360476536-13-Teoria-Da-Norma-Juridica-Arnaldo-Vasconcelos

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<p>5ª edição, 2ª tiragem</p><p>1.</p><p>1. Colocação do problema; 2. A norma como imperativo: 2.1. A teoria do</p><p>imperativo hipotético de Léon Duguit; 2.2. A teoria do imperativo indepen­</p><p>dente de Karl Olivecrona; 2.3. A teoria do imperativo atributivo de León Pe­</p><p>trasizky; 2.4. Goffredo Telles Júnior: a passagem do imperativo atributivo</p><p>ao imperativo autorizante; 3. A norma como coatividade ou coação; 4. Zitel­</p><p>mann: ponto de partida do indicativismo; 5. Kelsen: do juízo hipotético ao</p><p>imperativo despsicologizado; 6. A norma como juízo disjuntivo: Carlos Cassio;</p><p>7. A posição de Miguel Reale: a norma como juízo de estrutura trivalente.</p><p>'ol()~Ca,r:ao do UHIUtfl:ffrl:U</p><p>Não há tema que haja sido examinado de modo tão díspar, como</p><p>este da natureza da norma jurídica. É discutido, sob vários pretextos,</p><p>na apreciação das mais diversas matérias. Censurada não é a circuns­</p><p>tância de que se tenha o assunto tomado centro da disputa sobre a nor­</p><p>matividade do Direito, assim ampliando seu interesse. O que se conde­</p><p>na é o fato de vir sendo tratado, na maioria das vezes, sem adequado</p><p>posicionamento metodológico. Penetra-se no tema e dele se sai com to­</p><p>tal indiferença para com suas implicações científicas e filosóficas.</p><p>Com essas observações preliminares não se pretende significar as­</p><p>suma o problema da natureza da norma jurídica dimensão e profundi­</p><p>dade inacessíveis. Longe disso. A falha está, se bem se entendeu, na sua</p><p>própria colocação. Toda dificuldade encontra-se apenas nisso, e não em</p><p>resolvê-lo.</p><p>Importa, pois, iniciar-se pelo entendimento do que seja</p><p>termo componente da expressão "natureza da norma jurídica".</p><p>As coisas apresentam-se como essência (razão de ser) e como exis­</p><p>tência (modo de ser). A essência condiciona a existência, isto é, o exis­</p><p>tente existe em razão da essência. Presta-se a essência a identificar a coi­</p><p>sa, distinguindo-a das demais. Essa distinção é perdurável, porque fun­</p><p>dada na imutabilidade da essência.</p><p>48 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>Buscar-se-á, desse modo, o sinal individualizador, que caracterize</p><p>e discrimine, de maneira permanente, a norma jurídica. Essa nota es­</p><p>sencial, ou essência, define sua natureza.</p><p>Então, o que constitui a essência? Deixemos a resposta com Spino­</p><p>za, que nos apresenta conceito irretocável, ao mesmo tempo excelente</p><p>de precisão e de clareza: "Digo que pertence à essência de uma coisa</p><p>aquilo que, sendo dado, faz necessariamente com que a coisa exista, e</p><p>que, sendo suprimido, faz necessariamente com que a coisa não exis­</p><p>ta" .1</p><p>O que se tentará encontrar, na busca da natureza da norma jurídi­</p><p>ca, é precisamente a nota que responde por sua existência.</p><p>Se cada ser possui um sinal particular, que o identifica e o distin­</p><p>gue, não se pode impunemente confundir natureza do Direito com</p><p>natureza da norma jurídica. A não ser que compreendamos como coi­</p><p>sas idênticas Direito e norma jurídica, a exemplo da posição assumida</p><p>por Hans Kelsen. O equívoco, nesse caso, decorre de especial defi­</p><p>nição filosófica, e não da falta de método, exatamente o que repro­</p><p>vamos.</p><p>Em seguida, convém evidenciar as dessemelhanças entre a norma</p><p>jurídica e a norma ética que lhe está mais próxima, qual seja, a norma</p><p>moral. Ver-se-á que as normas jurídica e moral constituem espécies do</p><p>gênero norma ética, donde decorre o caráter eminentemente ético do Di­</p><p>reito. O debate todo se cinge ao traçado das diferenças entre norma mo­</p><p>ral e norma jurídica, e não entre esta e norma ética, o que careceria de</p><p>sentido. Inexistindo a questão das relações entre norma jurídica e nor­</p><p>ma ética, apesar de obstinadamente colocada, perde toda importância</p><p>a discussão sobre se o Direito constitui um mínimo (Jellinek) ou um má­</p><p>ximo ético (Schmoller). A norma jurídica é, antes de mais, norma ética,</p><p>sem qualquer determinação quantitativa.</p><p>Faz-se mister, por último, tomar o ser em sua situação genérica,</p><p>como originalmente existente, a fim de fugir-se ao fácil apelo das redu­</p><p>ções. Não há identificar-se norma jurídica e lei. Se assim pudesse ocor­</p><p>rer, qual o motivo de denominá-las, uma e outra, com palavras diferen­</p><p>tes? Norma jurídica não é lei, conquanto lei seja norma jurídica. Com</p><p>efeito, o gênero norma jurídica envolve as espécies de normas legal, con­</p><p>suetudinária, jurisprudencial e doutrinária.</p><p>Firmadas essas noções preliminares, necessárias ao entendimento</p><p>do problema da natureza da norma jurídica, passemos à apreciação dos</p><p>resultados oferecidos pelas mais expressivas correntes doutrinárias que</p><p>dele se têm ocupado.</p><p>1. Baruch Spinoza, Ética, Capo lI, Def. 2.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 49</p><p>A como</p><p>pelas teorias que identificam na norma jurídica um im­</p><p>ordem ou mandato, prioritárias por sua antecedência históri­</p><p>ca. Delas fixaremos os momentos mais expressivos.</p><p>Conheceu a Grécia clássica o princípio liberal do primado da lei,</p><p>que aí teve conformação nitidamente humanística. Legitimava-se segundo</p><p>o democrático do contrato social (Hippias) ou da formação ple­</p><p>(Xenofonte). A lei era o Rei (Heródoto), e por ela devia com­</p><p>bater o povo, como pelas muralhas da cidade (Heráclito).</p><p>A noção de lei como exclusiva manifestação de poder do governan­</p><p>te só aparece, de maneira episódica, durante os curtos períodos de ofus­</p><p>camento do regime democrático. O exemplo histórico nos foi transmiti­</p><p>do por Sófocles, através da tragédia familiar vivida por Antígona sob</p><p>a de Cleón. Encontra-se na resposta em que a heroína lhe justifi­</p><p>ca a desobediência ao édito que proibia o sepultamento de seu irmão:</p><p>"No me pareció tan imperioso tu mandato supremo, que tuviese que</p><p>ceder a la veleidosa palabra deI hombre antes que al Derecho no escrito</p><p>e inmutable de los dioses."2 Ocorre que a interpretação do Direito di­</p><p>vino competia ao povo (Péricles), o que representa outra característica</p><p>do humanismo grego.