ACB-DADM-A29 e A32-Licitações

Prévia do material em texto

<p>AULAS DE CRIAÇÃO DE BASE</p><p>LICITAÇÕES</p><p>Professor Gustavo Fernandes</p><p>(</p><p>Elaborado</p><p>por</p><p>Aurora</p><p>Laureano</p><p>.</p><p>Advogada.</p><p>Especialista</p><p>em</p><p>Ciências</p><p>Penais.</p><p>)</p><p>AULA 29: LICITAÇÕES – PARTE 1</p><p>1. CONCEITO E DISCIPLINA NORMATIVA</p><p>Fala-se na licitação como o procedimento administrativo prévio às contrações (CRFB/1988, Art. 37, inciso XXI)1 – em sentido amplo, “contratações” significa todo tipo de contrato feito com o Poder Público, a exigir um procedimento administrativo prévio. Por exemplo, se o TJDFT precisa adquirir novos notebooks para emprestar aos juízes e desembargadores para fins de trabalho, será necessária licitação. Neste procedimento prévio, será escolhida a melhor proposta para o interesse público e não basta simplesmente “pedir 300 novos notebooks”.</p><p>CRFB/1988 – Art. 37. XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.</p><p>A licitação vai permitir a celebração do contrato com a Administração Pública, após a seleção da proposta mais vantajosa. Conforme se verá mais adiante, segundo a Lei n. 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), a proposta mais vantajosa não é apenas a mais barata para o Poder Público, mas sim a comparação de uma série de critérios, como a vida útil - a exemplo da proposta sobre a compra de 300 computadores no valor de R$ 3.500,00 em vez da proposta no valor de R$ 3.000,00 por garantir a primeira maior vida útil, apesar de mais cara.</p><p>Em casos excepcionais, a lei, com previsão constitucional, poderá dispensar a licitação. Toda contratação pública, em regra, deverá ter procedimento prévio de licitação, garantida a isonomia – todos podem participar. O dispositivo constitucional foi regulamentado, a princípio, pela Lei n. 8.666/1993, que traz as normas gerais sobre licitações e contratos de todos os entes federativos.</p><p>Com o passar do tempo, a Lei de Licitações acabou por se mostrar uma lei muito burocrática e antieconômica. Durante um tempo, o Poder Público preferiu criar leis que tratassem pontualmente de temas relacionados às licitações, a exemplo da Lei n. 10.520/2002 (Lei do Pregão) – invertia-se a ordem de julgamento para tornar o procedimento mais célere; a Lei n. 12.462/2011 (Lei do RDC) – além da inversão da ordem, traz hipóteses de sigilo no orçamento, de multia-djudicação, contratação integrada e novos tipos de licitação; a Lei n. 13.303/2016 (Lei das Estatais) – relativa às regras licitatórias das empresas estatais; a Lei n. 8.987/1995 (concessão e permissão de serviços públicos); Lei n. 11.079/2004 (Lei das parcerias público-privadas); a LC n. 123/2006 (empresas de pequeno porte e microempresas) – a exemplo da margem de preferência.</p><p>A Lei n. 14.122/2021 vai unificar as principais regras esparsas, relativamente à Lei</p><p>n. 8.666/1993, à Lei do pregão e à Lei do RDC. A ideia é tornar as contratações mais ágeis, mais transparente e permitir maior controle da sociedade. O regime de contratações públicas, por sua vez, não sofre tantas modificações, razão pela qual se entende que a nova Lei de Licitações não é disruptiva e traz continuidade: basicamente, o que havia de melhor em cada lei acaba por atualizar as normas gerais de licitações. A previsão sobre o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) muda radicalmente a ideia das licitações.</p><p>Pela norma transitória, durante o período de dois anos, a contar da publicação oficial da lei – em 1º/4/2021 – ainda coexistem as disposições da nova lei com a Lei n. 8.666/1993, com a Lei do pregão e com a Lei do RDC (Arts. 1º a 47-A) – em razão do caráter híbrido. Dessa forma, há duas possibilidades de regime: ou o novo regime, ou o regime antigo, com base nas leis anteriores.</p><p>O legislador parece não ter seguido a opção de uma vacatio legis mais longa, tal como ocorreu no CPC/2015 – no caso, foi estabelecido 1 (um) ano para que a comunidade jurídica viesse a conhecer, estudar se acostumar com o Novo Código. Na Lei n. 13.133/2021, o legislador fez a escolha no sentido de tornar, desde logo, vigente e eficaz, com produção de efeitos, a nova Lei de Licitações. A Lei n. 8.666/1993, portanto, está vigente até abril de 2023.</p><p>Houve expressa revogação dos Arts. 89 a 108 da Lei n. 8.666/1993 – disposições penais sobre crimes licitatórios e o processo penal. Entende-se que houve continuidade normativo-típica a partir da inserção do Capítulo II-B no Código Penal.</p><p>Na falta de norma específica, a Lei n. 14.133/2021 será aplicada a todo tipo de ajuste realizado entre a Administração Pública e outras entidades (Art. 184). Os crimes licitatórios previstos no CP serão aplicáveis aos contratos regidos pela Lei das Estatais (Art. 185) e a nova lei será aplicável subsidiariamente à Lei n. 8.987/1995 e à Lei das parcerias público-privadas (Art. 186).</p><p>Lei n. 14.122/2021 – Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.</p><p>Art. 185. Aplicam-se às licitações e aos contratos regidos pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, as disposições do Capítulo II-B do Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).</p><p>Uma novidade foi permitir que a regulamentação federal dos decretos e regulamentos federais possa ser aplicada também nos Estados, no DF e Municípios, por ser tal regulamentação um modelo e como forma de trazer mais homogeneidade, apesar de cada ente possuir sua autonomia. Haverá, então, uma espécie de federalização da regulamentação (Art. 187).</p><p>Art. 187. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão aplicar os regulamentos editados pela União para execução desta Lei.</p><p>É importante notar que o contrato que foi firmado com base na Lei n. 8.666/1993 continuará regido por essa lei – a exemplo de um contrato com duração de 20 anos, que continuará regido pela ao tempo de sua formalização, mesmo após abril de 2023 (Art. 190). A Administração Pública, por sua vez, poderá escolher contratar pela Lei n. 8.666/1993 e as demais leis mencionadas, ou pela Lei n. 14.133/2021, até o decurso do prazo de dois anos (Ar. 191) – , deverá indicar expressamente a opção. Será vedada a combinação entre a lei nova e as outras leis. Caso a Administração opte por licitar com base nas leis anteriores, serão as normas delas que irão reger o contrato.</p><p>Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.</p><p>2. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR</p><p>Incide a competência privativa da União de legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (CRFB/1988, Art. 22, inciso XXVIII) – neste caso há equívoco do legislador constituinte, pois sobre as normas gerais deve incidir a competência concorrente, com base no Art. 24. Entende-se que a União legisla sobre as normas gerais, mas, os Estados, o DF e os Municípios podem legislar sobre normas específicas de licitações e contratos, no seu âmbito – segundo a disciplina da competência suplementar (CRFB/1988, Art. 24, § 2º). As regras próprias não podem contrariar</p><p>judicial desfavorável.”</p><p>A pena do antigo Art. 90 era de detenção, de 2 a 4 anos; na forma do Art. 337-F, a pena passou a ser de reclusão, de 4 a 8 anos:</p><p>3 Jurisprudência em Teses, Vol. 134. Disponível em:</p><p><https://scon.stj.jus.br/docs_internet/jurisprudencia/jurisprudenciaemteses/Jurisprudencia%20em%20Tes es%20134%20-%20Dos%20Crimes%20da%20Lei%20de%20Licitacao%20-</p><p>%20Lei%20N%208%20666-1993.pdf>.</p><p>Há entendimento sumulado do STJ (Súmula 645)4 e duas teses (Vol. 134):</p><p>4) “O crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal e prescinde da existência de prejuízo ao erário, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, causada pela frustração ou pela fraude no procedimento licitatório.”</p><p>5) “O crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 classifica-se como comum, não se exigindo do sujeito ativo nenhuma característica específica, podendo ser praticado por qualquer pessoa que participe do certame.”</p><p>Houve bifurcação referentes ao antigo Art. 97: a contratação inidônea está sujeita à pena de reclusão de 1 ano a 3 anos, ao passo que a conduta de celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo está sujeita à pena de reclusão de 3 a 6 anos.</p><p>Os novos crimes são previstos nos Arts. 337-N e 337-O:</p><p>4 Súmula 645: O crime de fraude à licitação é formal e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem.</p><p>Em relação à aplicação da pena de multa, a redação anterior mencionava como índices o valor não inferior a 2% e nem superior a 5%, ao passo que pela nova lei não há teto de 5% para fixação da multa – neste caso, há novatio legis in pejus, irretroativa.