Lorenzetti

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<p>OBRAS DO AUTOR Comércio São Paulo: RT, 2004. RICARDO Luis LORENZETTI Direito e internet aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. 2. (em co-autoria.) Fundamentos do direito privado. São Paulo: Ed. 1998. Teoria da decisão judicial Fundamentos de direito. São Ed. RT, 2009. del derecho ambiental. Buenos Aires: La 2008. TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL Fundamentos de direito Tradução BRUNO MIRAGEM Notas e revisão da LIMA Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) PARA MARQUES tradução A (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Lorenzetti, Ricardo Luis Teoria da decisão judicial : fundamentos de direito / Ricardo Luis Lorenzetti; Bruno Miragem, tradução; Claudia Lima Marques, notas São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009. Título original: Teoría de la decisión judicial : fundamentos de derecho. Bibliografia. ISBN 978-85-203-3509-3 PARA 1. Decisão judicial 2. Direito - Filosofia 3. Discricionariedade judicial 4. Processo judicial Argentina 5. Claudia II. 09-07695 Índices para catálogo sistemático: 1. Direito : Filosofia 340.13 EDITORA RT REVISTA DOS TRIBUNAIS</p><p>CONCLUSÕES 367 de antemão pelo intérprete. Isso é possível em um sistema de direito aberto onde existem que podem ter sentidos muito diferentes. Os problemas que isso gera são: falta de explicação sobre a decisão, tendência a expandir o paradigma para campos diferentes, falta de propósito de harmonização. Por isso sustentamos que, nesses casos, deve-se penetrar criticamente no modelo, examinando seus limites e contradições internas para explicá-lo e harmonizá-lo na decisão. Identificaremos, de modo não exaustivo, os seguintes paradigmas: acesso aos bens primários, o protetivo, o coletivo, o conseqüencialista e o Estado de Cada um deles coloca objetivos a serem alcançados: para proteger os vulneráveis (paradigma protetivo), os excluídos (paradigma do acesso), os bens coletivos (paradigma coletivo), para organizar a sociedade para fazer respeitar os procedimentos antes da obtenção dos fins por qualquer meio (paradigma do Estado de Direito). Os três primeiros se inclinam pela intervenção com fins paternalistas, preferindo os resultados antes dos meios, e entrain em com os outros dois, que se orientam pela não intervenção e pela preferência pelas formas antes que pelos resultados, já que reforçam os procedimentos, na crença de que os resultados virão como derivação do respeito pelos procedimentos. Aquele que realiza um juízo de harmonização em caso de paradigmas con- correntes utiliza as seguintes diretrizes: não substitui as decisões das maiorias por suas próprias mas sim trata de reforçar os procedimentos para que elas se expressem (posição proce- dimental); identifica os consensos básicos da sociedade para que a vida em comum seja possível e trata de harmonizar os diferentes paradigmas concorrentes, examinando os benefícios e prejuízos de cada um deles; é consciente de que existem princípios e valores em tensão, mas que há um que é o pluralismo de valores. O juiz deveria utilizar como argumentos básicos as razões que se dariam reciprocamente duas pessoas que dialogam para entrarem em acordo e buscarem elementos de consenso, sempre que existisse uma situação igualitária, livre de coações e igual capacidade. Capítulo I: O paradigma de acesso aos bens jurídicos primários QUARTA PARTE O paradigma do acesso tutela os excluídos. Paradigmas para a decisão Seu fundamento constitucional é a igualdade real de oportunidades. Denominamos paradigmas os modelos decisórios que têm um status anterior Seu princípio estruturante é o acesso aos bens jurídicos primários. à regra e que condicionam as decisões, dando preeminência ao contexto sobre a O jurista que adota essa visão está disposto a abandonar a neutralidade a norma. procedimento habitual é subsumir um termo legal em uma idéia prévia respeito do mercado e a modificar suas atribuições, está inclinado a intervir em que lhe dá sentido, e que não é ordenamento, mas sim modelo de decisão adotado todo tipo de relação, prioriza