KONZEN, Afonso Armando A Origem da Justi;a Restaurativa

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<p>A origem da Justiça Restaurativa</p><p>De uma dimensão perdida à superação da exclusividade do proceder segundo o sistema</p><p>acusatório da tradição retributiva1.</p><p>Afonso Armando Konzen2</p><p>As idéias restaurativas têm origem, segundo Mylène Jaccourd3, nos modelos de</p><p>organização social das sociedades comunais pré-estatais européias e nas coletividades nativas,</p><p>sociedades que privilegiavam as práticas de regulamentação social centradas na manutenção da</p><p>coesão do grupo, onde os interesses coletivos superavam os interesses individuais e a</p><p>transgressão de uma norma causava reações orientadas para o restabelecimento do equilíbrio</p><p>rompido e para a busca de uma solução rápida para o problema. Nessas sociedades, embora as</p><p>formas punitivas (vingança ou morte) não tenham sido excluídas, havia a tendência de aplicar</p><p>alguns mecanismos capazes de conter toda a desestabilização do grupo social. Tais concepções,</p><p>segundo a mesma autora, podem ser associadas às práticas e experiências reintegradoras,</p><p>consuetudinárias e negociais cujas vestígios remontam aos códigos anteriores da era cristã, como</p><p>os códigos de Hammurabi (1700 a.C.), de Lipit-Ishar (1875 a.C.), sumeriano (2050 a. C.) e de</p><p>Eshunna (1700 a.C.)4, normatizações que previam medidas de restituição para os crimes contra</p><p>os bens ou nos casos de crimes de violência. Tais práticas também podem ser observadas entre</p><p>os povos colonizados da África, da América do Norte e do Sul e em países como a Nova</p><p>Zelândia e a Áustria, bem como entre as sociedades pré-estatais da Europa5.</p><p>Marcos Rolim, ao revisar o tema a partir dos estudos de diversos autores estrangeiros,</p><p>relata a identificação de práticas restaurativas no contexto contemporâneo das populações</p><p>aborígenes do Canadá e na tradição Maori da Nova Zelândia. E, ao analisar a presença do</p><p>fenômeno em povos africanos6, explica o conceito africano de Ubuntu, concepção filosófica de</p><p>sustentação de práticas antes destinadas a enfrentar as conseqüências experimentadas pelas</p><p>1 Texto original em KONZEN, Afonso Armando. Justiça Restaurativa e Ato Infracional: desvelando sentidos no itinerário da</p><p>alteridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 73-78. Texto cedido pelo autor para os alunos dos cursos de pós-</p><p>graduação da Faculdade de Direito da FMP e dos cursos em Justiça Restaurativa da Escola da Magistratura da AJURIS.,RS.</p><p>2 Professor da Faculdade de Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público do RS.</p><p>3 JACCOUD, Mylène. Princípios, Tendências e Procedimentos que Cercam a Justiça Restaurativa. In: SLAKMON,</p><p>Catherine et al (Org.). Justiça Restaurativa. Brasília, DF: MJ e PNUD, 2005, p. 163.</p><p>4 Ibid, p. 164.</p><p>5 Ibid., p. 164.</p><p>6 Marcos Rolim baseia o seu estudo no texto “Restorative Justice: a Conceptual Framework”, apresentado por</p><p>LLEWELLYN, Jennifer J. e HOWSE, Robert (1998) para a Law Comission of Canada. In: ROLIM, Marcos.</p><p>Justiça Restaurativa: para além da punição. Justiça Restaurativa, um caminho para os direitos humanos. Porto</p><p>Alegre: IAJ, 2004, p. 12.</p><p>2</p><p>vítimas do que propriamente voltadas ao objetivo da punição dos agressores, para o que</p><p>transcreve a seguinte passagem de Villa-Vicencio7:</p><p>o entendimento africano tradicional de Ubuntu afirma o vínculo orgânico da</p><p>humanidade, um vínculo realizado dentro e através das outras pessoas. A noção está</p><p>presente no provérbio Xhosa: ununtu ngumuntu ngabantu, o que poderia ser traduzido</p><p>como: "uma pessoa é uma pessoa através das outras pessoas". Ubuntu é comumente</p><p>descrito através da seguinte fala: "eu sou porque você é" ou "minha humanidade está</p><p>vinculada com sua humanidade"8.