</p><p>9) Procedimentos auxiliares</p><p>Novidade trazida pela Lei n. 14.113/2021 foi a previsão do procedimento de manifestação de interesse dentre os procedimentos auxiliares (Art. 78, inciso III). Os procedimentos auxiliares da licitação consistem em técnicas e instrumentos administrativos desvinculados de um procedimento licitatório específico.</p><p>Conforme já visto, o credenciamento é trazido como hipótese de inexigibilidade de licitação – embora para JUSTEN FILHO ele também possa figurar, em certos casos, como hipótese de licitação dispensável. Os casos de credenciamento são previstos no Art. 79,</p><p>Lei n. 14.113/20215, a exemplo da contratação paralela e não excludente (inciso I), que visa obter um número possível de credenciados para fornecer determinado bem – para JUSTEN FILHO, como os recursos são sempre finitos, essa hipótese é rara na prática.</p><p>A pré-qualificação, por sua vez, é procedimento técnico administrativo dividido em duas modalidades (Art. 80):</p><p>· Pré-qualificação subjetiva (inciso I): ligada aos licitantes - já se analisa a documentação dos licitantes para fins de habilitação para participar em futuras licitações;</p><p>· Pré-qualificação objetiva (inciso II): ligada aos bens - já se terá em mãos os bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade.</p><p>O procedimento tem validade determinada em lei (Art. 80, § 8º)6.</p><p>Por meio do registro cadastral, haverá o cadastro unificado dos licitantes em sistema público para que os interessados já demonstrem sua documentação e regularidade. Será possível que a Administração realize com fornecedores cadastrados a eles licitação restrita (Art. 87, caput e §§ 1º e 3º).</p><p>Para parte da doutrina, a pré-qualificação e o cadastramento guardam certa similitude. Já CARVALHO aponta a diferença entre a pré-qualificação e o cadastramento: neste não há provimento de caráter decisório, ao passo que na pré- qualificação já será reconhecida previamente, pela Administração, a habilitação do inscrito.</p><p>O sistema de registro de preços consiste em procedimento que viabiliza diversas contratações concomitantes ou sucessivas, sem precisar realizar para cada uma licitação. Por exemplo, um órgão público precisa contratar um número indefinido de produtos e bens e, pelo registro de preços, já poderá contratar todos esses bens dentro do prazo de validade sem precisar realizar várias licitações. Ou para a contratação</p><p>5 Art. 14.133/2021 – Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: I</p><p>- paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas; II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação; III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.</p><p>6 Art. 80 § 8º Quanto ao prazo, a pré-qualificação terá validade: I - de 1 (um) ano, no máximo, e poderá ser atualizada a qualquer tempo; II - não superior ao prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados.</p><p>parcelada se, por exemplo, a Administração necessitar de 100 veículos, mas não precisa obter todos de uma vez, caso em que irá contratar 20 veículos por vez. Ou ainda, quando já se sabe que várias licitações serão necessárias.</p><p>Tal sistema pode ser utilizado por um órgão apenas ou para vários órgãos da Administração Pública – admitida, inclusive, a chamada “licitação carona”. O sistema é definido no Art. 6º, inciso XLV, Lei n. 14.133/2021 como admitido na contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência. Será formalizado por uma ata de registro de preços (Art. 6º, inciso XLVI)7 - da mesma forma que um contrato formaliza um negócio jurídico, embora com ele não se confunda. A vinculação incide sobre o contratado, mas a Administração não é obrigada a contratar, pois poderá ou não fazer uso do sistema (Art. 83)8.</p><p>A licitação carona é prevista no Art. 86, § 2º9 - admite-se que órgãos e entidades possam aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, desde que cumpridos os requisitos legais. Os órgãos federais, estaduais, distritais e municipais poderão aderir à ata de registro de preço de órgãos federais, estaduais e distritais, de forma que não se permite aderir às atas de órgãos municipais (§ 3º)10. Aos órgãos federais será vedada, ainda, a adesão à ata gerenciada pelos órgãos menores (§ 8º).</p><p>O procedimento de manifestação de interesse - PMI foi incorporado ao procedimento das licitações (Art. 81) – havia previsão anterior apenas no âmbito das concessões de serviço público (Lei n. 8.987/1995, Art. 21 e alterações do Decreto n. 10.104/2019). Como a Administração não tem todos os dados ligados aos empreendimentos, é possível colher as contribuições dos particulares neste procedimento administrativo, para fins de futuras licitações e elaboração de contratos públicos. Admite-se a participação de todos os particulares (Lei n. 14.133/2021, Art. 81).</p><p>7 Lei n. 14.133/2021 – Art. 6º XLVI - ata de registro de preços: documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas;</p><p>8 Art. 83. A existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.</p><p>9 Art. 86 § 2º Se não participarem do procedimento previsto no caput deste artigo, os órgãos e entidades poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, observados os seguintes requisitos: I - apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público; II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei; III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.</p><p>10Art. 86 § 3º A faculdade conferida pelo § 2º deste artigo estará limitada a órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que, na condição de não participantes, desejarem aderir à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital.</p><p>10) Meios alternativos de resolução de controvérsias</p><p>Será possível a utilização de meios de resolução e de prevenção de controvérsias, dentre os quais se destacam os Dispute Boards ou comitês de resolução de disputas. Consistem em comitês imparciais formados por experts – em geral, há dois engenheiros e um advogado – que vão responder a consultas, prevenir litígios ou solucioná-los, com possibilidade de realizar recomendações (Lei n. 14.133/2021, Art. 151)11.</p><p>7. LICITAÇÕES NA LEI N. 13.303/2016</p><p>Para ALEXANDRE e DEUS, a Lei n. 13.303/2016 praticamente repediu as disposições do RDC (Lei n. 12.462/2011). Como novidades, há o critério de julgamento “melhor destinação de bens alienados” e o regime de contratação “semi-integrada” para obras e serviços de engenharia – no RDC, por sua vez, há somente a “contratação integrada”. Nesta, o fornecedor já será responsável pela elaboração do projeto básico (que não consta do edital), do projeto executivo e outros detalhes, até a entrega da obra e do serviço. E na contratação semi-integrada o projeto básico irá constar do edital (Lei n. 14.133/2021, Art. 6º, incisos XXXII e XXXIII)12.</p><p>O entendimento doutrinário anterior à Lei n. 13.303/20216 era no sentido de que as estatais que desempenhassem atividade econômica só poderiam licitar quanto ao objeto-meio. As atividades-fim não poderiam se submeter à licitação, a exemplo da obrigatoriedade da licitação para a aquisição de computadores pelo Banco do Brasil e da não obrigatoriedade sobre os produtos ofertados, como os empréstimos e os aluguéis de imóveis, porquanto se sujeitam às regras de mercado, segundo ALEXANDRE e DEUS.</p><p>Em tais casos, como próprio interesse público não permite a licitação, fala-se em licitação dispensada (Lei n. 13.303/2016, Art. 28, § 3º). Os casos de licitação dispensável, por sua vez, são trazidos pelo Art. 29 relativamente ao pequeno valor:</p><p>11 Lei n. 14.133/2021 – Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.</p><p>12 Art. 6º - XXXII - contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;</p><p>XXXIII - contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;</p><p>· Para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente (inciso I);</p><p>· Para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez (inciso II).</p><p>Admite-se a alteração de tais valores para refletir a variação de custos, por deliberação do Conselho de Administração (Art. 29, § 3º)13.</p><p>13 Lei n. 13.303/2016 – Art. 29 § 3º Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput podem ser alterados, para refletir a variação de custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade.</p><p>image3.jpeg</p><p>image4.jpeg</p><p>image5.jpeg</p><p>image6.jpeg</p><p>image7.jpeg</p><p>image8.jpeg</p><p>image9.jpeg</p><p>image10.jpeg</p><p>image11.jpeg</p><p>image12.jpeg</p><p>image13.jpeg</p><p>image2.jpeg</p><p>image1.png</p><p>as normas gerais, razão pela qual somente podem legislar diante de lacunas.