PDF1 - CONSTITUCIONAL E PENAL GERAL

Prévia do material em texto

<p>DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 1</p><p>As primeiras aulas versarão sobre a Teoria da Constituição, tema muito cobrado em provas, sejam elas</p><p>provas objetivas, dissertavas ou orais. Trataremos do Constitucionalismo e o Conceito Moderno de</p><p>Constituição; do Neoconstitucionalismo; do Transconstitucionalismo; da Estrutura da Constituição de</p><p>1988; bem como vamos iniciar o tema referente às Classificações da Constituição de 1988.</p><p>1. CONSTITUCIONALISMO</p><p>O Constitucionalismo é um movimento fruto das Revoluções Burguesas, tendo sua origem na Inglaterra,</p><p>no século XVII, e na França e nos Estados Unidos, no século XVIII. O movimento propunha uma nova forma</p><p>de organização do Estado, e objetivava limitar o poder, acabar com o absolutismo, e estabelecer direitos</p><p>fundamentais.</p><p>Um exemplo dos direitos fundamentais buscados é a igualdade entre as pessoas, de forma universalizada.</p><p>Buscava-se o fim das diferenciações existentes entre a aristocracia e o povo; todos seriam iguais,</p><p>independentemente do quão desiguais são na prática. Paulatinamente, essas ideias vão sendo firmadas</p><p>em termos jurídicos em vários países do mundo. Há o início de uma base de direitos fundamentais,</p><p>chamados de Direitos de Primeira Dimensão por alguns autores. Estudaremos melhor esse tema na aula</p><p>de Teoria dos Direitos Fundamentais.</p><p>A ideia, à época, era acabar com governos sem limitação alguma de poder. Exemplo: ocorre um</p><p>determinado homicídio praticado por Zé e João e, ao final, isso chega até o Rei Bernardino III para que</p><p>decida a pena a ser imposta. O Rei administra, legisla e julga em último grau: tudo é resolvido por ele. O</p><p>poder não tem limite algum, a não ser o próprio Rei. O Rei sentencia Zé com pena de morte e João é</p><p>condenado à masmorra. Indignado, Zé tenta compreender o motivo de ser sentenciado com pena de</p><p>morte se João praticou o mesmo crime e irá para a masmorra, mas a desigualdade de penas se deve</p><p>unicamente à vontade do monarca, não havendo nenhum critério objetivo de aplicação da justiça. É</p><p>exatamente isso que o Constitucionalismo veio impedir.</p><p>Com o Constitucionalismo, passa a existir uma limitação de poder do Chefe de Estado e do Chefe de</p><p>Governo. À luz do movimento do Constitucionalismo, o poder de quem é soberano ou preside o país é</p><p>limitado.</p><p>Portanto, o Constitucionalismo limita o poder e estabelece direitos fundamentais de forma universal para</p><p>todos.</p><p>OBS: Os Constitucionalismos, também denominados de Movimentos Constitucionais por Canotilho,</p><p>apesar de terem uma base comum (limitação de poder e estabelecimento de direitos fundamentais), são</p><p>muitos. Estudaremos os principais Movimentos Constitucionais para fins de prova.</p><p>1.1. Características dos movimentos do constitucionalismo inglês</p><p>Trata-se do movimento propulsor do Constitucionalismo, com quase cem anos de antecedência do</p><p>movimento francês e do norte-americano.</p><p>A primeira característica é que o movimento do Constitucionalismo inglês antecede os demais, originando-</p><p>se ainda no Século XVII. Ele é precursor dos famosos movimentos francês e norte-americano que têm</p><p>início no Século XVIII.</p><p>A Revolução Gloriosa é o movimento que deflagra o Constitucionalismo inglês. Portanto, esse advém da</p><p>Revolução Gloriosa de 1688, que é o start (deflagrador) da ideia do Constitucionalismo para a doutrina da</p><p>Teoria da Constituição, quando ocorre o fechamento do ciclo do Constitucionalismo Inglês, que teve início</p><p>na Magna Carta de 1225 (Século XIII) e término no Século XVII com a Revolução Gloriosa.</p><p>Em termos de limitação do poder, a Revolução Gloriosa traz a doutrina da Supremacy of Parliament</p><p>(Supremacia do Parlamento). A Inglaterra é monarquia até hoje, porém, no final do Século XVII, o poder</p><p>do rei foi reduzido ao reinado, sendo a função de governo transferida ao parlamento, onde o povo pode</p><p>exercer o poder por meio da Câmara dos Comuns, eleita pelo povo.</p><p>Uma das características básicas do Movimento do Constitucionalismo inglês é a supremacia do</p><p>parlamento. Nesse contexto foi estabelecida uma declaração de direitos, Bill of Rights, datada de 1689,</p><p>limitando o poder do rei. Assim, o povo passa a governar, e o exercício do poder passa a ser limitado pelo</p><p>parlamento. Esse modelo está em vigor há mais de quatrocentos anos na Inglaterra: apesar da existência</p><p>e reinado da monarquia britânica, quem governa é o Primeiro Ministro.</p><p>A constituição inglesa é uma constituição material, histórica e não escrita. Não há um documento único e</p><p>escrito que rege a sociedade e o Estado. O processo histórico da constituição aconteceu do Século XIII até</p><p>o Século XVII, levando quatro séculos para ser desenvolvido de forma plena. Cabe ressaltar que os ingleses</p><p>nunca foram adeptos a constituições formais, escritas e dogmáticas. Para eles, o que constitui o Estado</p><p>são suas práticas e não um documento escrito.</p><p>1.2. Características dos movimentos do constitucionalismo francês e norte-americano</p><p>São movimentos do Século XVIII, fruto das Revoluções Burguesas, sendo a principal a Revolução Francesa</p><p>1789 — também conhecida como a queda da Bastilha. O Constitucionalismo Francês sofreu influências,</p><p>também, do Iluminismo, do Cientificismo, e do Racionalismo.</p><p>Outro ponto importante que caracteriza os movimentos do Constitucionalismos do século XVIII é a</p><p>implementação da Teoria da Separação dos Poderes. A partir de então, o soberano deixa de ser a</p><p>autoridade responsável pelas funções legislativas, administrativas e jurídicas. Passa a haver uma separação</p><p>de funções, dividindo-as entre outras autoridades, pulverizando e limitando o poder. Assim, cria-se uma</p><p>figura que legisla (Poder Legislativo), uma figura que administra (Poder Executivo), e uma figura que julga</p><p>(Poder Judiciário).</p><p>Inclusive, na doutrina norte-americana, além das divisões entre os poderes, existe, também, os checks</p><p>and balances (freios e contrapesos), que são os chamados controles recíprocos. Um poder deve ser</p><p>controlado pelos outros poderes. A própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789</p><p>(documento culminante da Revolução Francesa que define os direitos individuais e coletivos dos homens</p><p>como universais), em seu artigo 16º diz:</p><p>Artigo 16º, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão - Qualquer sociedade em que não esteja</p><p>assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.</p><p>A própria doutrina do Século XVIII — derivada das ideias de Montesquieu sobre separação de poderes e</p><p>controles recíprocos entre esses poderes — é uma forma de limitação do poder. Quando o poder é</p><p>dividido, ele fica mais fragmentado, o que facilita a imposição de limites e o controle mútuo entres os</p><p>poderes do Estado.</p><p>Há também as declarações de direitos, a famosa Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão,</p><p>de 1789, na França, e o Bills of Rights, de 1791, nos Estados Unidos. A Declaração de Direitos dos Estados</p><p>Unidos é o conjunto das dez primeiras Emendas à Constituição Norte-americana de 1787.</p><p>A Constituição Norte-americana é considerada a primeira Constituição formal escrita. Na França ocorre</p><p>um movimento contrário ao dos EUA, primeiro vem a declaração dos direitos (1789) e depois a</p><p>Constituição escrita da França (1791). Nos EUA, primeiro houve a Constituição (1787) e depois a</p><p>declaração dos direitos (1791).</p><p>Surgem, no Século XVIII, as constituições formais e escritas. Ou seja, as constituições ganham uma forma,</p><p>o que até então nunca tiveram: o formato escrito. Surge a era das Constituições escritas. Uma das formas</p><p>de limitação de poder é a Constituição formal e escrita. Um documento escrito, um documento</p><p>formalizado passa a reger o Estado e a sociedade. Portanto, todos os destinatários ou detentores do poder,</p><p>estão adstritos a este documento. É um contrato firmando que, a partir de agora para o futuro, nós</p><p>seremos regidos por um documento escrito.</p><p>Rogério Soares, um grande professor de Coimbra, que deu aulas para Canotilho,</p><p>(destruição do meio ambiente em larga</p><p>escala) é um crime contra a humanidade. Isso significa que os lesados podem acionar o Tribunal Penal</p><p>Internacional para que os autores dessas condutas (empresas, Estados ou chefes de Estado) venham a</p><p>indenizá-los pelos danos morais ou econômicos experimentados, respondendo por suas condutas.</p><p>Inclusive, existindo um crime de ecocídio, o próprio Tribunal Penal Internacional poderia expedir</p><p>mandados de prisão em Países signatários do Estatuto de Roma. Ainda, a sentença que caracteriza o</p><p>ecocídio deve ser votada por, no mínimo, um terço dos seus membros.</p><p>15. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL</p><p>15.1. Período da vingança</p><p>15.1.1. Fase da vingança divina</p><p>Uma grande fase do direito penal é o período de vingança, que começa com uma retaliação divina. Aqui,</p><p>o líder é algum representante de Deus. Então, qual é a ideia da vingança? Quando alguém descumpre as</p><p>normas, ele deve ser responsabilizado e punido para que a punição da divindade não recaia sobre o grupo.</p><p>Assim, tem-se uma “expiação” do mal por meio da punição daquele indivíduo.</p><p>15.1.2. Fase da vingança privada</p><p>A ideia da vingança privada é a do homo homini lúpus, ou seja, o homem é o lobo do próprio homem.</p><p>Então, é a vítima que se vinga da agressão perpetrada pelo criminoso, valendo a lei do mais forte. Assim,</p><p>o sujeito defende o seu direito em face do outro. O mais forte também dorme, fazendo com que o mais</p><p>fraco fique corajoso, e isso faz com que este pegue um pedaço de pau e mate o indivíduo mais forte.</p><p>Então, chega-se a um ponto em que é preciso que haja uma regulamentação do direito coletivo. A vingança</p><p>não pode ser privada e definida pelo organismo social, e sim uma vingança pública. Isso porque, há um</p><p>monopólio da vingança pelo Estado, ou seja, o direito de punir chamado ius puniendi passa a ser um direito</p><p>estatal. Entretanto, a resposta estatal não pode ser desproporcional.</p><p>15.2. Período iluminista</p><p>Surge a partir do século XVIII com Voltaire e Thomas Hobbes, os quais conduziram a própria Revolução</p><p>Francesa. Trata-se da ideia da busca da racionalidade, preconizando que o desenvolvimento humano é</p><p>iluminado, é a racionalidade em si, é trazer luz à situação.</p><p>Uma grande obra é escrita um pouco antes, a chamada “dos delitos e das penas” de Cesare Beccaria, o</p><p>qual preconizou que não é a gravidade da pena que inibe a conduta criminosa, mas a certeza da punição.</p><p>No Brasil, 90% dos homicídios não têm autoria conhecida e não são resolvidos. Significa dizer que se o</p><p>sujeito praticar um homicídio, ele tem 90% de chance de nunca ser punido e nem processado, uma chance</p><p>extremamente alta. Lembre-se que, para o homicídio qualificado, com uma pena que varia de 12 a 30</p><p>anos, há ainda os benefícios da progressão da pena. Portanto, tem-se a conclusão de que o indivíduo</p><p>voltará a praticar o homicídio. Por quê? Pois há 90% de chance de não ser punido.</p><p>Então, Beccaria – sendo este o fundamento da Escola Clássica – preconiza que o que inibe o crime é a</p><p>certeza da punição.</p><p>CONCLUSÃO DE BECCARIA: “Para que cada pena não seja uma violência, de um ou de muitos, contra um</p><p>cidadão, esta pena deve ser essencialmente pública, rápida, necessária e a mínima possível nas</p><p>circunstâncias dadas, observada a proporcionalidade aos delitos, e ditadas tais penas pelas leis”.</p><p>Ainda, parafraseando o grande jurista Ruy Barbosa, “se a justiça tarda, ela já falhou”.</p><p>15.3. Período das Escolas Penais</p><p>Após o período Iluminista, surgem as Escolas Penais, tendo como destaque duas delas: a clássica e a</p><p>positiva.</p><p>A Escola Clássica tem como expoente Francesco Carrara, o qual estabelece que o crime é um ente jurídico,</p><p>sendo considerado aquilo que é definido pela própria lei como sendo crime. Ademais, Carrara diz que o</p><p>delinquente é um ser livre, que pratica um delito por vontade própria e de livre arbítrio. Portanto, a sua</p><p>responsabilidade é moral, em que a pena não só é uma necessidade do Estado, mas também uma</p><p>necessidade ética, como uma forma de inibir outras pessoas que desejam praticar igual conduta.</p><p>Já a Escola Positiva teve como expoente a figura de Cesare Lombroso, o qual desenvolveu a teoria do</p><p>criminoso nato, em seu livro publicado em 1876, chamado “O homem delinquente”. Ele diz que há</p><p>determinadas características que se fazem presentes nos criminosos, sendo congênitas.</p><p>Estas características são aquelas que estavam presentes no homem primitivo, ou seja, o homem atual é</p><p>um retrocesso. Além disso, Lombroso chega a descrever o criminoso nato como sendo um indivíduo de</p><p>sobrancelhas fartas, maxilar proeminente, braços e pernas desproporcionais, precocidade sexual,</p><p>insensibilidade moral. Assim, o agente comete o crime, porque ele é assim, razão pela qual a Escola</p><p>Positiva se caracteriza como sendo determinista.