Administração e Sociologia do Direito

Prévia do material em texto

HUMANÍSTICA
SOCIOLOGIA DO DIREITO
SUMÁRIO
1	A ADMINISTRAÇÃO DOS TRIBUNAIS	3
1.1	A Administração do Poder Judiciário	4
1.1.1 Perspectiva Sociedade	5
1.1.2 Perspectiva Processos internos	5
1.2	Aspectos Gerenciais Da Atividade Judiciária (Administração E Economia)	8
1.3	Gestão	8
1.4	Gestão De Pessoas	10
2	RELAÇÕES SOCIAIS E RELAÇÕES JURÍDICAS	11
3.1 Elementos da Relação Jurídica	12
3.2	Controle Social e Direito	13
3.3 Direito e Transformações Sociais	15
3	DIREITO, COMUNICAÇÃO SOCIAL E OPINIÃO PÚBLICA	16
4.1 Opinião Pública	16
4.2 Direito e Mídia	17
4.3 Comunicação Social e Poder Judiciário	18
4	CONFLITOS SOCIAIS	19
4.1	Métodos Adequados de Resolução De Conflitos	20
4.2	Os Métodos Adequados de Resolução de Disputas	21
4.3	A Justiça Multiportas	22
4.4 Processos Autocompositivos	23
4.5 Processos Autocompositivos em Espécie	24
4.5.1 Negociação	24
4.5.2 Mediação	25
4.5.3 Conciliação	29
4.6 Processos Heterocompositivos	31
4.6.1 Arbitragem	31
4.6.2 Processo Judicial	32
ATUALIZADO EM 17/09/2022[footnoteRef:1] [1: As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente citados. ] 
SOCIOLOGIA DO DIREITO 
1 A ADMINISTRAÇÃO DOS TRIBUNAIS 
No Brasil, o tema da crise na administração da justiça chega à discussão por influência das obras do português Boaventura de Sousa Santos, com destaque para seu artigo “Introdução à sociologia da Administração da Justiça”. 
Ele apresenta três condições teóricas que culminaram na necessidade do desenvolvimento de uma ciência que estudasse, de forma específica, a administração judiciária e seus desafios próprios. São eles: 
Desenvolvimento da sociologia das organizações: tem seu maior expoente em Weber, que, a partir da ideia de burocracia, busca a racionalização dos trabalhos da administração pública. Este desenvolvimento teria chamado a atenção para uma das organizações de escala dominante na sociedade, que é o Poder Judiciário;
Desenvolvimento da ciência política: com o desenvolvimento da teoria dos sistemas lançou novos olhares sobre a decisão e seus atores;
Desenvolvimento da antropologia do direito: ao centrar-se nos litígios e nos mecanismos de sua prevenção e resolução, a antropologia desviou sua atenção analítica das normas para as instituições, com seus diferentes graus de formalização, formalidades e a eficácia de suas estruturas. 
Boaventura continua trazendo as condições sociais que levaram à crise. São elas:
Lutas sociais: com o desenvolvimento da consciência política e social de uma parcela da população que anteriormente era segregada (ex.: negros, pobres, mulheres), a busca pela isonomia material passou a representar uma bandeira que se embasava na própria legitimidade dos regimes democráticos. Assim, a busca por direitos tornou-se muito mais difusa, ampla e complexa;
Crise na administração da justiça: a consolidação do Estado provedor fez com que o rol de matérias levadas para a apreciação do Poder Judiciário ganhasse um nível de complexidade que não possuía anteriormente. 
Ao mesmo tempo, a busca de mais pessoas por tais direitos levou a um substancial aumento dos litígios judiciais, para os quais a administração da justiça da época não estava preparada. 
Além disso, o momento econômico em que as revoluções sociais estavam ocorrendo era extremamente delicado, com as crises mundiais da década de 70, que levaram à diminuição das arrecadações dos Estados e resultaram no arrocho fiscal que, por sua vez, retroalimentava a tensão social e a demanda pela implementação dos direitos prestacionais.
Boaventura, então, formula sua proposta para uma nova política judiciária, que está dividida em três grandes grupos temáticos: o acesso à justiça; a administração da justiça enquanto instituição política e organização profissional, dirigida à produção de serviços especializados; a litigiosidade social e os mecanismos de resolução existentes na sociedade.
Um último dado sobre o serviço público de saúde, é que o art. 197 dispõe que “são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”. Esse dispositivo confirma que o Estado atua na assistência à saúde pública seja como prestador de serviço público, seja como agente normatizador e fiscalizador. 
1.1 A Administração do Poder Judiciário
O modelo de administração tradicional é marcado pelo trabalho hierarquizado e burocrático. Com a necessidade de aprimorar a gestão, em virtude da crescente demanda pelos serviços judiciários, foi preciso estabelecer uma forma de gestão, marcado pela eficiência. O Modelo da Defesa da Gestão pela Qualidade é marcado pelas seguintes características: 
a) fragmentação das unidades administrativas; 
b) incentivo à competição; 
c) utilização de ferramentas de tecnologia da informação; 
d) utilização de mecanismos de gestão oriundos da iniciativa privada.
A Resolução 325/2020 do Conselho Nacional de Justiça instituiu a Estratégia Nacional do Poder Judiciário 2021-2026, com a finalidade de definir as diretrizes nacionais de atuação institucional dos órgãos do Poder Judiciário para os próximos seis anos.
Destacam-se os seguintes desafios, tanto na perspectiva da sociedade, quanto dos processos internos:
1.1.1 Perspectiva Sociedade
GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: refere-se ao desafio de garantir no plano concreto os Direitos e Garantias Fundamentais, buscando-se assegurar o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como atenuar as desigualdades sociais, garantir os direitos de minorias e a inclusão e acessibilidade a todos.
FORTALECIMENTO DA RELAÇÃO INSTITUCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO COM A SOCIEDADE: refere-se à adoção de estratégias de comunicação e de procedimentos objetivos, ágeis e em linguagem de fácil compreensão, visando à transparência e ao fortalecimento do Poder Judiciário como instituição garantidora dos direitos. Abrange a atuação interinstitucional integrada e sistêmica, com iniciativas pela solução de problemas públicos que envolvam instituições do Estado e da sociedade civil. 
1.1.2 Perspectiva Processos internos 
AGILIDADE E PRODUTIVIDADE NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL: tem por finalidade materializar a razoável duração do processo em todas as suas fases. Trata-se de garantir a prestação jurisdicional efetiva e ágil, com segurança jurídica e procedimental na tramitação dos processos judiciais. Visa também soluções para um dos principais gargalos do Poder Judiciário, qual seja, a execução fiscal. Busca elevar a eficiência na realização dos serviços judiciais e extrajudiciais.
ENFRENTAMENTO À CORRUPÇÃO, À IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AOS ILÍCITOS ELEITORAIS: conjunto de atos que visem à proteção da coisa pública, à integridade nos processos eleitorais, à preservação da probidade administrativa internamente e externamente ao enfrentamento dos crimes eleitorais e contra a administração pública, entre outros. Para tanto, deve-se priorizar a tramitação dos processos judiciais que tratem do desvio de recursos públicos, de improbidade e de crimes eleitorais, além de medidas administrativas relacionadas à melhoria do controle e fiscalização interna e externa do gasto público no âmbito do Poder Judiciário.