</p><p>CRFB/1988 – Art. 22. XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;</p><p>Art. 24. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.</p><p>Segundo doutrina e jurisprudência, as leis locais não poderão:</p><p>· Criar modalidades licitatórias;</p><p>· Dispor sobre exceções ao poder de licitar (ADI 1917, j. 26.4.2007);</p><p>· Criar tipos de licitação (critérios de julgamento das propostas);</p><p>· Modificar os prazos recursais – não pode reduzir ou aumentar;</p><p>· Estabelecer normas que restrinjam o direito de participar das licitações.</p><p>Por exemplo, não é admitida a ampliação do rol de documentos necessários para a habilitação, conforme já decidido pelo STF. A Corte estabelece, no entanto, uma exceção:</p><p>“(...) ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local.” (ADI 3.735, j. 8.9.2016)</p><p>Entende-se a Lei n. 8.666/1993 em parte como lei nacional, por conter normas gerais aplicáveis por todos os entes federativos, e em parte como lei federal, por conter dispositivos válidos somente para a União e admitida, quanto a determinada matéria, a regulamentação de maneira distinta pelas leis locais e pelos entes menores, sem haver violação à repartição constitucional de competências. Sobre o tema, o STF já conferiu interpretação conforme a Constituição ao Art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e ao Art. 17, II, "b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. O mesmo entendimento foi adotado quanto ao Art. 17, I, "c" e § 1º do Art. 17 (permuta de bem imóvel) - ADI 927-MC, j. 3.11.1993). A ideia se mantém com a Lei n. 14.133/2021, inclusive pela manutenção das hipóteses acima citadas, com o mesmo texto e, portanto, o julgado do STF não se encontra desatualizado.</p><p>3. INCIDÊNCIA DA LEI DE LICITAÇÕES</p><p>A abrangência da Lei n. 14.133/2021 é trazida pelo Art. 1º. Merecem destaque a incidência da lei quanto aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário dos Estados e do DF e do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa e aos fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. CARVALHO FILHO entende a menção aos fundos especiais como imprópria, pois tais reservas financeiras não possem personalidade jurídica e, por serem criadas por lei, a gestão acaba por ficar a cargo dos órgãos. Quanto às entidades controladas pelos entes federativos, por sua vez, seriam aquelas de natureza paraestatal e que firmam parcerias com o Poder Público.</p><p>Há tendência na jurisprudência, no entanto, em excluir algumas dessas entidades do dever de licitar, apesar de exigir delas a contratação objetiva e impessoal. São hipóteses em que não haverá dever de licitar, de forma que podem contratar como se fossem empresas privadas:</p><p>· Ordem dos Advogados do Brasil: em razão de sua natureza sui generis e sem natureza autárquica - exclui-se a OAB da submissão às limitações impostas à Administração Pública, diferentemente dos demais conselhos de classe;</p><p>· Permissionários e concessionários de serviço público: embora exista previsão constitucional no sentido de que se exigir licitação para a delegação da execução</p><p>(</p><p>ASSINATURAS</p><p>|</p><p>DEFENSORIAS |</p><p>MAGISTRATURA</p><p>E</p><p>MP</p><p>)</p><p>de serviço público por permissão ou concessão (CRFB/1988, Art. 175)10, é admitida a contratação de terceiros para realizar determinadas atividades, por contratos privados (STJ, REsp 429.849/RS, j.9.9.2003).</p><p>Em outros casos, apesar de não se sujeitarem à Lei de Licitações, há entidades que devem observar um procedimento impessoal, público e transparente de contratação ou, ainda, procedimento simplificado:</p><p>· Serviços sociais autônomos: conforme jurisprudência do TCU, devem editar regulamentos internos simplificados, de forma a respeitar os princípios básicos;</p><p>· Organizações sociais</p><p>Na AD 1.923/DF, o STF decidiu que:</p><p>“(...) o afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a</p><p>todos os interessados.”</p><p>· Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP): antes da celebração do contrato, é exigida a cotação prévia de preços no mercado (Decreto n. 6.170/2007);</p><p>· Entidades de apoio: para DI PIETRO, sequer é necessário que elas observem os princípios licitatórios. No entanto, a regulamentação prevê procedimento simplificado de contratação (Decreto n. 6.170/2007, Art. 11)</p><p>Assim, as entidades do terceiro setor, apesar de não precisarem licitar, devem observar o procedimento de contratação direta que respeite os princípios constitucionais.</p><p>As empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, porquanto são regidas pela Lei n. 13.303/216, igualmente não são abrangidas (Art. 1º,</p><p>§ 1º) – há ressalva para os crimes licitatórios. Subsidiariamente, a Lei n. 14.133/2021 é aplicável nos casos expressamente determinados na Lei das Estatais: quanto aos critérios de desempate previstos no Art. 60 (CRFB/1988; Art. 55, inciso III, da Lei das Estatais,</p><p>10 CRFB – 1988 – Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.</p><p>c/c o Art. 189 da Lei 14.133/2021) e; quanto às modalidades pregão (CRFB/1988, Art. 32, IV, da Lei das Estatais, c/c o Art. 189 da Lei 14.133/2021).</p><p>Para as contratações por repartições públicas sediadas no exterior, deverá haver regulamentação específica editada por Ministro de Estado, desde que observados os princípios básicos e as peculiaridades locais (Art. 1º, § 2º, Lei n. 14.133/2021). Será possível que o Brasil realize licitações que envolvam recursos do exterior, desde que observadas as condições do acordo internacional e as condições das agencias ou organismos internacionais que venham a emprestar ou doar dinheiro (Art. 1º, § 3º) – neste último caso, as condições deem ser exigidas para os contratos, não devem conflitar com os princípios constitucionais e devem ter sido indicadas no respectivo contrato, com parecer jurídico favorável. Diferentemente, as contratações ligadas às reservas internacionais do país, incluídos os serviços conexos, serão disciplinadas por ato normativo do BACEN, observados os princípios constitucionais do Art. 37 – a exemplo de cotação cambial sobre uma compra e venda de dólar.</p><p>4. OBJETO DA LICITAÇÃO</p><p>Segundo CARVALHO FILHO, o objeto da licitação poderá ser:</p><p>· Objeto imediato: será a melhor proposta para atender ao interesse público primário;</p><p>· Objeto mediato: será o objeto do contrato – a exemplo da compra de notebooks, do serviço público e da alienação de bens móveis que não sirvam mais (Art. 2º, Lei n. 14.133/2021)11.</p><p>A lei também se aplica às licitações e contratos previstas nos Arts. 42 a 49 da LC n. 123/2006 – mas há ressalva para a) valores estimados superiores à receita bruta máxima das empresas de pequeno porte (R$ 4.800.000,00) e; b) obras e serviços de engenharia (Art. 4º, § 1º) e, ainda, quanto aos valores que extrapolarem os relativos à microempresa (Art. 4º, §2º).</p><p>11 Lei n. 14.133/2021 – Art. 2º Esta Lei aplica-se a: I - alienação e concessão de direito real de uso de bens; II - compra, inclusive por encomenda; III - locação; IV - concessão e permissão de uso de bens públicos; V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; VI - obras</p><p>e serviços de arquitetura e engenharia; VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação.</p><p>5. FINALIDADE E PRINCÍPIOS</p><p>Tanto as finalidades como os princípios limitadores são trazidos pelo Art. 3º, Lei</p><p>n. 8.666/199312 - havia a previsão de princípios correlatos. Os objetivos, por sua vez, são previstos pelo Art. 11, Lei n. 14.133/202113 - novidade relevante é o objetivo de “evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos (inciso III). Há menção expressa à eficiência e à efetividade como termos de diferentes significados. Em resumo14:</p><p>12 Lei n. 8.666/1993 – Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.</p><p>13 Lei n. 14.133/2021 – Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.</p><p>14 Conforme slides de aula (p. 31).</p><p>5.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA</p><p>A Lei n. 8.666/1993 veda, em regra, tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras (Art. 3º, § 1º, inciso II)15 – com ressalvas para as seguintes hipóteses: margem de preferência e critérios de desempate. A ideia é mantida pela Lei n. 14.133/2021 (Art. 9º)16, segundo interpretação sistemática.