</p><p>Então, o delinquente não é dotado de livre arbítrio. Do ponto de vista biológico ou psíquico, seria portador</p><p>de uma anormalidade em si. Nesse tipo de escola, a função da pena é a de prevenir crimes, mas deveria</p><p>ser indeterminada, fixada a partir do caso concreto, visto que estamos diante de um criminoso nato.</p><p>Entretanto, é importante destacar que a Escola Positiva não se limita somente a Lombroso, tendo também</p><p>Enrico Ferri, dentre outros. Inclusive, Ferri preconizava que, mais importante do que aquilo que o indivíduo</p><p>é, é onde ele está, o meio que ele está inserido, uma vez que é esse que produz o criminoso.</p><p>A pena é uma forma de reverter essa realidade, tratar o indivíduo ou tratar sua personalidade desajustada</p><p>em ajustada. Assim, o sujeito é responsável não porque agiu com livre arbítrio, e sim porque está em</p><p>sociedade, decorrendo essa responsabilidade da lei, sendo considerada também uma responsabilidade</p><p>social.</p><p>15.4. Direito penal brasileiro</p><p>Como já se sabe, o Brasil Colônia inicia-se em 1500, tendo normas de caráter religioso nessa época.</p><p>Em 1514, as Ordenações Afonsinas são revogadas pelas Ordenações Manuelinas, que posteriormente são</p><p>substituídas por uma compilação feita por Nunes Leão: o Código Sebastiânico. Mais tarde, esta compilação</p><p>dá lugar às Ordenações Filipinas, continuando com as ideias do direito confundido, o direito penal não</p><p>secularizado, que reproduz normas religiosas, muito próximo da ideia de moral.</p><p>Após a Constituição de 1824, a qual foi outorgada por Dom Pedro I, precisamente em 1830, surge o Código</p><p>Criminal do Império, que foi considerado humanitário para a época, uma vez que trouxe a ideia do</p><p>princípio da individualização da pena, em que a pena de morte passou a ser vedada, salvo para escravos.</p><p>Prosseguindo, já em 1890, surge o Código Criminal República, permitindo penas de prisão, suspensão de</p><p>direitos e de banimento. Logo após, surge a Consolidação das Leis Penais em 1932, realizada pelo</p><p>Desembargador Vicente Piragibe, razão pela qual recebeu o nome de Consolidação de Piragibe.</p><p>Assim, o Código Penal atual entra em vigor somente em 1942, tendo a sua parte geral sido reformulada</p><p>pela Lei nº 7.209/84.</p><p>16. FONTES DO DIREITO PENAL</p><p>Aqui, há de se indagar: como o Direito Penal surge?</p><p>Quanto à sua formação, a doutrina clássica preconiza a existência da fonte material, que diz respeito ao</p><p>próprio órgão que produz o Direito Penal, ou seja, a União, haja vista que no Brasil os Estados somente</p><p>podem dispor sobre lei penal se houver delegação, por meio de Lei Complementar para tratar de matérias</p><p>específicas. Já a fonte formal seria a própria lei, que é um instrumento no qual o direito penal se</p><p>exterioriza. Aqui, essa fonte pode ser imediata (exemplo: a lei) ou mediata (exemplo: princípios gerais do</p><p>direito e os costumes).</p><p>Entretanto, a doutrina moderna preconiza que a fonte formal imediata é a lei, a Constituição Federal, os</p><p>tratados e convenções internacionais de direitos humanos, a jurisprudência, os princípios, bem como os</p><p>complementos da norma penal em branco.</p><p>Quando o STF diz que se não há o lançamento definitivo do crédito tributário,</p><p>portanto, não há crime</p><p>material contra a ordem tributária, isso é um exemplo de fonte formal imediata. Já a fonte formal mediata</p><p>seria somente a doutrina, ao passo que haveria ainda a fonte informal, sendo esta os costumes</p><p>(comportamento adotado de forma reiterada – elemento objetivo –, com convicções de sua</p><p>obrigatoriedade – elemento subjetivo). Saliente-se que o costume não pode ser considerado fonte formal,</p><p>haja vista que não tem o condão de criar lei e de criar crime.</p><p>Sobre os costumes, indaga-se se esse revoga a lei, havendo algumas correntes doutrinárias. A corrente</p><p>abolicionista preconiza que sim, o costume revoga a lei. Já uma segunda corrente preconiza que o costume</p><p>não revoga formalmente a lei, mas se os costumes sociais mudam, a lei não pode mais ser aplicada,</p><p>portanto, a conduta deixa de ser criminosa de forma material. Ainda, uma terceira corrente (STF e doutrina</p><p>majoritária) preconiza que somente a lei revoga a lei, com base na Lei de Introdução às Normas do Direito</p><p>Brasileiro (LINDB).</p><p>17. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL</p><p>• Exclusividade: somente a lei penal define infrações e comina sanções;</p><p>• Imperatividade: a lei penal é imposta a todos;</p><p>• Generalidade: a lei penal é de acatamento geral, ainda que sejam inimputáveis os seus destinatários;</p><p>• Impessoalidade: a lei penal destina-se a todos abstratamente, tratando os fatos e não as pessoas.</p><p>18. CLASSIFICAÇÃO DA LEI PENAL</p><p>• Lei penal incriminadora: define crimes e comina sanções (preceito primário e secundário).</p><p>• Lei penal não incriminadora: a doutrina subdivide em:</p><p>Permissiva: justificante e exculpante (ex.: a legítima defesa, permitindo matar alguém);</p><p>Explicativa (interpretativa): possui somente o caráter de explicar a norma (ex.: peculato é crime cometido</p><p>por funcionário público e o art. 327 do Código Penal conceitua funcionário público).</p><p>Ainda, a doutrina subdivide em Complementar, sendo somente uma delimitadora da aplicação das leis</p><p>incriminadoras (exemplo: art. 5º do Código Penal, o qual preconiza o limite da aplicação da lei penal em</p><p>território brasileiro); e de Extensão (integrativa), a qual viabiliza a tipicidade de alguns fatos.</p><p>Exemplo: suponha que João atirou em José, vindo este a cair ao chão. Contudo, a polícia chegou ao local,</p><p>prendendo João e acionando a ambulância para socorrer José, o qual foi submetido a uma cirurgia e não</p><p>morreu. Aqui, veja que a conduta de João não está descrita no art. 121 do CP, haja vista que ele não matou</p><p>alguém. Contudo, o art. 14, II, do CP (norma integrativa) faz com que a conduta de José seja considerada</p><p>crime.</p><p>Ademais, outro exemplo de norma integrativa é o art. 29 do Código Penal.</p><p>19. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL</p><p>19.1. Quanto à origem</p><p>Trata-se do sujeito que realiza a interpretação. Nesse sentido, a interpretação pode ser autêntica, dada</p><p>pelo próprio legislador, explicando o que ele mesmo quis dizer. A doutrinária, realizada pelo próprio</p><p>estudioso. E a jurisprudencial, a qual é realizada pelos Tribunais. Ademais, frisa-se que a autêntica e a</p><p>doutrinária influenciam a jurisprudencial.</p><p>19.2. Quanto ao modo</p><p>Aqui, a interpretação pode ser gramatical, teleológica e histórica. A primeira busca o sentido literal das</p><p>palavras, ao passo que a segunda busca a finalidade da lei, e a terceira busca fundamentos de criação de</p><p>normas.</p><p>Ademais, ainda há o sistemático, o qual busca analisar o sistema em que a norma está inserida, visando</p><p>não a interpretar de forma contrária ao que o próprio sistema propõe. Já o progressivo busca o significado</p><p>legal de acordo com a ciência que está progredindo. Por fim, a lógica busca utilizar métodos dedutivos,</p><p>indutivos, de dialética, tentando encontrar o sentido da lei a partir da razão e da racionalidade.</p><p>19.3. Quanto ao resultado</p><p>Declarativa: o resultado que se alcança é o que está escrito no texto, ou seja, não precisa nem ampliar,</p><p>nem restringir ao alcance da norma.</p><p>Restritiva: é preciso reduzir o alcance das palavras da lei. Aqui, o legislador disse mais do que queria, razão</p><p>pela qual é necessário restringir o alcance da norma.</p><p>Extensiva: é necessário ampliar o alcance das palavras, uma vez que o legislador disse menos do que</p><p>queria.</p><p>OBS: Já se adotou interpretação extensiva em desfavor do réu.</p><p>INTERPRETAÇÃO SUI GENERIS:</p><p>• Interpretação sui generis exofórica: o significado da norma não está no ordenamento. Por exemplo, o</p><p>art. 20 do CP não traz o significado da palavra “tipo”, tendo sido essa interpretação realizada pela doutrina,</p><p>ou seja, fora do ordenamento na qual está inserida.</p><p>• Interpretação sui generis endofórica: o significado da norma está em outra norma do próprio</p><p>ordenamento. É o que ocorre com a norma penal em branco.</p><p>• Interpretação conforme a Constituição: ocorre diante de uma norma polissêmica, ou seja, que admite</p><p>diferentes significados, mas somente uma se mostra compatível com a Constituição. Portanto, o intérprete</p><p>busca aquela que se coaduna com a Constituição, dentre várias interpretações possíveis.</p><p>20. FORMAS DE INTERPRETAR A LEI PENAL</p><p>20.1. Interpretação extensiva</p><p>O Estatuto de Roma preconiza que não dá para interpretar uma norma penal de forma extensiva em</p><p>desfavor do réu. Se a norma é duvidosa ou levanta dúvida do ponto de vista interpretativo, deve-se adotar</p><p>a que se mostra mais favorável ao réu. Todavia, o professor Nelson Hungria criticava isso, dizendo que</p><p>deveria ser adotada a interpretação correta e não a mais benéfica ao acusado. Inclusive, o STJ também já</p><p>disse que o princípio da estrita legalidade impede a interpretação extensiva.</p><p>Os professores Zaffaroni e Pierangeli preconizam que, em casos excepcionais, é possível realizar uma</p><p>interpretação extensiva em prejuízo do réu, quando outra interpretação implique em um “escândalo</p><p>interpretativo”, resultando em uma notória irracionalidade.</p><p>JÁ SE ADOTOU A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM DESFAVOR DO RÉU! Quando o art. 41 da Lei Maria da</p><p>Penha disse que não se aplica a Lei dos Juizados Especiais aos crimes cometidos em contexto de violência</p><p>doméstica, os Tribunais Superiores também disseram que não se aplica às Contravenções Penais. Assim,</p><p>os Tribunais fundamentaram que quando a lei diz “crimes”, ela quis dizer delitos e, portanto, estão</p><p>abarcados os crimes e as contravenções penais, muito embora o legislador tenha dito menos do que</p><p>queria.</p><p>Portanto, houve uma interpretação extensiva em desfavor do réu. Além disso, quando o STF diz que não</p><p>é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas contravenções penais</p><p>cometidas contra a mulher, também há uma interpretação extensiva em desfavor do réu, haja vista que o</p><p>art. 44, inciso I, do CP menciona crime contra a pessoa, e não contra a mulher.</p><p>20.2. Interpretação analógica</p><p>O legislador traz uma série de situações abarcadas pela norma e conclui um encerramento genérico, de</p><p>maneira que as condutas que são semelhantes àquelas arroladas também estejam abarcadas pelo</p><p>dispositivo. Por exemplo, o homicídio é qualificado quando praticado mediante paga promessa de</p><p>recompensa ou por outro motivo torpe. Este encerramento genérico “ou por outro motivo torpe” autoriza</p><p>a interpretação analógica, a qual não se confunde com a analogia, porque esta última é uma forma de</p><p>integração e não de interpretação.</p><p>20.3. Analogia</p><p>Não há uma norma em si regulando o caso, razão pela qual aplica-se, por analogia, uma norma que regula</p><p>um fato semelhante àquele. O fundamento disso é que: onde há a mesma razão, deve haver o mesmo</p><p>direito. Ademais, lembre-se que está vedada a analogia in malam partem em virtude da reserva legal.</p><p>Saliente-se que para que a analogia seja aplicada, deverá haver uma lacuna legal, ou seja, um</p><p>esquecimento e não um silêncio intencional do legislador. Por exemplo: quando o legislador diz que é</p><p>possível fazer um aborto se a gravidez decorreu de um estupro ou se houver risco de morte à gestante,</p><p>mas fica inerte em relação</p><p>aos anencéfalos – pois na época não se falava sobre isso. Por isso, o STF se</p><p>manifesta e permite o aborto nestes casos, haja vista a vida extrauterina ser impossível.</p><p>A analogia também poderá ser:</p><p>• analogia legis: há uma norma regulando tema semelhante.</p><p>• analogia iuris: não há uma norma regulando tema semelhante, mas poderá ser empregado um princípio</p><p>geral do direito que regule o caso semelhante, integrando-o àquela lacuna.</p><p>Portanto, a analogia é uma forma de integração, não de interpretação. No mais, como se sabe, é vedado</p><p>a analogia in malam partem.</p><p>21. TEORIA GERAL DA NORMA PENAL</p><p>21.1. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos</p><p>O tipo penal deve ser orientado para proibir comportamentos que lesionem ou tragam um risco de lesão,</p><p>com um perigo de lesão, a bens essenciais ao organismo social. Portanto, as leis penais devem proteger</p><p>bens jurídicos e isso deve pautar a atuação do legislador.</p><p>21.2. Princípio da intervenção mínima</p><p>A atuação do direito penal fica condicionada à insuficiência das demais esferas do controle social, mas isso</p><p>não deve ser confundido com o caráter fragmentário do direito penal (de que o direito penal só deve se</p><p>preocupar com os bens jurídicos mais importantes ao organismo social). Assim, nem todos os bens</p><p>jurídicos são considerados bens jurídicos penais, sendo estes últimos somente os mais importantes ao</p><p>organismo social. Todavia, mesmo entre os bens jurídicos escolhidos para serem protegidos, nem toda</p><p>violação implica a intervenção do direito penal, visto que esta apenas se dará se os demais ramos se</p><p>mostrarem insuficientes.