PREVENÇÃO DE LITÍGIOS E ADOÇÃO DE SOLUÇÕES CONSENSUAIS PARA OS CONFLITOS: refere-se ao fomento de meios extrajudiciais para prevenção e para resolução negociada deconflitos, com a participação ativa do cidadão. Visa estimular a comunidade a resolver seus conflitos sem necessidade de processo judicial, mediante conciliação, mediação e arbitragem. Abrange também parcerias entre os Poderes a fim de evitar potenciais causas judiciais e destravar controvérsias existentes.
CONSOLIDAÇÃO DOS SISTEMA DE PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS: promoção do sistema de precedentes estabelecido pelo novo Código de Processo Civil, buscando fortalecer as decisões judiciais, racionalizar o julgamento de casos análogos, garantir a segurança jurídica, bem como, a coerência e a integridade dos provimentos judiciais. Abarca também a redução do acúmulo de processos relativos à litigância serial, visando reverter a cultura da excessiva judicialização.
PROMOÇÃO DA SUSTENTABILIDADE: aperfeiçoamento de ações que estimulem o uso sustentável de recursos naturais e bens públicos, a redução do impacto negativo das atividades do órgão no meio ambiente com a adequada gestão dos resíduos gerados, do uso apropriado dos recursos finitos, a promoção das contratações sustentáveis, a gestão sustentável de documentos e a qualidade de vida no ambiente de trabalho. Visa a adoção de modelos de gestão organizacional e de processos estruturados na promoção da sustentabilidade ambiental, econômica e social.
APERFEIÇOAMENTO DA GESTÃO DA JUSTIÇA CRIMINAL: refere-se à adoção de medidas preventivas à criminalidade e ao aprimoramento do sistema criminal, por meio de maior aplicação de penas e medidas alternativas, investimento na justiça restaurativa, aperfeiçoamento do sistema penitenciário e estabelecimento de mecanismos para minimizar a sensação de impunidade e insegurança social. Pretende reduzir o número de processos, reduzir as taxas de encarceramento e fomentar ações de atenção ao interno e ao egresso, principalmente visando à redução de reincidência; e construir uma visão de justiça criminal vinculada à justiça social. Atuar conjuntamente com os demais Poderes para solucionar irregularidades no sistema carcerário e no sistema de execução de medidas socioeducativas, assim como para o aperfeiçoamento de rotinas cartorárias.
APERFEIÇOAMENTO DA GESTÃO ADMINISTRATIVA E DA GOVERNANÇA JUDICIÁRIA: consiste na formulação, implantação e monitoramento de estratégias flexíveis e aderentes às especificidades locais, regionais e próprias de cada segmento de justiça do Poder Judiciário, produzidas de forma colaborativa pelos órgãos do Poder Judiciário, magistrados, servidores, pela sociedade e pelos atores do sistema de justiça. Visa à eficiência operacional interna, à humanização do serviço, à desburocratização, à simplificação de processos internos, ao fortalecimento da autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário e à adoção das melhores práticas de gestão documental, gestão da informação, gestão de projetos e otimização de processos de trabalho com o intuito de melhorar o serviço prestado ao cidadão.
APERFEIÇOAMENTO DA GESTÃO DE PESSOAS: refere-se ao conjunto de políticas, métodos e práticas adotados na gestão de comportamentos internos do órgão, favorecendo o desenvolvimento profissional, a capacitação, a relação interpessoal, a saúde e a cooperação, com vistas ao alcance efetivo dos objetivos estratégicos da instituição. 
Contempla ações relacionadas à valorização dos servidores; à humanização nas relações de trabalho; à promoção da saúde; ao aprimoramento contínuo das condições de trabalho; à qualidade de vida no trabalho; ao desenvolvimento de competências, de talentos, do trabalho criativo e da inovação; e à adequada distribuição da força de trabalho.
APERFEIÇOAMENTO DA GESTÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA: refere-se à utilização de mecanismos para alinhar as necessidades orçamentárias de custeio, investimentos e pessoal ao aprimoramento da prestação jurisdicional, atendendo aos princípios constitucionais da administração pública. 
Envolve estabelecer uma cultura de adequação dos gastos ao atendimento das necessidades prioritárias e essenciais dos órgãos da justiça, para se obter os melhores resultados com os recursos aprovados nos orçamentos.
FORTALECIMENTO DA ESTRATÉGIA NACIONAL DE TIC E DE PROTEÇÃO DE DADOS: trata-se dos programas, projetos, ações e práticas que visem ao fortalecimento das estratégias digitais do Poder Judiciário e à melhoria da governança, da gestão e da infraestrutura tecnológica, garantindo proteção aos dados organizacionais com integridade, confiabilidade, confidencialidade, integração, disponibilidade das informações, disponibilização dos serviços digitais ao cidadão e dos sistemas essenciais da justiça, promovendo a satisfação dos usuários por meio de inovações tecnológicas, controles efetivos dos processos de segurança e de riscos e da gestão de privacidade e uso dos dados pessoais.
1.2 Aspectos Gerenciais Da Atividade Judiciária (Administração E Economia)
É o Sentimento de que o Judiciário não responde às expectativas de resoluções de conflitos sociais com a rapidez esperada. É a chamada “crise do Judiciário”.
Em resposta, muito embora a atividade judiciária apresente algumas particularidades decorrentes de sua natureza pública, ausentes no setor privado, é de extrema importância a adoção das técnicas gerenciais pautadas na eficiência e economicidade na gestão de material, servidores e de magistrados. O magistrado deve buscar o engajamento dos servidores, especialmente do diretor de secretaria e dos supervisores, para que todos estejam plenamente envolvidos na necessidade de modernizar a forma de prestar a jurisdição, bem como conscientes do relevante papel social que desempenham.
1.3 Gestão
Gestão: “prossecução coletiva e conjugada de determinados objetivos organizacionais, isto é, a tentativa de obter resultados úteis na empresa ou nas organizações em geral, através das pessoas e com as pessoas que aí labutam”. O termo ainda pode ser compreendido como sinônimo de administração, isto é, a coordenação de recursos humanos e materiais com vista a concretizar os desígnios específicos de uma organização qualquer. Os elementos fundamentais dos atos de gestão são: planejamento, organização, direção e controle. No processo administrativo há constante interação entre eles.
Problema: diferentemente do que ocorre no setor privado, o produto da ação estatal tem como financiador e como destinatário pessoas ou segmentos sociais distintos. O contribuinte precisa ser convencido de que sua parcela de esforço está sendo bem aplicada.
Na administração pública, há três modelos de gestão: patrimonialista, burocrático e de administração gerencial.
Patrimonialismo: é a confusão do patrimônio público com o patrimônio particular do dirigente (extensão do poder do agente político – ex: nepotismo).
Burocrático: de inspiração weberiana, contempla a ideia de que a administração deve ter um caráter “racional”: sua atitude encontra-se determinada pela formalização de regras por escrito; pela definição de funções específicas para cada pessoa; pela visão piramidal e hierárquica; pela impessoalidade; pela seleção com base na qualificação e no mérito; pela separação entre propriedade e administração; pela profissionalização dos funcionários; pela completa previsibilidade do comportamento funcional. Tem-se uma grande valorização da forma, muitas vezes em detrimento da eficiência.
