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História do Direito - 2012.2
Profa. Camila Magalhães Carvalho
História do direito romano
1.1. Periodizações:
Pelos regimes constitucionais: 
(a) Monarquia ou Realeza = da fundação de Roma, em 753 a.C. até 510 a.C. 
(b) República = até 27 a.C. 
(c) Império: c.1. Principado = até 284 d.C.; c.2. Dominato = até 476 d.C. (fim do Império Romano Ocidental);
2. Pelo direito: 
(a) direito arcaico = da fundação de Roma até o século II a.C., ou seja, alcançando a República; fortemente marcado pelo formalismo e atuação dos pontífices;
(b) direito clássico = da República até o Principado (284 d.C.); pretores e juristas como centros do saber jurídico; ampliação do direito; jurisprudência;
(c) período tardio ou pós-clássico = durante o Dominato ou Baixo Império (Séc. III d.C. – 476); concentração do poder político, jurídico e religioso; atuação do Imperador e dos juristas;
3. Pelas formas de resolução de conflitos: 
(a) ações da lei (legis acione);
(b) processo formular (per formulas);
(c) cognição extraordinária (cognitio extra ordinem);
4. Pelos protagonistas do saber jurídico: (a) pontífices; (b) pretores e juristas; (c) Imperador e juristas;
Importante: necessário perceber o direito romano inserido nas relações de poder, nos conflitos sociais típicos da sociedade romana;
Os livros indicados abordam o direito romano a partir dos seus conflitos internos, da análise das suas principais instituições e estrutura social, fortemente marcada pela desigualdade de classes (patrícios, clientes, plebeus e escravos);
1.3. República:
o poder político passa a ser exercido de maneira “mista”: com a atuação de órgãos oligárquicos e conservadores, ao lado de algumas assembleias (comitia) formadas por várias classes sociais; 
José Reinaldo aponta que são as mudanças nesse equilíbrio de forças sociais, ora mais fechado, ora mais aberto à participação popular, assim como a criação de novas magistraturas e funções, que vão modificando a dinâmica social da vida romana;
Importante ressaltar que o direito arcaico, iniciado na Realeza, por meio da atuação dos pontífices alcança o período da República;
1.3.1. Instituições: 
(a) Senado = conservador e oligárquico; assumiu funções de governo;
(b) Assembleias:
tinham uma função legislativa; 
três tipos: (a) comitia centuriata: formada por militares; (b) comitia tributa: formada por distritos ou tribos; (c) concilium plebis: formada pelos plebeus; 
as deliberações das duas primeiras transformavam-se em lei (lex) e da última apenas obrigavam os plebeus; 
(c) As magistraturas: 
ganham mais prestígios e aumentam seus poderes; 
eram cargos eletivos com duração de um ano, exercida, muitas vezes, de modo colegiado; 
os magistrados emitiam editos, que eram uma espécie de “política” anual do seu cargo, restrito à sua competência; previsibilidade das regras conforme as quais atuaria; 
exemplos: cônsules, censores, edis, questores, e pretores; 
os pretores eram competentes para administrar a justiça, isto é, manter a ordem, fazendo com que os conflitos fossem resolvidos de maneira ordenada e pacífica por um juiz a pedido das partes; juris dictio (de dizer o direito) e de coercitio (disciplina);
1.3.2. O direito arcaico.
Compreendido da fundação de Roma até os primeiros séculos da República; 
Marcado pelo formalismo, rigidez e ritualidade; 
Era somente aplicado aos cidadãos romanos; 
O objetivo desse direito era a conservação da unidade produtora, a família, seu patrimônio e bens essenciais - terras e escravos; 
Esse direito era bem formalista, no sentido de ritualístico, ou seja, eivado de rituais que necessitavam ser cumpridos para gerar obrigações e direitos; 
A validade dos atos, seja no processo ou nos negócios, vinculava-se ao uso correto das fórmulas;
O documento jurídico mais importante do período foi a Lei das XII Tábuas, uma resposta à exigências de mais participação da plebe que, não considerada povo, lutava bastante por igualdade civil e política; 
Foi uma codificação de regras costumeiras e religiosas, antes guardadas pelos patrícios e pontífices;
 
A lei foi perdida durante um incêndio restando somente as menções que os juristas fizeram a esta lei; 
Possuía 12 mandamentos importantes referentes: ao pátrio poder, direito de família, especialmente o direito de vida e morte do pai sobre os filhos, sucessão, propriedade e posse (dominio et possessione), edifícios e terras, comparecimento a juízo;
Importante: os romanos substituíram as responsabilidades pessoal e corporal dos devedores pela responsabilidade patrimonial (indenização pecuniária e não a constrição da vida); 