</p><p>Por exemplo: o patrimônio é um bem jurídico importante ao organismo social, razão pela qual é tutelado</p><p>pelo direito penal, mas nem toda violação ao patrimônio atrai a aplicação do direito penal. Um grande</p><p>exemplo disso é uma batida de carro, sem nenhum ferido, o qual viola o patrimônio. Nesse caso, o Direito</p><p>Civil por si só já resolve o problema por meio de uma indenização.</p><p>21.3. Princípio da insignificância</p><p>Há a subsunção do fato à norma, mas não há tipicidade material. Como é sabido, o crime é um fato típico,</p><p>ilícito e culpável. O fato típico é composto por conduta, resultado, nexo causal e tipicidade, e essa última</p><p>se subdivide em tipicidade formal e material, sendo a primeira a subsunção do fato à norma e a segunda</p><p>a ofensa em si ao bem jurídico tutelado (ex.: subtrair uma tampa de caneta caracteriza o crime de furto</p><p>simples, mas não há violação ao bem jurídico tutelado. Portanto, muito embora haja a tipicidade formal,</p><p>não há a tipicidade material).</p><p>Sendo um expoente dessa teoria, Zaffaroni preconiza que deve ser adotada a teoria da tipicidade</p><p>conglobante, composta pela tipicidade material e pela antinormatividade. Isso porque, para ele, o</p><p>ordenamento jurídico deve guardar coerência, não sendo possível que este determine a prática de uma</p><p>conduta e, ao mesmo tempo, diga que essa conduta é um fato típico, mas que foi praticada sob o manto</p><p>de uma excludente de ilicitude.</p><p>Não dá para dizer, por exemplo, que o Oficial de Justiça que cumpriu um mandado de penhora, pegando</p><p>um quadro a ser levado para execução, praticou o crime de furto.</p><p>Qual é a consequência da adoção da teoria da tipicidade conglobante? É que o estrito cumprimento de</p><p>um dever legal e o exercício regular de um direito, quando fomentados pelo Estado, deixam de ser</p><p>excludentes de ilicitude e passam a ser excludentes da tipicidade. Portanto, o fato se torna atípico, já que</p><p>não há antinormatividade. Contudo, lembre-se que, em regra, essa não é a teoria que o Brasil adota.</p><p>Atualmente, os Tribunais Superiores exigem quatro requisitos para a aplicação desse princípio:</p><p>• Mínima ofensividade da conduta;</p><p>• Ausência de periculosidade social da ação;</p><p>• Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;</p><p>• Inexpressividade da lesão jurídica causada.</p><p>Frisa-se que esses requisitos são cumulativos, ou seja, devem estar todos presentes para que seja possível</p><p>o princípio da insignificância e, na ausência de ao menos um, o instituto se mostra inaplicável. É por esse</p><p>motivo que não se aplica a insignificância aos crimes cometidos em contexto de violência doméstica e</p><p>familiar contra a mulher, uma vez que não está presente o requisito do reduzido grau de reprovabilidade</p><p>do comportamento. Nesse sentido, tal princípio também não é aplicado aos crimes contra a Administração</p><p>Pública, visto que não há o preenchimento da mínima ofensividade da conduta ou do reduzido grau de</p><p>reprovabilidade do comportamento.</p><p>Em regra, não se aplica esse instituto ao reincidente, pois não há o preenchimento da ausência de</p><p>periculosidade social da ação. Inclusive, o STF e STJ consideram que a reiteração delitiva impede o</p><p>reconhecimento do princípio da insignificância (ex.: indivíduo que sempre furta barras de chocolates de</p><p>um supermercado).</p><p>O STF já admitiu a aplicação do princípio da insignificância ao reincidente quando essa reincidência se deu</p><p>em relação a bem jurídico distinto do anteriormente violado. No caso em questão, o sujeito havia sido</p><p>condenado por lesão corporal leve (ofensa à integridade física) e, após o trânsito em julgado dessa</p><p>condenação, praticou um furto (ofensa ao patrimônio) no valor de R$ 16,00 (dezesseis reais). Assim,</p><p>entendendo o STF que a reiteração delitiva se deu a bem jurídico distinto, aplicou o princípio da</p><p>insignificância.</p><p>OBSERVAÇÃO: para aplicação do princípio da bagatela, o STJ e o STF consideram a condição financeira da</p><p>vítima. Sobre o assunto, veja algumas jurisprudências:</p><p>TSE: não é possível a aplicação do princípio da insignificância em crimes eleitorais (REsp 11.887-18/RN).</p><p>STF: é possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime consistente na conduta de Prefeito que</p><p>utilizou máquinas e caminhões da Prefeitura para realizar terraplanagem no terreno de sua residência (art.</p><p>1º, II, do Decreto-Lei 201/1967).</p><p>Súmula 589 do STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais</p><p>praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas.</p><p>Súmula 599 do STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública.</p><p>É importante destacar que esse princípio não é aplicável aos crimes eleitorais. Contudo, não confunda</p><p>crimes eleitorais com crimes de responsabilidade praticados por um prefeito municipal, conforme o</p><p>decreto lei.</p><p>Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já aplicou o referido princípio em situações assim, tendo o prefeito</p><p>da cidade utilizado o trator no município para fazer a terraplanagem de um terreno residencial, colocando</p><p>gasolina no trator, bem como pagou o tratorista, deixando o veículo ao final do serviço na Prefeitura.</p><p>Assim, a conduta de desviar um bem público para proveito particular é crime de responsabilidade, mas o</p><p>STF preconizou que o sujeito poderia, na verdade, ser responsabilizado apenas por improbidade</p><p>administrativa, pois esta já seria suficiente, não sendo necessário que o Direito Penal intervisse nessa</p><p>situação.</p><p>Prosseguindo sobre esse tema, a doutrina moderna distingue o princípio da insignificância do princípio da</p><p>bagatela imprópria:</p><p>• Princípio da bagatela própria: conduta materialmente atípica. É o princípio da insignificância estudada</p><p>até o presente momento.</p><p>• Princípio da bagatela imprópria: esse princípio preconiza que, propriamente, não há bagatela, havendo</p><p>somente um desvalor na conduta e no resultado. Todavia, a pena é absolutamente desnecessária, razão</p><p>pela qual não deve ser aplicada (ex.: perdão judicial).</p><p>Exemplo de perdão judicial: O avô e o pai pegaram o filho para passar um final de semana na fazenda,</p><p>colocando-o na carroceria da caminhonete, estando o avô da criança dirigindo e o pai como passageiro,</p><p>indo todos em direção à Fazenda. Chegando lá, o pai desceu para abrir a porteira, até que o menino pulou</p><p>da caminhonete, entrando debaixo do carro sem ninguém ver. Nesse instante,</p><p>o avô anda com a</p><p>caminhonete, vindo a matar o seu neto, mas não percebe.</p><p>Nesse caso, há um desvalor na conduta e no resultado, mas a pena mostra-se desnecessária.</p><p>21.4. Princípio da adequação social</p><p>Ainda que uma conduta seja formalmente e materialmente típica, não poderá ser considerada típica se</p><p>socialmente adequada. Evidentemente que, como já estudado, costume não revoga lei. No entanto, esse</p><p>princípio tem importância no sentido de orientar a atuação do legislador. Se uma conduta está em</p><p>conformidade com a sociedade, o legislador não deve tipificá-la. Por outro lado, caso esteja a conduta</p><p>sendo reprovada pela sociedade, o legislador deve tipificá-la.</p><p>21.5. Princípio da exteriorização ou da materialização do fato</p><p>Vem do axioma: Nulla injuria sine actione, ou seja, não há ofensa ao bem jurídico sem ação. Não há como</p><p>punir o pensamento do autor.</p><p>21.6. Princípio da legalidade</p><p>Está previsto no art. 1º do Código Penal, o qual estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina,</p><p>nem pena sem prévia cominação legal. A partir daí, é possível perceber a ótica do direito penal sob três</p><p>fundamentos:</p><p>• Fundamento político: vincula o Poder Executivo e Poder Judiciário, proibindo arbitrariedade no exercício</p><p>do poder punitivo.</p><p>• Fundamento democrático: quem decide o que é crime e o que não é crime é a própria sociedade, por</p><p>meio de seus representantes legais.</p><p>• Fundamento jurídico: a lei tem que existir antes da conduta, para que esta seja considerada criminosa.</p><p>Isso se deve ao fato de a lei ter um caráter intimidativo. Inclusive, o professor Nelson Hungria preconizava</p><p>que o princípio da legalidade evita a prática de crimes (exemplo: o sujeito dirigia e bebia, mas depois que</p><p>passou a ser considerado crime, muita gente parou de fazer isso em conjunto).</p><p>Ainda, a doutrina desmembra o princípio da legalidade em outros seis princípios:</p><p>Não há crime nem pena sem lei: princípio da reserva legal. Deve ser lei em sentido estrito, ou seja, apenas</p><p>lei em sentido estrito pode criar crime e prever pena. Assim, uma medida provisória não pode tratar de</p><p>direito penal.</p><p>Contudo, o STF mitigou tal entendimento ao estabelecer que a medida provisória não pode tratar de</p><p>Direito Penal sancionador, mas de Direito Penal não incriminador seria, sim, possível. Isso porque, houve</p><p>uma abolitio criminis temporária renovada por medida provisória, em relação ao Estatuto do</p><p>Desarmamento, tendo o STF admitido que a medida provisória poderia tratar sobre o tema, haja vista que</p><p>era Direito Penal não incriminador.</p><p>Então, Medida Provisória (MP) não pode definir infração penal nem cominar pena, mas pode versar sobre</p><p>Direito Penal não incriminador (STF). Ademais, é inadmissível que lei delegada verse sobre Direito Penal,</p><p>uma vez que Constituição Federal veda delegação de lei que trate sobre direitos individuais.</p><p>• Não há crime nem pena sem lei anterior: princípio da anterioridade.</p><p>• Não há crime nem pena sem lei escrita.</p><p>• Não há crime nem pena sem lei estrita: proibição de analogia para o tipo incriminador e para agravar a</p><p>pena.</p><p>• Não há crime nem pena sem lei certa: é o princípio da taxatividade. Assim, os tipos penais devem ter</p><p>clareza.</p><p>• Não há crime nem pena sem lei necessária: advém do princípio da intervenção mínima do direito penal.</p><p>A legalidade deve ser analisada sob dois aspectos:</p><p>• Legalidade formal: obediência aos trâmites processuais, denominado de devido processo legislativo.</p><p>• Legalidade material: se o conteúdo da norma é compatível com a Constituição. No que se refere a lei</p><p>penal, veja que ela pode ser classificada como:</p><p>• Lei completa: não depende de complemento (exemplo: matar alguém).</p><p>• Lei incompleta: depende de complemento, podendo ser valorativo ou normativo.</p><p>• Tipo penal aberto: depende de um complemento valorativo, de um juízo de valor, dado pelo magistrado.</p><p>É o caso, geralmente, dos crimes culposos.</p><p>Por exemplo, no homicídio culposo é o magistrado que terá de fazer um juízo de valor para saber se houve</p><p>realmente uma imprudência, uma imperícia ou uma negligência. Também é o caso dos crimes comissivos</p><p>por omissão (a conduta típica depende da quebra do dever jurídico de impedir o resultado) e dos crimes</p><p>cujos tipos fazem referência expressa à ilicitude, com expressões como “indevidamente” e “sem justa</p><p>causa”).</p><p>• Norma penal em branco: há a necessidade de um complemento normativo. A doutrina subdivide essa</p><p>norma penal em branco em:</p><p>- Própria (em sentido estrito, heterogênea): o complemento normativo advém de uma norma diversa do</p><p>legislador. Por exemplo, no crime de tráfico de drogas, a lei de drogas não conceitua o que é droga, sendo</p><p>essa conceituação feita apenas em uma portaria da ANVISA.</p><p>- Imprópria (em sentido amplo, homogênea): o complemento normativo emana do próprio legislador:</p><p>• HOMOVITELINA: o complemento emana do mesmo diploma legal. Por exemplo, o peculato (art. 312) é</p><p>complementado pelo conceito de funcionário público do art. 327, ambos do Código Penal;</p><p>• HETEROVITELINA: o complemento emana de instância legislativa diversa. Por exemplo, quando o Código</p><p>Penal fala em contrair casamento com impedimento, não fala o que seja impedimento, de maneira que</p><p>deverá se complementar com o conceito previsto no Código Civil.</p><p>• Norma penal em branco ao revés: o complemento vem no preceito secundário. É o caso dos crimes de</p><p>genocídio (Lei nº 2.889/56). Por se tratar de pena, necessariamente a norma será complementada por</p><p>meio de lei.</p><p>• Norma penal em branco ao quadrado: a norma penal requer um complemento, o qual também exige a</p><p>integração por outra norma. Por exemplo, o art. 38 da Lei nº 9.605/98, estabelecendo que é crime destruir</p><p>ou danificar floresta de preservação permanente. Mas o que se pode considerar como floresta de</p><p>preservação permanente? O art. 6º da Lei nº 12.651/12 estabelece que:</p><p>Art. 6º. Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por</p><p>ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação</p><p>destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades: II - proteger as restingas ou veredas (...)</p><p>Ademais, a norma penal em branco pode ser de instâncias federativas diversas, como o art. 63 da Lei n.º</p><p>9.605/98:</p><p>Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato</p><p>administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico,</p><p>histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade</p><p>competente ou em desacordo com a concedida: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.