</p><p>E continua Marcos Rolim:</p><p>Se pudermos definir a nossa humanidade dessa forma, tendo como pressuposto nossa</p><p>relação com os demais, então o dano causado a quem quer que seja produzirá um dano</p><p>em nós mesmos. Muito além da punição do agressor, então – pela qual se produz um</p><p>novo dano – importa reparar o mal causado e restabelecer o relacionamento entre</p><p>pessoas, compreendendo-se que todas foram, de alguma forma, feridas pelo ato</p><p>indesejável9.</p><p>O antropólogo francês Claude Lèvi-Strauss, em suas pesquisas etnográficas de povos</p><p>indígenas do Brasil, notadamente na tribo dos Nhambiquara10, também encontrou formas de</p><p>solução tanto das hostilidades de grupos como das divergências interindividuais pelo que</p><p>denominou de inspeção de reconciliação, em que “o conflito cede lugar à negociação”11. Tais</p><p>formas de proceder aproximam-se, pela ausência de um terceiro na mediação, das estruturas do</p><p>acusatório germânico do medievo referidas por Michel Foucault12. No entanto, está nessa forma</p><p>de proceder, em que o conflito cede ao não-conflito, por opção mesmo dos agentes em conflito, o</p><p>nascimento do ambiente capaz de gerar a pacificação. Descreve o antropólogo o cenário do</p><p>desenvolvimento e da resolução do conflito em detalhes. Eis a cena:</p><p>Esses bandos estavam tão mal dispostos entre si como com relação a mim. Desde o</p><p>início, meus presentes foram exigidos mais que solicitados. Durante os primeiros dias,</p><p>um único bando ali se encontrava [...], o segundo bando chegou no dia seguinte e os</p><p>indígenas nele descobriram outro alvo para a sua hostilidade. O encontro verificou-se no</p><p>meu acampamento, que era ao mesmo tempo um terreno neutro e o fim de todos esses</p><p>deslocamentos. Eu estava, pois, de palanque. Os homens vieram sós; imediatamente</p><p>uma longa conversação se entabulou entre seus respectivos chefes, consistindo antes</p><p>numa sucessão de monólogos alternados, num tom choroso e fanhoso, que eu jamais</p><p>ouvira anteriormente. "Estamos muito irritados! Vocês são nossos inimigos!" gemiam</p><p>uns; ao que os outros respondiam mais ou menos: "Não estamos irritados! Somos seus</p><p>irmãos! Somos amigos! Amigos! Podemos entender-nos!", etc. Terminada essa troca de</p><p>provocações e de protestos, um acampamento comum se organizou ao lado do meu.</p><p>Depois de alguns cantos e danças durante as quais cada grupo depreciava a sua própria</p><p>exibição comparando-a com a do adversário – "Os Taimandê cantam bem! Nós</p><p>cantamos mal!" – a discussão reacendeu-se e o tom não tardou em se elevar. A noite</p><p>ainda não estava muito avançada quando as discussões misturadas aos cantos faziam um</p><p>barulho extraordinário, cujo significado me escapava. Gestos de ameaça se esboçavam,</p><p>às vezes, e mesmo ocorriam rixas, enquanto outros indígenas se interpunham como</p><p>mediadores. Todas as ameaças consistem em gestos referentes às partes sexuais. Um</p><p>Nhambiquara demonstra a sua antipatia agarrando o membro com as duas mãos e</p><p>apontando-o para o adversário. Esse gesto preludia uma agressão contra a pessoa visada,</p><p>como para arrancar-lhe o tufo de palha de buriti amarrado na frente da cintura, acima</p><p>7 Marco Rolim utiliza o texto de Charles Vila-Vicencio, titulado Identity Culture and Belonging: Religious and</p><p>Cultural Rights. In: ROLIM, op. cit., p. 12.