Aula - IBDT - Hedge - mercado financeiro

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Curso de Tributação do Mercado Financeiro e de Capitais
Operações com finalidade de cobertura (hedge)
Ramon Tomazela
Doutor e Mestre em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo (USP). 
Master of Laws (LL.M.) em tributação internacional na Universidade de Viena (WU). Sócio do escritório Mariz de Oliveira e Siqueira Campos Advogados.
Conceito jurídico de operações com finalidade de cobertura
Discussões jurídicas atuais (Hedge)
Hedge de transações prováveis
Hedge natural
Hedge internacional
Contra-hedge
Hedge accounting
Descasamento temporal
Custo da mercadoria vendida e preços de transferência
Agenda
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Conceito jurídico de operações com finalidade de cobertura (hedge)
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“hedge”
Tributação dos ganhos
Depende do tipo de instrumento financeiro / contrato derivativo
IRPJ e CSLL
PIS e COFINS – alíquota zero (art. 1º, parágrafo 4º, do Decreto n. 8426/2015)
Dedução das perdas
Perdas de renda variável (cesta)
Exceção: hedge (resultados operacionais)
CSLL – operações de renda variável são dedutíveis (SC COSIT n. 198, de 9.7.2014)
Conceito jurídico (art. 77, parágrafo 1º, da Lei n. 8981/1995)
“Parágrafo 1º. Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:
a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
b) destinar-se à proteção de direito ou obrigações da pessoa jurídica”. 
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Conceito jurídico de “hedge”
Definição baseada na finalidade: não é o instrumento derivativo que define, mas sim a finalidade
Análise fático-probatória: qualificação no conceito de hedge depende da análise dos riscos protegidos e do comportamento dos instrumentos financeiros utilizados 
Existência de item protegido: operação no mercado à vista em sentido inverso à posição no mercado futuro (preços, moedas, índices e juros)
Não necessariamente elimina riscos: estratégia de gestão de risco
O texto legal não esclarece se os itens (a) e (b) são cumulativos ou alternativos;
Art. 107 da Instrução Normativa RFB n. 1700/2017 considera os requisitos cumulativos;
Artigo 35 da revogada Instrução Normativa SRF n. 25/2001 considerava os requisitos alternativos.
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Conceito jurídico de “hedge”
Cumulativos
A alínea (a) deve ser observada em qualquer caso, pois a relação com a atividade da empresa é inerente ao conceito de despesa necessária;
Sendo assim, a alínea (b) (proteção de direitos e obrigações) seria justamente o que difere o art. 77, parágrafo 1º, da Lei n. 8981/1995 da regra geral de dedutibilidade de despesas.
Alternativos
Os derivativos, isoladamente considerados, não geram despesas necessárias 
Porém, se o objeto do contrato tem relação com a atividade da empresa (despesa necessária), a adoção de operação para a sua proteção também gera uma despesa operacional
Alínea (a) – proteção de riscos relacionados à atividade operacional da pessoa jurídica 
Alínea (b) - direitos e as obrigações que integram o patrimônio da pessoa jurídica em caráter geral, ainda que não constem do seu objeto social ou que decorram de atos atípicos ou não operacionais
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Cuidados para evidenciar a finalidade de “hedge”
Comprovação do item protegido
Correlação entre o valor nocional e a exposição
Overhedge = valor nocional > exposição
Underhedge = valor nocional < exposição
Relação econômica entre o item protegido e o instrumento de hedge
Casamento temporal entre as operações
Cuidado com instrumentos derivativos exóticos
Na prática, hedge perfeito é difícil (instrumentos padronizados / dinâmica dos negócios / custos elevados de proteção integral)
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“Hedge” de transações prováveis
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“hedge” de transações prováveis
Duas perspectivas teóricas:
Requisitos do artigo 77, § 1º, da Lei n. 8981/1995 não são cumulativos
Interpretação evolutiva do conceito de “hedge”
Parágrafo 6.3.1 do Pronunciamento Técnico CPC n. 48: “Item protegido pode ser um ativo ou um passivo reconhecido, um compromisso firme não reconhecido, uma transação prevista ou um investimento líquido em operação no exterior”. 