</p><p>Por fim, menciona-se que a norma penal em branco é passível de complemento internacional, por norma</p><p>de direito internacional.</p><p>afirma em seu famoso</p><p>texto “O Conceito Ocidental de Constituição” que a Constituição do Século XVIII deixa de ser um modo de</p><p>ser da comunidade e passa a ser um ato constitutivo da comunidade, um ato que constitui a comunidade</p><p>a partir dela – a Constituição, documento escrito e formalizado que rege o Estado e a Sociedade.</p><p>Surge a era do governo das leis e não mais dos homens. A ideia de que nós todos estamos adstritos a um</p><p>documento que está acima de nós, chamado de Constituição. É a constituição como um fator de limitação</p><p>do poder, seja de um rei ou de um presidente dentro de um Estado Nacional.</p><p>A maioria esmagadora dos países do mundo adotou o modelo de Constitucionalismo de viés francês e de</p><p>viés Norte-americano, que tem como característica comum as Constituições formais e escritas.</p><p>O Brasil sempre adotou este modelo desde a primeira Constituição (Constituição Imperial de 1824) e</p><p>seguintes.</p><p>OBS1: CONSTITUCIONALISMO INGLÊS: Século XVII, Revolução Gloriosa (1688), Supremacia do Parlamento,</p><p>Inglaterra – Bill of Rights (1689), Constituição material, história e não escrita.</p><p>OBS2: CONSTITUCIONALISMO FRACÊS E AMERICANO: Século XVIII, Revoluções burguesas – revolução</p><p>francesa de 1789, Teoria da separação dos poderes, França – Declaração dos Direitos do Homem e do</p><p>Cidadão EUA – Bill of Rights (1791), Constituição formal e escrita.</p><p>2. CONCEITO MODERNO DE CONSTITUIÇÃO</p><p>O conceito moderno de constituição tem origem no século XVIII, fruto dos revolucionários burgueses,</p><p>iluministas, cientificistas e racionalistas, que iniciam uma nova era para as constituições. As constituições</p><p>sempre existiram no mundo, contudo, constituições escritas e formalizadas em um documento de forma</p><p>a reger o Estado e a sociedade advêm do Constitucionalismo do século XVIII. Este movimento apresenta</p><p>um conceito novo de constituição que até então não existia, o conceito moderno de constituição.</p><p>Semanticamente, constituição é a ordenação sistemática e racional da comunidade política explicitada em</p><p>um documento escrito que organiza o Estado e estabelece direitos fundamentais (conceito derivado de</p><p>Canotilho).</p><p>• Ordenação: porque é uma ordem, vincula conduta, rege o Estado e a sociedade.</p><p>• Sistemática: porque é um sistema, com títulos, capítulos e seções.</p><p>• Racional: porque é racionalmente feita pelo homem do Século XVIII (Século das Luzes), fruto da razão.</p><p>• Comunidade Política: dessa nova comunidade política que é inaugurada pelas Revoluções Burguesas do</p><p>final do Século XVIII em diante.</p><p>3. NEOCONSTITUCIONALISMO</p><p>Também denominado de Constitucionalismo Contemporâneo. Trata-se de um movimento da segunda</p><p>metade do século XX (pós Segunda Guerra Mundial) que tem como objetivo estabelecer um novo modo</p><p>de compreender, interpretar e aplicar o Direito Constitucional e as constituições.</p><p>3.1. Marcos (vetores) do neoconstitucionalismo</p><p>3.1.1. Marco histórico</p><p>O Estado Constitucional de Direito, na Europa, surge no período pós-Segunda Guerra Mundial. O</p><p>Neoconstitucionalismo é o estabelecimento do estado constitucional de direito, uma resposta aos</p><p>horrores vividos na Segunda Guerra Mundial na Europa.</p><p>Exemplos: Constituição da Itália, de 1948; Constituição da Alemanha, de 1949 (Lei Fundamental de Bonn);</p><p>Constituição de Portugal, de 1976; Constituição da Espanha, de 1978.</p><p>Então, nesse intervalo de 30 anos, houve, no pós-Segunda Guerra Mundial, um Estado Constitucional de</p><p>Direito na Europa que demarca, em termos históricos, o Neoconstitucionalismo.</p><p>OBS: O Neoconstitucionalismo não tem qualquer ligação com os Estados Unidos. A perspectiva</p><p>norteamericana vem do século XVIII, da Convenção da Filadélfia, de uma Constituição que tem mais de</p><p>200 anos, que surgiu em 1787. O Neoconstitucionalismo é um fenômeno europeu e é entendido a partir</p><p>do impacto dessas novas constituições que vão surgindo, paulatinamente, no pós-Segunda Guerra</p><p>Mundial.</p><p>Portanto, em termos históricos, após a Segunda Guerra Mundial, tivemos uma sequência de constituições</p><p>que vão, paulatinamente, sendo produzidas e interpretadas a partir de uma perspectiva neoconstitucional.</p><p>A constituição não se auto aplica; há uma ciência do direito e uma doutrina que se direcionam a</p><p>interpretar, compreender e aplicar a constituição de um modo diferente do que até então estava sendo</p><p>desenvolvido, além da jurisprudência que torna, na visão de alguns autores, essas constituições em</p><p>constituições típicas de uma perspectiva de interpretação e aplicação neoconstitucional. É assim que se</p><p>desenvolve o Estado Constitucional de Direito da Europa do Século XX.</p><p>3.1.2. Marco filosófico</p><p>Pós-positivismo. Embora seja uma corrente ditada por vários autores, apresentando diversas nuances,</p><p>podemos delinear algumas características do Pós-positivismo. Trata-se de um fenômeno que visa a superar</p><p>a dicotomia “positivismo X jusnaturalismo”. O Pós-positivismo defende que existe algo além deste debate,</p><p>é necessário superar essa dicotomia, indo além da legalidade estrita (ideia contrária ao Positivismo</p><p>Clássico), visto que se nos baseássemos apenas na legalidade estrita o nazismo seria considerado legítimo,</p><p>por exemplo.</p><p>A legibilidade de um ordenamento jurídico não decorre apenas da legalidade. Portanto, devemos ir além</p><p>da legalidade, analisando outros componentes, como a moral e a justiça, que devem ser levados em</p><p>consideração para aferir a legitimidade de um ordenamento jurídico.</p><p>Mas o Pós-positivismo não desconsidera o direito posto (ideia contrária ao Jusnaturalismo Clássico, que</p><p>prega a existência de um direito acima do direito positivo, no âmbito metafísico, que advém da natureza</p><p>humana, do homem em virtude de ser homem). A legitimidade de um ordenamento não advém só da</p><p>legalidade, contudo, não devemos recorrer ao Jusnaturalismo para garantir um direito mais justo.</p><p>Portanto, não devemos recorrer a perspectivas metafísicas.</p><p>O direito não é algo natural, pelo contrário, o direito é luta, suor, sangue. Sem os movimentos feministas</p><p>em que as mulheres queimaram os sutiãs na década de 70 nos Estados Unidos, dificilmente conquistariam</p><p>seus direitos garantidos nas décadas de 80/90/00.</p><p>Do mesmo modo, os negros com os Civil Rights Act de 1964 (marco nos direitos civis e trabalhistas nos</p><p>Estados Unidos, que proibiu a discriminação), Martin Luther King e toda a luta nas décadas de 50/60/70,</p><p>ainda que tenhamos o racismo estrutural nos Estados Unidos e no Brasil, muitos direitos não seriam</p><p>reconhecidos aos negros se não tivessem lutado por eles. Também, temos o exemplo da comunidade</p><p>LGBTQIA+ com suas marchas e reivindicações, que provavelmente não teriam direito à união estável</p><p>homoafetiva com possibilidade de conversão em casamento, pelo menos reconhecida pelo STF, se não</p><p>fossem as lutas a partir dos movimentos sociais organizados.</p><p>Os pós-positivistas defendem uma reaproximação entre o direito e a moral, entre o direito e a ética, entre</p><p>o direito e a justiça. Seria, portanto, possível resolver os problemas do direito positivo dentro do próprio</p><p>direito positivo, com essa reaproximação com esses valores, sem recorrer ao direito natural ou metafísico.</p><p>Com isso, o direito se tornaria mais humanizado, mais justo, sendo dotado de maior legitimidade.</p><p>3.1.3. Marco teórico</p><p>É um conjunto de teorias que diz respeito à força normativa da Constituição, à expansão da jurisdição</p><p>constitucional, e de novos métodos de interpretação jurídica. É também conhecida como a nova</p><p>hermenêutica constitucional.</p><p>Há, portanto, um conjunto de teorias que garantem uma força à Constituição, uma força que ela não tinha,</p><p>sobretudo na Europa por todo o século XIX e da primeira metade do século XX. Então, esse conjunto de</p><p>teorias diz respeito à força normativa da Constituição, à expansão da jurisdição constitucional, garantindo</p><p>um empoderamento dos tribunais constitucionais (como o Tribunal Constitucional da Alemanha, o da</p><p>Itália, o de Portugal, o da Espanha, entre outros, o próprio</p><p>STF).</p><p>Por fim, temos novos métodos de interpretação jurídica, uma nova hermenêutica constitucional. Há a</p><p>relativização dos métodos clássicos, embora continuem a existir, mesmo enfraquecidos (método</p><p>literal/gramatical, histórico, teleológico/finalístico, sistemático, que são os métodos clássicos de Friedrich</p><p>Carl von Savigny do Século XIX).</p><p>Passam a existir novos métodos como a tópica, teorias da argumentação jurídica, princípio da</p><p>proporcionalidade, ponderação/sopesamento, teoria da integridade, hermenêutica filosófica, metódica</p><p>normativa-estruturante, método hermenêutico-concretizado, dentre outros. Tudo o que estudamos na</p><p>hermenêutica é fruto dos últimos 40/50 anos, que perpassam, para alguns autores, a perspectiva do</p><p>Neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo Contemporâneo.</p><p>3.2. Características do neoconstitucionalismo</p><p>O Neoconstitucionalismo possui seis grandes características. Tema relevante que tem aparecido em provas</p><p>de todas as fases (objetiva, escrita e oral).</p><p>3.2.1. A Constituição como centro do ordenamento jurídico</p><p>A Constituição passa a ser o centro do ordenamento jurídico, ela ganha uma noção de centralidade, um</p><p>locus de centralidade no ordenamento jurídico que ela não tinha. Por exemplo: há uns 30 anos atrás ao</p><p>entrar no gabinete de um juiz você encontrava o Código Civil, o Código De Processo Civil, o Código Penal</p><p>e o Código De Processo Penal. Não havia uma Constituição dentro do gabinete dos juízes. Hoje, isso é</p><p>impensável.</p><p>Há um movimento de constitucionalização de todo o Direito. Hoje, fala-se em Direito Civil Constitucional,</p><p>Direito Penal Constitucional, Direito Processual Penal Constitucional, Direito Processual Civil</p><p>Constitucional (o CPC/15 começa falando do modelo constitucional de processo), Direito Tributário</p><p>Constitucional. Portanto, temos o que o professor Riccardo Guastini denomina de invasão da Constituição:</p><p>a Constituição invade os outros subsistemas jurídicos.</p><p>A visão a respeito do Direito Constitucional mudou, hoje em dia dominar o Direito Constitucional é</p><p>sinônimo de ter uma visão geral, uma visão sistemática do Direito.</p><p>Temos, ainda, a denominada ubiquidade constitucional no ordenamento jurídico, ou seja, a Constituição</p><p>está em todos os lugares do ordenamento jurídico ao mesmo tempo. Aquela ideia de Deus, que é</p><p>onipotente e onipresente. Tudo se relaciona e se vincula, ao final, à Constituição (se está de acordo ou não</p><p>com a Constituição).</p><p>Daí, vem a ideia da filtragem constitucional, segundo a qual a Constituição é um filtro, pelo qual passa</p><p>todo o ordenamento jurídico. Não há norma jurídica que seja válida se não estiver de acordo com a</p><p>Constituição, se não passar pelo filtro da Constituição.</p><p>Por fim, temos a interpretação conforme a Constituição, ou seja, qualquer norma jurídica só pode ser</p><p>considerada válida se interpretada conforme à Constituição.</p><p>3.2.2. A Força normativa da Constituição</p><p>A Constituição deixa de ser um documento meramente político, de cunho simbólico, para ser um</p><p>documento efetivamente jurídico. Isso já ocorria nos Estados Unidos, mas, na Europa, passa a ficar mais</p><p>explicitado. Passa a ser algo direcionado e vinculante a partir da segunda metade do Século XX. Inclusive,</p><p>esse é o título de um livro de um grande jurista alemão, Konrad Hesse.</p><p>A Constituição ganha uma força que ela não tinha na Europa e, consequentemente, no Brasil. No caso do</p><p>Brasil, a partir da Constituição de 1988.</p><p>3.2.3. Busca pela concretização dos direitos fundamentais, tendo como base a dignidade da pessoa</p><p>humana</p><p>No constitucionalismo, nós afirmamos e positivamos vários direitos fundamentais. Começando com os</p><p>direitos de primeira geração ou dimensão (liberdade e propriedade), e a segunda geração ou dimensão</p><p>no século XX, no pós Segunda Guerra Mundial. Antes, com a Constituição de Querétaro de 1917, no</p><p>México. Depois, com a Constituição de Weimar em 1919, na Alemanha. Portanto, a configuração de</p><p>direitos sociais na Constituição foi se desenvolvendo.</p><p>O Neoconstitucionalismo não se preocupa apenas em explicitar direitos nas constituições, mas também</p><p>em concretizar esses direitos. Então, há uma busca clara pela concretização dos direitos fundamentais,</p><p>pela real efetivação deles (o que não é fácil), tendo como norte a dignidade da pessoa humana.</p><p>A dignidade da pessoa humana, segundo o jurista Ingo Sarlet, citando juristas da Alemanha, passa a ser</p><p>uma norma de eficácia irradiante, que se emana por todo o sistema e uma base (eixo, norma síntese ou</p><p>matriz) para a concretização de direitos fundamentais.