</p><p>8 ROLIM, op. cit., p. 12.</p><p>9 Ibid., p. 12-13.</p><p>10 LÉVI-STRAUSS, Claude. Tristes Trópicos. São Paulo: Anhembi, 1957, p. 259-337.</p><p>11 Ibid., p. 321.</p><p>12 FOUCAULT, Michel. A Verdade e a Formas Jurídicas. Rio de Janeiro: Nau, 1999, p. 56-58.</p><p>3</p><p>das partes sexuais. Estas "estão escondidas pela palha" e "briga-se para arrancar a</p><p>palha". Tal ação é puramente simbólica, porque o estojo peniano masculino é feito de</p><p>matéria tão frágil e se reduz a tão pouca coisa que não garante nem proteção, nem</p><p>mesmo a dissimulação dos órgãos. Procuram, também, tomar o arco e as flechas do</p><p>adversário e jogá-los ao chão. Em todas essas condutas, a atitude dos indígenas é</p><p>extremamente tensa, como num estado de cólera violenta e contida. Essas brigas</p><p>degeneram eventualmente em conflitos generalizados; desta vez, porém, acalmaram-se</p><p>de madrugada. Sempre no mesmo estado de irritação aparente, e com gestos rudes, os</p><p>adversários passaram então a examinar-se mutuamente, apalpando os brincos, os</p><p>braceletes de algodão, os pequenos</p><p>ornamentos de penas, e resmungando palavras</p><p>rápidas: "dá... dá... veja... isso... é bonito!", enquanto o proprietário protestava: "É feio...</p><p>velho... estragado!...". Essa inspeção de conciliação marca o fim do conflito. Com</p><p>efeito, introduz ela outro gênero de relações entre os grupos: as trocas comerciais. Por</p><p>sumária que seja a cultura material dos Nhambiquara, os produtos da indústria de cada</p><p>bando são altamente considerados fora. Os orientais têm necessidade de vasilhas de</p><p>barro e sementes; os setentrionais consideram que os seus vizinhos do sul fazem colares</p><p>particularmente preciosos. Assim, o encontro de dois grupos, quando pode desenvolver-</p><p>se de forma pacífica, tem por conseqüência uma série de presentes recíprocos; o conflito</p><p>cede lugar à negociação13.</p><p>Nessa linha caberia a compreensão de que as práticas restaurativas, como modalidade de</p><p>solução pacífica e dialogada do conflito pelo envolvimento dos direta e indiretamente</p><p>interessados, são, antes de uma nova dimensão, a recuperação de uma dimensão perdida. Não se</p><p>trata de voltar às práticas do passado, mas de aproveitar a experiência de outras tradições como</p><p>fonte de inspiração tanto para a revisão crítica das formas de proceder havidas como conquistas</p><p>da modernidade, assim como para a concepção de procederes em outras dimensões.</p><p>As idéias relacionadas à solução dialogal dos conflitos não pertencem, pelo visto,</p><p>exclusivamente ao tempo anterior ao nascimento do Estado e do contrato social que o justifica.</p><p>Também derivam da crise da plataforma de valores da modernidade, assim como da falência das</p><p>ideologias com que vem sendo tratada a criminalidade, unicamente de natureza retributiva, tanto</p><p>pelo modelo dissuasório ou repressivo, cuja centralidade retributiva encontra sustentação nas</p><p>correntes conservadoras da Lei e Ordem ou da Defesa Social, como assim pelas correntes</p><p>ressocializadoras ou reabilitadoras, com ramificações que vão desde o direito penal mínimo até</p><p>as linhas da completa despenalização, como podem ser classificadas as pretensões do</p><p>abolicionismo penal14.</p><p>Podem ser considerados, ainda, como fatores para a transcendência das ideologias</p><p>repressivas e ressocializadoras, os ideais associados, segundo Mylène Jaccoud, aos movimentos</p><p>(1) de contestação das instituições repressivas; (2) da descoberta da vítima; e (3) de exaltação da</p><p>comunidade 15.