Parágrafo 6.3.3 do Pronunciamento Técnico CPC n. 48: “se o item protegido for uma transação prevista (ou um componente dela), essa transação deve ser altamente provável”. 
Artigo 3º, § 1º, da Circular BACEN n. 3082/2002: “Para fins do disposto nesta circular, entende-se por "hedge" a designação de um ou mais instrumentos financeiros derivativos com o objetivo de compensar, no todo ou em parte, os riscos decorrentes da exposição às variações no valor de mercado ou no fluxo de caixa de qualquer ativo, passivo, compromisso ou transação futura prevista, registrado contabilmente ou não, ou ainda grupos ou partes desses itens com características similares e cuja resposta ao risco objeto de "hedge" ocorra de modo semelhante”.
Legitimidade regulatória: auxilia na interpretação do conceito fiscal ou impede a descaracterização pelo Fisco. 
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“hedge” de transações prováveis
Caso TECSIS - Acórdão n. 1301-004.082, de 17.09.2019: “LUCRO REAL. PERDAS. HEDGE. DESCARACTERIZAÇÃO. CRITÉRIO JURÍDICO INSUBSISTENTE. EXIGÊNCIA CANCELADA. Uma vez comprada a efetividade das operações, e constatado que o critério utilizado pela autoridade fiscal para descaracterizar a finalidade de hedge em contratos derivativos [é inconsistente], cancela-se a exigência correspondente”. 
A pessoa jurídica autuada desenvolvia a atividade de fabricação de pás para aerogeradores de energia eólica
Parcela significativa do resultado oriundo de receitas de exportação
Protegia o volume estimado de exportação com contratos de swap
Saldo de pedidos de compra de anos-anteriores (backlog)
Previsão de volume de exportação do ano-corrente (forecast)
Crise financeira de 2008 e perda de cliente significativo
A turma julgadora reconheceu que, em virtude de circunstâncias excepcionais, o fluxo de caixa futuro estimado pelo contribuinte no momento da contratação dos derivativos pode não se concretizar, sem que isso afete o reconhecimento de sua finalidade de cobertura (hedge). 
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“hedge” de operações prováveis
Acórdão n. 06-46.105, de 27.03.2014 (2ª Turma da DRJ/CTA)
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“hedge” de transações prováveis
Caso FRS S.A. Agro Avícola Industrial - Acórdão n. 1201-003.609, de 10.3.2020: “GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS. PERDAS COM DERIVATIVOS. Quando se prova que a operação no mercado de derivativos se relaciona à proteção dos direitos e obrigações da contribuinte, fica caracterizado o propósito de cobertura de risco (hedge) da operação. Nesse caso, para fins de dedutibilidade na determinação do lucro real, impõe-se o reconhecimento das perdas apuradas em operações com derivativos”. (Conselheira Gisele Bossa).
A ementa da decisão faz alusão à “proteção dos direitos e obrigações da contribuinte”, mas a análise do inteiro teor do acórdão deixa claro que se trata de contratos de swap utilizados para a proteção de receitas projetadas
A empresa projetava as receitas de exportação e contratava derivativos (swap e NDF) desde o início do ciclo de produção do frango (mínimo 6 meses antes da exportação).
Voto do Conselheiro Allan Marcel Warwar Teixeira: “Assim, o auto de infração toma por base que só são passíveis de cobertura direitos sujeitos à variação cambial já existentes na data de contratação do hedge. Por conta disto, exclui a possibilidade, reclamada pela Recorrente, de poder proteger também a sua expectativa de direito referente às receitas estimadas – a serem auferidas e recebidas no futuro em dólar – no sentido de que estas possam efetivamente cobrir os seus custos incorridos em reais, numa hipótese de a moeda nacional vir a apreciar-se sobremaneira num arroubo de volatilidade em relação à norte-americana”. 