</p><p>O Direito romano vai refletir duas noções que os gregos desconhe­</p><p>ceram: a idéia de individualismo, na esfera social, e a de poder de impe-</p><p>no plano político. Surge o conceito de Direito como sistema de</p><p>UU.U.v0. que produzirá as divisões tradicionais entre Direito objetivo-Di­</p><p>reito subjetivo, Direito público-Direito privado. Nesse contexto de pers­</p><p>pectivas verticais, a lei não poderia deixar de significar o mandato dos</p><p>governantes aos súditos. Sem surpresa, vê-se Modestino proclamar que</p><p>"legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire". 3 O valor</p><p>da lei consiste em imperar, em proibir, em permitir e em punir. Predica­</p><p>se, a par do império dos homens, e como condição deste, o império da</p><p>lei. Essa foi a imagem que o Direito romano legou ao mundo ocidental,</p><p>e que, apesar de tudo, ainda agora perdura.</p><p>Relativamente à doutrina jurídica cristã, que se alimenta das fon­</p><p>tes bíblicas e platônico-aristotélicas, verifica-se fenômeno semelhante.</p><p>Vai buscar ela em São Paulo o argumento de fé para fundamentar a obri­</p><p>gatoriedade da lei humana, projeção imperfeita da lei divina através da</p><p>lei natural: "Por mim (a sabedoria divina) reinam os reis e os legislado­</p><p>res decretam as coisas justas." Assim ocorre, entre os séculos IV-V, com</p><p>2. Sófocles, Antigona, Verso 451-453.</p><p>3. Modestino, Digesto, I, 3, Fr. 7.</p><p>50 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>a doutrina de Santo Agostinho e, no século com Santo Tomás de</p><p>Aquino. Como professa o Doutor Angélico, o mandato divino (lei divi-</p><p>que representa o poder maior, só deixará de prevalecer, em face</p><p>da lei humana, a fim de evitar o escândalo ou a desordem. 4 Subsiste na</p><p>lei humana a imperatividade decorrente do mandato que se contém na</p><p>lei divina. A Aliança é pacto de adesão, onde entra exclusivamente a</p><p>vontade de Deus. Por essas mesmas razões, os jusnaturalistas, a partir</p><p>do século XVII, fizeram imperativas as leis do Direito Natural.</p><p>As referências mais importantes acerca da imperatividade da nor­</p><p>ma jurídica aparecerão, em seguida, no início desse mesmo século XVII,</p><p>com as obras clássicas de Francisco Suárez e de Hugo GrÓcio. No Trac­</p><p>tatus de Legibus ac Deo Legislatore, Suárez expressa a firme convicção</p><p>de que' 'la ley</p><p>do Direito, que se manifesta pela coatividade - para a</p><p>complementação da natureza do Direito.</p><p>Seja como for, o certo é que o redimensionamento da problemáti­</p><p>ca da coação, levado a efeito pelo mestre de Viena, evidencia o grande</p><p>desgaste a que fora submetida a teoria em sua formulação clássica. Em</p><p>tal medida isso se verifica, que já não se encontra, hoje, quem ainda</p><p>defina a norma jurídica pela coação, entendida esta em termos kantia­</p><p>nos, mas muitos existem que continuam a concebê-la em termos de coati-</p><p>56. Goffredo Telles Júnior, O Direito Quântico, p. 268.</p><p>74 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>vidade. A ausência de firme critério terminológico não deve motivar con­</p><p>clusões apressadas, posto que as palavras coação e coatividade conti­</p><p>nuam sendo usadas, indiscriminadamente, com idêntico sentido.</p><p>A doutrina do Realismo escandinavo, que conduz ao conceito de</p><p>Direito como ameaça de sanção punitiva, representa a tendência mais</p><p>exacerbada da corrente coativista. A norma jurídica seria simplesmente</p><p>uma ordem sustentada por ameaças. E desse modo ocorre porque, co­</p><p>mo assevera Karl Olivecrona, "el derecho - el cuerpo de normas resu­</p><p>mido en el concepto de derecho - consiste principalmente en normas</p><p>concernientes a la fuerza, normas que contienen cánones de conducta</p><p>para el ejercicio de la fuerza". 57</p><p>No mesmo caso, mas sem exagerar as conseqüências de ordem físi­</p><p>ca e psicológica da coatividade, estão, entre muitos, os jusfilósofos Jean</p><p>Dabin e Giorgio deI Vecchio. Não os relacionamos por acaso. Deseja-se</p><p>mostrar também, embora de relance, como as concepções monista e plu­</p><p>ralista se compatibilizam com a teoria da coatividade. Para o professor</p><p>de Lovaina, toda norma jurídica, além de provir única e exclusivamente</p><p>da autoridade pública, é por ela garantida através da coatividade. Se</p><p>esta faltar, de direito jurídico não se trata. Nas palavras de Dabin: "Ce</p><p>qui caractérise la regle de droit positif, c'est que edictée para l'autorité</p><p>publique, elle est, non seulement obrigatoire, mais revêtue d'un appa­</p><p>reil de contrainte extérieure organisé par l'État, et destiné à procurer l'ob­</p><p>servation de la regle, au besoin par la force: pas de droit juridique sans</p><p>contrainte, et sans contrainte publique" . 58 Embora negue ao Estado pri­</p><p>vatividade no setor da produção normativa, Del Vecchio afina com o</p><p>jusfilósofo francês ao deferir à norma jurídica caracter coativo, o que</p><p>lhe constituiria a nota individualizadora. "EI derecho - declara - es</p><p>esencialmente coercible, esto es, en caso de inobservancia es posible ha­</p><p>cerlo valer mediante la fuerza; el carácter de la coercibilidad distingue</p><p>las normas jurídicas de cualquier otra especie de normas. "59 Em que pe­</p><p>se à divergência de terminologia, fica claro que ambos se referem à pos­</p><p>sibilidade de coagir, ou coatividade.</p><p>Conforme vimos, a coação como a coatividade referem-se ao cum­</p><p>primento da prestação, o que pressupõe a existência de um Direito, que</p><p>a torne exigível, como se evidenciou na formulação kelseniana. A exis­</p><p>tência do Direito, por sua vez, faz supor a incidência, que é a juri­</p><p>dicização de um fato por uma norma jurídica. A co atividade está antes</p><p>da observância da prestação prometida; a coação, depois da prestação</p><p>não satisfeita. Logicamente, o que se encontra antes ou depois está</p><p>57. Karl Olivecrona, E! Derecho como Hecho, pp. 103-104.</p><p>58. Jean Dabin, La Philosophie de I'Ordre Juridique Positij, pp. 54-55.</p><p>59. Giorgio Del Vecchio, Filosojía de! Derecho, p. 331.