PROVA DE PROCESSO CONSTITUCIONAL (1)

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<p>PROVA DE DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL</p><p>FACULDADE NACIONAL DE DIREITO- UFRJ</p><p>ESTUDANTES:</p><p>Marcos</p><p>________________________________________________________________________________</p><p>➢ QUESTÃO 1</p><p>Leia as decisões do MI 4733 e ADO 26 e comente as diferenças processuais entre ambos</p><p>Primeiro há que se destacar as diferenças fundamentais entre Mandado de Injunção (MI) e</p><p>Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).</p><p>Uma vez que a Constituição Brasileira aborda de maneira ampla e genérica vários temas e</p><p>sabendo que, na prática, os mesmos necessitam de cuidado normativo especial, isto é, precisam de</p><p>leis que tratem por regulamentar estes grandes temas abrangidos no texto constitucional, a ADO</p><p>surge como a ação cuja finalidade é tornar efetiva esta norma constitucional que a eficácia encontra-</p><p>se limitada em razão de omissão de quaisquer dos Poderes ou de órgão administrativo, e é a Lei</p><p>9.968 de 1999 que dispõe sobre sua regulamentação. Assim, não havendo elaboração dessas leis</p><p>regulamentadoras resta a norma constitucional prevista inviabilizada de aplicação, dado que faltam</p><p>a ela explicações essenciais, disposições sobre a forma de sua aplicação, por exemplo, e é nessa</p><p>lacuna que se apresenta a ADO.</p><p>Nesse sentido, a ADO tem por objetivo provocar o Poder Judiciário (o STF, no que se refere à</p><p>supremacia da Constituição Federal, e os TJ’s, no que se refere à supremacia das Constituições</p><p>Estaduais) para que se reconheça a falta de produção da norma regulamentadora e determine sua</p><p>edição. A ADO, portanto, presta um controle de constitucionalidade concentrado abstrato, e,</p><p>diferente do Mandado de Injunção, não se refere a um caso concreto específico com duas partes</p><p>processuais bem definidas. Ao contrário, a ADO versa produzir controle de constitucionalidade num</p><p>contexto genérico, que alcança à sociedade como um todo, de forma que não há necessidade de ter</p><p>havido controvérsia em torno da matéria para que se demande sua apreciação.</p><p>Já o Mandado de Injunção, remédio constitucional previsto no inciso LXXI do artigo 5º da</p><p>CF88 1 , embora seja também uma ferramenta para fazer valer os direitos assegurados pela</p><p>Constituição e que precisam de uma lei ou norma específica para serem implementados ou</p><p>exercidos, a semelhança entre as duas ações constitucionais termina na omissão constitucional.</p><p>Portanto, enquanto no Mandado de Injunção a vítima da omissão busca a realização concreta de um</p><p>direito subjetivo, com a supressão do vácuo pelo magistrado, na ADO há o controle concentrado nas</p><p>normas constitucionais. Ou seja, busca-se a proteção do direito objetivo e da integridade do</p><p>ordenamento jurídico. No primeiro instituto, MI, declara-se o direito, no segundo, ADO, declara-se</p><p>a omissão jurídica. Sendo assim, esclarecidas as principais distinções entre as ações constitucionais</p><p>supracitadas, cabe entendê-las a partir do cenário posto pela questão, o MI 4733 e a ADO 26.</p><p>A Lei nº 7.716/89 prevê os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor: Art. 20:</p><p>Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia,</p><p>religião ou procedência nacional.</p><p>Pena: reclusão de um a três anos e multa.</p><p>Como se observa, apesar da lei mencionada oferecer previsão de crimes resultantes do</p><p>preconceito, ela se omite sobre as condutas preconceituosas decorrentes das questões de</p><p>sexualidade e gênero. A Lei nº 7.716/89 simplesmte não previu, expressamente, que os crimes nela</p><p>tipificados poderiam ser aplicados em contextos de manifestações de preconceito relacionadas com</p><p>a orientação sexual. Nesse sentido, o que se tem é a ausência de previsão legal para condutas</p><p>homofóbicas e transfóbicas. A doutrina e a jurisprudência, por sua vez, se apresenta, em diversos</p><p>entendimentos, difinindo o rol de elementos de preconceito e discriminação do art. 20 como rol</p><p>taxativo. 