A turma julgadora deu provimento ao recurso voluntário para entender que o início do ciclo de produção era um marco temporal razoável para a proteção das receitas de exportação estimadas pela empresa
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“hedge” de transações prováveis
Hedgede CAPEX: construção de nova planta ou ampliação de fábrica
Estratégia: Orçamento detalhado / cronograma do fluxo esperado desembolso > contratos derivativos
Conceito de hedge: ainda não há direito ou obrigação formalmente constituídos, caso se entenda que os requisitos do artigo 77, § 1º, da Lei n. 8981/1995 são cumulativos
Vinculação com a atividade: bens destinados à manutenção e à expansão das atividades da companhia e que contribuirão para os resultados de diferentes períodos (i.e., vários ciclos operacionais)
Aumento do custo de construção pode aumentar o prazo de retorno e, consequentemente, atrasar novos investimentos e o próprio crescimento econômico
Dever do administrador: gestão de riscos aumenta o valor da firma, por mitigar a volatilidade de seus resultados e reduzir o custo do estresse financeiro
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“Hedge” natural
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“hedge” natural
Alegação do Fisco: “a operação de pré-pagamento de exportação, além de ser uma operação de financiamento, pode funcionar também como instrumento de hedge cambial (natural).
“o exportador embarca mercadorias para importadores, não estando sujeito a variações cambiais, pois sua única obrigação é entregar a quantidade de mercadorias já previamente acertada quando do recebimento do empréstimo”. 
Hedge pode proteger a exposição líquida do balanço patrimonial (PPE tem prazo de 2 a 5 anos)
Cobrança de juros continua sujeita à exposição cambial
Ausência de estoque mantém exposição do valor do principal, pois se não cumprir a obrigação precisa liquidar em dinheiro (quebra de safra, estiagem, estresse hídrico, problemas de germinação, deterioração de estoques etc.). 
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“hedge” natural
Acórdão n. 02-71.096, de 20.01.2017 (2ª Turma da DRJ/BHE)
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“hedge” natural
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“Hedge” internacional
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“hedge” internacional
Empresas buscam operações de cobertura no exterior em razão dos custos e da maior liquidez 
Resolução BACEN n. 3.312/2005: hedge no exterior pode ser feito e DENTRO e FORA de bolsa (mercado de balcão)
Art. 25, parágrafo 5º, da Lei n. 9249/1995: “Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (...) § 5º. Os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil”.
Art. 17 da Lei n. 9430/1996: “Art. 17. Serão computados na determinação do lucro real os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior”. 
Lei n. 11.033/2004 revogou art. 63 da Lei n. 8383/1991. Vide art. 7º da Instrução Normativa SRF n. 633/2006:
“Art. 7º Em relação ao IRPJ e à CSLL: (...)
Parágrafo único. Admite-se, até 31 de dezembro de 2004, no caso do IRPJ, a dedução de prejuízos e perdas nas operações de cobertura de riscos realizadas em outros mercados futuros, no exterior, além de bolsas, desde que admitidas pelo Conselho Monetário Nacional e com observância das normas e condições por ele estabelecidas.”
 
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“Hedge internacional”
ADM Trading recebe os recursos pelo sistema interno.
As ordens são condensadas e compensadas reciprocamente.
Ordens “líquidas” são repassadas à ADM Financeira (exposição líquida do grupo)
Acórdão n. 12-32.228, de 15.07.2010 (1ª Turma da DRJ/RJ1)
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“hedge” internacional
Fisco alegou que a ADM fez um “hedge indireto”, pois a exposição da empresa brasileira foi consolidada no âmbito do “hedge center” no exterior
Contribuinte provou que o “hedge center” era necessário para cumprir regra regulatória da Bolsa de Chicago
Vedação ao “wash sales”: ordens do mesmo grupo, da mesma natureza, com posição opostas, não podem ser processadas - intenção é evitar a manipulação de preços na bolsa e transferência de resultados
Marco Aurélio Greco: em bolsa de valores x com bolsa de valores – o importante é o ambiente regulado.