Administração gerencial: tônica na gestão profissional, na fragmentação das unidades administrativas, na competição, na adoção de modelos de gestão empresarial, na clara definição dos padrões de performance, no foco nos resultados, e na importância dada ao uso eficiente dos meios existentes. O planejamento, a organização dos recursos, a condução do processo (direção) e o controle devem ter como parâmetro o resultado das ações.
#ATENÇÃO #APOSTACICLOS O CNJ introduziu na administração pública judiciária o conceito de qualidade total dos serviços, por meio da liderança diretiva (fornece instruções específicas e controlar cada passo do cumprimento); orientativa (não só dirige, mas também apoia, elogia e trata com dignidade,mobiliza e motiva; participativa (experiência na definição e execução das tarefas) e delegativa (supervisionar o trabalho, dando alguma liberdade na realização das tarefas).
Motivação: sentimento sobre a importância do seu trabalho, devendo haver reconhecimento do esforço e empenho. Curiosidade: quebra da rotina através da realização de novas tarefas.
Segurança de estabilidade no emprego: a necessidade de amizade e convívio, a necessidade de realização e prestígio profissional; a necessidade de ter poder, de sentirem que contribuem para o sucesso da organização e a necessidade de desenvolvimento e de progressão na carreira.
O incentivo a diferentes canais de comunicação permite identificar essas necessidades. Os meios para satisfazê-las devem ser integrados em uma estratégia de desenvolvimento de uma cultura organizacional com responsabilidades e objetivos sociais, que contribuirá ao mesmo tempo para a integração dos funcionários e para a diminuição da distância hierárquica.
O principal produto ou serviço prestado pelo Poder Judiciário, sua atividade-fim, é a prestação jurisdicional. No sistema de gestão, considera-se a interdependência de macroprocessos de trabalho, sendo que a operação integrada da entrega da prestação jurisdicional passa pelo gerenciamento da secretaria da unidade judiciária.
1.4 Gestão De Pessoas
No setor público, é o esforço orientado para o suprimento, a manutenção e o desenvolvimento de pessoas nas organizações públicas, em conformidade com os ditames constitucionais e legais, observadas as necessidade e condições do ambiente em que se inserem.
Quatro etapas interdependentes: 
Planejamento das necessidades Arranjo dos recursos, direção com foco nos objetivos institucionais e individuais, e constante cotejo entre o desempenho efetivo e previsto com vistas às correções de curso do processo. Exige a definição dos objetivos institucionais globais e setoriais, e seus desdobramentos no tempo, em face das demais contingências impostas.
Organização Especificamente no caso da gestão de pessoas, implica na configuração não somente das estruturas material e humana afetas à denominada área de recursos humanos ou de pessoal, mas também dos arranjos de processos de trabalho relacionados às demais áreas da administração.
Direção  Organizacional na condução de pessoas por meio de sua influenciação.
Controle Perspectiva formal (sistemas e procedimentos de controle como manuais, normas, registros de horários, sistemas de aferição de resultados etc.). Ótica das relações de poder (entre os membros da organização).
2 RELAÇÕES SOCIAIS E RELAÇÕES JURÍDICAS
Friedrich Carl von Savigny foi o responsável por iniciar a tentativa de firmar o conceito de relação jurídica no século XIX1. Rudolf von Ihering afirmou que a relação Jurídica está para a Ciência do Direito assim como o alfabeto está para a palavra. Seguem as escolas:
Teoria personalista: (jurista alemão Bernhard Windscheid) Relação jurídica é o vínculo entre dois ou mais sujeitos estabelecido diante de um objeto.
Teoria normativista (contraposição à personalista). Relação jurídica é a relação do sujeito com a norma jurídica, a concretização da relação de fato pelo liame jurídico da norma. Desta forma, e.g., os contratos veiculam duas relações jurídicas para cada sujeito envolvido.
Teoria objetivista (contrária à personalista) pauta-se na indeterminação do sujeito passivo. A relação jurídica não envolve somente sujeitos, mas tem caráter genérico para que possa abarcar o liame jurídico entre pessoas, pessoas e coisas e pessoas e lugares.
Para Miguel Reale, quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo jurídica. A relação jurídica deve ter dois requisitos: “em primeiro lugar uma relação intersubjetiva, ou seja, um vínculo entre duas ou mais pessoas. Em segundo lugar, que esse vínculo corresponda a uma hipótese normativa, de tal maneira que derivem consequências obrigatórias o plano da experiência.” (Lições Preliminares de Direito. 26º ed. Saraiva: São Paulo, 2002. p. 216).
Relação jurídica é o vínculo intersubjetivo concretizado pela ocorrência de um fato cujos efeitos são veiculados pela lei, denominado fato jurídico. Trata-se de relação social específica tipificada por uma norma jurídica. Relação jurídica é a relação social qualificada pelo aspecto jurídico (Estado reconhece, protege, regula, cria direitos e obrigações).
Para regular as relações sociais, as sociedades legitimam as normas (sociais ou legais). Tanto a punição social, quanto a punição legal, fazem parte da estruturação normativa da sociedade. Assim, o indivíduo em sociedade está constantemente cercado pela coerção.
Duas teorias se contrapõem a respeito da natureza da relação jurídica.
Teoria Jusnaturalista – relação jurídica é a relação social reconhecida pelo Direito, uma vez que é anterior ao próprio Direito. Teoria Positivista – relação jurídica só existe a partir da normatização pelo Direito, i.e, as normas é que fazem surgir relações jurídicas.
Vale ressaltar que o Direito se ocupa do fato social relevante, criando para ele uma regra abstrata. O fato social se amolda à regra, dando ensejo a Relação Jurídica que, por sua vez é o ponto de convergência dos fatos sociais e as regras de Direito.
3.1 Elementos da Relação Jurídica
Para Savigny a relação jurídica é composta por dois elementos: a) elemento material, isto é, a própria relação social; b) o elemento formal – determinação jurídica do fato através da norma do direito. Atualmente, os elementos são:
Pessoas, Partes ou Sujeitos: entre as quais a relação jurídica se estabelece. Assim, de qualquer dos lados podemos ter um indivíduo ou mais ou ainda, um ente (pessoa jurídica).
Objeto ou bem: Poderá ser uma coisa, como uma pessoa (criança), um bem imaterial ou uma prestação. Na ausência do objeto extingue-se a relação. Objeto imediato = a coisa em si. Objeto mediato = é o conteúdo, o fim que o direito garante, por meio de outrem.
Fato jurígeno ou jurídico, fato gerador, fato propulsor: Fato ao qual a Lei atribui um especial efeito.
Vínculo de atributividade: Surge com a ocorrência de um fato gerador conferindo a cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo de outro. Ter uma pretensão amparada por uma norma jurídica é dizer que tem título para o ato pretendido ou que está legitimado para exigir o seu direito (Miguel Reale).
Os sujeitos, o objeto, o fato jurígeno e a garantia são tidos como elementos externos da relação, sendo o vínculo um elemento interno. Obs: Alguns autores incluem a garantia como um dos elementos da relação jurídica, que em última análise está representada pela norma jurídica ou sanção, servindo ao titular do direito como meio para exercer pressão sobre o titular do dever jurídico, a fim de tornar efetivo o seu direito.
3.2	Controle Social e Direito
O estudo das relações entre controle e transformações sociais, bem como o papel do direito nesses dois elementos, pressupõe uma compreensão prévia acerca do desvio social. 
