Aula 17 - Sociedades nao personificadas - sociedade em comum

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CURSO DE
DIREITO EMPRESARIAL
@prof.andresantacruz
Aula 17 – Sociedades não personificadas: sociedade em comum
Sociedades não personificadas.
O Código Civil divide as sociedades em dois grandes grupos: em um grupo, ele tratou das sociedades personificadas; no outro, das sociedades não personificadas. Neste, estão a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação. No grupo das sociedades personificadas, por sua vez, estão a sociedade simples pura, a sociedade limitada, a sociedade anônima, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade em comandita por ações e a sociedade cooperativa.
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Aula 17 – Sociedades não personificadas: sociedade em comum
Sociedades não personificadas.
As sociedades não personificadas, embora estejam disciplinadas na parte do Código Civil referente às sociedades empresárias, podem eventualmente desenvolver atividades econômicas civis (não empresariais). Trata-se, pois, de sociedades cujo objeto social pode ser de natureza civil ou empresarial, ou seja, podem ser sociedades simples ou empresárias.
Enunciado 208 das Jornadas de Direito Civil: “as normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária)”.
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Aula 17 – Sociedades não personificadas: sociedade em comum
Sociedade em comum: definição legal.
Segundo o art. 986 do Código Civil, trata-se da sociedade que ainda não inscreveu seus atos constitutivos no órgão de registro competente: Junta Comercial, em se tratando de sociedade empresária, e Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, em se tratando de sociedade simples.
Eis o teor da norma: “enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples”.
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Sociedade irregular x Sociedade de fato.
Parte da doutrina sempre fez uma distinção entre a sociedade de fato e a sociedade irregular, seguindo a opinião de Waldemar Ferreira. Essa distinção preconiza que a sociedade de fato é aquela que não possui instrumento escrito de constituição, ou seja, não possui um contrato social escrito. Por outro lado, a sociedade irregular é aquela que possui um contrato escrito, mas que não está registrado no órgão competente (Cartório ou Junta Comercial), o que enseja a sua irregularidade.
Essa distinção, a rigor, nunca teve muita relevância prática, uma vez que o regime jurídico aplicável a ambas era o mesmo.
Diante dessa classificação doutrinária, muitos autores entendem que a sociedade em comum disciplinada pelo atual Código Civil seria, na verdade, apenas uma nova expressão trazida pelo legislador para se referir às sociedades de fato e às sociedades irregulares, expressões antigas consagradas pela doutrina.
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Sociedade irregular x Sociedade de fato.
Outros autores, todavia, manifestam opinião diferente. Interpretando cuidadosamente o art. 986 do Código Civil, apontam esses autores que, ao usar a expressão “enquanto não inscritos os atos constitutivos”, o legislador quis disciplinar, na verdade, as sociedades contratuais em formação, e não exatamente as antigas sociedades de fato e irregulares.
Dizemos especificamente que a norma se refere apenas às sociedades contratuais porque o próprio art. 986 deixa claro que estão excluídas do seu âmbito de incidência normativa as sociedades por ações em organização, já que a legislação acionária específica (Lei 6.404/1976 – LSA) já cuida detalhadamente das sociedades por ações no seu período de formação.
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Sociedade irregular x Sociedade de fato.
“Primeiramente, note-se o caráter transitório da sociedade em comum, isso é, constitui uma etapa que antecede o registro dos atos constitutivos das sociedades contratuais do Código Civil. A conjunção de tempo ‘enquanto’ revela claramente essa ideia. Ademais, a disposição legal traduz pendência de registro. Parece pressupor a existência de um ato constitutivo formal, idôneo a ser levado ao registro competente. A antiga figura da sociedade de fato – que, sequer, tem um ato constitutivo documental – não pode, nesse contexto, ser abrangida pela atual sociedade em comum. Além disso, como esse regime é sempre vocacionado para a fase anterior ao registro, também não açambarca a irregularidade superveniente. Tais contornos epistemológicos acarretam a conclusão de que a sociedade em comum, que veio de ser regulada pelo Código Civil de 2002, é o regime jurídico das sociedades contratuais em organização. Essa é a tônica que se lhe deve emprestar”.
(FÉRES, Marcelo Andrade. Depuração da sociedade em comum: primeiras considerações sobre o regime jurídico das sociedades contratuais em formação. Repertório de Jurisprudência IOB, v. III, n. 19, p. 570-569, out. 2004).
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Sociedade irregular x Sociedade de fato.
Interpretando a regra do art. 986 do Código Civil, não há como negar que a sociedade em comum não corresponde às sociedades de fato ou irregulares, como preconiza parte da doutrina. As regras da sociedade em comum, na verdade, aplicam-se às sociedades contratuais que estão se constituindo, ou seja, aplicam-se às suas relações entre o momento real da constituição até o respectivo registro do contrato social. Isso ocorre porque nenhuma sociedade é constituída da noite para o dia.