</p><p>· Critérios de desempate</p><p>A Lei n. 8.666/1993 trazia os critérios de desempate sobre bens e serviços no Art. 3º,</p><p>§ 2º). Pela nova lei, os critérios deixaram de observar, em primeiro lugar, se o bem ou serviço é produzido no país: pela disputa final, os empatados poderão apresentar nova proposta; será avaliado o desempenho contratual prévio dos licitantes – por exemplo, se uma empresa contratou de forma perfeita e a outra teve problemas, dentre outros (Art. 60). A menção à preferência resta similar ao regramento da Lei n. 8.666/1993 (§ 1º). A aplicação dos critérios relativos às microempresas e empresas de pequeno porte não será prejudicada (Art. 60, § 2º c/c Arts. 44 e 45, LC n. 123/2016).</p><p>· Margem de preferência</p><p>Por meio da margem de preferência, a Administração poderá adquirir produtos nacionais ainda que tenham preços superiores aos estrangeiros. Na Lei n. 8.666/1993 está prevista no Art. 3º, §§ 5º e 8º17 - a empresa que produz produtos manufaturados no país, pelo valor de R$ 125,00, ao passo que na empresa estrangeira será de até R$ 100,00. A ideia da margem de preferência é a seguinte: ainda que se pague um pouco a mais pelo produto nacional, isso acaba por beneficiar a produção do país, diante dos efeitos colaterais gerados, como o aumento da empregabilidade e o desenvolvimento da indústria</p><p>15 Lei n. 8.666/1993 – Art. 3º § 1º É vedado aos agentes públicos: II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.</p><p>16 Lei n. 14.133/2021 – Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: (...) II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional;</p><p>17 Lei n. 8.666/1993 – Art. 3º § 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5° e 7°, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.</p><p>nacional. Para que a margem seja estabelecida, serão utilizados estudos revistos em prazo não superior a 5 (cinco) anos (Art. 3º, §6º) e existe previsão sobre reciprocidade entre Estados do Mercosul (§ 10). Na Lei n. 14.133/2021, a ideia é a mesma (Art. 26) – incluída a previsão sobre a reciprocidade. Foi incluído novo percentual – 20% (§ 2º)18.</p><p>· Licitações restritas</p><p>A Lei n. 8.666/1993 menciona que poderia haver licitações com participação restrita (Art. 3º, § 12). Uma coisa é permitir a licitação só para empresas ligadas a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país; outra é a diferenciação entre os entes federados, o que já foi objeto de julgado do STF (ADI 3.583/PR, j. 21.2.2008): é inconstitucional a exigência legal de que a empresa licitante, para participar do procedimento licitatório, comprove ter fábrica ou sede no Estado-membro. Inclusive, há vedação expressa aos critérios ligados às preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (Art. 3º, § 1º, inciso I) – não se admite um critério para a licitação de quem tenha domicílio em determinado Estado.</p><p>Em relação a esse tema, foram vetados os §§ 3º e 4º do Art. 26, da Lei n. 14.133/2021, embora tenha sido mantida a ideia de licitação restrita na nova lei (Art. 26, § 7º).</p><p>5.2 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE</p><p>A Lei n. 8.666/1993 menciona que, em regra, cada licitante terá sua proposta em sigilo até abertura e tudo o mais será público (Art. 3º, § 3º). Quanto à publicação dos avisos sobre os editais na imprensa, eram exigidos resumos (Art. 21) e deveria haver audiência pública para o caso de licitações que exigiam valores vultosos (Art. 39) – superiores a 100 vezes o limite previsto para a concorrência (330 milhões de reais).</p><p>Na nova lei há possibilidade de orçamento sigiloso (Arts. 13 e 24, Lei n. 14.133/2021), o que já era previsto pela Lei do RDC. Com isso, o interesse público é beneficiado e a doutrina de DI PIETRO já reconhecia a constitucionalidade desse sigilo. O inciso II do Art. 24 – com previsão sobre tornar o orçamento público “apenas e imediatamente após a fase de julgamento” - foi vetado por razões de contrariedade ao</p><p>18 Lei n. 14.133/2021 - Art. 26. § 2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a que se refere o caput deste artigo poderá ser de até 20% (vinte por cento).</p><p>interesse público, de forma que o sigilo poderá ser mantido na fase de negociação, que é posterior ao julgamento das propostas.</p><p>A audiência pública, por sua vez, não é mais obrigatória e passou a ser faculdade da Administração. Ela poderá convocar</p><p>a audiência pública, desde que com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis e de forma presencial ou à distância. Será também admitida a consulta pública, para sugestões (Art. 21)19.</p><p>A relevante e disruptiva inovação ligada ao princípio da publicidade é o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNPC), previsto nos Arts. 174 a 176. Ele consiste em site na internet, todas as informações sobre contratos administrativos e licitações na União, nos Estados, no DF e nos Municípios. Na pandemia, por exemplo, determinado Município teve que comprar respiradores por R$ 7.000,00 cada, ao passo que o Município vizinho comprou por R$ 1.000,00. Com base nas informações do PNCP, é possível que cada Município consiga saber sobre o objeto e os valores das contratações. Assim, há maior transparência e controle e afasta-se a possibilidade de superfaturamento.</p><p>19 Lei n. 14.133/2021 – Art. 21. A Administração poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, audiência pública, presencial ou a distância, na forma eletrônica, sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados.</p><p>Parágrafo único. A Administração também poderá submeter a licitação a prévia consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado.</p><p>AULAS DE CRIAÇÃO DE BASE</p><p>LICITAÇÕES</p><p>Professor Gustavo Fernandes</p><p>(</p><p>Elaborado</p><p>por</p><p>Aurora</p><p>Laureano</p><p>.</p><p>Advogada.</p><p>Especialista</p><p>em</p><p>Ciências</p><p>Penais.</p><p>)</p><p>AULA 30: LICITAÇÕES – PARTE 2</p><p>6. NOVIDADES DA LEI N. 14.133/2021</p><p>1) Inversão das fases de habilitação e julgamento</p><p>Antes e com base na Lei n. 8.666/1993, a doutrina dividia o procedimento da concorrência em uma etapa interna - e uma etapa externa, dividida em cinco fases:</p><p>· Publicação do edital;</p><p>· Habilitação;</p><p>· Julgamento e classificação das propostas;</p><p>· Homologação e;</p><p>· Adjudicação.</p><p>Cabia à doutrina definir a fase interna, que não era mencionada pela antiga lei: do surgimento do procedimento administrativo, passava pela criação da comissão responsável pela licitação e terminaria com a publicação do edital</p><p>Assim, primeiramente seria analisada a documentação de todos os licitantes. Por exemplo, se houvesse 15 licitantes, seriam disponibilizados 15 calhamaços de documentos físicos. Seguia-se à análise de quem estaria habilitado ou não para depois haver o julgamento. No exemplo, cada uma das propostas dos 12 habilitados seria julgada, com posterior classificação ou desclassificação – a exemplo dos bens esdrúxulos. Depois, a fase de homologação servia para verificar a regularidade para a celebração do contrato com o vencedor, na fase de adjudicação.</p><p>A partir da Lei n. 14.133/2021, serão fases do processo licitatório (Art. 17):</p><p>· Preparatória;</p><p>· De divulgação do edital de licitação;</p><p>· De apresentação de propostas e lances, quando for o caso;</p><p>· De julgamento;</p><p>· De habilitação;</p><p>· Recursal;</p><p>· De homologação.</p><p>A partir da nova lei, a fase preparatória – antes chamada pela doutrina como fase interna – passou a ser expressa e detalhadamente prevista. A etapa externa passu a ser marcada pela divulgação do edital e merece atenção o fato de que primeiro ocorre o julgamento e depois a habilitação. Como já ocorria na Lei do pregão, a regra passou a ser a incorporação da inversão das fases de habilitação e julgamento, com a vantagem de ter o processo licitatório mais celeridade. Assim, haverá a habilitação após o julgamento com o licitante vencedor, apenas. A fase recursal será única e ocorrerá após a habilitação, em 3 (três) dias úteis. A lei possibilita, no entanto, que primeiro ocorra a habilitação e depois o julgamento - tal fase recursal ocorrerá igualmente após o julgamento (Lei n. 14.133/2021, Art. 165, § 1º, inciso II)1. A fase de homologação passou a incluir também a fase de adjudicação como uma só etapa.</p><p>2) Utilização preferencial da forma eletrônica</p><p>A forma eletrônica passou a ser a forma preferencial em qualquer hipótese e não mais está restrita ao pregão Art. 17, §2º)2.