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 75</p><p>portanto, definir o todo nem</p><p>As numerosas e freqüentes objeções interpostas à teoria co ativista</p><p>foram reduzidas, por Norberto Bobbio, a três argumentos fundamen­</p><p>a) A geral observância espontânea da norma; b) A existência, em</p><p>ordenamento jurídico, de norma desprovida de sanção; c) O pro­</p><p>cesso ao infinito (se uma norma é jurídica porque é sancionada, tam­</p><p>bém a norma que regula a sanção, para ser jurídica, deve ser sanciona­</p><p>da, e assim por diante). No original: "a) la generale osservanza sponta­</p><p>nea norme; b) l'esistenza in ogni ordinamento giuridico di norme</p><p>senza sanzione; c) il processo all'infinito (se una norma e giuridica per­</p><p>ché ê sanzionata, anche la norma che regola la sanzione, per essere giu­</p><p>ridica deve essere sanzionata, e cosi via)". 60</p><p>As impugnações da teoria coativista são, cada qual isoladamente,</p><p>irreplicáveis. Tomemos a primeira delas, que teve sua formulação origi­</p><p>ao jusnaturalista Adolf Trendelenburg. O fato comprovado</p><p>da geral observância espontânea da norma jurídica anularia, ou o Di­</p><p>reito que assim se concretiza, porque não realizado coativamente, ou</p><p>a idéia de coação, a partir -daí tida por acidental e, portanto,</p><p>incompatível com a noção de permanência, que integra o conceito de</p><p>elemento essencial ou natureza do ser.</p><p>Acrescente-se, ainda, um argumento de cunho filosófico, bastante,</p><p>por si, para invalidar a teoria da coatividade. Conceber a norma jurídi­</p><p>ca como forma de ameaça não significa, apenas, simplificar indevida­</p><p>mente o complexo, deturpando-o, como, ainda, deduzir sua essência pe­</p><p>los mesmos termos de uma doutrina cujo anticientificismo está sobeja­</p><p>mente comprovado, qual seja a que só via maldade na natureza humana.</p><p>Neste século que, com tanta razão, se vangloria de seu vertiginoso pro­</p><p>gresso tecnológico e científico, parece não valer o esforço de ressuscitar</p><p>a pseudociência de Thomas Hobbes. De fato, a concepção de Direito­</p><p>ameaça não se compadece com a dignidade da condição humana.</p><p>O erro metodológico de ambas as formulações é evidente: toma-se</p><p>o acidental pelo essencial, o anormal pelo normaL Convém ter sempre</p><p>presente a advertência de Eugen Ehrlich, de que a função principal do</p><p>Direito não consiste, absolutamente, em resolver conflitos, e sim em as­</p><p>segurar as condições de manutenção e de desenvolvimento pacífico da</p><p>sociedade. Nem tampouco a sanção, condição exclusiva do exercício da</p><p>coação, apresenta as virtudes que se chega a atribuir-lhe. Ela não é se­</p><p>não o "remédio heróico" a que se refere Haesaert, apenas ministrado</p><p>excepcionalmente, "quando o Direito se encontra doente, ou seja, no</p><p>caso em que sua função normal, que consiste em realizar sua ordem</p><p>60. Norberto Bobbio, Studi per una Teoria Genera!e del Diritto, p. 122.</p><p>76 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>característica, está perturbada" ("Elle constitue le remede héroique, lors­</p><p>que le droit est malade, nous entendom dans le cas ou la fonction nOr­</p><p>male du droit, que est de réaliser son ordre caractéristique, est trou­</p><p>blée").61</p><p>Além do mais, a coação só se exerce oficialmente, por intermédio</p><p>dos órgãos estatais próprios. E oficialmente não significa toda vez que</p><p>se faz necessária, mas tão-só quando aquele que tem seu Direito violado</p><p>disso tem consciência, e quer e pode enfrentar os contratempos, as cus­</p><p>tas e a demora da demanda judicial. A defasagem entre o ser e o dever­</p><p>ser, especialmente aqui, assume proporções espetaculares.</p><p>Penetramos já noutro assunto, que não importa aprofundar no mo­</p><p>mento. Contudo, vimos o suficiente para provar o caráter aleatório da</p><p>coação no Direito e, conseguintemente, sua não serventia para caracte­</p><p>rizá-lo.</p><p>4. Zitelmann: de nmeTUW do indicativismo</p><p>No século XIX alemão, a década de setenta é dominada, no setor</p><p>de estudos da Teoria do Direito, pelo debate em torno da natureza da</p><p>norma jurídica. Após a saída dos trabalhos de redimensionamento crí­</p><p>tico da teoria imperativista, através dos quais Karl Binding e August Thon</p><p>buscaram alcançar-lhe a formulação definitiva, surge, em 1879, o en­</p><p>saio de Ernest Zitelmann, intitulado Erro e Negócio Jurídico (lrrtum</p><p>und Rechtsgeschiijt), onde se inaugura a idéia de que a norma de Direi­</p><p>to se expressa no modo indicativo. A matéria desse livro advinda, em</p><p>parte, de polêmica travada com Thon, defensor da opinião oposta, se­</p><p>gundo a qual a norma jurídica reveste a forma imperativa.</p><p>A tese fundamental, que lhe contrapôs Zitelmann, envolvia a afir­</p><p>mativa de que a norma jurídica não continha, em seu modo de expressar­</p><p>se, nenhuma ordem ou imperativo, não se destinando, por isso, à impo­</p><p>sição de deveres. Condenava a configuração da norma jurídica através</p><p>do dever, tanto lhe parecia este apenas um termo correlato do Direito.</p><p>De fato, na relação jurídica formada pela norma, e em cuja exclu­</p><p>siva esfera o Direito se manifesta, direitos e deveres se pressupõem e se</p><p>alternam. A relação é de coordenação, e não de subordinação. As par­</p><p>tes situam-se no mesmo plano e a cada uma delas correspondem dois</p><p>momentos distintos, um atual (direito de A, dever de B), o outro, po­</p><p>tencial (dever de A, direito de B). Assim, falar-se em sujeito ativo e su­</p><p>jeito passivo da relação jurídica constitui equívoco evitável, apesar de</p><p>corrente.</p><p>61. J. Haesaert, Théorie Générale du Droit, p. 98.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 77</p><p>na expressão normativa são descritas situações, nas quais,</p><p>de um pressuposto, deveria corresponder determinada con­</p><p>A norma jurídica assumiria, pois, a forma de um juízo hipo-</p><p>que Zitelmann define como "un' asserzione sopra un rapporto</p><p>.62 Pode o juízo normativo jurídico enunciar-se do seguinte</p><p>deve ser B. A declaração contida na norma não é no</p><p>de que o devedor, por exemplo, pague, mas sim, que deve pa­</p><p>gar. E nessa afin,:ação "A ~ev: p~gar" não se ~is!umbra, ab~o~~tamente,</p><p>imperatlvo. A razao e SImples: todo JUIZO de possIbIlIdade en­</p><p>alternativas.