2</p><p>Diante do cenário acima descrito, em 2012, a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e</p><p>Transgêneros (ABGLT) impetrou MI no STF no qual pediu o reconhecimento de que a homofobia e a</p><p>transfobia se enquadrassem no conceito de racismo ou, subsidiariamente, que fossem entendidas</p><p>como discriminações atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais. Sustentou ainda que a</p><p>demora do Congresso Nacional em se manifestar sobre limitada eficácia da norrma mencionada era</p><p>inconstitucional, já que o dever de editar legislação criminal sobre a matéria se tratava contundente</p><p>e urgente, vez que já vários projetos de lei com a demanda enfrentavam resistência no Congresso.</p><p>1. Além da Constituição, a Lei 13.300/16 trata das regras e normas sobre o processo e o julgamento dos mandados de injunção.</p><p>2. STF. 1ª Turma. Inq 3590/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12/8/2014.</p><p>Cerca de um ano depois, em 2013, o Partido Popular Socialista (PPS) ajuizou ação ADO na qual pediu</p><p>que o STF declarasse a omissão do Congresso Nacional por não ter votado projeto de lei que</p><p>criminaliza atos de homofobia.</p><p>Em resumo, nessa situação observa-se claramente a aplicação das duas modalidades de ação</p><p>constitucional, o MI e ADO. No que se refere ao MI, o STF julgou procedente e reconheceu a mora</p><p>inconstitucional do CN, decidino aplicar a lei com efeitos prospectivos até que o CN legisle</p><p>estendendo o entendimento dos crimes resultantes de discriminação tipificados pela Lei 7.716/89</p><p>incluindo o preconceito de identidade de gênero e orientação sexual. No que tange a ADO, o STF</p><p>também julgou procedente, com eficácia geral e efeito vinculante, declarando, em consequência, a</p><p>existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União; e dando ciência ao</p><p>Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição c/c o art.</p><p>12-H, caput, da Lei nº 9.868/99, sendo assim, considerando até a elaboração de norma legal, as</p><p>condutas de preconceito de gênero e orientação sexual enquadradas na tipificação da Lei 7716/89.</p><p>➢ QUESTÃO 1</p><p>Inicialmente, insta salientar que tanto a ADI 6565 quanto a ADPF 759 versam sobre a</p><p>constitucionalidade do presidente poder nomear qualquer um dos três docentes encaminhados</p><p>pelo colegiado universitário. Ou seja, a possibilidade de o presidente nomear para o cargo de Reitor</p><p>docente que não tenha obtido a maioria dos votos.</p><p>Nesse sentido, destaca-se que o art. 16, I, da Lei 5.540 dispõe que “o Reitor e o Vice-Reitor de</p><p>universidade federal serão nomeados pelo Presidente da República e escolhidos entre professores</p><p>dos dois níveis mais elevados da carreira ou que possuam título de doutor, cujos nomes figurem em</p><p>listas tríplices organizadas pelo respectivo colegiado máximo, ou outro colegiado que o englobe,</p><p>instituído especificamente para este fim, sendo a votação uninominal”.</p><p>Neste diapasão, a priori, visando discutir a constitucionalidade do dispositivo legal em comento (lei</p><p>federal), o instrumento processual a ser utilizado deverá ser a ADI visto que há disposição legal que</p><p>concede essa prerrogativa ao Presidente da República. Isso porto, há que se declarar que não há</p><p>erro na utilização da ADI 6565 pelo Partido Verde uma vez a ADI buscava julgar se o art. 16, I, da Lei</p><p>nº 5.540/1968, com a redação dada pela Lei nº 9.192/1995, assim como o art. 1º do Decreto Federal</p><p>nº 1.916, de 23/05/1996, são compatíveis com a Constituição.</p><p>Ultrapassando este primeiro ponto, a discussão com relação a utilização da ADPF 759 pela OAB, gera</p><p>maiores dúvidas e uma discussão mais aprofundada. Isto porque é controversa a utilização de ADPF</p><p>para o caso concreto, uma vez que via de regra e inicialmente é preciso se atentar e utilizar a ADI.