</p><p>3.2.4. Judicialização da política e das relações sociais</p><p>Como ter como base a dignidade da pessoa humana se, às vezes, o Legislativo é omisso na</p><p>complementação normativa da Constituição? Também, se o Executivo comete falhas, no que tange à</p><p>implementação dos direitos fundamentais, por meio de políticas públicas, tais como educação, saúde,</p><p>saneamento básico, transporte, moradia, alimentação. Neste cenário, surge a quarta característica do</p><p>Neoconstitucionalismo, que é a judicialização da política e das relações sociais. Trata-se de característica</p><p>muito importante do Neoconstitucionalismo na Europa, no Brasil, e no mundo todo.</p><p>Havendo clara omissão e negligência por parte do Executivo e do Legislativo, surge a necessidade da</p><p>intervenção do Judiciário, de forma ativista, para concretizar aquilo que o legislador e o administrador não</p><p>estão fazendo ou não fizeram.</p><p>É claro que há um certo perigo no poder conferido ao Judiciário, uma vez que ele pode cometer excessos,</p><p>gerando o denominado ativismo judicial. Até mesmo porque o Poder Judiciário não foi eleito pelo povo e</p><p>não exerce cargo temporário.</p><p>Haverá um efetivo deslocamento de poder do Legislativo e do Executivo para o Judiciário, que assume um</p><p>protagonismo que, até então, ele não tinha.</p><p>O Judiciário passa até mesmo a interferir na aplicação de políticas públicas, afastando a discricionariedade</p><p>da administração pública, bem como a reserva do possível, as limitações orçamentárias.</p><p>Isso passou a acontecer no mundo inteiro, e não apenas no Brasil. No Canadá, por exemplo, a possibilidade</p><p>de realização de testes nucleares foi decidida pelo Poder Judiciário. Antes, isso seria uma matéria do</p><p>âmbito de atuação do Legislativo ou Executivo, jamais do Judiciário.</p><p>Até mesmo nos Estados Unidos isso acontece. A eleição norte-americana do ano 2000 (Bush vs. Al Gore)</p><p>foi decidida pela Suprema Corte e não pelo povo americano. Por 5 a 4, deram vitória a Bush, proibindo</p><p>que continuasse a recontagem de votos na Flórida.</p><p>No Brasil, tivemos a decisão do STF que declarou a possibilidade da união estável homoafetiva, em 2011;</p><p>a autorização da realização da marcha da maconha; a permissão para a pesquisa com células-tronco.</p><p>Houve, também, várias decisões a respeito da Lei da Ficha Limpa.</p><p>Outros temas que desaguaram no Poder Judiciário: a possibilidade de interrupção terapêutica de feto</p><p>anencefálico (ADP 54) e a criminalização da homofobia e transfobia (ADO 26).</p><p>Existem, portanto, inúmeras situações jurídicas em que o STF é chamado a se manifestar, seja para debater</p><p>ou enfrentar legislações já existentes, criar regras até que novas legislações surjam ou implementar</p><p>políticas públicas.</p><p>Isso mostra, claramente, que há um deslocamento de poder do Legislativo e do Executivo para o Judiciário</p><p>(e o seu novo protagonismo). Portanto, há um claro fortalecimento da tutela constitucional (e da jurisdição</p><p>constitucional).</p><p>A judicialização da política e das relações sociais chega a exageros surreais. Recentemente, o STJ decidiu</p><p>se o colarinho do chopp é parte deste para fins de direito do consumidor. Em outra decisão, o STF decidiu</p><p>quem foi o campeão brasileiro de 1987, se foi o Flamengo ou o Sport Clube do Recife.</p><p>3.2.5. Reaproximação entre o Direito e a Moral, o Direito e a Ética, o Direito e a Justiça e o Direito e a</p><p>Filosofia</p><p>Isso está no marco do Pós-positivismo,</p><p>que é um dos marcos do Neoconstitucionalismo, mas também é</p><p>uma de suas características.</p><p>O Direito se reaproxima da moral, da ética, da justiça e da filosofia. Não é à toa que até as provas da OAB</p><p>cobram assuntos relacionados à humanística, questões que envolvem a Filosofia do Direito. Até as provas</p><p>de Magistratura, com a Resolução nº 75 do CNJ e outras, passaram a cobrar humanística.</p><p>A última prova de Magistratura do TJMG, de 2018, por exemplo, exigiu em uma de suas questões o tema</p><p>Direito e Moral no pensamento de Habermas e a equiprimordialidade ou cooriginalidade entre a</p><p>autonomia pública e a autonomia privada.</p><p>Hoje em dia é muito comum encontrar questões de filosofia nos concursos públicos, porque o Direito se</p><p>aproximou da Filosofia. Não é à toa que nós falamos de Dworkin, Alexy, Habermas, Gardner, Konrad Hesse,</p><p>entre outros autores famosos que permeiam a filosofia do direito e sua ligação com o direito positivo.</p><p>3.2.6. Novas teorias</p><p>Norma, fontes e interpretação são ressignificadas no pós Segunda Guerra Mundial.</p><p>Nova Teoria da Norma: ocorre o reconhecimento da força normativa dos princípios. Os princípios passam</p><p>a ser tão normas quanto as regras. Até as décadas de 50/60 do Século XX, norma jurídica era, por definição,</p><p>regras jurídicas. Os princípios até eram considerados normas, mas de caráter secundário (normas de</p><p>segundo nível), que só apareceriam na falta de outras regras, como mecanismos de integração do sistema.</p><p>Dois grandes autores contribuíram muito para isso, que são Ronald Dworking nos Estados Unidos (Modelo</p><p>de Regras I/67; Modelos de Regras II/72) e, posteriormente, um famoso autor, muito citado pelo STF:</p><p>Robert Alexy (alemão), década de 80, com a Teoria dos Direitos Fundamentais.</p><p>Tais autores contribuíram para a alteração da ideia de um padrão normativo composto apenas por regras.</p><p>Para Dworking, existe um padrão normativo chamado - princípios jurídicos - que são tão normas quanto</p><p>as regras. Canotilho, em Coimbra, afirma que a Constituição passa a ser entendida como um sistema</p><p>aberto de regras e princípios. As normas constitucionais não são só regras, também são princípios. As</p><p>normas jurídicas passam, portanto, a ter a espécie “regra” e a espécie “princípio”. Exemplo disso é o art.</p><p>4° da LINDB:</p><p>Art. 4º, LINDB. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e</p><p>os princípios gerais de direito.</p><p>Trata-se da vedação ao non liquet. O juiz não pode eximir-se de julgar, alegando omissão legal. Então ele</p><p>deverá se ater à analogia (achar uma outra regra semelhante, equivalente ao caso concreto). Não sendo</p><p>possível utilizar a analogia, deverá se ater aos costumes jurídicos. E se não tiver jeito de aplicar os costumes</p><p>jurídicos, deverá aplicar os princípios gerais do direito.</p><p>Portanto, os princípios eram normas, mas de caráter secundário, com a função de preencher as lacunas.</p><p>As décadas de 50/60 do século XX inauguram a era da força normativa dos princípios e os princípios</p><p>passam a ser considerados tão normas quanto as regras.</p><p>Daí, surgiram outros problemas: como diferenciar as regras dos princípios? Como resolver as questões de</p><p>aplicação? Surge a crítica do “pamprincipiologismo”, trazida pelo professor Lênio Streck, em que a</p><p>aplicação de princípios de forma indiscriminada pelos juízes pode gerar um decisionismo/autoritarismo</p><p>judicial, com pamprincipiologismo, um desvirtuamento daquilo que é interessante, ao considerar os</p><p>princípios tão normas quanto as regras.</p><p>Nova Teoria das Fontes: fonte é de onde o direito emana, onde ele nasce. Existe um deslocamento de</p><p>poder, do Legislativo e Executivo para o Judiciário, que passa a participar de forma mais ativa da criação</p><p>do Direito. A fonte jurisprudencial se empodera com o Neoconstitucionalismo e ocorre uma expansão da</p><p>jurisdição constitucional. Daí temos, no Brasil, súmulas vinculantes, decisões com eficácia vinculante e a</p><p>Nova Teoria dos Precedentes do Brasil no CPC/15 – que possui alguns traços do common law, mas é</p><p>especificamente brasileira.</p><p>As próprias provas de concursos passaram a cobrar com mais frequência os informativos do STJ e STF,</p><p>inclusive, hoje em dia um aluno não passa em concurso público se não ler informativos, porque o Judiciário</p><p>participa de uma forma mais ativa do direcionamento, da interpretação, da concretização das normas</p><p>constitucionais e infraconstitucionais.</p><p>Esse é um indicativo claro da Nova Teoria das Fontes e do empoderamento do Poder Judiciário e de sua</p><p>participação na criação do direito. Às vezes ocorre um desvirtuamento com o respectivo ativismo judicial,</p><p>que acaba por fazer com que o Judiciário substitua o Executivo ou o Legislativo, exercendo funções que</p><p>não lhe pertencem. Essa é uma crítica muito feita pela hermenêutica, por vários autores.</p><p>Nova Teoria da Interpretação: há uma relativização dos métodos clássicos (continuam a existir, mas não</p><p>de forma absoluta, são relativizados), para uma nova hermenêutica constitucional.</p><p>Portanto, os métodos clássicos (método literal/gramatical, histórico, teleológico/finalístico, sistemático)</p><p>trabalhados por Friedrich Carl von Savigny do Século XIX são relativizados. Há um relativo abandono deles</p><p>para uma nova hermenêutica constitucional.</p><p>Existem novos métodos de interpretação: a tópica, as teorias da argumentação, a metódica normativo-</p><p>estruturante, o método hermenêutico-concretizador, a hermenêutica filosófica, a teoria da integridade, o</p><p>princípio da proporcionalidade, a ponderação, o sopesamento entre normas de direitos fundamentais em</p><p>conflito ou colisão no caso concreto. Enfim, uma série de novos métodos que vão além dos quatro</p><p>métodos clássicos.</p><p>4. TRANSCONSTITUCIONALISMO</p><p>O Transconstitucionalismo guarda conexão com a perspectiva da globalização, da mundialização. Por</p><p>exemplo, quando há uma queda na bolsa de Nova Iorque, automaticamente, corre-se o risco de a bolsa</p><p>de Londres também cair, assim como a bolsa de Frankfurt, de Tóquio e de São Paulo. Um impacto</p><p>econômico ocorrido nos EUA gera impacto em outros países. O mesmo ocorre com questões políticas de</p><p>disputas entre líderes mundiais, que causam impacto em vários outros países ao mesmo tempo. Por vezes,</p><p>também, desastres ambientais ocorridos em um país impactam outros. Vivemos em uma era tecnológica,</p><p>científica, econômica, ambiental, política, de extrema e radical globalização e mundialização.</p><p>O Transconstitucionalismo tem essa conexão bem nítida com a perspectiva da atual globalização. Se nós</p><p>temos impactos na economia, na política, no meio ambiente e na tecnologia, também teremos impactos</p><p>no Direito na perspectiva que envolve os ordenamentos jurídicos.</p><p>Podemos definir o Transconstitucionalismo como o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas em torno</p><p>dos mesmos problemas de natureza constitucional. O Transconstitucionalismo é diferente do</p><p>Constitucionalismo e do Neoconstitucionalismo, pois tem relação com o fenômeno da mundialização e de</p><p>uma sociedade global que nós vivemos atualmente.</p><p>No que se refere ao entrelaçamento das ordens jurídicas diferenciadas, teremos a ordem jurídica</p><p>interna/estatal relacionada com a ordem jurídica internacional (Direito Internacional Público,</p><p>Organizações Internacionais), com a ordem jurídica transnacional (Direito das Corporações, como a OMC)</p><p>e com a ordem jurídica supranacional (Direito comunitário europeu). Há uma pluralidade política no</p><p>mundo atual (interna, internacional, transnacional, supranacional).</p><p>Portanto, o Transconstitucionalismo ocorre quando ordens jurídicas diversas passam a enfrentar,</p><p>concomitantemente, os mesmos problemas (questões) de natureza constitucional. Por exemplo: questões</p><p>de direitos fundamentais, de direitos humanos, de direitos ambientais, de direitos econômicos, de</p><p>separação de poderes, dentre outras questões no âmbito jurídico.</p><p>CONCEITO: Entrelaçamento de ordens jurídicas diversas em torno dos mesmos problemas de natureza</p><p>constitucional.</p><p>Ou seja, quando ordens jurídicas diferenciadas passam a enfrentar concomitantemente os</p><p>mesmos problemas (mesmas questões) de natureza constitucional.</p><p>Exemplo: ADPF 101, julgada pelo STF em 2009 - envolve a importação, a produção e o remanufaturamento</p><p>de pneus usados no Brasil. Ao mesmo tempo que foi enfrentada pelo STF, essa questão também foi</p><p>enfrentada pelo MERCOSUL, pela União Europeia, pela Organização Mundial do Comércio, pela</p><p>Organização Mundial dos Órgãos de Meio Ambiente (em virtude dos danos causados pelos pneus ao meio</p><p>ambiente) e pela Organização Mundial da Saúde (impactos à saúde da população mundial em virtude do</p><p>uso dos pneus). Esse é um tema que envolve a ordem econômica, disputas de importação e exportação,</p><p>questões ambientais, questões de saúde pública. Então, estamos diante de um tema em que há o</p><p>entrelaçamento de ordens jurídicas diversas em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional,</p><p>ou seja, Transconstitucionalismo.</p><p>O autor que temos como referência no Brasil em matéria de Transconstitucionalismo é Marcelo Neves</p><p>(com sua tese intitulada Transconstitucionalismo), professor titular da UnB.</p><p>Pergunta-se: se nós temos o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, que enfrentam,</p><p>simultaneamente, uma questão de natureza constitucional, qual delas deve preponderar? É a ordem</p><p>jurídica interna? É a ordem internacional, do Direito Internacional Público? É a ordem transnacional das</p><p>corporações? É a ordem do Direito Supranacional?