</p><p>O normativo vincula o suporte fático à conseqüência de Di-</p><p>reito, caracterizando a relação de causalidade jurídica, que ZiteImann</p><p>tem por análoga à causalidade naturaL Reduzem-se à unidade os con­</p><p>ceitos de lei jurídica e de lei física. Von Thur, um de seus mais autênti­</p><p>cos expõe pormenorizadamente a concepção: "EI mundo ju­</p><p>rídico está sometido, lo rnismo que los acontecirnientos exteriores, aI prin­</p><p>cipio de razón suficiente ... Una modificación jurídica se produce sólo</p><p>la situación de hecho requerida ha sido realizada; se produce</p><p>existe la situación de hecho que corresponde aI mandato legal,</p><p>con inevitable necesidad, en cierto modo automáticamente y en el mis­</p><p>mo momento en que la situación de hecho está completada; aI igual que</p><p>en la física, no existe entre causa y efedo jurídico ningún lapso</p><p>mensurable". Daí, chega ao seguinte resultado: "La causaHdad jurídi­</p><p>ca que un hecho provoque efedos jurídicos) está basada sobre la de­</p><p>terminación de la ley y, por consiguiente, puede ser creada arbitraria­</p><p>mente por la ley: el derecho puede vincular a cualquier hecho cualquier</p><p>consecuencia jurídica" . 63</p><p>Não custa sublinhar que a teoria, por eminentemente lógica e for­</p><p>mal, deixa de fora do jurídico a nota correspondente à justiça. Não se</p><p>leva em conta, como sói acontecer às doutrinas positivistas, que a nor­</p><p>ma deve conter Direito, isto é, há de contemplar, apenas, aqueles fatos</p><p>socialmente relevantes para a vida de convivência, o que importa a defi­</p><p>nição dos padrões de justiça. Suprime-se, no nascedouro, a possibilida­</p><p>de de ser arbitrária a lei. Não se quer ordem sem justiça. Pelo menos,</p><p>valha a observação como ressalva de que o entendimento da norma co­</p><p>mo juízo não envolve, necessarimente, a eliminação da instância axio­</p><p>lógica do Direito, como parece dar a entender von Thur.</p><p>À guisa de prólogo à análise da teoria indicativista, detenhamo-nos,</p><p>por instantes, sobre o pensamento de Pontes de Miranda, ele também</p><p>62. Ernest Zitelmann (Apud Giovanni Garilli, Appunti su Alcuni Probleme delta</p><p>Norma Giuridica, Dott A. Giuffrê, Editore, Milano, 1959, p. 20).</p><p>63. A. von Thur (Apud Karl Engisch, Introducción aI Pensamiento Jurídico, p. 52).</p><p>78 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>discípulo de Zitelmann nessa matéria. Há motivos para isso, como se</p><p>verá.</p><p>De início ver-se-á o reflexo da teoria entre nós, além da retificação</p><p>do exagero p~sitivista de von Thur. Na abertura do prefácio ~o. monu­</p><p>mental Tratado de Direito define-se o jusfilósofo brasIleIro pela</p><p>concepção indicativista, evidenciando claramente a filiaçã~ ger_mâ~ica</p><p>a que aludimos. "As proposições jurídicas - esc~eve - nao sao dIfe­</p><p>rentes das outras proposições: empregam-se conceItos para que se possa</p><p>assegurar que, ocorrendo a se terá a' ." Logo a seguir, em~nda v?n Thru;,</p><p>dele se distanciando, ao afirmar que, "no fundo, a funçao socl~l d? d~­</p><p>reito é dar valores a interesses a bens da vida, e regular-lhes a dlstnbUI­</p><p>ção entre os homens". 64 E Pontes de Miranda, lembre-se, é também</p><p>confessadamente positivista.</p><p>Invoca-se Pontes de Miranda, sobretudo, para divulgar-lhe a lição</p><p>sobre as teorias do imperativo e do indicativo jurídico, naqueles pontos</p><p>em que se apresentam como mais vulneráveis. No centro d~ disputa está</p><p>a idéia de dever exacerbada pelos imperativistas e obscurecIda pelos par­</p><p>tidários do indi~ativismo, segundo as afirmações correntes .. Diz ele: "A</p><p>regra jurídica apenas incide sobre o suporte fático, que, assm~, entra n?</p><p>mundo jurídico. A incidência, objetiva, independe do ~onteudo d~~po­</p><p>tico ou indicativo da regra jurídica, variável com os SIstemas pohtlcos</p><p>desde os primeiros grupos sociais. (Isso porque) toda ligaJ~o causal en­</p><p>tre o editor da regra jurídica e o dever é interpretação polltlca, que nada</p><p>tem com o mundo jurídico". 65</p><p>Não se há de tomar a norma jurídica, em termos unilaterais, como</p><p>foco de deveres ou só de direitos. Tal visão destruiria a própria essência</p><p>do Direito. Na verdade, diz Pontes de Miranda, "os fatos do mundo</p><p>jurídico não nos apresentam seres com possibilidade de ~er deveres sem</p><p>possibilidade de ter direitos, ou vice-versa C .. ) Tanto sena monstruosa­</p><p>mente unilateral pensar-se em pessoa sujeito só de deveres quanto o se­</p><p>ria pensar-se em pessoa sujeito só de direitos": 66 Direito e dever, ~omo</p><p>se viu em Zitelmann, são termos que necessanamente se pressupoem e</p><p>se alternam.</p><p>Isso posto, tem inteiro cabimento a censura à unil~te:alidade da teo­</p><p>ria imperativista da norma, por só contemplar no DIreIto o momento</p><p>do dever (obrigação, coação). E procede, justamente, porque se trata</p><p>de formulação de predominante tonalidade política, compreende~do o</p><p>vínculo jurídico em termos subordinativos, à base de uma relaçao em</p><p>que o sujeito ativo manda e o passivo obedece.</p><p>64. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Parte Geral, Tomo l, p. IX.</p><p>65. Id., ibidem, p. 317.</p><p>66. Id., ibidem, pp. 317 e 318.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 79</p><p>L'H.AYAU"" mesmo, um dos construtores da teoria do</p><p>o primeiro em ressaltar que o Direito Subjetivo ficara reduzi­</p><p>a apenas um "claro en el artículo normativo" .67 Também constituiu</p><p>esse o pelo qual J ohn Salmond rompeu com a Escola Analítica</p><p>inglesa, condenando-a por sua tentativa de "despojar a la idea de der e­</p><p>cho de significado ético que es uno de sus más esenciales elemen­</p><p>tos" .68 Igual razão teve Axel Hagerstrom para afirmar que "toda teo­</p><p>ría de los derechos subjetivos de los individuos particulares ... es incom­</p><p>patible con la teoría imperativa" .69 Seu raciocínio é no sentido lógico</p><p>de que imperativos não se prestam a veicular direito, posto que consti-</p><p>tuem a que simplesmente obedecemos ou desobedecemos.</p><p>Fica-se, então, a pensar sobre que propósitos teriam levado muitos</p><p>dos defensores da teoria imperativista a encobrir esse aspecto do pro­</p><p>blema. Não sugiro respostas. Deixo apenas a indagação.</p><p>Antes de encerrar esta parte, deve dizer-se, finalmente, que preva­</p><p>no pensamento jurídico contemporâneo, a teoria indicativista da</p><p>norma como juízo. É o que se verá de modo detalhado a seguir.