Acórdão n. 1302-004.263, de 21.1.2020: “GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS - PERDAS EM CONTRATOS DE HEDGE - ART. 396 DO RIR/99 - APLICAÇÃO EM BOLSA Para fins do art. 396 do antigo RIR (aprovado pelo Decreto 3.000/99), as operações de hedge contratadas mediante emprego de intermediários, notadamente, os chamados prestadores de serviços de compensação e liquidação, adotando-se procedimentos para consolidar (compensar) posições diversas e opostas de variadas empresas, dentro destas câmaras de compensação, ainda serão consideradas realizadas em bolsa’. 
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“Hedge do hedge”
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“hedge do hedge”
Derivativo “espelho” para neutralizar o resultado do hedge inicialmente contratado
Elevada valorização do Dólar (25%) no início da pandemia do coronavírus: empresa utiliza derivativo espelho para limitar suas perdas na operação (ajustes diários).
Valorização do preço da soja e elevado risco de quebra de safra em 2020: empresa utiliza derivativo espelho para limitar sua exposição vendida nos contratos futuros de soja. 
Estratégia de hedge? Isoladamente considerados poderiam se enquadrar no art. 77 da Lei n. 8.981/1995, mas o ativo subjacente a ser protegido seria o próprio hedge inicial (i.e. variação do valor justo de um derivativo já contratado).
Empresa volta a estar unidimensional no mercado à vista, pois anula a exposição do derivativo.
Expediente financeiro utilizado para limitar o impacto do contrato futuro
Se for uma hipótese de desmanche de operações, para limitar o impacto da liquidação antecipada, seria possível defender a dedutibilidade?
Acórdão n. 1402-002.415, de 21.3.2017: “LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA DE CONTRATOS NDF. MOTIVAÇÃO EXCLUSIVAMENTE FINANCEIRA. DESCARACTERIZAÇÃO DO HEDGE. INDEDUTIBILIDADE. A opção de liquidar antecipadamente os contratos NDF com objetivo eminentemente financeiro de evitar aumento da perda já verificada pela valorização do Dólar, implica na descaracterização da função do hedge, que seria a de proteção contra oscilações da taxa de câmbio”.
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Hedge Accounting
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Hedge accounting
Ainda que o hedge efetue uma compensação entre ganhos e perdas ao longo do tempo, os impactos no balanço patrimonial podem ocorrer em momentos distintos:
Exemplo: dívida de PPE em dólar afeta o resultado antes do recebimento das receitas de exportação.
Hedge accounting visa evitar esse tipo de distorção. 
Demostra de forma clara a estratégia de gestão de risco
Reduz a volatilidade dos resultados, pelo reconhecimento simétrico de ganhos e perdas
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Divergência temporal
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Divergência temporal
Possível divergência temporal no tratamento da rolagem no “hedge accounting” e para fins fiscais
Item 6.5.6 do Pronunciamento Técnico CPC n. 48: 
“6.5.6 A entidade deve descontinuar prospectivamente a contabilização de hedge somente quando a relação de proteção (ou parte da relação de proteção) deixar de atender aos critérios de qualificação (após levar em consideração qualquer reequilíbrio da relação de proteção, se aplicável). Isso inclui exemplos de quando o instrumento de hedge expirar ou for vendido, rescindido ou exercido. Para esse fim, a substituição ou rolagem do instrumento de hedge em outro instrumento de hedge não é expiração ou rescisão se essa substituição ou rolagem fizer parte do objetivo de gerenciamento de risco documentado da entidade, ou for consistente com esse objetivo”.
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Divergência temporal
Art. 32 da Lei n. 11.051/2004: 
“Art. 32. Para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas e da contribuição social sobre o lucro líquido, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, os resultados positivos ou negativos incorridos nas operações realizadas em mercados de liquidação futura, inclusive os sujeitos a ajustes de posições, serão reconhecidos por ocasião da liquidação do contrato, cessão ou encerramento da posição”.