</p><p>Marcelo Neves tem uma tese interessante sobre isso: ele afirma que não há como definir, a priori, que</p><p>qualquer dessas ordens preponderará sobre as demais. Ele defende a existência de diálogos/conversações</p><p>constitucionais (“pontes de transição”) e, a partir da alteridade, do aprendizado mútuo que elas podem</p><p>gerar, decisões mais justas e legítimas poderão ser tomadas. Portanto, deverá ser analisado o caso</p><p>concreto. A ideia é que uma ordem pode até acabar decidindo, mas ela deve escutar e aprender com as</p><p>demais. Ao ouvir o outro, há um ganho epistemológico, gerando uma decisão mais fundamentada,</p><p>legítima e justa.</p><p>5. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988</p><p>Categoricamente, temos o Preâmbulo, o Corpo Permanente (parte dogmática), e as Disposições</p><p>Transitórias (ADCT).</p><p>CORPO PERMANENTE (PARTE DOGMÁTICA) - vai do art. 1º ao 250 da CF/88.</p><p>DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS (ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) - são normas que</p><p>regulam as relações entre o passado, o presente e o futuro da Constituição. Fazem a interligação entre a</p><p>velha ordem constitucional e a nova ordem constitucional, com normas que estabelecem disposições</p><p>revestidas de transitoriedade. Visam a desenvolver determinada matéria com viés de transitoriedade.</p><p>Temos mais de cem artigos no ADCT. Um fator interessante, que vamos estudar mais adiante, é que, nele,</p><p>temos as denominadas normas de eficácia exaurida, que são aquelas que já cumpriram a sua função no</p><p>ordenamento jurídico constitucional, portanto a eficácia delas é posta a termo (exaurida). Exemplo:</p><p>Art. 2°, ADCT. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma</p><p>(república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo)</p><p>que devem vigorar no País.</p><p>Esse plebiscito foi antecipado, de setembro para abril de 1993, e o povo escolheu continuar com o sistema</p><p>de governo presidencialista e a forma de governo republicana.</p><p>Frise-se que as disposições transitórias são tão normas constitucionais quanto as normas do corpo</p><p>permanente, da parte dogmática, tanto que só podem ser alteradas por Emenda Constitucional, ou que</p><p>um Tratado Internacional de Direitos Humanos passe pelo mesmo procedimento de uma EC,</p><p>incorporando-se ao nosso ordenamento jurídico como se Emenda Constitucional fosse.</p><p>Inclusive, as normas do ADCT são parâmetro de controle de constitucionalidade, iguais às normas do corpo</p><p>permanente, da parte dogmática. Claro que as normas de eficácia exaurida não poderão ser consideradas</p><p>como parâmetro para fins de controle de constitucionalidade.</p><p>PREÂMBULO - pode ser definido como uma carta de intenções, ou uma proclamação de princípios, ou</p><p>uma certidão de origem e legitimidade da Constituição, que indica a ruptura com o passado e o</p><p>estabelecimento de uma nova ordem constitucional. Esta é uma definição tríade de preâmbulo.</p><p>Nós temos a tradição, na nossa história constitucional brasileira, de sempre termos preâmbulo. Desde a</p><p>Constituição de 1824, passando pela Constituição de 1891, de 1934, de 1937, de 1946, de 1967, de 1969,</p><p>e, agora, de 1988. Todas elas tiveram preâmbulo.</p><p>Temos algumas questões recorrentes em prova:</p><p>• O preâmbulo faz parte da Constituição propriamente dita? Temos duas correntes. A primeira entende</p><p>que sim, que o preâmbulo faz parte do texto constitucional propriamente dito, por uma interpretação</p><p>sistemática. Afinal, a introdução de um texto é parte do texto.</p><p>A segunda corrente entende que não, que por uma interpretação literal do preâmbulo não podemos</p><p>considerar que faça parte do texto constitucional propriamente dito, já que, ao final dele, temos “(...) nós,</p><p>sob a proteção de Deus, promulgamos a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”. Assim,</p><p>a Constituição propriamente dita começaria apenas no art. 1º.</p><p>• O preâmbulo é dotado de força normativa, é norma constitucional? Há algumas correntes que trabalham</p><p>esse tema. A primeira delas, de tradição francesa (desde 1971), entende que sim. É a corrente adotada</p><p>pelo professor Bernardo Gonçalves. Tal corrente defende que o preâmbulo da constituição é dotado de</p><p>força normativa. Também é a corrente adotada pelos autores que defendem a primeira corrente da</p><p>pergunta anterior. Portanto, o preâmbulo é tão norma constitucional quanto as demais. Esta corrente</p><p>advoga uma eficácia direta e imediata do preâmbulo.</p><p>O Conselho Constitucional (órgão que controla a constitucionalidade das leis na França) afirma,</p><p>categoricamente, que o preâmbulo da Constituição Francesa de 1958 faz parte da Constituição, a integra</p><p>e é dotado de força normativa (decisão de 1971).</p><p>A segunda corrente prega que o preâmbulo não é dotado de força normativa e, portanto, não é parte da</p><p>Constituição. As normas constitucionais só são encontradas a partir do art. 1º. Entende que o preâmbulo</p><p>é meramente uma carta simbólica, uma proclamação de princípios, uma carta de intenções. Trata-se de</p><p>corrente que defende a irrelevância jurídica do preâmbulo.</p><p>Portanto, até aqui, nós temos duas correntes muito bem delimitadas: uma em que o preâmbulo possui</p><p>relevância jurídica direta e imediata e uma segunda que defende a completa irrelevância jurídica do</p><p>preâmbulo. Portanto, temos a Tese da Relevância Jurídica Direta e Imediata do Preâmbulo e a Tese da</p><p>Irrelevância Jurídica do Preâmbulo.</p><p>Há, ainda, uma terceira tese, denominada de Tese Intermediária, é a Tese da Relevância Jurídica Indireta</p><p>ou Mediata. Esta tese entente que o preâmbulo não tem uma relevância jurídica direta e imediata, não é</p><p>uma norma constitucional propriamente dita como as do corpo permanente e do ADCT (que não tem a</p><p>eficácia exaurida), porém tem relevância jurídica. Ou seja, o preâmbulo é um elemento que auxilia na</p><p>interpretação e aplicação das normas constitucionais propriamente ditas (corpo permanente e ADCT que</p><p>ainda está vigorando). Ele tem um vetor eminentemente hermenêutico.</p><p>A Tese da Relevância Jurídica Indireta ou Mediata entende que o preâmbulo não tem uma força normativa,</p><p>não é uma norma constitucional propriamente dita (neste ponto se aproxima da Tese da Irrelevância</p><p>Jurídica), mas reconhece uma relevância jurídica (ponto em que se aproxima da Tese da Relevância</p><p>Jurídica). Não é norma jurídica propriamente dita, mas tem certa relevância jurídica, visto que auxilia na</p><p>interpretação, na aplicação e, até mesmo, na integração das normas constitucionais propriamente ditas.</p><p>Eventualmente, em</p><p>um caso concreto, o STF pode fazer uso do preâmbulo como vetor hermenêutico. Ele</p><p>tem essa função hermenêutica de ser um elemento que auxilia na interpretação, na aplicação e na</p><p>integração das normas constitucionais propriamente ditas. Podemos, portanto, fazer uso do preâmbulo</p><p>como mecanismo de fundamentação para resolver um caso concreto que envolva normas constitucionais,</p><p>pois ele tem essa função integradora e de aplicação das normas constitucionais.</p><p>Para finalizar, o posicionamento do STF, à respeito da relevância jurídica do preâmbulo, em um primeiro</p><p>momento (por volta de 2002), adotou a tese da irrelevância jurídica, vide ADI 2076 (na verdade era uma</p><p>ADO, mas não havia essa nomenclatura à época). Nesse contexto, o PSL ajuizou essa ADI (por omissão),</p><p>questionando a omissão da Constituição do Acre, ao não colocar, no seu preâmbulo, o termo “sob a</p><p>proteção de Deus”. O STF entendeu que o preâmbulo não é norma constitucional, sequer norma de</p><p>preordenação ou norma de reprodução obrigatória. Portanto, a demanda foi julgada improcedente.</p><p>Tempos depois, o STF aponta para uma ruptura do seu posicionamento anterior. O STF adota, através do</p><p>posicionamento da Ministra Carmem Lúcia, a tese da relevância jurídica indireta ou mediata na ADI 2649</p><p>(2008). Esta ADI versava sobre a concessão de lugares para deficiente sem ônibus interestaduais mediante</p><p>legislação.</p><p>Portanto, o STF já adotou a Tese da Irrelevância Jurídica do Preâmbulo, mas a partir da ADI 2.649 vem</p><p>adotando a Tese da Relevância Jurídica Indireta ou Mediata, como uma ruptura ao entendimento anterior,</p><p>conferindo ao preâmbulo alguma relevância jurídica, ainda que indireta ou mediata.</p><p>OBS: Para o professor Bernardo Gonçalves, infelizmente, a Tese da Relevância Jurídica Direta e Imediata</p><p>do Preâmbulo é derrotada pelo Supremo, visto que se trata da tese por ele defendida.</p><p>6. CLASSIFICAÇÕES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988</p><p>• Quanto ao conteúdo: formal</p><p>• Quanto à estabilidade (processo de reforma): rígida, embora haja uma corrente minoritária que a</p><p>classifique como super rígida (em virtude das cláusulas pétreas). Contudo, as cláusulas pétreas não</p><p>transformam nossa Constituição em super rígida, apenas impedem que algumas normas sejam suprimidas</p><p>ou usurpadas do texto constitucional. Trata-se de uma defesa.</p><p>• Quanto à forma: escrita. É elaborada em um documento sistematizado, por um Poder Constituinte, de</p><p>uma só vez. José Afonso da Silva afirma que foi elaborada em um jato só. A nossa Constituição, por essa</p><p>classificação, é escrita. Tivemos um procedimento único de elaboração pelo nosso poder Constituinte</p><p>(embora tenha demorado mais ou menos 1 ano e 6 meses, ou seja, de fevereiro de 1987 a outubro de</p><p>1988).</p><p>• Quanto ao modo de elaboração: dogmática.</p><p>• Quanto à origem: promulgada, porque foi feita com a participação do povo. Existiu uma eleição em</p><p>novembro de 1986, na qual foram eleitos deputados e senadores, para a elaboração da Constituição.</p><p>Tivemos, também, alguns senadores biônicos, indicados pelo regime militar, mas a maioria dos deputados</p><p>e senadores foi eleita em 1986. Portanto, o povo participou do seu processo de elaboração.</p><p>No Brasil, tivemos algumas Constituições promulgadas e outras outorgadas. Claro que, aqui, não é a</p><p>origem técnica do documento, porque, tecnicamente, todo documento constitucional é promulgado.</p><p>Aqui, aferimos se a origem foi democrática ou não.</p><p>OBS1: PROMULGADAS OU DEMOCRÁTICAS: 1891, 1934, 1946, 1988.</p><p>OBS2: OUTORGADAS OU AUTOCRÁTICAS: 1824, 1937, 1967, 1969.</p><p>OBS3: Para a corrente majoritária, a Constituição de 1969 é considerada uma Constituição propriamente</p><p>dita, mas, para uma corrente minoritária, é apenas uma emenda à Constituição de 1967.</p><p>• Quanto à extensão: analítica. Ora, temos 250 artigos no corpo da Constituição, mais de 100 artigos no</p><p>ADCT. Só o art. 5º tem 78 incisos. É uma Constituição prolixa, detalhista, tem um viés codificante, que</p><p>estabelece regras e princípios com detalhes, tratando até mesmo de assuntos que sequer deveriam estar</p><p>lá. É diferente da Constituição norte-americana, de 1787, que vigora até hoje e que é classificada como</p><p>sintética (com apenas 7 artigos).</p><p>• Quanto à ideologia (dogmática): eclética, porque apresenta mais de uma ideologia em seu texto. No art.</p><p>1º, por exemplo, prevê os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Ao mesmo tempo em que fala</p><p>em um viés social, ela tem um viés liberal. Ela garante a propriedade, mas estabelece uma função social</p><p>da propriedade.</p><p>OBS: Como diria o professor Canotilho, em Coimbra, ou o professor Paulo Bonavides, no Brasil, é uma</p><p>Constituição Aberta (plural), típica de um Estado democrático de Direito. Oscar Vilhena chamaria de</p><p>compromissória, resultado de acordos fragmentados entre as mais variadas ideologias. É o oposto das</p><p>Constituições ortodoxas, aquelas que apresentam apenas uma ideologia em seu texto (Constituição da Ex-</p><p>URSS e a Constituição da China).</p><p>• Quanto ao sistema: principiológica, uma vez que, entre regras e princípios, estes predominam. É</p><p>diferente da Constituição de Querétaro, do México, de 1917, que era preceitual, predominando as regras.</p><p>Claro que essa leitura é feita pela doutrina e pela jurisprudência. A Constituição não se autodeclara como</p><p>principiológica, depende de como a doutrina e a jurisprudência a definem.</p><p>• Quanto à finalidade: dirigente. Não é uma Constituição-garantia (típicas dos estados liberais dos sec.</p><p>XVIII e XIX) ou Constituição-balanço. As Constituições-balanço são as de cunho Marxista, de regimes</p><p>socialistas. As Constituições-garantia são típicas dos Séculos XVIII e XIX, são Constituições negativas, não</p><p>intervencionistas, abstencionistas, que visam apenas garantir os direitos assegurados frente a possíveis</p><p>ataques do Poder Público, típicas dos estados liberais dos Séculos XVIII e XIX.A nossa Constituição de 1988,</p><p>por essa classificação quanto a finalidade, é entendida como dirigente. Ela tem um cunho social,</p><p>estabelece uma ordem concreta de valores e uma pauta de vida para o Estado e a Sociedade. Ela tem no</p><p>seu texto várias normas programáticas, que estabelecem tarefas, programas e fins para o cumprimento</p><p>pelo Estado e pela sociedade. Há um dirigismo constitucional, uma gama de programaticidade nas normas,</p><p>sobre vários temas. Exemplos: direitos sociais como saúde, educação, cultura, entre outros.