Seminário I - Martha Rosso Leonardi (1)

Prévia do material em texto

<p>CONTROLE DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA</p><p>Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBET</p><p>Aluna:Martha Rosso Leonardi (2º/2024)</p><p>Turma: 2024.02 - CIT - BSB</p><p>Seminário I: A regra-matriz de incidência, obrigação tributária e sujeição passiva</p><p>Data: 09 de agosto 2024</p><p>Questões</p><p>1. Que é norma jurídica? E regra-matriz de incidência tributária (RMIT)? Qual a</p><p>função do consequente normativo? Qual a função da base de cálculo?</p><p>De acordo com o professor Paulo de Barros Carvalho, as normas jurídicas são</p><p>unidades formadoras do direito positivo, de linguagem prescritiva, nascidas da atribuição de</p><p>sentido aos enunciados jurídicos, o que ocorre por meio de interpretação1.</p><p>De outro modo, a regra matriz se perfaz como o instrumento metódico que organiza o</p><p>texto bruto do direito positivo, propondo a compreensão da mensagem legislada num</p><p>contexto comunicacional bem concebido e racionalmente estruturado2.</p><p>Isto é, a regra-matriz de incidência tributária deriva do chamado construtivismo</p><p>lógico-semântico, trazendo no seu antecedente a descrição do fato jurídico tributário e em</p><p>seu consequente a prescrição ao sujeito passivo do dever de recolhimento aos cofres</p><p>públicos (hipótese de incidência/obrigação tributária).</p><p>Assim, podemos conceituar a regra-matriz de incidência tributária como sendo uma</p><p>norma de conduta para disciplinar a relação do Estado com os contribuintes, sendo que, seu</p><p>conteúdo pressupõe uma descrição de um fato típico tributário e a respectiva prescrição</p><p>da relação obrigacional pecuniária compulsória.</p><p>Em resumo, a regra-matriz dispõe de alguns critérios para a ocorrência da tributação.</p><p>No seu antecedente (hipótese de incidência), é necessário que sejam observados: (i) o critério</p><p>material; (ii) o critério espacial (local onde se reputa ocorrido o fato social que enseja a</p><p>relação jurídica obrigacional); e o (iii) critério temporal.</p><p>No consequente (obrigação tributária), é necessário observar os seguintes critérios: (i)</p><p>critério pessoal (sujeito passivo e ativo da relação obrigacional); e (ii) critério prestacional.</p><p>O consequente normativo, englobando os critérios para a identificação do vínculo</p><p>jurídico tributário que nasce, tem a função de prescrever o vínculo relacional entre dois ou</p><p>mais sujeitos no tocante a uma prestação tributária. Ou seja, vincula os sujeitos à obrigação,</p><p>fazendo surgir a relação jurídica de cunho patrimonial.</p><p>2 CARVALHO, Paulo de Barros. Para uma Teoria da Norma Jurídica: Da Teoria da norma à regra-matriz de</p><p>incidência tributária. IBET. Disponível em:</p><p>https://www.ibet.com.br/wp-content/uploads/2019/06/Paulo-de-Barros-Carvalho-Para-uma-teoria-da-norma.pdf</p><p>1 Direito Tributário – Linguagem e Método. 2ª edição. São Paulo: Noeses, 2008.</p><p>De acordo com o professor Paulo de Barros, a base de cálculo tem duas funções:</p><p>“medir a intensidade do comportamento que se obtém por abstração dos condicionantes de</p><p>tempo e de lugar, da hipótese tributária, e confirmar ou afirmar o verdadeiro critério</p><p>material3”.</p><p>2. É possível admitir a constitucionalidade da base de cálculo arbitrada, considerando</p><p>que nela não identificamos a necessária correspondência entre a base e a riqueza</p><p>manifestada pelo fato jurídico tributário? Se sua resposta for positiva, em quais</p><p>condições?</p><p>Primeiro, é importante que se entenda o que é a base de cálculo arbitrada. Pois bem. A</p><p>base arbitrada advém do regime de tributação do Lucro Arbitrado. A referida modalidade é</p><p>usada quando a empresa não consegue determinar o lucro durante o período. Isso pode se dar</p><p>em razão de extravio de documentos, impossibilidade ou perda de uso de livros e documentos</p><p>contábeis, o que possibilita realização dessa apuração do IR.</p><p>Dessa maneira, o lucro deve ser estimado pela Receita Federal com alguns critérios da</p><p>legislação tributária. Mas o percentual é mais elevado que o lucro real ou presumido,</p><p>geralmente com um acréscimo de 20%. A base de cálculo, nessa modalidade, é determinada a</p><p>partir de uma margem de lucro presumida, podendo variar de 1,6% a 32%, dependendo do</p><p>setor de atividade.