</p><p>3) Mudanças nas modalidades de licitação</p><p>Pela Lei n. 8.666/1993, são cinco modalidades: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão, vedada “a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas” (Art. 22, § 8º). A modalidade licitatória consiste em procedimento, como um conjunto de atos concatenados e sucessivos que tem</p><p>1 Lei n. 14.133/2021 – Art. 165 § 1º Quanto ao recurso apresentado em virtude do disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso I do caput deste artigo, serão observadas as seguintes disposições: I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento; II - a apreciação dar-se-á em fase única.</p><p>2 Art. 17 § 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.</p><p>como resultado um ato administrativo. No entanto, diversas leis trouxeram novas modalidades licitatórias, como a consulta (Lei n. 9.472/1992), o pregão (Lei n. 10.520/2002) e o RDC (Lei n. 12.462/2011). A doutrina interpretava a vedação no seguinte sentido: a proibição seria para a criação de novas modalidades via decreto regulamentar, imposta à Administração Pública, mas não ao legislador.</p><p>Na antiga lei havia dois grupos: as modalidades concorrência, tomada de preços e convite, definidas em razão do valor, ao passo que o concurso, o leilão e o pregão, em razão do objeto a ser contratado3:</p><p>Pela nova lei, as modalidades são (Lei n. 14.133/2021, Art. 28):</p><p>· Pregão;</p><p>· Concorrência;</p><p>· Concurso;</p><p>· Leilão;</p><p>· Diálogo competitivo.</p><p>Na lei n. 8.666/1993, a concorrência seria indicada para contratações de maior vulto, assim como a tomada de preços. Já para as contratações menores, o convite seria suficiente. Diante da possibilidade de se adotar uma modalidade “menor”, a modalidade “maior” poderia ser adotada – embora o inverso não fosse possível. Para as contratações de maior vulto, portanto, a Administração Pública deverá utilizar obrigatoriamente a modalidade concorrência (Art. 23, § 4º)4.</p><p>3 Conforme slides de aula (p. 10).</p><p>4 Lei n. 8.666/1993 – Art. 23 § 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.</p><p>a) Concorrência</p><p>São hipóteses de contratação de maior vulto conforme valores atualizados (Decreto n. 9.412/2018:</p><p>· Obras e serviços de engenharia - acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais);</p><p>· Bens e outros serviços - R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais).</p><p>No caso dos consórcios públicos, os valores eram dobrados quando formados por até 3 (três) entes da federados e triplicados, quando em maior número (Art. 23, § 8º)5. Além disso, a concorrência era exigida em alguns contratos, independentemente do valor:</p><p>· Concessão de serviço público (Lei 8.987/1995, Art. 2º, II);</p><p>· Parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004);</p><p>· Concessão de direito real de uso (Art. 23, § 3º);</p><p>· Concessões florestais (Lei 11.284/2006, Art. 13, § 1º);</p><p>· Contrato de aquisição e alienação de imóveis - salvo a alienação fosse de imóveis adquiridos por decisão judicial ou adquiridos por dação em pagamento, quando poderá optar pelo leilão (Art. 23, § 3º) – diferentemente, pela nova lei, a alienação de bens imóveis somente será possível por leilão;</p><p>· Licitação internacional – para empresas que não tinham sede no país – exceto:</p><p>i) se o órgão tivesse um cadastro internacional de licitantes, caso em que se poderia</p><p>optar pela tomada de preços, desde que dentro dos limites do valor e; ii) se não houvesse fornecedor do bem ou serviço no país, se poderia optar pelo convite, desde que dentro dos limites (Art. 23, § 3º); e</p><p>· Para registro de preços - além da concorrência, a modalidade pregão poderia ser utilizada caso o objeto a ser registrado fosse bem ou serviço considerado comum (Lei 8.666/93, Art. 15, § 3º, inciso I, c/c o Art. 11 da Lei 10.520/2002).</p><p>b) Tomada de preços</p><p>Na tomada de preços, os interessados deveriam estar prévia e devidamente cadastrados até o terceiro dia anterior ao recebimento das propostas (Lei n. 8.666/1993,</p><p>5 Lei n. 8.666/1993 – Art. 23 § 8º No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando</p><p>(</p><p>ASSINATURAS</p><p>|</p><p>DEFENSORIAS |</p><p>MAGISTRATURA</p><p>E</p><p>MP</p><p>)</p><p>(</p><p>formado</p><p>por</p><p>maior</p><p>número.</p><p>)</p><p>Lei n. 8.666/1993, Art. 22, § 2º)6. O objeto teria médio vulto, com os seguintes limites:</p><p>(a) obras e serviços de engenharia, até R$ 3.300.000,00; (b) bens e outros serviços, até</p><p>R$ 1.430.000,00, o que não impediria a opção pela concorrência (Art. 22, § 3º)7.</p><p>c) Convite</p><p>No convite, os interessados, fossem ou não cadastrados, seriam escolhidos e convidados número de 3 (três), no mínimo. O objeto teria menor vulto, com seguintes limites: (a) obras e serviços de engenharia, até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais); (b) bens e outros serviços, até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais).</p><p>Diante da celeridade do procedimento o prazo recursal era de dois dias úteis (Art. 109, § 6º)8. Além disso, sequer era necessário edital e bastava o envio da carta-convite.</p><p>Segundo a conceituação trazida pela Lei n. 14.133/2021, a concorrência passou a ser utilizada para contratação de bens e serviços, especiais e obras e serviços comuns e especiais de engenharia. Admite-se, como critério de julgamento, todos os mencionados pela lei, salvo o melhor lance (Art. 6º, inciso XXXVIII).</p><p>d) Pregão</p><p>Consiste em modalidade de licitação para adquirir bens e serviços comuns (Lei n. 10.520/2002, Art. 1º), razão pela qual é também chamada “leilão reverso”. Segundo MEIRELLES, os bens “cujos padrões de desempenho e qualidade possa ser objetivamente definidos” seriam os que detém padronização. A exemplo dos notebooks, que possuem determinados requisitos e especificações que o enquadrem naquela conceituação.</p><p>O Decreto n. 10.024/2019 regulamentou mais recentemente o pregão na forma eletrônica como obrigatório (Art. 1º, § 1º). Já o Decreto n. 3.555/2000 restringe o uso do pregão, o qual não se aplica, dentre outros, às contratações de obras e serviços de engenharia (Art. 5º).</p><p>6 Lei n. 8.666/1993 – Art. 22 § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.</p><p>7 Art. 22 § 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.</p><p>8 Art. 109 § 6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o deste artigo serão de dois dias úteis.</p><p>(</p><p>ASSINATURAS</p><p>|</p><p>DEFENSORIAS |</p><p>MAGISTRATURA</p><p>E</p><p>MP</p><p>)</p><p>Já a Lei n. 14.133/2021 define o pregão como modalidade obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, conforme critério de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto (Art. 6º, inciso XLI). A forma eletrônica será preferencial (Art. 17, § 2º). Embora a nova lei mencione a concorrência e o pregão como modalidades diversas,</p><p>o mesmo rito procedimental deverá ser aplicado (Art. 29 c/c Art. 17) - o que levou parte da doutrina a questionar por que não se falar numa só modalidade. Na Lei das Estatais não existe uma denominação da modalidade utilizada e há um procedimento só.</p><p>Apesar do rito comum, são claras as diferenças entre as modalidades. Quanto ao pregão, somente poderão incidir dois critérios, ao passo que na concorrência incidem mais critérios.</p><p>e) Leilão</p><p>Conforme aponta MEIRELLES, cabe o leilão para a venda de bens móveis e semoventes – e para bens imóveis, em casos especiais, desde que adquiridos pela Administração por decisão judicial ou por dação em pagamento.</p><p>Em regra, a alienação de bens imóveis se daria pela modalidade concorrência (Art. 17, inciso I e Art. 23, § 3º). Excepcionalmente, permite-se a alienação por concorrência ou por leilão (Art. 19 c/c Art. 22, § 5º).</p><p>A Lei n. 14.133/2021, por sua vez, prevê o leilão como modalidade de licitação tanto para bens móveis como para os imóveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance (Art. 6º, inciso XL). Por essa razão, a alienação de bens imóveis passou a se dar somente por leilão e não mais pela concorrência (Art. 75, inciso I).</p><p>f) Concurso</p><p>Ligado à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração (Lei n. 8.666/1993 Art. 22, § 4º) – a exemplo do projeto arquitetônico da cidade de Brasília. Serão preferencialmente celebrados por concurso os contratos, contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados, ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação (Art. 13, § 1º).</p><p>Já na Lei n. 14.133/2021, o concurso passou a admitir como critérios de julgamento a melhor técnica ou o conteúdo artístico (Art. 6º, inciso XXXIX). Há expressa previsão das regras que deverão ser observadas (Art. 30) – tais como a qualificação dos participantes e o prêmio ou remuneração, dentre outros detalhes básicos.