</p><p>5. do</p><p>A melhor doutrina sobre a natureza da norma jurídica tem suas nas­</p><p>centes na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. A ele cabe, induvi­</p><p>dosamente, o mérito de haver fixado as premissas lógico-formais do te­</p><p>ma. Detenhamo-nos, pois, na formulação kelseniana.</p><p>A fim de definir e situar o caráter proposicional da norma jurídica,</p><p>parte Kelsen da distinção básica entre o mundo do ser, regido por leis</p><p>de causalidade, e o mundo do dever-ser, que se formula por meio de</p><p>regras ou leis de liberdade. Essa colocação, que viera de Thomasius e</p><p>de Kant, ele a incorpora a seu pensamento,</p><p>e, com os filósofos da Esco­</p><p>la Neokantiana de Baden, Windelband e Rickert à frente, situa o Direi­</p><p>to no mundo do dever-ser. Afastava-se, por imprestável para pensar o</p><p>Direito, a clássica Lógica do ser, formulada ainda por Aristóteles. Em­</p><p>bora de passagem, diga-se que ela seria utilizada, na mesma época e com</p><p>idênticos propósitos, pela Escola Neokantiana de Marburgo, patroci­</p><p>nada por Cohen e por Natorp.</p><p>Em oposição ao juízo categórico, pertinente às coisas do mundo</p><p>do ser, o dever-ser normativo reveste a forma de um juízo hipotético.</p><p>67. Karl Binding, Abhandlugen, I, 1915, p. 539 (Apud Karl Engisch, Introducción</p><p>aI Pensamiento Jurídico, p. 39).</p><p>68. John Salmond, The First Principies of Jurisprudence, 1893, pp. 97 e 98 (Apud</p><p>Herbert L. A. Hart, Derecho y Moral, p. 22).</p><p>69. Axel Hagerstrom, Inquiries into the Nature of Law and Morais, 1953, p. 247</p><p>(Apud Herbert L. A. Hart, Derecho y Moral, p. 23).</p><p>80 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>Estruturalmente, comporta a norma um desdobramento mediante os se­</p><p>guintes termos:</p><p>- dada a não prestação, deve ser a sanção;</p><p>- dado o fato temporal, deve ser a prestação.</p><p>Para Kelsen, pois, a norma jurídica é um juízo hipotético, pelo qual</p><p>se figuram determinadas situações fáticas e as conseqüências que se es­</p><p>pera delas advenham. Em termos mais concretos: um simples instrumento</p><p>para descrição do Direito positivo, tal como estabelecido pelas autori­</p><p>dades competentes.</p><p>O dado (fato temporal) é um acontecimento do mundo natural ou</p><p>um ato praticado pelo homem; coloca-se no mundo do ser. O devido</p><p>(prestação), que será sempre uma ação humana, vincula-se ao mundo</p><p>do dever-ser. E, porque o homem é livre, tanto poderá vir a ser como</p><p>a não ser.</p><p>Atribuíndo precedência à norma sancionadora, a qual denominou</p><p>norma primária, por contraste com o enunciado da prestação, intitula­</p><p>do norma secundária, Kelsen inverte os termos naturais da realidade ju­</p><p>rídica. Segundo esse seu entendimento, o papel da norma jurídica cifrar­</p><p>se-ia em definir as condições para o exercício da sanção estataL Ficava</p><p>o Direito reduzido à norma sancionadora, a revelar a presença da coa­</p><p>ção. A norma secundária, onde se possibilitam o dever jurídico e a fa­</p><p>culdade correlativa, passa a importar tão-somente na exata medida em</p><p>que serve de pressuposto da norma primária, essa sim, a autêntica nor­</p><p>ma jurídica.</p><p>O normal e o comum é que o Direito se resolva silenciosa e tranqüi­</p><p>lamente, e não de modo ruidoso e espetacular, como sói ocorrer nos ca­</p><p>sos esporádicos de sua apuração judicial. Assim, era razoável esperar</p><p>que o tratamento teórico do Direito o considerasse como ele, na verda­</p><p>de, sempre se manifesta em sua realização prática, máxime quando se</p><p>pretende apanhá-lo em sua pureza imaculada.</p><p>Explica Kelsen por que assim não o foi, afirmando que o enuncia­</p><p>do "deves comportar-te de tal modo" não seria próprio para identificar</p><p>o específico caráter jurídico da norma de Direito, porquanto a Moral</p><p>também se expressa mediante referida forma. E o que se busca, com o</p><p>estudo da natureza da norma jurídica, é precisamente distingui-la de mo­</p><p>do essencial da outra norma ética que lhe está mais próxima, a saber,</p><p>a norma moral.</p><p>A colocação kelseniana tem ainda outro fundamento. Arremete o</p><p>mestre vienense contra a doutrina que vê no ilícito (não-Direito, quebra­</p><p>do-Direito, violação-do-Direito) "a representação de algo que está fora</p><p>do Direito e contra ele, que ameaça, interrompe ou mesmo suprime a</p><p>existência do Direito" . Esse pensamento, que é ingênuo e pré-científico,</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 81</p><p>afirma, induz em erro. Para corrigi-lo, na formulação da Teo­</p><p>ria Pura "o ilícito aparece como um pressuposto (condição) e não como</p><p>uma negação do Direito; e, então, mostra-se que o ilícito não é um fato</p><p>que esteja fora do Direito, mas é um fato que está dentro do Direito</p><p>e é por este determinado, que o Direito, pela sua própria natureza, se</p><p>precisa e particularmente a ele". 70</p><p>Como que pressentindo a resistência que seria oposta à sua audaz</p><p>Kelsen, à semelhança do que fizera relativamente à doutrina</p><p>da norma hipotética fundamental, apela para o argumento teológico,</p><p>com o qual pretende fortificar sua posição. Para ele, o ilícito está para</p><p>o Direito, assim como o mal está para Deus. No contexto de uma teolo-</p><p>monoteísta conseqüente, o mal é interpretado como pressuposto (con­</p><p>da realização do bem. Conseqüentemente, "a suposição de que</p><p>o mal não é obra de Deus, mas é dirigido contra Deus, de que é obra</p><p>do Diabo, não é conciliável com a hipótese monoteísta, pois implica a</p><p>de um anti-Deus, de um não-Deus".7! O mesmo raciocínio se apli­</p><p>ca ao Direito, pelo quê o ilícito não pode significar senão a condição</p><p>principal de acesso ao Direito, e nunca sua negação ou mesmo a con­</p><p>corrência entre o anti-Direito ou não-Direito e o Direito.