</p><p>Assim, compreendendo que mesmo considerando que a base de cálculo desempenhe o</p><p>papel de rearmar o critério material do tributo e estabelecer as proporções econômicas</p><p>do tributo a ser recolhido, com destaque para o princípio da capacidade contributiva -</p><p>que destaca as capacidades financeiras individuais que viabilizam o pagamento do tributo -,</p><p>há situações em que, devido à ausência de critérios conclusivos , se faz necessário o</p><p>estabelecimento da base de cálculo por meio de arbitragem, sendo essa medida, portanto,</p><p>constitucional.</p><p>A arbitragem nesse contexto deve ser adotada de modo excepcional, sendo</p><p>viável somente, como já mencionado, nos casos em que o contribuinte se abstém ou se recusa</p><p>a fornecer informações cruciais para determinar a base de cálculo, ou, ainda, quando tais</p><p>informações, mesmo se fornecidas, não podem ser consideradas confiáveis devido à falta de</p><p>documentação adequada.</p><p>Nesses casos, a utilização do arbitramento é admissível, com a observação dos</p><p>princípios constitucionais, inclusive contraditório e ampla defesa.</p><p>3 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário.</p><p>3. Distinguir: obrigação tributária e deveres instrumentais. Multa pelo não pagamento</p><p>caracteriza-se como obrigação tributária? Justifique analisando criticamente o art. 113</p><p>do CTN.</p><p>A obrigação tributária nasce a partir da ocorrência do fato gerador e da consequente</p><p>imputação normativa, originando-se, então, a relação jurídica entre o sujeito passivo</p><p>tributário (contribuinte ou responsável) e o sujeito ativo tributário (Fisco). Os deveres</p><p>instrumentais - também chamados de obrigações acessórias -, de outro modo, decorrem da</p><p>legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no</p><p>interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, conforme art. 113 do CTN4.</p><p>Ou seja, enquanto a obrigação tributária diz respeito ao pagamento do próprio tributo</p><p>previsto em lei, as obrigações acessórias dizem respeito ao compromisso que o contribuinte -</p><p>pessoa física ou jurídica - tem com o Governo, em apresentar documentos capazes de</p><p>comprovar o pagamento de impostos e o cumprimento das normas fiscais.</p><p>Sim, o não pagamento se caracteriza como obrigação tributária, isso porque o art.</p><p>113, §3º, do CTN prescreve que “obrigação acessória, pelo simples fato da sua</p><p>inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária”.</p><p>Ou seja, a multa imposta pela não observância da obrigação acessória pelo contribuinte tem</p><p>natureza de obrigação principal.</p><p>Isso, no entanto, não coaduna com a ideia de tributo. Explica-se: ao aceitar a ideia de</p><p>que uma obrigação tributária possa ter uma multa como objeto, desconstruiu o legislador o</p><p>conceito de tributo, por ele mesmo idealizado. Há que se observar cuidadosamente que: a</p><p>obrigação tributária deriva-se de um acontecimento lícito, de outra feita, a penalidade</p><p>pecuniária, ou seja, a multa, deriva de um acontecimento ilícito. Extremos opostos de uma</p><p>relação de conceitos que atuam de maneira, muitas vezes conjugadas.</p><p>4. Que é sujeição passiva? Definir os conceitos de: (i) sujeito passivo; (ii) contribuinte;</p><p>(iii) responsável tributário; e (iv) substituto tributário – distinguindo: substituição</p><p>tributária para trás, para frente e convencional (concomitante), agente de retenção. O</p><p>responsável (art. 121, II, do CTN) é: (i) sujeito passivo da relação jurídica tributária; (ii)</p><p>de relação de dever instrumental; ou (iii) de relação jurídica sancionatória?</p><p>Pois bem, sujeição passiva é a qualidade de ser sujeito passivo em sentido amplo. O</p><p>CTN, de uma maneira bem clara, diz que são duas as possibilidades de sujeição passiva.</p><p>4 Art. 113 do CTN. “A obrigação tributária é principal ou acessória.</p><p>§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou</p><p>penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.</p><p>§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas,</p><p>nela</p><p>previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.</p><p>§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal</p><p>relativamente à penalidade pecuniária.”