</p><p>(</p><p>ASSINATURAS</p><p>|</p><p>DEFENSORIAS |</p><p>MAGISTRATURA</p><p>E</p><p>MP</p><p>)</p><p>g) Diálogo competitivo (inovação trazida pela Lei n. 14.133/2021)</p><p>Inspirada no direito europeu, a ideia básica do diálogo competitivo é considerar que, por vezes, a Administração não terá a aptidão necessária para definir e desenvolver o objeto da contratação – a exemplo das altas tecnologias. Torna-se necessário dialogar com as empresas privadas para que as soluções sejam apresentadas (Art. 32).</p><p>Há a etapa inicial de diálogo – dialoga-se, a princípio, em segredo - seguida da etapa de competição. A fase de diálogo será mantida até que seja identificada, pela Administração, uma solução que atenda ao que ela precisa. Haverá uma comissão de contratação de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros da Administração – em regra, existirá um agente de contratação que conduzirá o procedimento e, apenas excepcionalmente, será instala uma comissão, como no caso do diálogo competitivo.</p><p>· Regime diferenciado de contratação</p><p>Embora não seja propriamente uma modalidade e sim um novo procedimento, foi instituído pela Lei n. 12.462/2011 – vigente até abril de 2023 - e aplicável exclusivamente às licitações e contratos envolvendo:</p><p>i) os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016;</p><p>ii) a Copa das Confederações – Fifa 2013 e a Copa do Mundo Fifa 2014;</p><p>iii) obra de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais;</p><p>iv) as ações integrantes do PAC;</p><p>v) as obras e serviços do SUS;</p><p>vi) obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e administração de</p><p>estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo;</p><p>vii) ações no âmbito da segurança pública;</p><p>viii) as obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística;</p><p>ix) os contratos a que se refere o art. 47-A; x) as ações em órgãos e entidades dedicados à</p><p>ciência, à tecnologia e à inovação.</p><p>Importante retomar as inovações trazidas pela Lei n. 14.133/20219:</p><p>Diante da previsão de que a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa no instrumento convocatório (Art. 1º, § 2º), entendia-se que não caberia a utilização do RDC para outras hipóteses. A princípio, a Lei n. 8.666/1993 não seria aplicável aos casos de RDC, salvo quando a Lei n. 12.462/2011 fizesse remissões – a exemplo do Art. 35, que admitia a aplicação das hipóteses de dispensa e inexigibilidade da licitação à Lei do RDC; da aplicação aos contratos celebrados no RDC, naquilo que não contrariasse as normas da Lei n. 12.462/2011 (Art. 39).</p><p>DI PIETRO sistematiza as inovações trazidas pela Lei n. 14.133/2021:</p><p>a) ampliação dos objetivos da licitação (Art. 1º, § 1º);</p><p>b) inclusão do princípio da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável (Art. 3º);</p><p>c) restrições à publicidade do orçamento estimado (Art. 6º);</p><p>9 Conforme slides de aula (p. 42 e 43).</p><p>d) inversão nas fases de habilitação e julgamento (Art. 12);</p><p>e) novos critérios de julgamento (a exemplo o de maior retorno econômico) (Art. 18);</p><p>f) previsão de procedimentos auxiliares das licitações (Art. 29);</p><p>g) previsão da possibilidade de exigência de amostra para a pré-qualificação e para o julgamento (Art. 7º, inciso II);</p><p>h) possibilidade de remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada (Art. 10);</p><p>i) previsão de contratação simultânea ou possibilidade de contratação de mais de uma empresa para realizar o mesmo serviço (Art. 11);</p><p>j) previsão da contratação integrada entre os regimes de execução do contrato (Art. 8º).</p><p>· Contratação integrada</p><p>Na contratação integrada, o licitante irá desenvolver tudo, inclusive o projeto básico e entregará o negócio pronto para funcionamento (Art. 9º, § 1º, Lei n. 12.652/2011)10 – consiste no único regime a permitir que o edital da execução das obras e serviços de engenharia não tenha já o projeto base aprovado pela autoridade competente. Neste caso, irá incidir a responsabilidade do próprio vencedor do certame.</p><p>· Multiadjudicação</p><p>Consiste na possibilidade de se contratar mais de um objeto por mais de uma empresa conforme já previsto pela Lei do RDC (Art. 11)11 - não será permitida para serviços de engenharia (§ 2º)12.</p><p>10 Lei n. 12.462/2011 - Art. 9 § 1º A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. 11 Art. 11 A administração pública poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando: I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; ou II - a múltipla execução for conveniente para atender à administração pública.</p><p>12 Art. 11 § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos serviços de engenharia.</p><p>AULAS DE CRIAÇÃO DE BASE</p><p>LICITAÇÕES</p><p>Professor Gustavo Fernandes</p><p>(</p><p>Elaborado</p><p>por</p><p>Aurora</p><p>Laureano</p><p>.</p><p>Advogada.</p><p>Especialista</p><p>em</p><p>Ciências</p><p>Penais.</p><p>)</p><p>AULA 31: LICITAÇÕES – PARTE 3</p><p>6. NOVIDADES DA LEI N. 14.133/2021</p><p>4) Substituição da comissão de licitação pelo agente de contratação (Art. 8º)1 O agente de contratação será designado pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros pertencentes à Administração Pública, para executar as atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação (Art. 6º, inciso LX)2. O agente de contratação responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela equipe de apoio (Art. 8º, § 1º)3. Além disso, na licitação que envolva bens e serviços especiais – que pode ser realizada pela concorrência e não admite o pregão – existe a faculdade de substituição do agente por comissão formada por 3 (três) membros, no mínimo, que responderão solidariamente pelos atos praticados (§ 2º). Já na licitação sobre bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, ainda que atue o agente ou a</p><p>1 Lei n. 14.133/2021 - Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.</p><p>2 Art. 6º - LX - agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.</p><p>3 Art. 8º § 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.</p><p>comissão, existe a faculdade de se contratar, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado (Lei n. 14.133/2021, Art. 8º § 4º).</p><p>Importante lembrar que, na hipótese do diálogo competitivo, a condução do certame por comissão é obrigatória (Art. 32, § 1º, inciso XI)4 – inexiste a figura do agente de contratação. No pregão, por sua vez, o pregoeiro exercerá a função de conduzir o certame (Art. 8º, § 5º)5 ao passo que, no leilão, poderá atuar o leiloeiro oficial ou servidor designado pela autoridade competente da Administração, conforme regulamento (Art. 31).</p><p>De qualquer modo, a lei impõe vedações ao agente público designado para atuar na área de licitações, com ressalva para os casos previstos em lei (Art. 9º)6 - numa interpretação sistemática do inciso II, será possível estabelecer tratamento diferenciado entre empresas estrangeiras e brasileiras, a exemplo das margens de preferência e das licitações restritas; pela redação originária da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.492/1992, Art. 11, inciso II), a conduta de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício configurava ato de improbidade, mas a Lei n. 14.230/2021 revogou a hipótese.</p><p>5) Novos critérios de julgamento (tipos de licitação)</p><p>A antiga lei utilizada como critérios: menor preço; melhor técnica; técnica e preço e; maior lance ou oferta (Lei n. 8.666/1993, Art. 45, § 1º). São novidades:</p><p>· O maior desconto (Lei n. 14.133/2021, Art. 33, inciso I): ligado ao fato de ser a melhor proposta não apenas a que possua o valor mais baixo, mas a que considere o custo de vida, o impacto ambiental as peças de reposição e manutenção, dentre</p><p>4 Lei n. 14.133/2021 – Art. 32 § 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições: XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;</p><p>5 Art. 8º § 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.</p><p>6 Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas; b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes; c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial,</p><p>legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional; III - opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei.</p><p>outros fatores (Art. 34, § 1º)7. O maior desconto configura exceção ao sigilo do orçamento, pois ligado ao preço global fixado no edital (§ 2º)8;</p><p>· A melhor técnica ou conteúdo artístico (inciso III);</p><p>· O maior lance (inciso V) – no caso de leilão e;</p><p>· O maior retorno econômico (inciso VI c/c Art. 39)9.