</p><p>Como entende Canotilho, o dirigismo de hoje não é o dirigismo do século XX, das décadas de</p><p>1980/1970/1960. Nós não temos mais o welfare state, estado de bem-estar social do século XX. Ele não é</p><p>mais paternalista (tutor/provedor) como era nesse período, muita coisa mudou. Para Canotilho, a</p><p>Constituição dirigente não morreu, mas se modificou. Há, hoje, um dirigismo, porém um dirigismo fraco,</p><p>soft, leve, light. O dirigismo de hoje é menos impositivo e mais reflexivo, porque o Estado mudou, não é</p><p>mais tão intervencionista como era há 30 ou 40 anos atrás. Isso causa reflexo na própria Constituição desse</p><p>estado e dessa sociedade.</p><p>DIREITO PENAL – PARTE GERAL – AULA 1</p><p>1. LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO PENAL</p><p>1.1. Conceito de Direito Penal</p><p>Pode-se dizer que Direito Penal é o ramo do direito que traz um conjunto de normas que cuidam de</p><p>determinadas condutas, capitulando estas como crimes. Prevê, ainda, o que geralmente é chamado de</p><p>penas, que são consequências da resposta estatal. Em suma, este é o conceito de Direito Penal, com base</p><p>na melhor doutrina. Entretanto, há outros elaborados por alguns doutrinadores:</p><p>• Fran von Liszt conceitua o Direito Penal como o conjunto das prescrições, emanadas do Estado, que</p><p>ligam ao crime como fato e à pena como consequência.</p><p>• Eduardo Correia, professor catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra, conceitua o Direito Penal</p><p>como o “conjunto de normas jurídicas que fixam os pressupostos de aplicação de determinadas reações</p><p>legais; as reações criminais,</p><p>que englobam as penas e, ainda medidas de outro tipo, entre as quais avultam</p><p>hoje as chamadas medidas de segurança”.</p><p>Neste último conceito apresentado, o Direito Penal determina o que o indivíduo precisa fazer para que</p><p>ocorra aquela reação legal, portanto, o fato típico em si. Ademais, lembre-se que essa reação legal pode</p><p>ocorrer por meio de penas ou por meio de uma medida de segurança (nesta última hipótese, apenas</p><p>quando se tratar de um inimputável).</p><p>Prosseguindo, tendo conhecimento do conceito de Direito Penal, indaga-se: qual a diferença de Direito</p><p>Penal, Criminologia e Política Criminal?</p><p>2. DIREITO PENAL, CRIMINOLOGIA E POLÍTICA CRIMINAL</p><p>De antemão, há que se destacar que são ciências distintas, mas relacionadas entre si. O Direito Penal é um</p><p>ramo do direito, portanto, é positivado.</p><p>A Criminologia é a ciência que estuda a infração penal/comportamento desviante, os meios de reação aos</p><p>desvios perpetrados pelo infrator, o infrator/desviante e a vítima. Entretanto, além de estudar o crime,</p><p>estuda a criminalidade, o criminoso e as interações que existem entre todos esses elementos. Assim, a</p><p>ideia da criminologia é evitar que a infração penal ocorra.</p><p>Já a Política Criminal traz uma série de preceitos que devem orientar o legislador na confecção das normas</p><p>penais, tais como “para onde se quer ir? O que se quer impedir?”. Conceituando, trata-se do “conjunto</p><p>dos princípios fundados na investigação científica das causas do crime e dos defeitos da pena, segundo os</p><p>quais o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituições com esta</p><p>relacionadas” (Von Liszt).</p><p>Destaca-se que a política criminal traz preceitos ao legislador, orientações sobre como ele deve atuar na</p><p>elaboração das normas. Com esses conceitos, indaga-se: para que serve o Direito Penal? Quais são as suas</p><p>funções?</p><p>3. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL</p><p>Embora haja muitas doutrinas sobre esse assunto, é necessário salientar que todas elas possuem</p><p>basicamente o mesmo fundamento válido, a identidade de funções do direito penal, sendo elas:</p><p>3.1. A proteção dos bens jurídicos – penais</p><p>Trata-se da função de proteção aos bens jurídicos mais importantes ao Direito Penal e ao organismo social,</p><p>segundo os valores consagrados pela Constituição Federal, quais sejam: vida, liberdade, propriedade e</p><p>dignidade sexual.</p><p>Sobre este assunto, existem duas teorias constitucionais, a ampla e a restrita. A teoria ampla considera</p><p>que os bens jurídicos que devem ser tutelados pelo Direito Penal precisam encontrar embasamento</p><p>constitucional, portanto, compatíveis com a Constituição Federal. Já a restrita preconiza que os bens</p><p>jurídicos tutelados pelo direito penal devem ter previsão e proteção direta pela Constituição Federal, ou</p><p>seja, necessitam ser buscados diretamente no texto constitucional.</p><p>Aqui, frisa-se que Roxin, com seu funcionalismo moderado, preconizava a ideia de que o Direito Penal é</p><p>uma função teleológica, razão pela qual dizia que esse ramo do direito deve proteger apenas aquilo que</p><p>seja essencial para a vida em sociedade, de maneira a restringir comportamentos das pessoas que afetem</p><p>a vida social, em que a liberdade é máxima e a restrição é mínima.</p><p>Todavia, a função do Direito Penal não se baseia somente na proteção dos bens jurídicos – penais.</p><p>3.2. Assegurar a vigência do sistema</p><p>Trata-se de uma ideia de Günther Jakobs, o qual preconizou e criticou a ideia de Roxin, dizendo que o</p><p>Direito Penal não serve para tutelar bens jurídicos, uma vez que ele apenas entra em ação quando estes</p><p>foram violados. Por exemplo, se João pensou em matar José, mas não o matou, o Direito Penal não</p><p>intervirá nessa hipótese, uma vez que não houve tentativa.</p><p>Assim, tem-se a ideia que o Direito Penal apenas “entra em cena” quando o crime foi executado. Ainda de</p><p>acordo com essa crítica, se a função do Direito Penal fosse a de realmente assegurar/proteger os bens</p><p>jurídicos, ele sempre falharia, razão pela qual Jakobs critica a ideia de Roxin e razão pela qual Günther</p><p>preconizava que o Direito Penal deveria possuir a função de assegurar a higidez do sistema, de um</p><p>funcionalismo sistêmico, indicando sempre que caso o indivíduo viole a lei, o sistema o punirá.</p><p>3.3. Controle social</p><p>A função do Direito Penal é a de orientar determinados comportamentos e, portanto, apenas deve estar</p><p>presente quando os outros ramos do direito menos gravosos se mostrarem insuficientes. Assim, se há a</p><p>solução por meio de outros ramos, o Direito Penal não intervirá, já que ele afeta o segundo bem jurídico</p><p>mais importante: a liberdade do indivíduo.</p><p>Frisa-se que a ideia de controle social como instrumento de dominação coloca que o Direito Penal apenas</p><p>deve intervir quando os outros ramos se mostrarem insuficientes, ou seja, tem-se aqui a subsidiariedade</p><p>do Direito Penal, bem como o princípio da intervenção mínima.</p><p>3.4. Garantia</p><p>O Direito Penal limita a atuação do Estado, pois a partir do momento em que se consagra uma legalidade,</p><p>o Poder Executivo e o Poder Judiciário não podem agir com abuso, visto que é considerado crime apenas</p><p>aquilo que está previsto na lei como tal.</p><p>Ainda sobre o assunto, o professor Nelson Hungria menciona que, ainda que haja a reprovabilidade de um</p><p>comportamento, por mais grave, aviltante e antissocial, se não há previsão legal deste, não há crime, não</p><p>podendo assim responsabilizar o indivíduo, nem ao menos se valer de uma conduta semelhante àquela</p><p>cometida. Por isso, a lei penal não poderá retroagir para prejudicar o réu.</p><p>Essas são garantias e a consagração do Direito Penal é, no sistema democrático, uma limitação do poder</p><p>de punir do Estado.</p><p>4. CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO PENAL</p><p>4.1. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo</p><p>O Direito Penal substantivo é aquele que já estudado ao longo dessa aula, ao passo que o Direito Penal</p><p>adjetivo trata-se do Direito Processual Penal.</p><p>Direito Penal substantivo: é o Direito Penal material, propriamente dito, que consta no Código Penal. Ele</p><p>define o crime e anuncia a pena, mas também há direito penal substantivo em legislações especiais, como</p><p>na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06) e na Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/19).</p><p>OBS: é comum encontrar normas de Direito Penal substantivo e de Direito Penal adjetivo (processo penal)</p><p>nas legislações extravagantes. É o que ocorre nos dois exemplos citados.</p><p>Direito Penal adjetivo: é o Direito Processual Penal, previsto no Código de Processo Penal em regra. Ele</p><p>cuida do processo e do procedimento. Essa classificação perdeu a importância em virtude de o Direito</p><p>Processual ter passado a ser considerado um ramo autônomo do direito e não mais um braço do Direito</p><p>Penal.</p><p>4.2. Direito Penal objetivo e subjetivo</p><p>O Direito Penal objetivo é o conjunto de leis penais que estão em vigor no país. Já o subjetivo é o direito</p><p>de punir do Estado, conhecido por ius puniendi.</p><p>• Direito penal objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor no país. Constitui-se das normas penais</p><p>incriminadoras e não incriminadoras;</p><p>• Direito penal subjetivo: é o direito de punir pertencente ao Estado (ius puniendi). Todavia, o direito</p><p>punitivo estatal não é ilimitado. As limitações ao ius puniendi encontram-se explicitadas no texto</p><p>constitucional e são reproduzidas na legislação infraconstitucional (princípio da legalidade).</p><p>Assim, o Direito Penal deve respeitar os direitos e garantias fundamentais, não atingindo o núcleo</p><p>essencial de tais direitos, sob pena de violação à própria dignidade humana. Vale destacar que a privação</p><p>da liberdade (a pena clássica) deve estar nos limites legais e em estabelecimentos prisionais que cumpram</p><p>as exigências estabelecidas pela Lei de Execução Penal (Lei n.º 7.210/1984).</p><p>Quanto ao espaço, o Direito Penal objetivo será aplicado apenas aos fatos praticados no território</p><p>nacional, geralmente (princípio da territorialidade). No que toca ao tempo, o Estado só poderá exercer o</p><p>seu</p><p>direito de punir por certo prazo. Após o esgotamento do prazo legal para dar fim à persecução penal,</p><p>perderá o Estado esse direito (prescrição é causa extintiva da punibilidade).</p><p>4.3. Direito Penal de emergência e Direito Penal simbólico</p><p>O Direito Penal de emergência surge quando há um momento atípico na sociedade, o qual exige uma</p><p>resposta estatal. Assim, o legislador confecciona normas que atendam a esse anseio popular. Nesse</p><p>sentido, a crítica que se faz aqui é que o Direito Penal se torna um campo fértil para o Direito Penal</p><p>simbólico, em que essa devolução ao pedido da sociedade, que se dá por meio da criação da lei, é uma</p><p>devolução ilusória, uma segurança que não encontra eco na realidade.</p><p>Por exemplo: no mandato do ex-presidente Michel Temer, houve aparição, de forma reiterada, de pessoas</p><p>portando fuzis nas comunidades do Rio de Janeiro, de forma a escandalizar a opinião pública. Assim, o</p><p>Congresso Nacional legislou, estabelecendo que portar uma arma de fogo de uso proibido (art. 16 do</p><p>Estatuto do Desarmamento) passou a ser considerado crime hediondo, devendo ser gravosamente</p><p>punido. Portanto, houve uma devolução de segurança falsa à sociedade, uma vez que um sujeito que porta</p><p>uma arma de uso proibido não irá parar de portá-la apenas por sua conduta ter passado a ser considerada</p><p>hedionda.</p><p>4.4. Direito Penal promocional</p><p>Aqui, o Direito Penal é utilizado como forma de promoção de política pública, sendo absolutamente</p><p>incabível, apesar de acontecer desde sempre. Um exemplo dado pelo professor Rogério Sanches é que a</p><p>mendicância era uma contravenção penal até 2009. De forma implícita, queriam que o Direito Penal</p><p>acabasse com a situação de mendicância do País, o que não é sua função.</p><p>4.5. Direito Penal de intervenção</p><p>Winfried Hassemer preconiza que o Direito Penal deve ocupar-se dos bens jurídicos individuais, tais como:</p><p>vida, liberdade, dignidade sexual, propriedade. Assim, estando diante de um bem jurídico difuso/coletivo</p><p>e, portanto, de caráter abstrato, isso não deveria ser regulamentado pelo Direito Penal, mas por um Direito</p><p>interventivo/intervenção. Então, o Direito Interventivo seria um ramo acima do Direito Administrativo,</p><p>mas abaixo do Direito Penal.</p><p>Contudo, há duas críticas a essa ideia. Em primeiro lugar, não se sabe ao certo como funcionaria essa</p><p>intervenção. Por outro lado, a segunda crítica preconiza que estaria dando um tratamento mais brando</p><p>para condutas com um maior impacto social, visto que, quando há a violação de um direito difuso, há um</p><p>número maior de pessoas afetadas com aquela conduta, razão pela qual seria necessário ter uma resposta</p><p>maior.</p><p>4.6. Direito Penal como proteção de contextos da vida em sociedade</p><p>Trata-se de uma ideia oposta à de Hassemer. É a ideia preconizada por Gunter Stratenwerth que estabelece</p><p>que o Direito Penal é a proteção do contexto de vida em sociedade, assim, os direitos individuais seriam</p><p>o foco secundário. Então, o Direito Penal deve estar preocupado com aquilo que mais afeta a sociedade</p><p>e, portanto, uma maior preocupação com os bens jurídicos difusos e coletivos, pois é assim que se protege</p><p>uma sociedade.