O desvio social consiste em um comportamento de não observância de regras aprovadas por um determinando grupo. Pode ter baixa graduação, como o desrespeito a uma regra de etiqueta, ou alta graduação, como o cometimento de crimes graves. 
Sob um ponto de vista ontológico, nenhuma conduta representa, em sua essência, um desvio social. Somente quando o grupo assim o define, é que passará a ter essa conotação.
#COLANARETINA
Vamos aprender umas palavrinhas novas?
ONTOLÓGICO: aquilo que é (o “ser”); sein.
DEONTOLÓGICO: aquilo que deve ser (o “dever ser”); dasein. 
Interessante notarmos, dentro deste tema do desvio social, que é ele quem fundamenta a existência do direito na Teoria de Hans Kelsen. Sobre este tema, escrevi:
“É a própria posição de Kelsen a de que uma conduta prescrita não é a conduta devida; devida é sanção. Em obra escrita em 1934, ele identifica uma confusão de institutos que ainda não foi superada pela maioria dosjuristas, ao ponderar que o dever jurídico em que se constitui a um indivíduo de ressarcir os prejuízos materiais ou morais causados por ele ou por outrem, é interpretado como sanção. 
Essa construção, explica ele, confunde os conceitos de dever jurídico, de responsabilidade e de sanção e, em última análise, pode ser representada na confusão entre débito (schuld) e responsabilidade (haftung). 
A sanção não é em si mesma um dever, mas o ato coercitivo que uma norma liga a uma determinada conduta cuja conduta oposta é, desse modo, juridicamente prescrita, constituindo conteúdo de um dever jurídico [em outras palavras, é um fato objetivo]. Também a responsabilidade não é um dever, mas a relação do indivíduo contra o qual o ato coercitivo é dirigido com o delito por ele ou por outrem cometido.”
Em outras palavras, para Kelsen, somente porque existe o ilícito é que há a necessidade de prescrever o que é lícito, cominando uma sanção para a aquele que transgrida a norma de comportamento.
Esta não é mesma posição de Pontes de Miranda e Caio Mário da Silva Pereira, para quem o direito também regula e acolhe atos lícitos, como sói de ser as normas que tratam a disciplina contratual. Daí que antijuridicidade (ou ilicitude) não se confunde com extrajuridicidade (o que está fora do campo jurídico). Pelo contrário, a ilicitude está dentro do direito e advém de uma valoração por ele conferida. 
Noutros termos, o fato ilícito não se torna objeto de uma ciência jurídica, senão quando ela veja nele um fato determinado pelo direito, ou seja, uma consequência que o direito lhe impõe. 
Daí que, de forma clássica, é possível dizer que o direito consiste numa poderosa ferramenta de preservação da ordem, imprimindo segurança, estabilidade e coesão às relações sociais. É, portanto um instrumento de controle social, revelando funções preventivas, pois previne a ocorrência de comportamentos considerados desviantes, dando previsibilidade às relações humanas; e repressivas, numa perspectiva retributiva, ao sancionar aqueles que se comportam de maneira reprovável. 
CONTROLE SOCIAL EM SENTIDO AMPLO: é aquele exercido pelas mais diversas instituições sociais, como a família, a religião, a moda, as amizades, que consiste num elemento próprio do processo de socialização, a exigir reciprocidade e identidade de comportamento entre os membros.
CONTROLE SOCIAL EM SENTIDO ESTRITO: aqui, o controle social se apresenta com duas vertentes:
Primeira concepção mais restrita: é o controle social do Estado sobre a sociedade, através do conjunto de instituições preparadas para o exercício disciplinar do indivíduo. Max Weber dirá que a mais importante das instituições de controle restrito é o direito, marcado por dois elementos fundamentais: 
a) a legitimidade: elemento interno – percepção da pessoa sobre o ordenamento enquanto ordem social justa; 
b) a coação: elemento externo que confere eficácia à ordem jurídica).
Segunda concepção mais restrita: o controle social é entendido com o controle da sociedade sobre a gestão pública. É uma concepção própria do modelo republicano e das democracias modernas. Nesse sentido, a participação contínua da sociedade na administração da coisa pública confere-lhe a prerrogativa de participação e fiscalização permanente. 
3.3 Direito e Transformações Sociais
A relação entre direito e as transformações sociais ocorre de duas formas, que, na verdade, representam um acoplamento de via de mão dupla: o direito é transformado pelas mudanças sociais; ou a sociedade é transformada por mudanças jurídicas. 
Na primeira hipótese, tem-se a superação de uma ordem jurídica vigente, a representar uma tradição que não mais permanece válida quando colocada como ordem de pretensão universal. Ou seja, como a sociedade mudou, o direito não representa mais aquilo que é a sociedade. 
Um exemplo é a criminalização da homossexualidade, que perdurou nos ordenamentos jurídicos até meados do século passado. No atual panorama jurídico, o cenário é exatamente o inverso: os ordenamentos jurídicos começam a criminalizar a homofobia, que é o comportamento intolerante para com a homossexualidade.
Por outro lado, o direito pode assumir a função de agente provocador de uma postura ativa. Ou seja, pode institucionalizar um determinado comportamento para que ele passe a ser observado socialmente, quando ainda não o é. 
Um bom exemplo foi o enrijecimento das leis de trânsito nos anos 90, quando o uso de cinto de segurança era até então facultativo e não havia a cultura da direção defensiva. Com a intervenção do direito, buscou um trânsito mais seguro, com o uso obrigatório dos equipamentos de segurança e punição dos que conduzissem veículos sem condições para tanto, o que diminui substancialmente a letalidade no trânsito.
Por isso, em síntese, devemos afirmar que existe uma relação circular entre o direito e as mudanças sociais, que se alimentam reciprocamente. 
3 DIREITO, COMUNICAÇÃO SOCIAL E OPINIÃO PÚBLICA
4.1 Opinião Pública
Há duas formas de se conceber a opinião pública. A primeira é considerá-la como um juízo coletivo exteriorizado por um grupo social a respeito de algo. Outra corrente afirma que consiste no conjunto de juízos individuais a respeito de um determinado tema. Em outras palavras, o todo seria a soma das partes. 
#SELIGA: Atualmente, seja pela concepção coletiva ou individual, entende-se que não existe uma opinião pública, mas sim uma pluralidade, que pode até mesmo apresentar-se de forma contraditória. 
Neste sentido, as intercessões entre o direito e a opinião pública ocorrem sobretudo em dois momentos: no processo legislativo; e nas tomadas de decisões do Poder Judiciário, voltando-se principalmente para as avaliações do que se considera como justo. 
Ao contrário do que possa parecer, a opinião pública é de interesse do Poder Judiciário para sua tomada de decisões. Não por outro motivo diversos ordenamentos processuais trazem a possibilidade da realização de audiências públicas e a oitiva de órgãos ou pessoas com representatividade adequada, para tratar determinada matéria em discussão. 
Contudo, a pressão da opinião pública não pode desvirtuar o Juiz da apreciação imparcial da lei, servindo apenas para que se conheça a realidade do tema em discussão. Da mesma forma, não se pode ter por justificada uma decisão apenas porque atende aos anseios da opinião pública, com o uso de expressões fortemente retóricas como o apelo à credibilidade da justiça ou ao clamor público, especialmente nas decisões que envolvam a liberdade individual da pessoa. 