os resultados em comparação com as formas e por isso</p><p>aceita um direito de menos qualidade formal, prioriza critérios de justiça material indivíduo particular. A generalização faz com que se passe de uma visão bilateral (invoca com fundamentos sociológicos e para uma estrutural, que leva em conta a posição do indivíduo no mercado. Sua influência é tanto no direito público como no privado, e se Mostramos sua influência na reformulação da responsabilidade civil (o manifesta em numerosos campos à justiça, ao mercado, à propriedade, ao surgimento do dano à pessoa) e na do contrato de serviços. consumo etc.): Esse paradigma é criticado porque a proteção imediata conduz à despro- novos direitos fundamentais de acesso: à moradia, à água ao mer- teção mediata ao se tutelar sem informação suficiente, e, assim, com base na in- cado; tuição, protege-se quem não o necessita de proteção e destroem-se os incentivos. novos sujcitos (desempregado, litigante sem recursos financeiros, usuário Seu desenvolvimento ilimitado conduz a uma sociedade de protegidos que não contratante etc.); divergem entre desenvolvimento da operacionalidade da garantia constitucional de igual- Também pode ocorrer que o desenvolvimento dos direitos individuais dade de oportunidades; deteriore os bens coletivos. reconhecimento amplo da legitimação substantiva (interesses individuais Critica-se essa visão por tomar o direito como um escudo defensivo do homogêneos, bens coletivos) e processual (ações de classe, legitimação indivíduo, despreocupando-se da regulação da sociedade. E por essa razão surgem extraordinária); com o paradigma consequencialista e o coletivo. admissão da massificação no uso das instituições jurídicas: contratos de Capítulo III: O paradigma coletivo massa, estandardização da propriedade, segmentação de institutos etc. A crítica a esse paradigma se produz quando alcança um excesso no aces- paradigma coletivo destaca as relações entre grupos e bens coletivos. so, que ocorre quando se pretende transportar as ferramentas pensadas como Pode coincidir com o paradigma do acesso e com o protetivo, mas também exceção à totalidade do sistema e este se satura. pode entrar em conflito com eles, o que ocorre quando os direitos individuais im- portam em uma lesão aos Exemplos disso são os conflitos entre o direito Capítulo II: O paradigma protetivo de propriedade e o ambiente, ou exercício de direitos individuais com lesão de direitos de terceiros indiferenciados. O paradigma protetivo tutela os vulneráveis e é consistente com o para- digma do No entanto, esses paradigmas se referem a campos distintos: o Seu princípio estruturante em parte é a preeminência do bem coletivo, ao problema do acesso se concentra exclusivamente naqueles que estão excluídos, e, que lhe outorga uma precedência sobre os demais bens individuais porque se situa portanto, pode ser aplicado a quem não é vulnerável, por exemplo, uma empresa na esfera social e é pressuposto da convivência. que quer entrar em um mercado fechado; concentra-se nas atribuições ex ante do O jurista que adota essa visão está disposto a identificar relações coleti- mercado, ou seja, nas suas falhas estruturais que provocam a exclusão. Em con- vas e conceder-lhes prioridade sobre o individual. Toda uma corrente de autores trapartida, o protetivo gira em torno de quem está no mercado, mas é vulnerável. identificados com os direitos humanos evoluiu de acordo com esta tendência, Sua fundamentação constitucional é a igualdade. prevenindo sobre a necessidade atual de proteção do coletivo, mas diferenciando- se das perigosas definições do século XX neste tema (estatismo, fascismo etc.). Seu princípio estruturante é a proteção da pessoa. As manifestações em relação ao tema são numerosas: O jurista que adota essa visão está disposto a buscar a igualdade e, portan- to, a intervir em todo tipo de relação, prioriza os resultados sobre as formas e os a identificação de bens coletivos, como o ambiente, o patrimônio histórico, critérios de justiça material (invoca com frequência fundamentos sociológicos e a paisagem, a concorrência etc.; econômicos). a aceitação da conduta coletiva no campo da ação humana; No direito público se manifesta nos direitos humanos, que são regulados o interesse pela atuação dos grupos e sua regulação na sociedade; em tratados e Constituições. a reformulação de áreas importantes em matéria contratual: contratos No direito se origina uma evolução dos princípios de interpretação conexos, coletivos, difusos; em favor do devedor, favor debilis, em favor do consumidor, e logo em favor do o surgimento da responsabilidade civil coletiva.