</p><p>6) Intervalo mínimo</p><p>A antiga lei mencionava que entre a data de publicação do edital ou do instrumento convocatório e a data de abertura dos envelopes deveria incidir um intervalo mínimo. Assim, a partir do momento em que se fosse publicado o edital ou o instrumento, os licitantes saberiam quais os documentos necessários para demonstração das condições de habilitação jurídica, econômica, técnica e social, como um tempo mínimo para se prepararem. A licitação era considerada fraudenta caso o caso o intervalo não fosse respeitado pelo órgão que procederia à licitação. Em resumo, os prazos de intervalo previstos dependiam da modalidade licitatória (Lei n. 8.666/1993, Art. 21, § 2º)10:</p><p>7 Lei n. 14.133/2021 – Art. 34 § 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.</p><p>8 Art. 34 § 2º O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.</p><p>9 Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.</p><p>10 Lei n. 8.666/1993 – Art. 21 § 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: (...)</p><p>Conforme a nova lei, por sua vez, os prazos mínimos passaram a ser contados a partir da data de divulgação do edital, da seguinte forma (Lei n. 14.133/2021, Art. 55):</p><p>· Aquisição de bens (inciso I):</p><p>a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto;</p><p>b) 15 (quinze) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea “a” deste inciso;</p><p>· No caso de serviços e obras (inciso II):</p><p>a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;</p><p>b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;</p><p>c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada;</p><p>d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas “a”, “b” e “c” deste inciso;</p><p>· Para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance (inciso III):</p><p>15 (quinze) dias úteis;</p><p>· Para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico (inciso IV): 35 (trinta e cinco) dias úteis.</p><p>7) Novidades na dispensa e na inexigibilidade de licitação</p><p>Devem ser especificadas em lei as ressalvas à exigência constitucional da licitação para compras e alienações pela Administração Pública (CRFB/1988, Art. 37, inciso XXI). Em tais casos, o interesse público leva à dispensa da licitação. Por exemplo, o órgão da Polícia Civil de determinado Estado precisará comprar produtos de valor tão baixo que tornaria o procedimento licitatório mais custoso do que o preço daqueles, caso em que a própria lei dispensará a licitação – desde que exista procedimento de contratação direta.</p><p>Há certos, porém, em que não há possibilidade de competição e que independem, portanto de previsão legal (o rol é meramente exemplificativo) - o que inviabiliza a</p><p>licitação por inexigibilidade. Por exemplo, se a Administração deseja adquirir um bem único, essa aquisição torna inviável a competição.</p><p>A Lei n. 8.666/2993 traz três casos: a licitação dispensável, a dispensada ou a</p><p>inexigível. A doutrina (DI PIETRO) os diferencia da seguinte forma:</p><p>1) Dispensada: para parte da doutrina, seria aquela em que a própria lei determina que se pule a fase de licitação e se parte para a contratação em sentido amplo – são os casos de alienação de bens previstos no Art. 17, incisos I e II da Lei n. 8.666/1993 e Art. 75, Lei n. 14.133/2021, a exemplo da doação de um bem para outro órgão público, da dação em pagamento, da permuta entre órgãos públicos e da locação. Não há discricionariedade da Administração, de forma que a contração direta será vinculante, com hipóteses taxativas (ALEXANDRE e DEUS).</p><p>Já na dispensa de licitação, a lei irá facultar a dispensa da licitação, pela discricionariedade da Administração Pública, pelo fato de o interesse público permitir que a licitação não seja realizada – rol é taxativo, com interpretação estrita, que não comporta interpretação ampliativa;</p><p>2) Dispensável: o procedimento licitatório poderá ou não ser observado, de acordo com o interesse público.</p><p>A Lei n. 8.666/19993 elenca tais casos em seu Art. 24 o total de trinta e cinco incisos em rol taxativo. DI PIETRO divide as hipóteses de dispensa em quatro categorias:</p><p>a) Em razão do pequeno valor</p><p>Se o valor for muito pequeno, a lei dispensará a licitação, a exemplo de:</p><p>· Obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto em outro artigo, que resultará em R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) - (Art. 24, inciso);</p><p>· Outros serviços e compras de valor até 10% do limite previsto em outro artigo, que resultará em R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais) - (inciso II);</p><p>· Para consórcios públicos e agências executivas, os limites seriam dobrados (20%) – (Lei n. 8.666/1993, Art. 24, § 1º)11.</p><p>11 Lei n. 8.666/19993 – Art. 24 § 1º Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.</p><p>b) Em razão de situações excepcionais</p><p>· Situações de calamidade pública (inciso IV);</p><p>· Quando não acudirem interessados à licitação anterior – (inciso V) – caso de “licitação deserta”, quando a repetição da licitação trouxesse prejuízo para a Administração.</p><p>c) Em razão do objeto</p><p>· Para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração (inciso X);</p><p>· Contratação de entidades sem fins lucrativos (inciso XXXIII).</p><p>d) Em razão da pessoa</p><p>· Para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública em data anterior a 1993 (inciso VIII)12 - o limite temporal não se aplicaria aos órgãos ou entidades ligados ao SUS (Art. 24, § 2º).</p><p>· Contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços (inciso XXIII);</p><p>· Celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, (inciso XXIV);</p><p>· Celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração (inciso XXVI).</p><p>Na nova lei, merecem destaque as seguintes hipóteses de licitação dispensável (Lei n. 14.133/2021,</p><p>Art. 75):</p><p>· Para a contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;</p><p>· Para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras.</p><p>12 Art. 24 - VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;</p><p>(</p><p>ASSINATURAS</p><p>|</p><p>DEFENSORIAS |</p><p>MAGISTRATURA</p><p>E</p><p>MP</p><p>)</p><p>Tais valores são atualizados monetariamente todos os anos e serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por agências executivas (Art. 75, § 2º)13. A hipóteses de guerra ou grave perturbação da ordem mencionada na Lei n. 8.666/1993 (Art. 24, inciso III) passou a contemplar o estado de defesa, o estado de sítio e a intervenção federal (Lei n. 14.133/2021, Art. 75, inciso VII)14. Já nos casos de emergência ou calamidade pública, a Lei n. 8.666/1993 tratava do prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos para a conclusão das obras (Art. 24, inciso IV). Pela nova lei, o prazo máximo passou a ser de 1 (um) ano (Art. 75, inciso VIIII)15.</p><p>Pela antiga lei, os casos de possibilidade de comprometimento da segurança nacional, que seriam estabelecidos por decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (Lei n. 8.666/1993, Art. 24, inciso IX), passaram a ser estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa (Lei n. 14.133/2021, Art. 75, inciso VI)16. E quanto à aquisição de produtos para pesquisa e desenvolvimento, a contratação de obras e serviços de engenharia, limita-se agora ao valor de RS 300.000,00 (trezentos mil reais) - (Art. 75, inciso IV, alínea “c”).</p><p>Os casos previstos nos incisos X, XI, XIII, XVI, XXII, XXIII, XXIV, XXX, XXXIII, XXXV do Art. 24 da Lei 8.666/93 não são mais previstos expressamente pela Lei n. 14.133/2021, a qual passou a incluir como novidades:</p><p>· inciso IV, alínea “l”: “serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei 12.850/13, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação”;</p><p>· inciso IV, alínea “m”: “aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde”; e</p><p>13 Lei n. 14.133/2021 – Art. 75 § 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei.</p><p>14 Art. 75. É dispensável a licitação: VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;</p><p>15 Art. 75 - VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;</p><p>16 Art. 75 - VI - para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;</p><p>(</p><p>ASSINATURAS</p><p>|</p><p>DEFENSORIAS |</p><p>MAGISTRATURA</p><p>E</p><p>MP</p><p>)</p><p>· inciso XIII: “para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização”.