</p><p>O dimensionamento do jurídico pelos padrões da ilicitude e da coa­</p><p>tividade fornece um conceito de Direito que é restritivo, e portanto par­</p><p>cial e ainda pessimista. A parcialidade decorre de ter-se confundido Di­</p><p>reito e Estado, perdendo aquele em favor deste; o pessimismo, em haver­</p><p>se encurtado demasiadamente o campo do Direito, talvez com o intuito</p><p>de melhor dominá-lo, o que não deixa de revelar suspeita quanto à ca­</p><p>pacidade do homem para alcançá-lo em sua total abrangência. A singu­</p><p>lar posição de Kelsen relativamente ao Direito, tomado como regra ne-</p><p>de conduta, fazia-nos lembrar o ensinamento de um de seus mes-</p><p>Immanuel Kant, que conceituara o Direito como limite negativo</p><p>das liberdades individuais. Agora, mostra-nos Daniel Coelho de Souza</p><p>que ela se vincula mais diretamente a outro kantiano, Arthur Schope­</p><p>nhauer, o filósofo do pessimismo nos tempos modernos. Não se pode</p><p>predicar a Kelsen, portanto, "completa originalidade, uma vez que já</p><p>Arthur Schopenhauer (1788-1860) afirmara que o conceito de ilícito é</p><p>originário e positivo, enquanto que o de direito é derivado e negati­</p><p>VO".72 A meta da pureza jurídica pode constituir pretexto, mas não</p><p>justificativa.</p><p>Para situar o problema em sua perspectiva histórica, talvez devês­</p><p>semos lembrar, com Werner Goldschmidt, o fato significativo de que a</p><p>70. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, pp. 169 e 170.</p><p>71. Id., ibidem, p. 170.</p><p>72. Daniel Coelho de Souza, Introdução à Ciência do Direito, p. 123.</p><p>82 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>concepção normativista do Direito se desenvolve, de início, no âmbito</p><p>do Direito Penal. Aí Kelsen a encontrou, "y nunca, desgraciadamente,</p><p>supo despojarIa de influencias penalistas". 73 Isso explicaria muita coi­</p><p>sa, a começar pelo exagerado destaque atribuído ao ilícito e à coação.</p><p>A posição de Kelsen acerca da natureza da norma jurídica tornou­</p><p>se matéria polêmica, constituindo-se noutro ponto de divergência entre</p><p>seus epígonos. Hans Nawiasky a acolhe sem restrições. Para ele, tam­</p><p>bém, "la norma jurídica se caracteriza por la especifica naturaleza de</p><p>las consecuencias deI comportamiento antinormativo, por la dase de efec­</p><p>tos que produce su infracción" .74 Já Carlos Cossio, neste, como em ou­</p><p>tros pontos, diverge sensivelmente da formulação estabelecida pela Teoria</p><p>Pura, elaborando doutrina própria, que passou a concorrer em prestí­</p><p>gio com a do mestre, pondo-o, a ele mesmo, em dúvida quanto à preste­</p><p>za do juízo hipotético para traduzir a essencialidade da norma jurídica.</p><p>Em dois escritos polêmicos, respectivamente de 1949 e de 1965, Kel­</p><p>sen termina por abandonar de todo sua posição inicial, que começara</p><p>a ser revista em 1945, portanto trinta e quatro anos após o aparecimen­</p><p>to de sua obra básica, a Teoria Pura do Direito. A reforma de seu pen­</p><p>samento firma-se na distinção entre norma jurídica e regra de Direito,</p><p>tematizada pela primeira vez em 1945, em sua Teoria Geral do Direito</p><p>e do Estado, e incluída, desde então, nas subseqüentes edições da Teo­</p><p>ria Pura do Direito.</p><p>Nos debates de Buenos Aires, em 1949, Kelsen é levado a concor­</p><p>dar, de principio, com a doutrina cossiana da formulação da norma ju­</p><p>rídica em termos de juízo</p><p>disjuntivo. "Le parecia mejor - depõe Cos­</p><p>sio - la posición disyuntiva que la hipotética, porque con ella había có­</p><p>mo dar lugar aI derecho subjetivo en la norma. Pero las dudas no ha­</p><p>bían desaparecido deI todo."75 Promete Kelsen dar-lhe notícias, de Ber­</p><p>keley (EUA), sobre as conclusões a que chegasse, após mais acurado es­</p><p>tudo da matéria.</p><p>O resultado parece não ter sido o esperado por Cossio, pois em 1965,</p><p>em escrito polêmico em resposta a Julius Stone, Kelsen, ainda com base</p><p>na distinção entre norma jurídica e regra de Direito, completa o giro</p><p>de seu pensamento. Passa, então, a acolher a idéia imperativista ao la­</p><p>do da teoria do juízo hipotético. Cedamos-lhe a palavra, para que ele</p><p>mesmo explique sua nova posição:</p><p>"En consecuencia no puede existir la más mínima duda de que de</p><p>acuerdo con la teoría que expuse en mi General Theory of Law and Sta­</p><p>te las normas jurídicas no son juicios hipotéticos.</p><p>73. Werner Goldschmidt, Filosofía, Historia y Derecho, p. 109.</p><p>74. Hans Nawiasky, Teoría General del Derecho, p. 3l.</p><p>75. Carlos Cossio, Problemas Escogidos de la Teoría Pura deI Derecho, p. 155.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 83</p><p>"En mi Théorie Pure du Droit distinguí la (norma</p><p>Ull\ . .u'-'''"J y la rêgle du Droit (regra de Derecho) y afirmé ' la regIa</p><p>(formulada por la cienda deI no es un imperativo</p><p>sino un hipotético ... Sin embargo, la norma jurídica puede muy</p><p>bien presentarse bajo la forma de un imperativo ... Inclusive elllamado</p><p>de un tribunal no es un juicio en el sentido lógico deI término.</p><p>Es una norma jurídica que prescribe derta conducta a los individuos a</p><p>se dirige".</p><p>"En mi Reine Rechtslehre afirmé: "Las normas jurídicas no son</p><p>juicios, es decir, enunciados acerca de un objeto de conocimiento. Las</p><p>normas jurídicas son, por su sentido, prescripciones, y, como tales, ór­</p><p>denes, pero también son permisiones y autorizadones."76</p><p>A teoria kelseniana do ordenamento jurídico como sistema escalo­</p><p>nado de normas abrange desde a norma básica (geral, hipotética e fun­</p><p>UCU.l1'-ll""U.'} até a sentença judicial (norma individualizada, concreta e fun­</p><p>damentada). São, todas, normas jurídicas, que se identificam com o Di-</p><p>objeto da Ciência do Direito. É evidente, porém, que estava difí­</p><p>cil acomodar, numa mesma categoria, uma norma de Direito Civil, por</p><p>exemplo, e uma sentença judicial.</p><p>A sentença, sem dúvida, não é norma jurídica em sentido próprio,</p><p>porque com ela não se faz Direito, sendo, antes, a declaração do reco­</p><p>nhecimento ou não de um Direito a ela preexistente. Só a norma juris­</p><p>prudencial, resultado de um conjunto de sentenças uniformes, possui</p><p>as características essenciais da norma jurídica, valendo como modelo ou</p><p>previsão de Direito. Donde, póis, o caráter imperativo da sentença? Se</p><p>não advém, como é certo, de ser a sentença norma jurídica, decorreria,</p><p>provavelmente, de expressar ela um mandato judicial para que se acate</p><p>ou se restabeleça o Direito apurado? A hipótese não deixa de ser suges­</p><p>tiva e, nesses termos, tudo poderia ficar resolvido, não fosse o fato de</p><p>ser o Estado o destinatário da norma, como o afirma Kelsen. Teríamos,</p><p>o absurdo, tantas vezes repelido, de o Estado dar ordens a si</p><p>próprio.