</p><p>Note que há a substituição do bem jurídico pela tutela direta de relações ou contextos de vida (direito de</p><p>gestão punitiva dos riscos gerais).</p><p>5. DIREITO PENAL GARANTISTA</p><p>Luigi Ferrajoli passa a preconizar o garantismo penal, que, em suma, é olhar o Direito Penal com as lentes</p><p>da Constituição. Assim, se a leitura daquela norma não é compatível com essas lentes, essa norma é</p><p>mínima, não existe e não deveria existir. Ainda, a Constituição Federal traz garantias, as quais podem ser</p><p>classificadas em garantias primárias e secundárias.</p><p>A primária é a garantia direta da Constituição. Um exemplo disso é o texto constitucional, o qual preconiza</p><p>que ninguém será preso, salvo em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade</p><p>judiciária. Trata-se de uma garantia primária, pois diz respeito a um limite imposto à sociedade. Por</p><p>exemplo, um policial militar não pode ver um indivíduo e prendê-lo apenas por considerá-lo feio, sem</p><p>respeitar as regras estabelecidas pela CRFB/88.</p><p>Ocorre que essa garantia primária pode acabar não sendo respeitada, situação em que a própria</p><p>Constituição Federal traz a garantia secundária, a qual, neste exemplo, seria acionada caso o direito de</p><p>locomoção fosse violado, por meio de habeas corpus.</p><p>É a mesma ideia que existe quando se está diante de uma lei que viola uma garantia primária. Veja que a</p><p>Constituição estabelece que não há pena de caráter perpétuo, mas suponha que o Congresso Nacional</p><p>produza uma lei prevendo tal pena para o estuprador de vulnerável, violando assim uma garantia prevista</p><p>no ordenamento constitucional.</p><p>Neste caso, se o legislador produz essa norma, qual é a saída jurídica? A solução seria a garantia secundária</p><p>do ajuizamento de uma ação direta de inconstitucionalidade.</p><p>6. OS 10 AXIOMAS/IMPLICAÇÕES DEÔNTICAS DE FERRAJOLI</p><p>1. nulla poena sine crimine: não há pena sem crime. É o princípio da retributividade ou da</p><p>consequencialidade da pena em relação ao delito.</p><p>2. nullum crimen sine lege: não há crime sem lei. É o princípio da legalidade em si.</p><p>3. nulla lex (poenalis) sine necessitate: não há lei penal sem necessidade. É o princípio da intervenção</p><p>mínima do Direito Penal.</p><p>4. nulla necessitas sine injuria: não há necessidade sem ofensa, sendo o pensamento impunível. É o</p><p>princípio da ofensividade.</p><p>5. nulla injuria sine actione: não há ofensa sem ação. O pensamento do indivíduo é impunível, assim, há</p><p>de se ter uma ação dolosa ou culposa.</p><p>6. nulla actio sine culpa: não há responsabilidade penal objetiva. É preciso que tenha havido dolo ou culpa,</p><p>esta última quando prevista no Código Penal. Portanto, a responsabilidade é subjetiva.</p><p>7. nulla culpa sine judicio: não há responsabilização penal sem o devido processo penal.</p><p>8. nulla judicium sine accustone: o processo apenas pode ter início com uma acusação, portanto, não há</p><p>processo sem acusação. Assim, o sistema é acusatório, não podendo o processo ser iniciado de ofício pelo</p><p>magistrado.</p><p>9. nulla accusatio sine probatione: não há acusação sem provas. É preciso que haja o mínimo de provas.</p><p>10. nulla probatio sine defensione: não há provas sem defesa em sua produção.</p><p>7. DIREITO PENAL SECULARIZADO</p><p>A ideia de Ferrajoli é de um direito penal secularizado, separando-o da influência da Igreja, principalmente.</p><p>Assim, o direito penal não deve observar estritamente o que impõe ou dispõe a moral. Isso porque estes</p><p>são círculos que se encontram, mas que não se sobrepõem.</p><p>Portanto, como ensinou Miguel Reale “o direito penal não tem a missão de reproduzir os elementos da</p><p>moral ou de outro sistema metajurídico de valores ético – políticos, como os dogmas religiosos”.</p><p>Um grande exemplo de secularização é o adultério, o qual é imoral, mas não é considerado uma conduta</p><p>penal. Chegou a ser durante uma época, entretanto, não é mais. Assim, há aqui uma conduta imoral, mas</p><p>não ilegal.</p><p>8. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO E DIREITO PENAL PARALELO</p><p>A ideia aqui é do professor Eugênio Raúl Zaffaroni, o qual traz essas duas classificações.</p><p>No Direito Penal paralelo, o Estado não ocupa todas as searas punitivas ou esferas de poder de resposta a</p><p>determinadas situações. Assim, quando o Estado não está presente, surge outra forma de resposta àquela</p><p>situação, razão pela qual há mecanismos de punição ou de resposta que surgem paralelamente ao estado.</p><p>Como exemplo disso, observe a seguinte situação: há um sujeito de periculosidade extrema, mas</p><p>inimputável. Caso seja colocado na sociedade, ele irá cometer crimes. Como o Estado não tem uma</p><p>resposta, cria-se na própria sociedade outras formas de ação, fazendo assim um direito penal paralelo.</p><p>Nesse caso, veja que o Direito Penal não traz uma solução, visto que a pena não pode ter caráter perpétuo,</p><p>ainda que se trate de medida de segurança,</p><p>pois esta tem caráter penal e, portanto, também não pode</p><p>ser perpétua. Assim, qual seria a resposta neste caso? Aqui, como o Estado não possui uma resposta certa,</p><p>cria-se na sociedade outras formas de respostas (ex.: manter a internação do indivíduo para que ele não</p><p>saia e reitere sua conduta delitiva).</p><p>Então, o Direito Penal paralelo é um direito fora do Estado, que se apropria de um “espaço” deixado por</p><p>este. Já o Direito Penal subterrâneo é o que acontece no “andar debaixo”, ocorrendo quando a resposta</p><p>penal é insuficiente e incapaz de resolver o problema, fazendo com que as próprias agências estatais, de</p><p>forma ilegal e abusiva, solucionem o problema – por vezes, inclusive, de forma definitiva. Ademais, frisa-</p><p>se que isso ocorre no interior da estrutura estatal.</p><p>Um exemplo disso é o reincidente em crime de estupro, que tem sua conduta delitiva reiterada notada</p><p>por policiais, e estes resolvem matá-lo, vendo que o Estado não soluciona o problema, colocando um fim</p><p>à reiteração da conduta. No mais, o Direito Penal subterrâneo ocorre quando as instituições oficiais atuam</p><p>com poder punitivo ilegal, em abuso de poder, como o exemplo do desaparecimento de indivíduos por</p><p>parte da polícia.</p><p>9. DIREITO PENAL QUÂNTICO</p><p>Esse tipo de Direito Penal não se contenta com a relação de causalidade, seja ela física ou psicológica.</p><p>Assim, por exemplo, não basta apenas que o indivíduo tenha matado a vítima de forma intencional; é</p><p>necessário mais que isso, fazendo com que o Direito Penal se aproxime da Política Criminal. Isso porque</p><p>existem determinados comportamentos em que há uma causalidade física, inclusive psíquica.</p><p>Exemplo: imagine que um indivíduo furta uma caneta apenas por considerá-la bonita, colocando-a em seu</p><p>bolso. Neste caso, há uma causalidade física e psicológica, mas a punição não é relevante ao Estado, visto</p><p>que não há uma razão para a intervenção do Direito Penal (isso é uma ideia de Política Criminal). Assim, o</p><p>bem jurídico do patrimônio não foi efetivamente violado.</p><p>Então, qual seria a solução nesse exemplo para não punir esse indivíduo? Desenvolver conceitos no Direito</p><p>Penal que o aproximem da Política Criminal, como, por exemplo, a tipicidade material, não bastando</p><p>somente a formal. Outro exemplo, é o nexo normativo.</p><p>Portanto, o Direito Penal quântico caracteriza-se pela existência de uma imprecisão no direito que se</p><p>afasta da dogmática penal e se aproxima da política criminal.</p><p>10. PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PENAL</p><p>A ideia de privatização do Direito Penal surge após a Segunda Guerra mundial. Trata-se da ideia de</p><p>aproximação do Direito Penal da vítima, ou seja, de uma volta da preocupação do Direito Penal com a</p><p>vítima, da sua importância no âmbito criminal.</p><p>Há um momento na história em que no Direito Penal tinha primeiro uma vingança privada, isso fazia com</p><p>que a própria vítima se vingasse do que sofrera. Mas, quando passa para a ideia da vingança pública, é o</p><p>Estado que a prática. No início, essa resposta se dava de forma desproporcional, mas depois começa-se a</p><p>ter uma preocupação com essa ação, havendo a limitação do poder de punir, as garantias individuais do</p><p>réu, processo penal e penas possíveis (lembre-se que não são possíveis penas infamantes, cruéis e de</p><p>morte).</p><p>Observe que, a todo momento, há uma preocupação somente com o criminoso em si. Quando veio a</p><p>segunda guerra mundial, houve uma macrovitimização e uma violência sem precedentes (ex.: os crimes</p><p>cometidos contra os judeus, homossexuais e negros), fazendo com que a vítima deixasse de ser ignorada</p><p>e passasse a ter uma importância no Direito Penal. Esse fenômeno vai se fazer presente pelo ordenamento</p><p>jurídico como um todo.</p><p>Um grande exemplo disso é o Juizado Especial Criminal, o qual preconiza que há uma renúncia da</p><p>representação por parte da vítima ocorrendo a composição civil. Ainda, há também um exemplo das</p><p>indenizações que são fixadas em benefício das vítimas em sentenças penais. Outro exemplo é o</p><p>arrependimento posterior, pois neste, se o indivíduo reparar de forma integral o dano ou restituir a coisa,</p><p>há a diminuição da pena em 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) como uma forma de estímulo e</p><p>recomposição do dano à vítima.</p><p>Aqui a pena passa a ter mais uma função: a restaurativa. Ela é considerada como uma terceira via,</p><p>conhecida como justiça restaurativa.</p><p>11. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL</p><p>Jesus-Maria Silva Sánches preconiza que o Direito Penal comporta três velocidades, sendo elas:</p><p>• 1ª velocidade: enfatiza infrações penais mais graves que podem ser punidas com penas privativas de</p><p>liberdade. É preciso que sejam observadas todas as garantias do indivíduo que está sendo acusado, sejam</p><p>estas processuais ou penais. Por exemplo: Procedimento do júri, o qual comporta duas fases, devendo</p><p>estas serem respeitadas, ainda que o sujeito tenha cometido um crime doloso contra a vida.</p><p>• 2ª velocidade: é a flexibilização de direitos e garantias fundamentais. Destina-se a infrações penais</p><p>menos graves, ou seja, aquelas de menor potencial ofensivo, as quais se aplicam penas alternativas. Por</p><p>exemplo: a Lei dos Juizados Especiais, o qual comporta a transação penal, dentre outros benefícios.</p><p>• 3ª velocidade: é a flexibilização de direitos e garantias fundamentais, mesmo em infrações penais mais</p><p>graves, que podem cominar na pena privativa de liberdade. É aqui que está o direito penal do inimigo. Por</p><p>exemplo: Lei de Crimes Hediondos.</p><p>OBS: Você já deve ter ouvido falar sobre o direito penal de 4ª Velocidade, sendo uma criação da própria</p><p>doutrina e não de Jesús-Maria Silva Sánchez. Esse tipo de direito é aplicado em face de chefes e ex-chefes</p><p>de Estado que violaram tratados internacionais de direitos humanos, ficando submetidos ao Tribunal Penal</p><p>Internacional.</p><p>12. ESPIRITUALIZAÇÃO, DINAMIZAÇÃO OU DESMATERIALIZAÇÃO DO BEM JURÍDICO</p><p>Essas expressões, principalmente a espiritualização, surgiram como uma crítica a esse avanço, bem como</p><p>uma forma de expansão do Direito Penal, de modo a incluir situações que nunca foram abarcadas. Por</p><p>exemplo: o Direito Penal tutelando sobre meio ambiente, sendo este um bem jurídico difuso. Assim,</p><p>começa-se a criar um bem jurídico que não há efetivamente um controle do que é considerado como um</p><p>bem jurídico ou não.</p><p>Esses tipos penais têm por objetivo combater condutas que são potencialmente danosas a um número</p><p>expressivo de pessoas, que consequentemente resultam em danos a várias pessoas. Por exemplo: crimes</p><p>ambientais.</p><p>Uma parcela da doutrina critica a inadequada expansão da tutela penal na proteção de bens jurídicos de</p><p>caráter difuso ou coletivo. O fundamento para tal crítica é que tais bens são formulados de modo vago e</p><p>impreciso, ensejando a denominada desmaterialização, espiritualização ou liquefação do bem jurídico.</p><p>13. GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR</p><p>Trata-se de uma expressão do professor e doutrinador Douglas Fischer. Sabe-se que o garantismo é uma</p><p>visão constitucional do Direito Penal, contudo, segundo a crítica que se faz, o desenvolvimento dessa visão</p><p>produziu um direito penal voltado quase que exclusivamente ao réu. Assim, o direito penal estaria se</p><p>preocupando somente com o réu, com a garantia dos seus direitos, com a proteção da sua presunção de</p><p>inocência, bem como com a proteção da paridade de armas, esquecendo-se da vítima.</p><p>Então, acaba que o direito penal serve apenas para beneficiar o réu. Portanto, garantismo hiperbólico</p><p>significa que esse garantismo assumiu uma feição desproporcional. Ainda, é monocular, porque essa</p><p>proteção desproporcional só se deu em favor do réu, deixando evidente que ninguém está preocupado</p><p>com a vítima, razão pela qual surge a crítica do professor Douglas Fischer: O garantismo hiperbólico</p><p>monocular contrapõe-se ao garantismo penal integral, que visa resguardar os direitos fundamentais não</p><p>só dos réus, mas também das vítimas.</p><p>14. ECOCÍDIO</p><p>Em 2016, o Tribunal Penal Internacional decidiu que o ecocídio</p>