4.2 Direito e Mídia
A mídia faz a mediação entre as informações e os informados. Compreende-se mídia pelos meios de comunicação em massa, os quais exercem um papel extremamente impactante na formação da opinião pública, especialmente porque têm o poder de selecionar quais as informações e o modo pelo qual serão veiculadas. 
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que:
“Os direitos à informação e à livre a manifestação do pensamento não possuem caráter absoluto, encontrando limites na legislação infraconstitucional e nas próprias garantias constitucionais relativas à honra, a intimidade e a vida privada (art. 5, incisos IV, V, IX e X, da CF), como consectários do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, no desempenho da função jornalística, as empresas de comunicação não podem descurar de seu compromisso com a veracidade dos fatos ou assumir uma postura injuriosa ou difamatória ao divulgar fatos que possam macular a integridade moral do indivíduo".
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, na ADPF 130 (que julgou a receptividade da Lei de Imprensa pela Constituição Federal) exarou que:
 “A excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito internoda potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. 
Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. 
Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos.”
4.3 Comunicação Social e Poder Judiciário
Tradicionalmente, as ideias de inércia e imparcialidade levaram o Poder Judiciário a um isolamento, atuando sem maiores preocupações em se aproximar da sociedade. 
Atualmente, contudo, há uma crescente exigência por uma comunicação mais eficiente, que colabore com a transparência do exercício do Poder Judiciário e permita o acesso dos cidadãos aos serviços e decisões do Poder Judiciário. Neste sentido, a Resolução 85/2009 dispõe sobre a comunicação social no âmbito do Poder Judiciário, destacando-se: 
Art. 1º As ações de Comunicação Social do Poder Judiciário passarão a ser desenvolvidas e executadas de acordo com o disposto nesta Resolução, tendo como objetivos principais: 
I – dar amplo conhecimento à sociedade das políticas públicas e programas do Poder Judiciário;
II – divulgar, de forma sistemática, em linguagem acessível e didática, os direitos do cidadão e os serviços colocados à sua disposição pelo Poder Judiciário, em todas as suas instâncias;
III – estimular a participação da sociedade no debate e na formulação de políticas públicas que envolvam os seus direitos;
IV – disseminar informações corretas sobre assuntos que sejam de interesse público para os diferentes segmentos sociais e que envolvam as ações do Poder Judiciário;
V – incentivar, no âmbito dos magistrados e servidores, através da comunicação, a integração com as ações previstas nesta Resolução, de modo a garantir a eficácia dos objetivos nela colimados;
VI – promover o Poder Judiciário junto à sociedade de modo a conscientizá-la sobre a missão exercida pela Magistratura, em todos os seus níveis, otimizando a visão crítica dos cidadãos a respeito da importância da Justiça como instrumento da garantia dos seus direitos e da paz social.
4 CONFLITOS SOCIAIS
O conflito é apenas uma das diferentes formas de interação entre os indivíduos e pode assumir diversas formas (rivalidade, discussão, litígio, duelo, sabotagem, revolução, guerra e todas as formas de luta, aberta ou não). PARA A SOCIOLOGIA, CONFLITO É UMA COMPETIÇÃO CONSCIENTE ENTRE INDIVÍDUOS OU GRUPOS QUE VISAM A SUJEIÇÃO OU DESTRUIÇÃO DO RIVAL. Para a teoria jurídica um conflito se caracteriza por uma quebra na harmonia intersubjetiva, uma insatisfação, decorrente de alguma pretensão pessoal que se choca com a pretensão de outro indivíduo, é limitada pela “resistência de outrem ou pelo veto jurídico à satisfação voluntária”.
A teoria sociológica encarava a problemática dos conflitos e dos métodos de sua resolução na perspectiva da sociologia dos tribunais. Notou-se, contudo, que “Os costumes, as normas de natureza moral ou religiosa, e outras formas normativas da vida social, conduzem também à acomodação dos interesses conflitantes, de modo que no universo da interação social muitos mecanismos, ou processos, atuam simultaneamente, compondo, acomodando ou ajustando situações”. Pesquisas, no campo da Etnologia Social e da Antropologia, entre os anos 50 e 70 do século XX, demonstraram a existência de sistemas jurídicos diferentes dos que são registrados nas sociedades modernas. Estes sistemas concentravam-se na resolução particular de conflitos. Sistemas marcados pela participação comunitária e pela conciliação, mediada por um discurso eminentemente retórico, tópico-problemático e informal.
Como reflexos destes avanços da Antropologia, surgiram inquirições sociológicas que buscavam analisar: (i) de um lado, a existência de várias ordens jurídicas gravitando em torno de um mesmo sistema social, e (ii) de outro lado, a razão pela qual uma parcela significativa dos conflitos de interesses é resolvida por meios informais de que a sociedade dispõe. Com isso, a Sociologia demonstrou que: (i) a produção jurídica estatal, ainda que seja prioritária, não é a única presente na sociedade e (ii) que a busca de resolução para os conflitos é orientada cada vez mais para fora da jurisdição estatal, dirigindo-se a meios mais baratos e céleres, disponíveis em estruturas sociais independentes.
Estes resultados da Sociologia, levados a público na segunda metade do século XX, coincidiram temporalmente com o contexto de crise do Poder Judiciário:
1. Aumento populacional e da complexidade das sociedades e de suas demandas;
2. Judicialização da política e da economia;
3. Ampliação do acesso à Justiça por meio das defensorias públicas, ONGs e outros centros de organização social;
4. Falta de reestruturação do Judiciário;
5. Excessivo formalismo processual.
Com base nisso, foi natural que o estudo dos meios de resolução de conflitos sociais pudesse apresentar algum contributo relativo ao problema do acesso à justiça e da ampliação dos meios alternativos e não-judiciais de composição.
Podem ser citadas (i) a criação de órgãos judiciários especializados e dotados de maior celeridade e informalidade, (ii) a concessão ao magistrado de poderes mais significativos para a tentativa de conciliação ou transação — inclusive na esfera do direito penal e, ainda, (iii) o desenvolvimento de técnicas diferenciadas de manejo da tutela jurisdicional. No âmbito do processo penal ressalta-se a Lei 9.099 que instituiu a transação penal, a suspensão condicional do processo e a composição civil dos danos, que acabam dando concreção à ideia de direito penal como última ratio.
Não obstante, estas reformas não foram suficientes para dar conta dos conflitos sociais que a pós-modernidade traz consigo. Percebeu-se a importância de proposições que levassem em conta os métodos não-judiciais de composição de litígios.
4.1 Métodos Adequados de Resolução De Conflitos
Segundo o relatório “Justiça em Números” do Conselho Nacional de Justiça, a cada ano, para cada dez novas demandas propostas no Poder Judiciário brasileiro, apenas três demandas antigas são resolvidas. Somese a este preocupante dado que se encontram pendentes cerca de 93 milhões de feitos. 
Algumas das atuais soluções para esta delicada situação deficitária envolvem preocupação essencial com o uso racional e eficiente da máquina estatal. Isto porque frequentemente, constatamos partes que, após longos períodos de litígio, recebem integralmente o pedido posto na inicial, mas ainda assim não sentem que “venceram o conflito”. Ainda mais quando a vitória é parcial. 