</p><p>Já o caso previsto no inciso X do Art. 24, Lei n. 8.666/1993, passou a configurar hipótese de inexigibilidade de licitação (Art. 74, inciso V, Lei n. 14.133/2021).</p><p>4) Inexigibilidade: não há possibilidade de competição – casos exemplificativos.</p><p>Haverá inexigibilidade nos casos de inviabilidade da competição diante da ausência de qualquer um dos três pressupostos (CARVALHO):</p><p>a) Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de fornecedores – ainda que haja pluralidade de bens, se houver um único fornecedor de um bem ou serviço singular, não há competição;</p><p>b) Pressuposto jurídico: interesse público na realização da licitação – se contrariar o interesse público, não haverá licitação – a exemplo das contratações referentes à atividade-fim das empresas estatais exploradoras de atividade econômica;</p><p>c) Pressuposto fático: desnecessidade de contratação específica – se for necessária uma contratação específica, não será exigível a licitação.</p><p>Será inexigível a licitação (Lei n. 8.666/1993, Art. 25):</p><p>· Para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (inciso I);</p><p>· Para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação (inciso II)17.</p><p>17 Lei n. 8.666/1993 - Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.</p><p>CARVALHO FILHO aponta que o serviço do advogado se enquadraria no conceito de notória especialização (Art. 25, § 1º)18, pois a confiança da Administração no profissional já inviabilizaria a competição. Há tese fixada pelo STJ (Tese 7 – Jurisprudência em Teses, vol. 97):</p><p>7) “A contratação de advogados pela administração pública, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada com a demonstração de que os serviços possuem natureza singular e com a indicação dos motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização.” 19</p><p>A Primeira Turma do STF possuía entendimento semelhante:</p><p>“A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. Incontroversa a especialidade do escritório de advocacia, deve ser considerado singular o serviço de retomada de concessão de saneamento básico do Município de Joinville, diante das circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada por falta de justa causa.” (Inq 3.074, j. 26.8.2014)20.</p><p>Posteriormente, a Lei n. 14.039/2020 incluiu o Art. 3º-A no Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/1994) a previsão de que “os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei”, bem como definiu a notória especialização no âmbito da advocacia (parágrafo único)21.</p><p>18 Art. 25 § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo</p><p>de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. 19 Jurisprudência em Teses, Vol. 97 - Disponível em:</p><p><https://scon.stj.jus.br/docs_internet/jurisprudencia/jurisprudenciaemteses/Jurisprudencia%20em%20Tes es%2097%20-%20Licitacoes%20-%20I.pdf>.</p><p>20 STF, Inq 3.074, Rel. Min. Roberto Barroso. Disponível em:</p><p>< https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6849679>.</p><p>21 Lei n. 8.906/1994 – Art. 3º-A. Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.</p><p>· Para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (inciso III).</p><p>No caso de comprovado superfaturamento, incidiria responsabilidade solidária, pelo dano causado à Fazenda Pública, entre o fornecedor e o prestador de serviços e o agente público responsável (Lei n. 8.666/1993, Art. 25, § 2º).</p><p>Em decorrência da natureza meramente exemplificativa do rol do Art. 25, outras hipóteses de inexigibilidade de licitação surgiram. A exemplo do credenciamento, pelo qual a Administração convoca todos os interessados na prestação do serviço ou fornecimento de bens para que se credenciem. Pela necessidade de contratação de todos os interessados, há impossibilidade de competição, o que justifica a inexigibilidade. O credenciamento já foi reconhecido no seguinte julgado do STJ:</p><p>“O credenciamento é hipótese de inexigibilidade de licitação não prevista no rol exemplificativo do art. 25 da Lei n. 8.666/1993, amplamente reconhecida pela doutrina especializada e pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Segundo a doutrina, o sistema de credenciamento, como forma de inexigibilidade de licitação, torna inviável a competição entre os credenciados, que não disputam preços, posto que, após selecionados, a Administração pública se compromete a contratar todos os que atendam aos requisitos de pré-qualificação. Segundo o TCU, para a utilização do credenciamento devem ser observados requisitos como: i) contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração, não havendo relação de exclusão; ii) garantia de igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido; iii) demonstração inequívoca de que as necessidades da Administração somente poderão ser atendidas dessa forma”. Tese: “o estabelecimento de critérios de classificação para a escolha de licitantes em credenciamento é ilegal” (Info 662, REsp 1.747.636- PR, j. 3.12.2019)22.</p><p>A Lei n. 14.133/2021 manteve íntegros os três casos de inexigibilidade e incluiu duas novas hipóteses – nada impede que sejam criados outros casos:</p><p>· Objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento</p><p>(Art. 74, IV); e</p><p>22 STJ, REsp 1.747.636-PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma. Disponível em:</p><p><https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=189688 7&num_registro=201801433466&data=20191209&formato=PDF>.</p><p>· Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha (Art. 74, V) – conforme os requisitos legais Art. 74, § 5º) 23. Tal hipótese é a correspondente à licitação dispensável do Art. 24, inciso X, da Lei n. 8.666/1993.</p><p>O procedimento de contratação direta será necessário para os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação (Lei n. 14.133/2021, Art. 72)24 – o ato que autoriza a contratação direta deverá ser divulgado em sítio eletrônico oficial (parágrafo único). Haverá responsabilidade solidária do contratado e do agente responsável na hipótese de contratação indireta indevida com dolo, fraude ou erro grosseiro (Art. 73).</p><p>23 Lei n. 14.133/2021 – Art. 74 § 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos: I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos; II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.</p><p>24 Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço; VIII - autorização da autoridade competente.</p><p>AULAS DE CRIAÇÃO DE BASE</p><p>LICITAÇÕES</p><p>Professor Gustavo Fernandes</p><p>(</p><p>Elaborado</p><p>por</p><p>Aurora</p><p>Laureano</p><p>.</p><p>Advogada.</p><p>Especialista</p><p>em</p><p>Ciências</p><p>Penais.</p><p>)</p><p>AULA 31: LICITAÇÕES – PARTE 4</p><p>8) Sanções administrativas e crimes</p><p>A Lei n. 8.666/1993 não mencionava de forma expressa as infrações e sanções administrativas. Havia apenas referência de sanções para a inexecução dos contratos (Art. 87) e aos atos ilícitos que frustrassem os objetivos da licitação (Art. 88, inciso II). A Lei</p><p>n. 14.133/2021 corrige a questão e passa a prever tanto as infrações administrativas (Art.155) como as respectivas sanções (Art. 156)1 – no caso do impedimento de licitar e contratar, incide o prazo máximo de 3 anos e na declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, há o prazo mínimo de 3 anos e máximo de 6 anos (Art. 156, § § 4º e 5º).</p><p>Quanto aos crimes, a Lei n. 14.133/2021 revogou os crimes previstos no Arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666/1993 e as normas sobre o processo e procedimento penal (Arts. 100 e 108). O Art. 178 da nova lei incluiu novos tipos penais no Código Penal (Arts. 337-E a 337-P). Pelo princípio da continuidade normativo-típica, foi mantida a essência de tais crimes, apesar da mudança na redação2.</p><p>A pena do antigo Art. 89, Lei n. 8.666/1993 era de detenção, de 3 a 5 anos; na forma do Art. 337-E, CP, passou a ser de reclusão, de 4 a 8 anos, na forma do Art. 337-E, CP:</p><p>1 Lei n. 14.133/2021 - Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: I - advertência; II - multa; III - impedimento de licitar e contratar; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.</p><p>2 Conforme slides de aula (p. 6, 8, 10, 11, 12 e 13).</p><p>Há duas teses do STJ (Jurisprudência em Teses, Vol. 134):</p><p>1) “Para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à administração pública.” 3</p><p>3) “A condição de agente político (cargo de prefeito) é elementar do tipo penal descrito no caput do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não podendo, portanto, ser sopesada como circunstância</p>