</p><p>Primeira, no que diz respeito ao contribuinte, ou seja, uma pessoa que tenha uma relação</p><p>direta com o fato gerador. Traçando em miúdos, aquela pessoa que pratica o fato gerador,</p><p>aquela pessoa que concretiza a hipótese de incidência. Segunda, também disciplinada no</p><p>nosso Código Tributário Nacional: o responsável. Aquela pessoa que embora não tenha uma</p><p>relação direta com o fato gerador, mas o legislador, pelos mais diversos motivos, a elege para</p><p>então proceder ao recolhimento do tributo ou ao recolhimento da penalidade pecuniária,</p><p>especificamente a multa.</p><p>De acordo com Paulo de Barros Carvalho, sujeição passiva seria a pessoa - física ou</p><p>jurídica - de quem se exige o cumprimento de prestação. Geraldo Ataliba entende a sujeição</p><p>passiva como o devedor, que, no direito tributário, é convencionalmente chamado de</p><p>“contribuinte”.</p><p>Maria Rita Ferragout, por sua vez, entende a sujeição tributária como a pessoa da</p><p>qual, juridicamente, se exige o cumprimento de prestação. Assim, podemos conceituar</p><p>“sujeito passivo” como aquela pessoa obrigada a pagar o tributo em decorrência de obrigação</p><p>tributária em uma relação jurídica tributária.</p><p>O contribuinte, doutro modo, é a pessoa, jurídica ou física, juridicamente responsável</p><p>por suportar o encargo financeiro relativo ao tributo, bem como de eventual penalidade</p><p>pecuniária, em caso de descumprimento da obrigação tributária, em razão de previsão já</p><p>prescrita em lei.</p><p>Em resumo, pode-se entender “responsável tributário” como a submissão de</p><p>determinada pessoa, contribuinte ou não, ao direito do Fisco de exigir a prestação da</p><p>obrigação tributária</p><p>Substituto tributário é aquele a quem a lei expressamente imputa a obrigação</p><p>tributária, ainda que seja ele estranho a relação econômica com o ato, ou negócio tributado.</p><p>Substituição tributária é a alteração da responsabilidade pelo cumprimento da obrigação</p><p>tributária pelo legislador, a terceiro que não praticou o fato gerador, mas que possui</p><p>vinculação indireta com o real contribuinte.</p><p>Na chamada substituição tributária para trás, a lei estabeleceu que o tributo será</p><p>recolhido, pelo substituto, na próxima operação jurídica (em nome do substituído), buscando</p><p>comodidades arrecadatórias. Já na substituição tributária para frente parte-se do pressuposto</p><p>de que o fato imponível ocorrerá no futuro e, portanto, é válida a cobrança antecipada do</p><p>tributo, contudo, há a possibilidade do fato gerador não vir a se concretizar.</p><p>O “responsável” pela obrigação tributária, na qualidade de substituto do contribuinte</p><p>de fato, pode enquadrar-se como sujeito passivo em qualquer das hipóteses levantadas, pois</p><p>basta que a lei determine a sua sujeição passiva diante da obrigação, seja ela principal, de</p><p>dever instrumental ou mesmo sancionatória, para que o terceiro assuma a posição de</p><p>responsável.</p><p>5. Quanto à responsabilidade tributária, pergunta-se:</p><p>a) Qual a natureza jurídica da norma de responsabilidade: norma jurídica</p><p>tributária ou não-tributária; dispositiva ou sancionadora?</p><p>Conforme destacado por Maria Rita Ferragut5, a norma que trata da responsabilidade</p><p>tributária possui uma natureza de cunho tributário. Essa norma pode ser categorizada tanto</p><p>como uma disposição normativa, quanto sancionatória.</p><p>b) Qual a espécie de responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN? Poderia o</p><p>fiscal lavrar auto de infração contra o contribuinte e, posteriormente, executar o sócio</p><p>de forma solidária à empresa? (Vide anexos I e II).</p><p>A modalidade de responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN é caracterizada por</p><p>ter um enfoque sancionatório.</p><p>O fiscal não tem a prerrogativa de emitir uma autuação contra o contribuinte e,</p><p>subsequentemente, executar o sócio de maneira solidária à empresa. Isso ocorre porque, para</p><p>esse tipo específico de imputação de responsabilidade tributária, o artigo 135 do CTN</p><p>demanda a ocorrência de "ações realizadas com excesso de poderes ou violação de leis,</p><p>contrato social ou estatutos". Esses elementos, evidentemente, devem ser devidamente</p><p>comprovados no processo ou procedimento administrativo tributário que precede a inclusão</p><p>do débito na dívida ativa.</p><p>De acordo com o anexo I e II, inclusive, reforçam a ideia, uma vez que entendem que</p><p>o “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de</p><p>deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda</p><p>que a contrário sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha</p><p>contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte”.