</p><p>13 LÉVI-STRAUSS, 1957, p. 321-322.</p><p>14 Sobre os modelos de reação ao delito, vide VITTO, Renato Cantos Pinto de. Justiça Criminal, Justiça</p><p>Restaurativa e Direitos Humanos. In: SLAKMON, Catherine (Org.) et al. Justiça Restaurativa. Brasília, DF: MJ</p><p>e PNUD, 2005, p. 42-43.</p><p>15 JACCOUD, 2005, p. 164.</p><p>4</p><p>O fator atinente aos movimentos de contestação das instituições repressivas tem marca</p><p>considerável nos trabalhos da Escola de Chicago, da criminologia radical que se desenvolveu na</p><p>Universidade de Berkeley, na Califórnia, e nas lutas da esquerda americana, segundo a autora</p><p>citada16. E segundo essa mesma autora, tais movimentos iniciam por uma crítica profunda das</p><p>instituições repressivas, com destaque para o seu papel no processo de definição do criminoso e</p><p>que retoma, entre outras, "a idéia durkheimiana segundo a qual o conflito não é uma divergência</p><p>da ordem social, mas uma característica normal e universal das sociedades". As vozes desses</p><p>movimentos críticos americanos, diz Mylène Jaccoud, encontraram eco na Europa, onde os</p><p>trabalhos de Michel Foucault, Françoise Castel, Robert Castel e Anne Lovell, Niels Christie e</p><p>Louk Hulsman "nutrem a reflexão e o desenvolvimento de um movimento que recomenda o</p><p>recurso para uma justiça diferente, humanista e não punitiva”17.</p><p>Ainda nos termos de Mylène Jaccoud, o segundo fator, o do movimento da descoberta da</p><p>vítima, decorre da própria vitimologia, ciência dedicada, primeiro, ao estudo da identificação dos</p><p>“fatores que predispõem os indivíduos a tornar-se vítimas”, para, depois, “sensibilizar</p><p>profundamente os críticos teóricos do modelo retributivo para as necessidades, mas sobretudo</p><p>para a ausência da vítima no processo penal”18. Nesse sentido não há como deixar de vincular o</p><p>aparecimento do paradigma restaurativo às contribuições da vitimologia e também ao</p><p>abolicionismo. No entanto, segundo Elena Larrauri19, os fundamentos abolicionistas não se</p><p>confundem com os argumentos do movimento restaurativo, porque se o primeiro pretende que a</p><p>vítima recupere o conflito com o ofensor sem a intervenção mediadora de terceiro, ou, quando</p><p>prevê, a mediação é exercida pelos vizinhais, com a refundação de todo o sistema penal, o</p><p>segundo dialoga com a justiça penal estatal e sugere a existência de princípios reguladores, o</p><p>controle e a supervisão pública dos acordos.</p><p>E, finalmente, como o fator último apontado por Mylène Jaccoud, está o movimento de</p><p>exaltação da comunidade, com a virtude de destacar que nas “sociedades tradicionais nas quais</p><p>os conflitos são menos numerosos e melhor administrados"20 são as comunidades onde reina a</p><p>regra da negociação.</p><p>Como contribuições outras para explicar o nascimento e o desenvolvimento do paradigma</p><p>cuja expressão, Justiça Restaurativa, determinados autores21 atribuem ao psicólogo americano</p><p>16 JACCOUD, 2005, p. 164.</p><p>17 Ibid, p. 165.</p><p>18 Ibid., p. 165.</p><p>19 LARRAURI, Elena. Tendencias actuales de la justicia restauradora. In: Revista Brasileira de Ciências</p><p>Criminais. N. 51. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 69-70.</p><p>20 JACCOUD, 2005, p. 165</p><p>21 Dentre outros, JACCOUD, 2005, p. 165 e ROLIM, 2004, p. 10.