Certamente se pode afirmar que, se uma parte vence – parcial ou integralmente – uma disputa, mas ainda se encontra insatisfeita ao final do processo, há algo no uso da máquina estatal a ser questionado. 
A mera concepção de que um conflito pode ser “vencido” merece revisão. Em nossas relações familiares privadas cotidianas, normalmente abordamos conflitos como fenômenos a serem resolvidos – nunca se permitindo que um dos cônjuges tenha a sensação de que saiu perdedor. Todavia, na nossa prática profissional, permitimonos o engajamento em procedimentos elaborados para determinar qual o vencedor da disputa. 
Para tanto, partes reciprocamente imputam culpa ou responsabilidade e polarizam suas relações – como se um estivesse correto e o outro errado. De fato, partes vencedoras de uma disputa frequentemente se sentem perdedoras em razão do tempo, das custas e, principalmente, da perda de vínculo.
Com a finalidade de vencereste panorama fazse necessário ter uma perspectiva não adversarial de uma disputa judicial. A mudança de perspectiva acima apresentada aplicase praticamente a todas as relações conflituosas apresentadas no Poder Judiciário e requer treinamento com o intuito de otimização dos resultados dos processos de resolução de conflitos.
4.2 Os Métodos Adequados de Resolução de Disputas
O campo da chamada ‘Resolução Apropriada de Disputas’ (ou RADs) inclui uma série de métodos capazes de solucionar conflitos. Tais métodos oferecem, de acordo com suas respectivas peculiaridades, opções para se chegar a um consenso, a um entendimento provisório, à paz ou apenas a um acordo – dependendo do propósito para o qual o processo de resolução de disputas foi concebido ou ‘desenhado’. 
Originalmente, a sigla RADs representava a sigla para ‘Resolução Alternativa de Disputas’, servindo como denominação conjunta dos métodos alternativos ao julgamento pelo Judiciário. Atualmente, tem se adotado, com mais frequência, a expressão Resolução ‘Adequada’ (ou mesmo ‘Amigável’) de Disputas para denotar uma escolha consciente de um processo ou método de resolução de conflitos, entre vários possíveis, considerando o contexto fático da disputa.
Notase, portanto, que o sistema público de resolução de conflitos – que envolve o Poder Judiciário e outros órgãos de prevenção ou resolução de disputas (e.g. Defensoria Pública, Ministério Público, Secretarias de Justiça, entre outros) – é composto, atualmente, por vários métodos ou processos distintos. Essa gama ou espectro de processos (e.g. processo judicial, arbitragem, conciliação, mediação, entre outros) forma um sistema pluriprocessual. 
Com esse sistema, buscase um ordenamento jurídico processual no qual as características intrínsecas de cada processo são observadas para proporcionar a melhor solução possível para uma disputa – de acordo com as particularidades – analisada no caso concreto. 
Nesse contexto, a escolha do método de resolução mais indicado para determinada disputa precisa levar em consideração características e aspectos de cada processo, tais como: custo financeiro, celeridade, sigilo, manutenção de relacionamentos, flexibilidade procedimental, exequibilidade da solução, custos emocionais na composição da disputa, adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade. 
4.3 A Justiça Multiportas
A institucionalização desses instrumentos de resolução adequada de disputas – ou seja, a inserção desses métodos na administração pública, e em especial, no Poder Judiciário – iniciouse, no final da década de 1970, nos Estados Unidos, em razão de uma proposta do professor Frank Sanders, da Universidade de Harvard, denominada Multidoor Courthouse (Fórum de Múltiplas Portas).
Esta organização judiciária, proposta pelo Fórum de Múltiplas Portas (FMP), compõese de uma visão do Poder Judiciário como um centro de resolução de disputas, proporcionando a escolha de diferentes processos para cada caso, baseandose na premissa de que existem vantagens e desvantagens em cada procedimento que devem ser consideradas em função das características específicas de cada conflito. 
Assim, em vez de existir uma única “porta” (o processo judicial) que conduz à sala de audiência, o FMP trata de um sistema amplo com vários tipos distintos de processo que forma um “centro de justiça”, organizado pelo Estado (e apoiado pela iniciativa privada), no qual as partes podem ser direcionadas ao processo mais adequado a cada disputa.
4.4 Processos Autocompositivos
Processo autocompositivos são aqueles em que a decisão final é de responsabilidade exclusiva das partes, que, com o auxílio ou não de um terceiro, terminam o litígio através de uma decisão por ambas sufragada. 
São características dos processos autocompositivos: 
Voluntariedade: os interessados não são obrigados a participarem da mediação. Por isso, permite-se encerrar o processo a qualquer tempo.
Diálogo: apesar de o mediador exercer influência sobre a maneira de se conduzirem as comunicações ou de se negociar, as partes têm a oportunidade de se comunicar diretamente, durante a mediação, da forma estimulada pelo mediador.
Abertura: nenhuma questão ou solução deve ser desconsiderada. O mediador pode e deve contribuir para a criação de opções que superam a questão monetária ou discutir assuntos que não estão diretamente ligados à disputa, mas que afetam a dinâmica dos envolvidos.
Imparcialidade: o terceiro não pode patrocinar o interesse de nenhuma das partes, o que não impede sua atuação para prevenir eventuais desiquilíbrios existentes de fato. 
Confidencialidade: tanto o mediador quanto o conciliador devem guardar sigilo sobre as informações que obtenham no processo de autocomposição, excetuando-se apenas as hipóteses de o próprio direito ou as partes autorizarem a publicidade. 
Profissionalização: o terceiro imparcial deve ter formação profissional adequada para atua diante dos conflitos apresentados. 
Livre decisão: a responsabilidade de chegar a uma decisão é das partes, até mesmo para que se sintam responsáveis pelo que foi decidido. 
Disponibilidade: as partes não são obrigada a chegar a um acordo.
4.5 Processos Autocompositivos em Espécie
4.5.1 Negociação
É a comunicação voltada à persuasão. Em uma negociação simples e direta, as partes têm, como regra, total controle sobre o processo e seu resultado. 
Em linhas gerais, as partes: 
i) escolhem o momento e o local da negociação; 
ii) determinam como se dará a negociação, inclusive quanto à ordem e ocasião de discussão de questões que se seguirão e o instante de discussão das propostas; 
iii) podem continuar, suspender, abandonar ou recomeçar as negociações; 
iv) estabelecem os protocolos dos trabalhos na negociação; 
v) podem ou não chegar a um acordo e têm o total controle do resultado. 
E mais, a negociação e o acordo podem abranger valores ou questões diretamente relacionadas à disputa e variam, significativamente, quanto à matéria e à forma, podendo, inclusive, envolver um pedido de desculpas, trocas criativas, valores pecuniários, valores não pecuniários. Assim, todos os aspectos devem ser considerados relevantes e negociáveis.