Qualquer posição no mercado de liquidação futura
Tributação por competênciaEventos-críticos 
Não foi pensado para a sistemática de hedge accounting
Casos em que não é frequente o descasamento: balcão e swap, mas ambos têm limitações
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Divergência temporal
Art. 63 da Lei n. 12.973/2014: 
“Avaliação a Valor Justo
Art. 63. Para fins de avaliação a valor justo de instrumentos financeiros, no caso de operações realizadas em mercados de liquidação futura sujeitos a ajustes de posições, não se considera como hipótese de liquidação ou baixa o pagamento ou recebimento de tais ajustes durante a vigência do contrato, permanecendo aplicáveis para tais operações: (Vigência)
I - o art. 110 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005 , no caso de instituições financeiras e das demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil; e
II - os arts. 32 e 33 da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004 , no caso das demais pessoas jurídicas.
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Divergência temporal
Solução de Consulta n. 143, de 25.6.2013: 
“ROLAGEM. LIQUIDAÇÃO. Quando da rolagem de posição no mercado futuro, assim definida como o encerramento de posição em um contrato futuro de determinado vencimento, com a abertura simultânea de posição idêntica (comprada ou vendida) em contrato de vencimento posterior, encontra-se caracterizada hipótese de necessidade de reconhecimento do resultado positivo ou negativo incorrido no contrato de vencimento mais próximo, para o qual houve encerramento de posição”.
Possíveis discussões:
Rolagem, com manutenção da posição, não é liquidação efetiva?
Regime de competência contábil (princípio da confrontação entre receitas e despesas)?
Finalidade do art. 32 da Lei n. 11.051/2004?
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Hedge Accounting e Impacto no Controle dos Preços de Transferência
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Alocação do resultado de “hedge” no CMV
Fonte: Demétrio Gomes Barbosa. Preços de Transferência no Brasil: Uma Abordagem Prática. 1ª Edição.
É possível alocar o ganho de hedge como redutor do custo da mercadoria importada, para a aplicação do ajuste de preços de transferência?
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Alocação do resultado de “hedge” no CMV
Manual de contabilidade da PWC: 
“Deste modo, as entidades tem flexibilidade como esses itens são apresentados. A linha em que tais variações de justo valor serão contabilizados dependerá da natureza e finalidade do instrumento derivado e sobre a política de apresentação da entidade. A política de apresentação deve ser clara, baseada na política de gestão de risco da entidade e aplicada de forma consistente”.
Fonte: Manual of Accounting: Financial Instruments. PwC. Bloomsbury Publishing, 2011 (edição online). 
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Alocação do resultado de “hedge” no CMV
Instrução Normativa RFB nº 1312/2012: 
“Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutível da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), calculado, a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme a seguinte metodologia:
(...)
II - percentual de participação dos bens, direitos ou serviços importados no custo total do bem, direito ou serviço vendido: - a relação percentual entre o custo médio ponderado do bem, direito ou serviço importado e o custo total médio ponderado do bem, direito ou serviço vendido, calculado em conformidade com a planilha de custos da pessoa jurídica;
Art. 33. A receita de venda nas exportações poderá ser determinada com base no método do Custo de Aquisição ou Produção mais Tributos e Lucro (CAP), definido como a média aritmética ponderada dos custos de aquisição ou de produção dos bens, serviços ou direitos exportados, acrescidos dos impostos e contribuições cobrados no Brasil e de margem de lucro de 15% (quinze por cento) sobre a soma dos custos mais impostos e contribuições.
Possíveis discussões:
Procedimento contábil não se choca com as regras fiscais que tratam do custo de aquisição; 
Objetivo de TP é evitar manipulações? Impactos de câmbio não permitem transferência de lucros
Desconsideração do impacto do hedge pode levar a tributação de uma não-renda.
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Obrigado! 
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