1.4. O direito romano clássico. O processo formular.
Período compreendido entre o século II a. C. da República até do final do Principado ou Alto Império (284 d.C.);
Auge da produção do direito; 
Substituição das ações dos pontífices pela ação dos pretores e dos jurisconcultos, por meio do processo formular (criado pela Lex Aebutia e redefinido pela Lex Iulia);
1.4.1. O processo formular: 
Tinha como personagem central o pretor urbano e o pretor peregrino, magistraturas responsáveis pelo encaminhamento dos litígios judiciais ao juiz ou ao árbitro privado para imposição de uma decisão; 
Amplia o direito, na medida em que passa a atuar sobre interesses e situações não previstas pelo direito quiritário; 
É no âmbito desse processo que ocorre a flexibilização do direito civil, com o desenvolvimento da jurisprudência e o direito dos povos (ius gentium); 
Dividia-se em duas fases: 
1ª) in iure: ocorre perante o pretor, cuja tarefa é organizar a controvérsia, transformando um conflito real em judicial; 
inicia-se com a comunicação da pretensão ao adversário; 
era de responsabilidade do autor fazer com que o demandado comparecesse em juízo para que, publicamente e formalmente, pudesse apresentar sua pretensão; 
a tarefa do pretor era transformar a queixa num conflito que pudesse ser decidido por um juiz de acordo com os quesitos delimitados pelo pretor (fórmula); 
a fórmula, que incluía o quesito e a indicação do nome do juiz, era negociada pelas partes perante o pretor de modo que ao juiz cabia responder sim ou não; 
a função de juiz era exclusividade dos cidadãos romanos;
*No século I a cidadania foi estendida para todos que estavam em território italiano e em 212 d.C., por meio do Edito de Caracala, a cidadania é dada a todos os habitantes do Império;
As fórmulas tinham partes determinadas – intentio, demonstratio, adiudication, condemnatio; 
Exemplo: “Juiz tal, se parecer que N. Negídio obrigou-se a dar 10.000 sesterticios a A. Agério, condena N. Negidio a dar 10.000 sestercios a A. Agério, se não parecer, absolve-o”; “Se parecer que N. Negidio obrigou-se a entregar tanto de trigo a A. Agerio, condena-o a pagar o equivalente; se não parecer, absolve-o.”;
2ª) in iudicium: o litígio judicial transcorre perante o juiz ou árbitro, responsáveis pelo recolhimento das provas e da decisão do litígio; NÃO cabia apelação;
Importante destacar que o processo formular permitiu que administração dos conflitos fosse exercida pelos próprios cidadãos, sob a supervisão do magistrado; 
Importante destacar que os pretores criam um direito novo, direito pretoriano, voltado para utilidade pública, visando corroborar, suprimir ou corrigir o direito civil; 
Os editos pretorianos visavam ampliar a proteção a direitos novos;
Há dois exemplos importantes da ação dos pretores:
1º) A proteção da posse de boa-fé: não podendo invocar a propriedade quiritária, os pretores criam uma formula que estende a proteção da propriedade para algumas pessoas, sem atribuir a elas o direito de reivindicar a terra, mas de permanecer, quando de boa-fé, em nome da boa ordem pública; protege a posse até criar a propriedade pretoriana;
2º) Direito das obrigações: no direito quiritário não há contratos, mas sim solenidades, rituais que, se cumpridos, criavam as obrigações, independentemente da vontade das partes, e somente podia ser reivindicado pelos romanos;
Com o desenvolvimento do direito pretoriano, novas obrigações civis surgem com base na proteção
das relações de boa-fé; 
A palavra tem função importantíssima, na medida que ela garante a obrigação; 
Há uma classificação das obrigações: (a) verbais (sponsio, stipulatio), (b) literais (livros do pai), (c) reais (mútuo, depósito, comodato, penhor) e (d) consensuais (empitio venditio, locatio, societas, mandatum); 
As obrigações consensuais foram criadas pelo direito pretoriano e tinham como elemento constitutivo principal a vontade das partes de fazer o negócio; 
A boa-fé torna-se princípio normativo e interpretativo; 
Essas formas contratuais eram baseadas no consenso das partes, não há formalismo; 
Muitas dessas obrigações passaram a ser reconhecidas em razão das relações comerciais que passam a ganhar forma; 
Essa é um a importante característica do direito romano que aparece no direito moderno = o consenso como fonte do nexo contratual;
Ao final da República, Sálvio Juliano vai compor o edito perpétuo, criando uma espécie de regulamento dos editos a ser cumprido por todos os magistrados, minando aos poucos a criatividade dos pretores na sua administração da justiça; 