</p><p>c) A dissolução irregular da sociedade caracteriza infração à lei apta a ensejar a</p><p>responsabilidade do(s) sócio(s) pelas dívidas da pessoa jurídica? Em caso positivo, qual</p><p>sócio ou administrador pode ser alcançado: o da época do inadimplemento do tributo</p><p>ou do momento em que ocorre a dissolução irregular? (III e IV)</p><p>A dissolução irregular da sociedade, de fato, constitui uma violação da lei capaz de</p><p>justificar a imputação de responsabilidade ao sócio em relação às obrigações financeiras da</p><p>entidade jurídica. De acordo com os anexos indicados, o pressuposto de fato ou hipótese de</p><p>incidência da norma de responsabilidade, no art. 135, III, do CTN, é a prática de atos, por</p><p>quem esteja na gestão ou representação da sociedade com excesso de poder ou infração à lei,</p><p>5Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002.</p><p>contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o</p><p>inadimplemento de obrigações tributárias.</p><p>Nesse cenário, o sócio responsável é aquele do momento da dissolução irregular da</p><p>sociedade.</p><p>d) O mero inadimplemento da obrigação de pagar o tributo pode ser justificativa para</p><p>aplicação do artigo 135 do Código Tributário Nacional? Justifique sua resposta para</p><p>além da aplicação da Súmula n° 430 do STJ. (Vide anexos V, VI e VII).</p><p>Não, o mero inadimplemento não tem o condão à aplicação do art. 135. Os anexos</p><p>indicam o mesmo entendimento, de que a simples falta de pagamento do tributo não</p><p>configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do</p><p>sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso</p><p>de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. A aplicação de</p><p>sanção ao sócio - qual seja sua responsabilização - se dá apenas em situações excepcionais.</p><p>6. Quanto à caracterização de grupo econômico, pergunta-se:</p><p>a) Que é grupo econômico? Quais são os requisitos para a aplicação da desconsideração</p><p>da personalidade jurídica, prevista no art. 50 do CC? Ela pode ser aplicada ao direito</p><p>tributário para fins de caracterização de grupo econômico? Há dispositivos específicos</p><p>na legislação tributária que fundamentam a responsabilização do grupo econômico? A</p><p>caracterização implica reconhecimento de responsabilidade solidária? (Vide anexos</p><p>VIII e IX).</p><p>A Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.) caracteriza grupo econômico como sendo a</p><p>combinação de recursos ou esforços, mediante acordo formal, para a realização dos</p><p>respectivos objetos ou pela participação de atividades ou empreendimentos comuns,</p><p>conservando-se distintos o patrimônio e a personalidade de cada uma das sociedades</p><p>integrantes do grupo.</p><p>Os requisitos são assim caracterizados: o desvio de finalidade, pelo ato intencional</p><p>dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica; a confusão</p><p>patrimonial, pela inexistência de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus</p><p>sócios.</p><p>Na realidade, a mera existência de grupo econômico sem a presença de qualquer</p><p>desvio de finalidade ou confusão patrimonial não autoriza a desconsideração da</p><p>personalidade da pessoa jurídica, para se responsabilizar uma sociedade pertencente a um</p><p>determinado grupo por conta de dívidas de outra do mesmo grupo. Isso quer dizer que não</p><p>podem ser usados, uma vez que a existência</p><p>de um grupo econômico não poderia levar a</p><p>automática desconsideração de personalidade jurídica.</p><p>b) Uma vez instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos</p><p>termos dos arts. 133 e seguintes do CPC (Lei nº 13.105 de 2015), a defesa apresentada</p><p>pela pessoa jurídica responsabilizada pela obrigação tributária de outra empresa</p><p>integrante do mesmo grupo econômico pode versar sobre o mérito da cobrança</p><p>(inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua inclusão</p><p>no polo passivo da execução fiscal?</p><p>A pessoa jurídica responsabilizada pode realizar defesa que verse sobre o mérito da</p><p>cobrança e não apenas sobre a ilegitimidade, uma vez ideia contrária excluiria a possibilidade</p><p>de contraditório e da ampla defesa no que diz respeito à legalidade ou ao excesso de</p><p>execução, por exemplo.</p>