</p><p>Contudo, não podemos dizer que a utilização de ADPF para resolução deste caso concreto é errada,</p><p>principalmente observando a liminar pleiteada. Principalmente porque a própria suprema corte</p><p>brasileira declarou legitima a utilização de ADPF, sendo esta conhecida e julgada em colegiado.</p><p>Adentrando nos motivos que possibilitam a utilização da ADPF, temos que os pedidos formulados</p><p>na ADI e na ADPF apesar de se tangenciarem são diversos, especificamente falando, o objeto</p><p>impugnado não é a lei mas sim as nomeações dos reitores e vice reitores das universidades.</p><p>Desse modo, aqui não se discute, nem se julga a compatibilidade da lei, mas sim de um grave</p><p>esgarçamento do tecido social nas universidades que tiveram sua manifestação de vontade popular</p><p>preterida na nomeação de Reitores e Vice-Reitores.</p><p>Além disso, como demonstra o i. Relator da ADPF, isto se dá, também, em razão de uma incerteza</p><p>quanto à constitucionalidade do quadro normativo regulador de eventual discricionariedade do</p><p>Presidente da República. Forma-se, dessarte, o que se poderia chamar de um risco “objetivo e geral”.</p><p>Por fim, atento que considerou o Relator que, está atendido o princípio da subsidiariedade, por não</p><p>haver outros meios processuais eficazes para sanar diretamente a lesividade do conjunto de atos de</p><p>nomeação impugnados.</p><p>Portanto, ambas as ações são possíveis de serem utilizadas, sendo que a ADI, para o caso em questão,</p><p>é a via incontroversa a se utilizar e a ADPF a via mais controvertida.</p><p>➢ QUESTÃO 3</p><p>Analisa o julgamento da ADI 4296 explicando quais os efeitos sobre a constitucionalidade dos</p><p>dispositvos da Lei n. 12.016/09 (lei do mandado de segurança)</p><p>Em 09 de 06 do ano de 2021 julgou o plenário do STF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade</p><p>(ADI) nº4296, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), a</p><p>finalidade da mesma versava sobre o requerimento que fosse declarada inconstitucional alguns</p><p>dispositivos da Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009). Os dispositivos foram os seguintes:</p><p>art.1º, parágrafo segundo; art. 7º, III, parágrafo segundo; art. 22, prágrafo segundo; art.23 e 25, os</p><p>quais, segundo a entidade, limitavam indevidamente a abrangência da referida ação e violavam a</p><p>liberdade de atividade econômica e do amplo acesso ao Poder Judiciário, entre outras alegações.</p><p>Assim, os efeitos da ADI sucumbem de forma direta na Lei do Mandado de Segurança</p><p>quando expressamente se debruçam a reanalisar a constitucionalidade dos dispositivos da</p><p>mencionada lei que preveem:</p><p>(i) o cabimento de Mandado de Segurança em face de atos de gestão comercial cometidos pelos</p><p>administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de</p><p>serviço público (artigo 1º, parágrafo 2º). Neste ponto, a OAB alegou que a Lei, ao cercear a</p><p>possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário dos atos de gestão comercial, interferiu na</p><p>harmonia e independência entre os Poderes. Já o STF rejeitou o pedido neste quesito e decidiu que</p><p>o art. 1º, § 2º da Lei nº 12.016/2009 é constitucional.</p><p>(ii) a exigência de caução, depósito ou fiança para a concessão de liminar em Mandado de Segurança</p><p>(artigo 7º, inciso III). Este dispositivo trata sobre a possibilidade de se conceder medida liminar em</p><p>mandado de segurança. De acordo com a OAB, seria inconstitucional exigir o pagamento prévio de</p><p>caução, depósito ou fiança para a concessão de liminar. O STF mais uma vez se posicionou em</p><p>desacordo, julgando constitucional, sob a alegação de que o caução, fiança ou depósito previstos no</p><p>art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2019 configuram mera faculdade, que pode ser exercida se o magistrado</p><p>entender ser necessária para assegurar o ressarcimento a pessoa jurídica.