· Negociação baseada em princípios
A negociação baseada em princípios tem como principal obra o livro “Como chegar ao Sim”, de Roger Fisher e William Ury. Nesse livro são separados quatro pontos fundamentais da negociação baseada em princípios, quais sejam:
i) separação das pessoas do problema: as emoções frequentemente se misturam com os méritos da negociação. Assim, antes de presumir que as pessoas envolvidas façam parte do problema a ser abordado, recomendase que os envolvidos assumam uma postura de “atacar” os méritos da negociação, lado a lado, e não os negociadores;
ii) foco nos interesses e não em posições: a posição manifestada muitas vezes não indica os verdadeiros interesses daquele negociador. Encontrar o ponto médio entre posições também pode não produzir um acordo que efetivamente abordará os verdadeiros interesses que impulsionaram os negociadores a apresentarem suas respectivas posições. Por isso, o foco tem que ser no interesse das partes, ou seja, em qual o sentimento que pretendem ter coma resolução daquele conflito; 
iii) geração de opções de ganhos mútuos: a busca de uma única solução, especialmente diante de um adversário, tende a reduzir a perspectiva de uma solução aceitável. Uma das formas de endereçar essas restrições emocionais na negociação consiste em separar tempo para a geração de elevado número de opções de ganho mútuo que abordem os interesses comuns e criativamente reconciliem interesses divergentes.
iv) utilização de critérios objetivos: o último ponto fundamental da negociação baseada em princípios consiste na utilização de padrões objetivos, tais como tabelas de preços de veículos usados, valores médios de metro quadrado construído, ou índices de correção monetária. A proposta de debater critérios objetivos em vez de posições favorece a despersonificação do conflito. 
4.5.2 Mediação
A mediaçãoum processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para se chegar a uma composição. 
Tratase de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o terceiro imparcial facilita a negociação entre as pessoas em conflito, habilitandoas a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.
· Estratégias de atuação do mediador
a) ouvir as partes atentamente: significa escutar e entender o que está sendo dito sem se deixar influenciar por pensamentos judicantes ou que contenham juízos de valor. Recomendase que se deixe claro que a mensagem que foi passada foi compreendida. 
Apenas ouvindo ativamente poderá o mediador identificar as questões mais importantes, as emoções e a dinâmica do conflito – o que faz com que as intervenções do mediador sejam muito mais eficientes e oportunas. Quando a parte que está falando sente que não está sendo interrompida ou questionada, isso a deixa mais à vontade e faz com que ela consiga articular melhor a informação que deseja transmitir.
Finalmente, as partes veem o mediador como uma espécie de “modelo de comunicação” que influencia como elas devem se comportar no processo de resolução de disputa. Assim, se o mediador é atencioso e busca compreender as partes, isso acaba por propiciar um ambiente cooperativo das partes entre si. O mediador deve se preocupar em expandir a forma como as partes enxergam o conflito, fazendo com que cada uma delas entenda a outra parte, estimulando o poder que elas têm de resolver o conflito de forma autônoma.
b) concentração na resolução da disputa: muito embora o mediador não esteja envolvido emocionalmente na situação, uma série de fatores pode influenciar negativamente a atenção e a concentração nas questões apresentadas. As histórias das partes podem ser entediantes, muito complexas ou confusas as próprias partes podem estar excessivamente nervosas, muito tímidas, ou simplesmente se recusar a falar.	
c) imparcialidade e receptividade: uma das melhores formas do mediador assegurar a sua imparcialidade diante das partes consiste no estabelecimento de estratégias cognitivas positivas quanto ao conflito. Assim, se o conflito pode ser percebido como um fenômeno natural entre quaisquer seres vivos e dele podem surgir resultados positivos para as partes, se o mediador buscar ouvir as perspectivas das partes preocupandose em identificar oportunidades evitará uma postura judicatória.
Durante o processo isso é de grande valia para que as partes revelem informações com as quais têm dificuldade de lidar, fazendo com que a solução alcançada atenda a todos os interesses em jogo. 
d) evitar preconceitos: o mediador deve ter sua atenção voltada às informações relevantes para a mediação de forma que, se este se permitir formar uma opinião quanto às pessoas, aos fatos ou aos valores apresentados na mediação deixará de agir como um autocompositor para agir como um pseudoheterocompositor.
e) separar as pessoas dos problemas: é comum que uma parte, assim que tenha a oportunidade de falar, comece a atacar a outra, ressalte seus defeitos e fale de maneira ríspida ao se dirigir à outra parte. Nesses casos, é importante que o mediador busque extrair daquilo que foi dito os reais interesses das partes.
Ao fazer isso, o mediador fraciona a questão levantada pelas partes e passa a imagem de que não há uma grande e complexa questão a ser tratada, mas diversas questões menores e solucionáveis. 
A separação das pessoas do problema ajuda a preservar o relacionamento entre as partes. A partir do momento que uma parte vê que a disputa não tem como causa uma pessoa, mas sim uma determinada conduta, comportamento ou situação, é muito provável que a relação entre as partes se torne mais produtiva, dentro e fora da mediação. 
Vale mencionar que este é um exemplo de como as partes podem sair empoderadas da mediação: ao aprenderem a separar pessoas do problema, as partes tenderão a usar esta técnica não apenas no conflito que as levou à mediação bem como em outras futuras disputas.
f) reconhecimento e validação dos sentimentos: reconhecer e validar sentimentos consiste em uma técnica muito utilizada durante a mediação, principalmente quando se busca estabelecer uma relação de confiança com as partes (rapport). 
Consiste em identificar sentimentos, ainda que as partes não os revelem explicitamente, reconhecer estes perante as partes e contextualizar o que cada parte está sentindo em uma perspectiva positiva identificando os interesses reais que estimularam o referido sentimento. 
Esse tipo de técnica, ao mesmo tempo em que demonstra que o mediador se preocupa com os sentimentos envolvidos, tira um grande peso das partes, que muitas vezes acham reprovável a maneira como elas mesmas se comportam diante daquela situação, e em razão disso atribuem a culpa por estarem em um contexto de conflito com outra parte. 
O papel do mediador ao validar sentimentos consiste em demonstrar às partes que é natural em qualquer relação haver conflitos e que se faz mais eficiente buscar soluções do que atribuir culpa.
g) o silêncio na mediação: a situação de silêncio provoca nas partes a reflexão, ainda que momentânea, sobre a forma como estão agindo. O silêncio também pode ser usado como forma de estimular a reconsideração de determinado comportamento.
h) fragmentar as questões: diante de uma controvérsia, as partes têm a tendência de aglutinar questões, sentimentos e interesses em uma única grande questão, que lhes parece extremamente complexa e praticamente insolúvel. 
Ao fragmentálas em questões menores, o mediador tira das partes um grande peso, e as capacita a lidar com as próprias questões. Depois de separar e reconhecer questões, sentimentos e interesses, o mediador deve analisar a controvérsia em pequenos blocos, começando por fatores menos complexos, por interesses comuns e por sentimentos positivos.
i) empoderamento das partes: em uma análise inicial, podese pensar que a mediação tenha apenas um objetivo, a solução da controvérsia. Contudo, a mediação tem outros objetivos, entre os quais está a compreensão mútua das partes entre si. 
Isso faz com que as partes aprendam a valorizar os interesses e sentimentos do outro, vendo o conflito por uma nova perspectiva e estreitando o relacionamento com a parte contrária. Um outro objetivo é o encorajamento dado pelo mediador a cada uma das partes, para que estas tenham consciência de sua capacidade de resolver seus próprios conflitos e ganhem autonomia. Este último objetivo está ligado à noção de empoderamento das partes. 