</p><p>370 TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL 371 Seu desenvolvimento ilimitado conduz a uma sociedade coletiva sem in- coletivos. divíduos, com um altíssimo risco, ainda, de determinar quem vai definir os bens Amplia o "suporte fático bilateral" (que vê o conflito em duas partes), para considerar o "suporte fático estrutural". Por isso aceita o conseqüencialismo Capítulo IV: paradigma interpretativo, e os processos coletivos, policêntricos, as públicas (que permitem escutar a comunidade). paradigma conseqüencialista sustenta que a aplicação ilimitada dos Leva em conta a existência de bens coletivos que estabelecem um limite direitos individuais (paradigma protetivo), somada a uma profunda desconexão aos direitos individuais e que operam como pontos de ancoragem. Estes não têm entre o público e o privado, geram uma elevada tensão que torna impossível a vida base metafísica, mas sim uma finalidade de coesão da sociedade sobre a base de um em comum. consenso não discriminante e pluralista. Não se identificam com a opinião privadas. Seu estruturante é a análise das públicas das ações majoritária, mas sim com a argumentação que pode ser apresentada como para todos os Enquanto o paradigma protetivo dá destaque aos direitos, o conseqüen- A decisão obtida com base nas regras e nos princípios deve ser controlada cialista acentua os deveres, ou seja, os limites. mediante exame das suas que incluem os aspectos econômicos e os sociais. paradigma consequencialista coincide em muitos aspectos com o pa- radigma No entanto, este parte do coletivo (localizado na esfera pública Capítulo V: O paradigma do Estado de Direito Constitucional ou na social), ao qual atribui prioridade, para "restringir" e limitar certos direitos. De outra banda, o conseqüencialista parte sempre das ações privadas e estuda o O paradigma do Estado de Direito Constitucional tem foco na garantiados efeito da sua somatória como dissemos, os efeitos públicos das ações privadas. procedimentos democráticos e constitucionais. jurista que adota essa visão crítica está disposto a utilizar critérios eco- Seu principio estruturante é o respeito às decisões majoritárias, tendo como nômicos e sociológicos, mas para fundamentar a coexistência social. limite a Em função das ferramentas econômicas, sustenta que o protecionismo Essa visão não consente com um resultado qualquer se não forem seguidos é precário, e que na realidade se vale de instrumentos que terminam, a os procedimentos que fixam o Estado de Direito. médio prazo, por prejudicar os vulneráveis, por falta de uma perspectiva O jurista que adota essa posição estabelece limites ao poder (Terceira Parte, Capítulo III). e trata de buscar consensos básicos da sociedade. O direito é um limite ao poder Em função das ferramentas sociológicas, propõe que seja dada ao público e privado, seja ele de natureza política, econômica ou cognoscitiva. problema da organização da sociedade, que o individualista ignora. Pare- limite ao poder político está baseado, no Estado de Direito, nos ce-lhe suficiente a perspectiva que se limita a descrever os procedimentos aspectos: legítimos para que cada um decida o que quer fazer, porque leva à continuidade entre o público e o privado. Por isso, propõe a adoção de a construção de uma esfera da individualidade pessoal frente ao peder estatal; uma perspectiva pública que permita a convivência social, estabelecendo competências e limites para o restabelecimento de uma ponte entre o in- os direitos humanos como acordo prévio à constituição do Estado; divíduo e a sociedade. a descentralização do poder mediante ações