</p><p>Com relação ao §2 do artigo 7°, o qual consignava que “Não será concedida medida liminar que</p><p>tenha por objeto a compensação de créditos tributários” o STF julgou ser inconstitucional visto que</p><p>o preceito dava a fazenda pública tratamento preferencial incompatível com o estado democrático</p><p>de direito. Isso porque, negava a análise do julgador de tutela em um possível direito líquido e certo</p><p>ferido por um agente público. Assim, consignou em sua decisão que “as cláusulas restritivas à</p><p>possibilidade de o juiz conceder medidas liminares no âmbito do mandado de segurança</p><p>comprometem o poder geral de cautela do magistrado, a garantia de pleno acesso à jurisdição e a</p><p>própria defesa do direito líquido e certo protegida pela Constituição Federal.”</p><p>(iii) O artigo 22, parágrafo segundo. STF julgou inconstitucional a exigência de oitiva prévia do</p><p>representante da pessoa jurídica de direito público como condição para a concessão de liminar em</p><p>mandado de segurança coletivo, por considerar que a disposição restringe o poder geral de cautela</p><p>do magistrado.</p><p>(iv) o prazo decadencial de 120 dias para a impetração da ação (artigo 23). STF julgou constitucional.</p><p>Neste dispositivo a OAB levantou questão sobre o prazo alegando que ele não está previsto na CF88</p><p>e, portanto, não poderia ter sido fixado pelo legislador infraconstitucional. No entanto, o STF trouxe</p><p>a baila a súmula 632 de 2003, fundamentando sua decisão em rejeitar o argumento da OAB sob o</p><p>argumento que o entendimeno versa consolidado no sentido de que essa fixação de prazo é</p><p>compatível com a Constituição Federal, conforme consta na Súmula 632 citada.</p><p>(v) o descabimento de condenação em honorários de sucumbência (artigo 25). STF julgou</p><p>constitucional. Isso porque entendeu que não cabe na ação mandamental, os honorários</p><p>sucumbenciais, tendo em vista a natureza especialíssima desse writ. Assim, divergindo do relator,</p><p>consignou i. Ministro Alexandre de Moraes, no voto vencedor, que “não vislumbro que a vedação de</p><p>pagamento de honorários advocatícios ora mencionada acarreta a mitigação do postulado da</p><p>indispensabilidade do advogado ou da inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da</p><p>profissão, cuidando-se de previsão que, ao meu entender, apenas facilita o acesso às ações</p><p>constitucionais por parte do ofendido para a concreção de interesses e direitos fundamentais que se</p><p>acham afetados.”</p><p>Desse modo, Insta salientar que os efeitos da ADI são erga omnes; com relação aos atingidos pela</p><p>decisão há efeitos vinculantes tanto para o poder judiciário, quanto ao poder executivo e para os</p><p>demais órgãos da administração pública, não abrangendo os órgãos do poder legislativo. Outrossim,</p><p>produz efeitos retroativos até o momento de surgimento do vicio, além disso, há efeito</p><p>repristinatório.</p><p>Referências:</p><p>http://laraeassociados.com.br/stf-julga-adi-4296-declarando-inconstitucional-dispositivos-da-lei-</p><p>do-mandado-de-</p><p>seguranca/#:~:text=No%20dia%2009%2F06%2F2021,(Lei%2012.016%2F2009)%2C</p><p>https://www.dizerodireito.com.br/2021/08/o-que-o-stf-decidiu-sobre-in.html</p><p>http://laraeassociados.com.br/stf-julga-adi-4296-declarando-inconstitucional-dispositivos-da-lei-do-mandado-de-seguranca/#:~:text=No%20dia%2009%2F06%2F2021,(Lei%2012.016%2F2009)%2C</p><p>http://laraeassociados.com.br/stf-julga-adi-4296-declarando-inconstitucional-dispositivos-da-lei-do-mandado-de-seguranca/#:~:text=No%20dia%2009%2F06%2F2021,(Lei%2012.016%2F2009)%2C</p><p>http://laraeassociados.com.br/stf-julga-adi-4296-declarando-inconstitucional-dispositivos-da-lei-do-mandado-de-seguranca/#:~:text=No%20dia%2009%2F06%2F2021,(Lei%2012.016%2F2009)%2C</p><p>https://www.dizerodireito.com.br/2021/08/o-que-o-stf-decidiu-sobre-in.html</p>