</p><p>Restava ainda, para Kelsen, a alternativa de ter de renegar as obje­</p><p>ções que havia interposto ao imperativismo jurídico, com redobrada ên­</p><p>fase, ou de ver-se forçado a descaracterizar o sentido etimológico do ter­</p><p>mo imperativo, adjetivando-o, para assim tentar compatibilizá-lo com</p><p>o seu pensamento anterior. Ao conceber a fórmula do imperativo des­</p><p>psicologizado, decide-se pela segunda alternativa. Kelsen revela o signi­</p><p>ficado que atribui à expressão: "La conducta humana es sancionada,</p><p>estatuída o prescripta por una regla de derecho sin ningún acto de vo­</p><p>luntad psíquica. EI derecho podría ser denominado una orden despsicolo-</p><p>76. Hans Kelsen, Contribuciones a la Teoría Pura deI Derecho, p. 59.</p><p>84 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>l',lL,a,-",,-. Esto aparece en la afirmación de que el hombre debe conducirse</p><p>de acuerdo con el derecho."77</p><p>Esse não é mais do que outra versão,</p><p>do inde-</p><p>a própria distinção entre</p><p>e regra de nos termos em que foi posta, é de</p><p>al',.'H~,a\..',", a toda prova, mais mero derivativo concei-</p><p>como que dela tão comuns nas teorias formalistas.</p><p>Se se faz preciso restabelecer a coerência perdida, cria-se a diferença,</p><p>inventa-se o termo para batizá-la. Foi o que se deu.</p><p>De o regresso de Kelsen à teoria imperativista não</p><p>deverá ter surpreendido a quantos haviam penetrado mais a fundo sua</p><p>concepção doutrinária. É o caso de Goldschmidt que, a esse respeito,</p><p>escreveu: "Por lo demás sea dicho de paso tan sólo que inclusive la nor-</p><p>ma no logra hacer por completo el imperativo.</p><p>En no es posible castigar una acción sin ordenar la omisión cor-</p><p>respondi ente y tampoco se puede penar una omisión sin exigir la corres­</p><p>pondiente acción. amenaza, ineludiblemente manda. "78 Também</p><p>Norberto Bobbio anotara essa implicação. No seu entender, a teoria da</p><p>norma como juízo hipotético não representa, necessariamente, um an­</p><p>tiimperativismo. "Non si vede come - escreve Bobbio referindo-se à</p><p>kelseniana - la sua dottrina possa essere ancora contraposta</p><p>alla teoria imperativistica. "79</p><p>O primeiro e o último Kelsen ficarão superados, nesse ponto, pela</p><p>teoria da Escola Egológica do Direito, da qual nos passaremos a ocupar.</p><p>6. A norma como Carlos Cossio</p><p>A posição de Carlos Cossio relativamente à natureza da norma ju­</p><p>rídica há de com necessidade, do ponto de afastamento entre a</p><p>Teoria Pura e a Teoria Egológica, a saber, do conceito de Direito que</p><p>formulam.</p><p>Para Kelsen, a norma é o Direito mesmo. Em Cossio, norma e Di­</p><p>reito não se identificam, sendo este a conduta humana em sua interfe­</p><p>rência intersubjetiva, o que equivale a dizer, conduta compartida, e aque­</p><p>la, o modo de pensamento capaz de pensar referida conduta.</p><p>Tem-se, aí, uma concepção integral do Direito como fato, valor e</p><p>norma. O destaque é para o fato da conduta, através do qual se con-</p><p>77. Id., La Idea deI Derecho Natural y Otros Ensayos, p. 222.</p><p>78. Werner Goldschmidt, Filosofía ... , cit., p. 106.</p><p>79. Norberto Bobbio, Studi per una Teoria Generale del Diritto, p. 36.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA</p><p>o Direito em termos de interferência</p><p>!U,,'~v.,~ criado por Del Vecchio para a</p><p>Com efeito, segundo o critério H01!UIUÇll1UllVI',l'-'V</p><p>a seu instrumental, o que a eidética \Ç~",ÇJll,",10UI</p><p>de modo imediato, é a conduta jurídica em sua</p><p>85</p><p>só após, formula-se intelectualmente o dessa condu-</p><p>da norma. Um e outro conceito são estudados, ",,<'nprot''''''lI'nc'n_</p><p>da Lógica jurídica formal e da Lógica transcenden-</p><p>A conduta como conduta, ou seja, a conduta em sua</p><p>[.IçJl10"'",", pela norma. E se a norma, em si, não constitui um</p><p>todavia o pressupõe. Cossio o esclarece, exemplificando: "La nor­</p><p>ma 'Todo guerrero debe ser valiente' no se entiende sino sobre la base</p><p>deI todo guerrero valiente es un bueno guerrero.,,80</p><p>Com base nas premissas de que a conduta jurídica é perceptível,</p><p>é justificável e é projetável, a Teoria Egológica atribui à norma a sim­</p><p>finalidade de enunciar, como devendo-ser, uma conduta, ou me­</p><p>de representar uma conduta em seu dever-ser. O conceito de impe­</p><p>apesar de tradicional e largamente difundido, não consegue rea­</p><p>lizar tal propósito. Cossio demonstra, através de argumentos de ordem</p><p>vária, que a tese imperativista não passa de falsa interpretação do pro­</p><p>blema normativo.</p><p>Não cabe, aqui, uma exposição exaustiva das conclusões a que che­</p><p>gou o mestre argentino, em ensaio especial sobre o assunto, intitulado</p><p>La Norma y el Imperativo en Husserl. Esse trabalho, resumido em qua­</p><p>renta páginas, foi publicado na Revista da Faculdade de Direito de Bue­</p><p>nos Aires. Contudo, para evidenciar a presteza do método e a seguran­</p><p>ça do seu raciocínio, vale reproduzir, pelo menos, duas de suas princi­</p><p>pais refutações à teoria imperativista.</p><p>Pelos moldes do pensamento husserliano, a norma nunca poderia</p><p>envolver uma ordem, mas apenas simples significação.</p><p>"Una norma -</p><p>assevera Cossio - es estrictamente una significación."81 Apresenta, a</p><p>seguir, os motivos nos quais funda suas conclusões. No plano vivencial</p><p>ou noético - o das intuições puras -, tem-se que o juízo e a norma</p><p>são formalizáveis, isto é, reduzÍveis a formas. Para o juízo teríamos a</p><p>forma simbólica "S é P" e, para a norma, "Dado S deve ser P". O</p><p>imperativo, ao contrário, não comporta ser reduzido a qualquer forma.</p><p>Diz Cossio: "El imperativo es una esencia material cuyo ser no está</p><p>80. Carlos Cossio, La Teoría Egológica deI Derecho y el Concepto Jurídico de Li­</p><p>bertad, p. 741.</p><p>81. Id., ibidem, p. 229.</p><p>86 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>ligado a ninguna forma expresiva. Su ser, respecto a la expresión, es una</p><p>cuestión de sentido". 