participativas da civil; Esse paradigma é baseado mais nas normas institucionais do que nos di- reitos fundamentais (ver Segunda Parte, Capítulo III). a justiça social, entendida como o controle dos critérios Incorpora como critério o vínculo público dos direitos subjetivos: estes instituições que atribuem bens. são considerados levando em conta princípios comunicáveis entre o público e O limite das decisões majoritárias é dado pela Constituição: privado na busca da coerência. Incorpora a noção de "função" do direito subjetivo os direitos humanos são a expressão do dissenso a respeito de umeon- (abuso de direito, função ambiental, função de senso majoritário precedente, e por isso o dissenso é a diferença, e a</p><p>372 TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL 373 os juízes são protetores das instituições e dos direitos individuais. Sua atua- No conflito entre desenvolvimento e ambiente, introduz um novo ção não deve estar voltada a substituir a vontade das maiorias ou minorias, ético. mas sim a assegurar o procedimento para que ambas se expressem. No conflito entre empresa e expõe a internacionalização dos O limite ao poder privado é dado por ações concedidas aos cidadãos de efeito custos ambientais por parte da empresa. horizontal. Os exemplos são numerosos: o princípio da prevenção e da precaução em matéria ambiental; a abusividade das cláusulas na contratação de consumo: Cria novos bens jurídicos: ambiente como macrobem e os microbens a boa-fé e o abuso de direito em contratos privados; o dever de informação e, em ambientais são novos bens jurídicos tutelados. geral, os deveres colaterais que limitam o poder de um dos contratantes frente ao Cria novos sujeitos, como "as gerações futuras", e novos instrumentos, outro. como os mecanismos de mercado, a etiqueta verde, a auditoria ambiental, o estudo de impacto Capítulo VI: O paradigma ambiental Introduz jurídicos estruturantes, no sentido de que influenciam O paradigma ambiental produz uma modificação epistemológica. o sistema jurídico, fazendo com que seja reestruturado. Tal é o caso dos princípios É um metavalor, já que condiciona o modus operandi dos demais modos de prevenção, precaução, congruência etc. argumentativos. Os paradigmas anteriores (o acesso aos bens primários, o proteti- Cria um novo cenário de o ambiente, localizado na esfera vo, coletivo, o conseqüencialista, o Estado de Direito Constitucional) têm como social, e os direitos individuais, gerando um modo de inter-relação diferente e uma metavalor a igualdade e a liberdade, no sentido de que a função de harmonização lógica distinta de solução do conflito. consiste na busca da convivência de visões diferentes de mundo. Nesse contexto, o ambiente é concebido a partir de problemas do indivíduo. No caso do paradigma coletivo, parte-se da ação individual para reconhecer que são diferentes e abrem-se as portas para a ação coletiva e para os bens supraindividuais, e, por- tanto, para a relevância jurídica do ambiente. O paradigma conseqüencialista, ao procurar associar os direitos individuais com os problemas sociais, constrói uma ponte de diálogo entre ambas as categorias. O paradigma ambiental, em contrapartida, reconhece a natureza como sujeito. Assinala que o direito foi construído a partir do indivíduo e, portanto, é Dessa forma, é preciso mudar essa visão, evoluindo para con- cepções "geocêntricas", que tenham a natureza por sujeito. Sustenta um novo cenário de conflitos, entre os bens pertencentes à esfera coletiva (ambiente) e os individuais, dando preeminência aos primeiros. Os direitos individuais têm uma função O direito de propriedade encontra limitação na tutela do ambiente, já que não é sustentável a permanência de um modelo dominial que não o leve em conta. Também o consumo deve ser adequado aos paradigmas sustentáveis em matéria É baseado em uma concepção ou seja, que tudo tem uma inter- relação que deve ser respeitada, tanto na natureza, como no direito. Isso é diferente da unilateralidade que caracterizou pensamento ocidental, que tem como foco, normalmente, a análise de uma questão, prescindindo do contexto.</p>