Desde o momento em que os sócios decidem constituir a sociedade até o momento em que o registro é deferido pelo órgão competente (Junta ou Cartório, conforme o caso), a sociedade já existe, embora ainda não tenha personalidade jurídica, e já pratica alguns atos (por exemplo: aluga um imóvel para lhe servir de sede, contrata advogados para redação do ato constitutivo, contrata contadores para obtenção de registro nas repartições fiscais etc.).
Em outras palavras, “pode-se dizer que a sociedade em comum nasce da assinatura do ato constitutivo e perdura até o deferimento de seu registro” (FÉRES, Marcelo Andrade. Depuração da sociedade em comum: primeiras considerações sobre o regime jurídico das sociedades contratuais em formação. Repertório de Jurisprudência IOB, v. III, n. 19, p. 564, out. 2004).
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Sociedade irregular x Sociedade de fato.
“No âmbito dos atos anteriores ao registro, o Código foi perfeito ao perceber que a contratação da sociedade e os atos de execução desse ajuste antecedem a constituição da pessoa jurídica. Veja: Marisa, Carolina e Ailton acertam entre si uma sociedade para vender livros (uma livraria); a pessoa jurídica (a sociedade) somente passará a existir com o registro na Junta Comercial; mas o contrato de sociedade é ajustado antes, quando eles se acertaram, passando a ser, de imediato, executado: contratar um advogado para redigir o contrato social; contratar um contador para providenciar os livros da escrituração; alugar uma sede; compra de mobiliário e estoque etc. São todos atos que se dão no âmbito de uma sociedade em comum, regidos diretamente pelos artigos 986 a 990 do Código Civil e, supletivamente, pelos artigos 997 a 1.038 do mesmo Código. Contudo, são regras que não se aplicam às hipóteses de constituição de sociedades por ações (sociedades anônimas ou sociedades em comandita por ações), já que há normas específicas para o período de organização de tais companhias, dispostas na Lei 6.404/76.”
(MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. São Paulo: Atlas, 2005. p. 22-23).
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Sociedade irregular x Sociedade de fato.
Nada impede, todavia, que eventualmente se apliquem as normas da sociedade em comum (arts. 986 a 990 do Código Civil) às sociedades de fato e às sociedades irregulares, por analogia.
Nesse sentido, confira-se o enunciado 383 das Jornadas de Direito Civil: “A falta de registro do contrato social (irregularidade originária – art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente – art. 999, parágrafo único) conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986)”.
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Prova da existência da sociedade em comum.
O art. 987 do Código Civil estabelece que “os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo”. A norma em questão repete, na verdade, a disciplina que antes era dada às sociedades de fato pelo Código Comercial de 1850, nos seus arts. 303 e 304.
Portanto, no que se refere à prova da existência da sociedade em comum, dispôs o Código Civil que os terceiros, nas demandas judiciais que eventualmente necessitarem propor contra essa sociedade, podem prová-la por qualquer meio de prova.
Em contrapartida, se quem necessita provar a existência da sociedade são os seus próprios sócios – com a finalidade, por exemplo, de discutir a partilha dos investimentos –, só se admite a prova por escrito, ou seja, a apresentação do instrumento contratual ou, pelo menos, um documento que comprove que o terceiro sabia estar negociando com a “sociedade”, e não com o sócio.
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Prova da existência da sociedade em comum.
Sobre a regra do art. 987 do CC, o STJ já decidiu que a prova documental é o único meio apto a demonstrar a existência da sociedade de fato entre os sócios (Informativo 656): “a prova escrita constitui requisito indispensável para a configuração da sociedade de fato perante os sócios entre si” (REsp 1.706.812).
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Responsabilidade dos sócios da sociedade em comum.
A ausência de personalidade jurídica da sociedade em comum deveria acarretar, em tese, a responsabilidade ilimitada e direta dos seus sócios pelas obrigações sociais.
Afinal, se não há personalidade jurídica não se pode aplicar o art. 1.024 do Código Civil, uma vez que tal dispositivo se refere, como já frisamos, ao princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Não havendo uma pessoa jurídica devidamente constituída, não há um ente autônomo, distinto da pessoa dos sócios, de quem se possa exigir responsabilidade por dívidas contraídas supostamente em seu nome.
Em suma: para a sociedade em comum, a qual, como o próprio Código estabelece, não é dotada de personalidade jurídica, deveria o legislador ter previsto a responsabilidade ilimitada e direta dos sócios pelas obrigações sociais. Essa seria a opção mais coerente com o sistema.
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Responsabilidade dos sócios da sociedade em comum.