1.4.2. Os juristas clássicos.
Homens de classes superiores que se dedicavam ao estudo do direito;
Influência social, prestÍgio e popularidade;
Categoria aristocrática unida às lideranças políticas e econômicas das cidades; 
Sua função é pública, prestam serviço à cidade, fornecendo conselhos aos pretores, juízes e aos seus clientes; 
Não eram funcionários, eram peritos das leis, costumes e tradições romanos;
Possuíam tarefas variadas: 
dar conselhos aos particulares sobre negócios;
preparar documentos, instrumentos de contratos e operações privadas; 
dar conselhos aos pretores sobre como enquadrar casos novos ou como criar novos remédios,
poderiam estar ao lado dos pretores na 1ª fase processual; 
auxiliar os juízes em casos difíceis e duvidosos;
Foram influenciados por alguns elementos da filosofia grega, na tensão entre ampliação do direito e conservação das tradições: reflexões sobre justiça e direito, debate sobre a melhor forma de governo, sobre as relações na vida pública, etc.;
Suas fontes eram os costumes, a lei e a razão; 
No Baixo Império, sua criatividade estará a serviço do príncipe legislador, auxiliando na redação das constituições imperiais; muda o perfil dos juristas;
1.5. Cognitio extra ordinem: terceira fase do direito romano;
Mudanças sociais, políticas e jurídicas: concentração do poder na figura do imperador, valorização dos juristas, centralização dos poderes de julgamento num único órgão, possibilidade de apelação;
A cognição extraordinária consiste na possibilidade de intervenção do príncipe no processo: (1) em substituição ao juiz, pessoalmente ou por meio de um delegado seu; (2) para oferecer uma opinião sobre um caso concreto; (3) como instância recursal;
O Senado, enquanto órgão de conselho do imperador, acaba por assumir a função de tribunal central do império;
A cognição extraordinária centraliza o juízo e introduz a possibilidade de apelação;
Considerações finais:
Definição do direito como “a arte do bom e do equitativo”, isto é, arte de construir uma boa decisão, aquela que realiza justiça no caso concreto;
A jurisprudência dos jurisconsultos romanos era a arte de agir com prudência, ou seja, extrair dos costumes e das leis a justiça que deve ser aplicada ao caso concreto;
O direito romano, então, foi essencialmente costumeiro; não era a lei a fonte primeira do direito (como na Modernidade);
A noção de justiça estava vinculada aos princípios: viver honestamente, dar a cada um o que é seu e não lesar os outros (Institutas, 1, I, 3);
O Corpus Juris Civiles divide-se em quatro livros: 1) Digesto ou Pandectas: compilação dos juras, isto é, das respostas dos jurisconsultos; 2) Código: compilação das leges, ou seja, das constituições imperiais desde o século II d.C.; 3) Institutas: sistematizações e conceituações gerais destinadas ao ensino do direito; Livro I (das pessoas), Livro II, III e primeiras partes do Livro IV (das coisas) e ultima parte do Livro IV (das ações); 4) Novelas: constituições de Justiniano e suas interpretações sobre a recompilação;
Esse documento será recuperado na Idade Média pelas universidades e no processo de codificação do direito moderno no século XIX;