submetidos à restrição legal simples: 
a lei afeta outros direitos individuais ou valores constitucionais? 
c) nos direitos individuais não submetidos à restrição legal 
expressa: identifica-se conflito ou colisão de direitos 
fundamentais ou entre um direito fundamental e outro valor 
constitucional que possa legitimar o estabelecimento de 
restrição?
(MENDES, 2012, p. 114)
Teste de Pieroth e Schlink
3. A restrição atende ao princípio da ‘reserva do parlamento’?
4. A restrição atende ao princípio da proporcionalidade? 
4.1. A restrição é adequada? 
4.2. A restrição é necessária? Existiriam meios menos gravosos? 
4.3. A restrição é proporcional em sentido estrito? 
5. O núcleo essencial do direito fundamental foi preservado?
6. A lei é suficientemente genérica ou se figura aplicável apenas a 
determinado caso (lei casuística)? 
7. A lei restritiva é suficientemente clara e determinada, permitindo que 
o eventual atingido identifique a situação jurídica e as consequências 
que dela decorrem? 
8. A lei satisfaz outras normas de Direito Constitucional, inclusive 
aquelas relativas aos direitos fundamentais de terceiros? (MENDES, 
2007, p. 107-108).
Referências
ALEMANHA. [Constituição (1949)]. Lei Fundamental da República 
Federal da Alemanha. 1949. Disponível em: https://www.btg-
bestellservice.de/pdf/80208000.pdf. Acesso em: 19 maio 2021.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madri: 
Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional 
contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo 
modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa 
do Brasil. Brasília, DF: Presidência da República, [1988]. Disponível 
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 
03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 27 abr. 2021. 
Referências
LAZARI, Rafael de. Manual de direito constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: 
D’Plácido, 2018.
MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 5. ed. Salvador: 
Juspodivm, 2017.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de 
constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos 
fundamentais e controle de constitucionalidade. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 
2012.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito 
constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
Referências
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 5. ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 
2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SARMENTO, Daniel. O mínimo existencial. Revista de Direito 
da Cidade, [s. l.], v. 8, n. 4, p.1644-1689, 2016. Disponível em: 
https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rdc/article/ 
view/26034. Acesso em: 15 jul. 2021. 
SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. São 
Paulo: EdUSP, 2021.
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