No entanto, preferiu o legislador estabelecer a responsabilidade ilimitada, porém subsidiária, dos sócios em geral, e a responsabilidade ilimitada e direta somente do sócio que contratou pela sociedade: “todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade” (art. 990 do Código Civil).
É preciso destacar que o Código, ao mencionar que os sócios da sociedade em comum respondem solidariamente pelas obrigações sociais, está determinando a solidariedade entre os sócios quanto às dívidas que estes, eventualmente, tenham que honrar com seu patrimônio pessoal. Entre sócios e sociedade, todavia, a responsabilidade é subsidiária, ou seja, primeiro responde a própria sociedade, para somente depois serem executados, eventualmente, os patrimônios pessoais dos sócios.
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Responsabilidade dos sócios da sociedade em comum.
“Ora, se a sociedade empresária sem registro é pessoa jurídica, a responsabilidade dos sócios seria ilimitada e subsidiária; se despersonalizada, ao contrário, seria ilimitada e direta. Como visto, em razão do direito vigente, a personalização se inaugura com o registro do ato constitutivo na Junta Comercial, e, portanto, para ser coerente, o sistema legal deveria dar sustentação à segunda alternativa. Desse modo, todos os sócios da sociedade empresária sem registro deveriam ser responsabilizados pelas obrigações sociais de forma direta, não se exigindo dos credores sociais o anterior exaurimento do patrimônio dela. Ocorre que a lei trata diferentemente os sócios da sociedade empresária, enquanto não regularizado o registro, atribuindo o benefício de ordem (responsabilidade subsidiária) à generalidade dos sócios e negando este benefício (responsabilidade direta) somente ao que se apresentar como seu representante”.
(COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 17. v. 2).
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Patrimônio especial da sociedade em comum.
Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.
Enfim, como a sociedade em comum, por não ser uma pessoa jurídica com existência formal reconhecida pelo ordenamento jurídico – já que a personalidade só se inicia com o registro – não tem um “patrimônio próprio” que possa ser formalmente identificado (não possui bens em seu nome, não possui uma conta bancária em seu nome), o seu “patrimônio social”, na verdade, é formado de bens e direitos titularizados por cada um de seus sócios. O que o Código fez, portanto, foi estabelecer uma especialização patrimonial, ou melhor, um patrimônio de afetação.
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Patrimônio especial da sociedade em comum.
“A análise conjunta dessas disposições (arts. 990 e 988 do CC) autoriza concluir que, materialmente, não apenas no campo léxico, existe um patrimônio especial da sociedade em comum. Para o início da atividade econômica, envida-se o capital social, composto por bens e serviços disponibilizados pelos sócios, o que traduz a porta para o cômodo do patrimônio. A gestão desses bens e serviços destacados dos patrimônios individuais dos sócios gera um pólo de obrigações e direitos.
Como prescreve o art. 988 do Código Civil, esse patrimônio, o conjunto das relações jurídicas de cunho econômico da sociedade, é titularizado pelos sócios em comum. Não se trata mais de bens dos sócios singularmente considerados, mas, sim, bens sociais. Não se cuida dos sócios em si, mas do núcleo social. A sociedade passa a ser uma referência no universo dos agentes econômicos. Contrai direitos e obrigações, que se orquestram, constituindo um patrimônio próprio e especial.
A propósito, a lei atribui esse caráter especial ao patrimônio da sociedade em comum, em virtude de ser algo diferente daquilo que normalmente se concebe como patrimônio. A especialidade reside no fato de essa figura societária externar uma realidade material, e não formal. Ela existe concretamente, tem sócios e patrimônio, mas, formalmente, ou seja, no correlato registro, não há vestígios do seu ser. Isso gera, portanto, uma permeabilidade patrimonial. Bens e obrigações circulam sem maiores embaraços, justamente pela falta da imputabilidade formal a uma pessoa jurídica.
(FÉRES, Marcelo Andrade. Depuração da sociedade em comum: primeiras considerações sobre o regime jurídico das sociedades contratuais em formação. Repertório de Jurisprudência IOB, v. III, n.o 19, p. 562. out. 2004).
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Patrimônio especial da sociedade em comum.
De fato, pode-se dizer que o patrimônio social da sociedade em comum, segundo o art. 988 do Código Civil, é formado por todos os bens que estão diretamente afetados ao exercício da atividade constitutiva do objeto social.
Nesse sentido, dispõe o enunciado 210 das Jornadas de Direito Civil que “o patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica”.
É contra esses bens que os credores sociais devem se voltar. Os bens não afetados ao exercício da empresa são bens pessoais dos sócios, portanto só podem ser executados depois de exaurido o “patrimônio social” a que se refere o artigo em referência.
Corroborando nosso entendimento, dispõe o enunciado 212 das Jornadas de Direito Civil que, “embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição”.
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Limitação de poderes do sócio que contratar pela sociedade em comum.
Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.
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