Empoderar uma parte é fazer com que ela adquira consciência das suas próprias capacidades e qualidades. Isso é útil em dois momentos do processo de mediação, dentro do próprio processo e ao seu final. No próprio processo como forma de tornar as partes cientes do seu poder de negociação e dos seus reais interesses com relação à disputa em questão. Ao final porque o empoderamento consiste em fazer com que a parte descubra, a partir das técnicas de mediação aplicadas no processo, que tem a capacidade ou poder de administrar seus próprios conflitos.
j) foco no futuro: ao apresentar às partes uma visão prospectiva da disputa, o mediador estimula a atuação cooperativa das partes na busca por uma solução. Enfocar no futuro é uma técnica que pode ser utilizada com dois objetivos. 
O primeiro seria aliviar o clima de atribuição de culpa, deixando de analisar como as questões problemáticas aconteceram no passado, e passando a analisar como a situação será resolvida de modo positivo. O segundo seria o de estimular a parte a buscar uma solução.
4.5.3 Conciliação
A conciliação pode ser definida como um processo autocompositivo breve no qual as partes ou os interessados são auxiliados por um terceiro, neutro ao conflito, ou por um painel de pessoas sem interessena causa, para assistilas, por meio de técnicas adequadas, a chegar a uma solução ou a um acordo. 
Trata-se de um princípio informativo do sistema processual brasileiro, que compreendida como valor prevalente na resolução de controvérsias. Não é um instituto recente, sendo prevista ao menos desde as Ordenações Filipinas. 
Atualmente, com base na política pública preconizada pelo Conselho Nacional de Justiça e consolidada em resoluções e publicações diversas, podese afirmar que a conciliação no Poder Judiciário busca: 
i) além do acordo, uma efetiva harmonização social das partes;
ii) restaurar, dentro dos limites possíveis, a relação social das partes; 
iii) utilizar técnicas persuasivas, mas não impositivas ou coercitivas para se alcançarem soluções; 
iv) demorar suficientemente para que os interessados compreendam que o conciliador se importa com o caso e a solução encontrada; 
v) humanizar o processo de resolução de disputas;
vi) preservar a intimidade dos interessados sempre que possível; 
vii) visar a uma solução construtiva para o conflito, com enfoque prospectivo para a relação dos envolvidos; 
viii) permitir que as partes sintamse ouvidas; 
ix) utilizarse de técnicas multidisciplinares para permitir que se encontrem soluções satisfatórias no menor prazo possível.
Merece destaque que o novo Código de Processo Civil estabelece em seu art. 165 § 2º não uma definição de conciliação, mas uma orientação de encaminhamento. De igual forma o § 3º do mesmo artigo não define mediação, mas apenas orienta o encaminhamento de casos. 
· Ferramentas da conciliação/mediação
Na conciliação e na mediação são utilizadas as seguintes ferramentas:
a) Confidencialidade: tudo o que for trazido, gerado, conversado entre as partes durante a conciliação ou mediação fica adstrito ao processo;
b) Imparcialidade: o conciliador/mediador não toma partido de nenhuma das partes;
c) Voluntariedade: as partes permanecem no processo mediativo, se assim desejarem;
d) Autonomia da vontade das partes: a decisão final, qualquer que seja ela, cabe tão somente às partes, sendo vedado ao conciliador e ao mediador qualquer imposição.
· Teoria dos Jogos e os métodos autocompositivos
Com base na fundamentação teórica trazida pela teoria dos jogos, podese afirmar que nas dinâmicas conflituosas de relações continuadas as partes têm a ganhar com soluções cooperativas. Ademais, por um prisma puramente racional, as partes tendem a cooperar não por razões altruístas, mas visando a otimização de seus ganhos individuais. 
4.6 Processos Heterocompositivos 
Os processos heterocompositivos são aqueles em que um terceiro imparcial decide o caso apresentado pelas partes, substituindo a vontade destas pela sua resolução. 
4.7 Processos Heterocompositivos em Espécie
4.6.1 Arbitragem
A arbitragem pode ser definida como um processo eminentemente privado, no qual as partes ou interessados buscam o auxílio de um terceiro, neutro ao conflito, ou de um painel de pessoas sem interesse na causa, para, após um devido procedimento, prolatar uma decisão (sentença arbitral) visando encerrar a disputa. 
Tratase de um processo, em regra, vinculante. Como regra, ouvemse testemunhas e analisam se documentos. Os árbitros estudam os argumentos dos advogados antes de tomarem uma decisão. Apesar de as regras quanto às provas poderem ser flexibilizadas, por se tratar de uma heterocomposição privada, o procedimento se assemelha, ao menos em parte, por se examinarem fatos e direitos, com o processo judicial.
São características da arbitragem:
Coercibilidade: a característica principal da arbitragem é sua coercibilidade e capacidade de pôr fim ao conflito. De fato, é mais finalizadora do que o próprio processo judicial, porque não há recurso na arbitragem. De acordo com a Lei n. 9.307/96, o Poder Judiciário executa as sentenças arbitrais como se sentenças judiciais fossem; 
Definitividade: caso uma das partes queira questionar uma decisão arbitral, deverá fazer uso de uma demanda anulatória, que, contudo, não poderá sindicar eventuais erros de julgamento, mas apenas de procedimento (nulidades); 
Limitações: a arbitragem só pode ser constituída por pessoas capazes (limitação subjetiva); e recairá apenas sobre direitos que admitam a autocomposição (limitação objetiva). 
#OLHAOGANCHO: Arbitragem e Administração Pública: o fato do interesse público ser indisponível não afasta a possibilidade de utilização da arbitragem pelo poder público, quando os conflitos envolverem direitos patrimoniais disponíveis. Nesses casos, a arbitragem será sempre de direito;
Voluntariedade: é expressão da autonomia privada, ao decidirem as partes que o conflito será excluído do judiciário e passado à solução arbitral;
Formação de um título executivo: a sentença arbitral é um título executivo judicial, não necessitando ser homologado pelo judiciário para que seja executado. Contudo, o árbitro não possui poderes executivos, de sorte que eventual descumprimento será demandado perante o juiz estatal, para que promova a efetivação da decisão. 
Ademais, arbitragem pode ser de direito ou por equidade. 
Arbitragem de direito é aquela em que os árbitros decidirão a controvérsia fundamentando-se nas regras de direito. Arbitragem por equidade é aquela em que o árbitro decide a controvérsia fora das regras de direito de acordo com seu sentimento pessoal de justiça para o caso concreto. 
A despeito de a arbitragem ser o procedimento decisório mais parecido com um processo judicial, tal método privado oferece as seguintes vantagens:
a) antes de iniciada a arbitragem, as partes têm controle sobre o procedimento na medida em que podem escolher o(s) árbitro(s) e as regras procedimentais da preparação à decisão arbitral. Havendo consenso entre as partes quanto ao procedimento, a liberdade de escolha estendese inclusive ao direito e a possibilidade de julgamento por equidade pelo árbitro;
b) a arbitragem é conhecida por ser mais sigilosa e célere que o processo judicial na maior parte dos casos. A menos que estejam limitadas por regras acordadas anteriormente, as partes e seus advogados podem controlar o processo e agilizálo drasticamente, reduzindo custos e tempo.
4.6.2 Processo Judicial
Processo Judicial: É o método tradicional de resolução de conflitos, quando uma das partes leva a demanda ao poder estatal incumbido de proferir, com definitividade, substituindo a vontade das partes, uma decisão em processo vinculante para estas. 
image1.png