</p><p>5</p><p>Albert Eglash, dedicado, nos anos 50, a reformar o modelo terapêutico pela introdução da</p><p>reabilitação técnica onde cada ofensor, debaixo de supervisão, era auxiliado a achar formas de</p><p>pedir perdão aos quais atingiu com sua ofensa e a ter uma nova oportunidade, ajudando outros</p><p>ofensores), agregam-se, ainda, num contexto de conjuntura complexa22 e multifatorial, (1) as</p><p>críticas ao modelo terapêutico; (2) as profundas transformações estruturais que acontecem dentro</p><p>e fora do campo penal; (3) a desagregação do modelo estatal de bem estar-social ou do Estado</p><p>providência; (4) a diferenciação e a complexidade crescente das relações sociais; (5) a</p><p>resignificação do simbolismo jurídico; (6) o aparecimento de uma sociedade civil como forma de</p><p>oposição ao poder estatal centralizado, com a fragmentação dos centros de decisões que</p><p>remodelaram profundamente as relações entre os cidadãos e o Estado e renovaram o conceito de</p><p>democracia, gradativamente estruturado em princípios de participação, de co-administração em</p><p>muitos setores da atividade social e de deliberação sob outras formas de expressão; e, por fim,</p><p>(7) especificamente em relação ao delito juvenil, o compromisso metodológico explícito com a</p><p>identificação dos pontos fortes a partir dos quais se possa ajudar a construir a vida do jovem.</p><p>Ou seja, a Justiça Restaurativa nasceu e tem lugar em face de uma complexidade social e</p><p>cultural em que se demanda por criatividade, por um “salto quântico, transcendendo as</p><p>ideologias repressiva e sociológica, para situar-se numa outra moldura conceitual, como uma</p><p>síntese em gestação"23. Além, portanto, dos debates das escolas de criminologia e dos esquemas</p><p>atrelados à defesa social, lei e ordem, penal mínimo ou abolicionista. Um salto que permite</p><p>avançar para um sistema flexível de justiça, com condutas adequadas à variedade de</p><p>transgressões e de sujeitos envolvidos, "num salto de qualidade, convertendo um sistema</p><p>monolítico, de uma só porta, para um sistema multiportas que ofereça respostas diferentes e mais</p><p>adequadas à criminalidade"24.</p><p>22 Resumo das explicações, alternativa ou cumulativamente, que podem ser encontradas em: AZEVEDO, Rodrigo</p><p>G. de. O Paradigma Emergente em seu Labirinto: notas</p><p>para o aperfeiçoamento dos Juizados Especiais</p><p>Criminais. In: CARVALHO, Salo e WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Novos Diálogos sobre Juizados</p><p>Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 67-72; BRAITHWAITE, John. Emancipação e</p><p>esperança. In: SLAKMON, Catherine; MACHADO, Maíra Rocha; BOTTINI, Pierpaolo Cruz (Org.). Novas</p><p>Direções na Governança da Justiça e da Segurança. Brasília, DF: Ministério da Justiça, 2006, p. 389-417;</p><p>SICA, Leonardo. Bases para o modelo brasileiro de Justiça Restaurativa. In: SLAKMON, Catherine;</p><p>MACHADO, Maíra Rocha; BOTTINI, Pierpaolo Cruz (Org.). Novas Direções na Governança da Justiça e da</p><p>Segurança. Brasília, DF: Ministério da Justiça, 2006, p. 455-490; e em OXHORN, Philip; SLAKMON,</p><p>Catherine. Micro-Justiça, Desigualdade e Cidadania Democrática: a construção da sociedade civil através da</p><p>Justiça Restaurativa no Brasil. In: SLAKMON, Catherine (Org.) et al. Justiça Restaurativa. Brasília, DF: MJ e</p><p>PNUD, 2005, p. 187-210.</p><p>23 PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça Restaurativa: o paradigma do encontro. In: Justiça Restaurativa: para</p><p>além da punição. Justiça Restaurativa, um caminho para os direitos humanos? Porto Alegre: IAJ, 2004, p. 58.</p><p>24 PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça Restaurativa é Possível no Brasil? In: SLAKMON, Catherine et al</p><p>(Org.). Justiça Restaurativa. Brasília, DF: MJ e PNUD, 2005, p. 19.</p>