82 Conclusivamente, a imperatividade não se po­</p><p>de manifestar de modo normativo. Ainda no mesmo plano, observe-se,</p><p>por fim, que o juízo e a norma comportam reiteração, o im­</p><p>perativo não o admite. Tem pleno sentido dizer, por exemplo: deve ser</p><p>que o inquilino deva pagar seu aluguel, deve ser que deva ser que o in­</p><p>quilino deva pagar seu aluguel, e assim por diante. Mas se digo: eu or­</p><p>deno que feches a porta, sua reiteração, eu ordeno que ordeno que fe­</p><p>ches a porta, fica inteiramente sem significado. Ratifica-se a conclusão</p><p>de que o imperativo não se coaduna com a normatividade.</p><p>A teoria da norma como juízo disjuntivo, no qual a cópula proposi­</p><p>cional é ainda o verbo dever-ser, confrontada com o tratamento fenome­</p><p>nológico do imperativo, afasta do Direito toda idéia de imperatividade.</p><p>Simplesmente porque a conduta em sua liberdade, que se fenomenaliza</p><p>na vida do homem, não pode ser objeto de conhecimento conceptual.</p><p>O resultado da análise fenomenológica revela, com bastante segu­</p><p>rança, que a forma da norma jurídica não pode ser outra, a não ser a</p><p>do juízo disjuntivo, que se expressa nos seguintes termos:</p><p>- Dado deve ser ou</p><p>dado íiP, deve ser S.</p><p>A primeira e a segunda partes da estrutura normativa, que se enla­</p><p>çam mediante a disjunção ou, são denominadas, respectivamente, en­</p><p>donorma e perinorma. Em sua expressão disjuntiva, a norma projeta</p><p>e esgota as possibilidades da conduta jurídica, que há de ser, forçosa­</p><p>mente, lícita ou ilícita. A endonorma é o juízo hipotético da conduta</p><p>lícita e a perinorma, o da conduta ilícita. Os dois juízos hipotéticos com­</p><p>põem o todo homogêneo que é o juízo disjuntivo. O enunciado deste,</p><p>por sua vez, desdobra-se em dez componentes, sendo dois constantes</p><p>e oito variáveis, a saber:</p><p>"1 - dada una situación coexistencial como el hecho inicial de una</p><p>totalidad sucesiva (H),</p><p>2 - debe ser (cópula proposicional),</p><p>3 - la prestación de alguién CP),</p><p>4 - como alguién obligado (Ao),</p><p>5 - ante alguién titular (At),</p><p>6 - o (cópula disyuntiva que delimita endonorma y perinorma),</p><p>7 - dado el entuerto como no prestación (no-P),</p><p>82. Id., ibidem, pp. 230-231.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA</p><p>2 - debe ser (cópula proposicional),</p><p>8 - la sanción deI responsable (S),</p><p>9 - impuesta por un funcionario obligado a ello (Fo),</p><p>10 - gracias a la pretensión de la Comunidad (pC)". 83</p><p>87</p><p>Ademais, a teoria cossiana recoloca em seus devidos termos a re­</p><p>presentação da experiência jurídica, invertida prejudicialmente por Kel­</p><p>seno Contempla-se, em primeiro lugar, o que realmente é prioritáro: a</p><p>prestação, ou o aspecto da normalidade jurídica. Depois, o que de fato</p><p>é secundário: a não prestação ou ilícito, que constitui o momento ex­</p><p>cepcional da anormalidade. Há lugar para o ilícito no Direito, sem que</p><p>isso importe conceder-lhe predomínio absoluto, com exclusão das ou­</p><p>tras faixas da juridicidade. De acordo com percuciente observação de</p><p>Machado Neto, com o reposicionamento do ilícito pela Teoria Egológi­</p><p>ca, fecha-se "um ciclo evolutivo do pensamento jurídico. Se a posição</p><p>tradicional (imperativismo) expelia o ilícito da órbita do Direito como</p><p>expressão do ajurídico ou do antijurídico, e KeIsen logra fazê-lo entrar</p><p>no mundo jurídico, mas com o sacrifício paralelo da faculdade ou do</p><p>lícito, a fórmula disjuntiva de Cossio ... logra incorporar o ilícito sem</p><p>expulsar o lícito ou faculdade, desse modo representando conceitualmente</p><p>os dois modos de ser da conduta em face da norma ... " . 84</p><p>Questão aberta, na Teoria Egológica, é a de saber se na estrutura</p><p>disjuntiva da norma jurídica há lugar para a sanção premia!. Em que</p><p>parte do juízo normativo - na endonorma: dado H deve ser P, ou na</p><p>perinorma: dado íiP deve ser S - pode e deve situar-se, paralelamente</p><p>à sanção penal, a sanção premial?</p><p>O tema foi posto no âmbito das teorias Pura e Egológica, especial­</p><p>mente desta, por Mario Alberto Copello, discípulo de Cossio, no ensaio</p><p>intitulado La Sanción y el Premio en el Derecho, com o qual concorreu</p><p>ao grau de doutor em Ciência do Direito, pela Universidade Nacional</p><p>de La Plata. Vem o trabalho com apresentação de Cossio, que dele afir­</p><p>ma tratar-se do melhor e mais completo existente na literatura mundial.</p><p>Diz também, confirmando assertiva do autor, que sua contribuição pes­</p><p>soal se reduz a um tópico das conclusões finais, embora proclame que</p><p>"todo lo demás es un desarrollo original, muy fiel, es verdad, a la con­</p><p>cepción egológica deI Derecho". 85 Tem-se, assim, através de Copello,</p><p>a posição da própria Escola Egológica, ou pelo menos de seu chefe, a</p><p>respeito do assunto.</p><p>83. Id., ibidem, p. 333.</p><p>84. A. L. Machado Neto, Teoria Geral do Direito, p. 41.</p><p>85. Carlos Cossio, "Prólogo" ao livro La Sanción y el Premio en el Derecho, de</p><p>Mario Alberto Copello, p. 9.</p><p>88 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>No tópico em que se contém a contribuição individual de Cossio,</p><p>diz-se que o prêmio, como mera espécie do gênero prestação, apenas</p><p>constitui um conteúdo da norma, mas nunca sua estrutura, porquanto</p><p>"no nos sirve como soporte para organizar y estructurar contenidos, no</p><p>es una función organizadora o ubicadora de los datos de nuestro cono­</p><p>cimiento jurídico, sinó, repetimos, uno de esos posibles datos". 86 Fica</p><p>ressalvada, desde logo, a integridade da estrutura normativa da concep­</p><p>ção egológica, que Cossio, ele próprio, apresenta como possuidora de</p><p>dupla virtude: "contiene la garantía de que ningún aspecto referente a</p><p>la solución de un problema, puede ser pasado por alto; y asegura con</p><p>toda exactitud la comunicación de ese problema a los demás". 87</p><p>Com o indisfarçável propósito de garantir essa ressalva, Copello par­</p><p>te para contestar a tese, desenvolvida sistematicamente por Angelo de</p><p>Mattia, de que a pena e o prêmio consubstanciam espécies do gênero</p><p>comum chamado sanção. Coloca-se, para Copello, a alternativa que ele</p><p>não chega nem a considerar de modo expresso, mas que subsiste em to­</p><p>do seu raciocínio e determina rigidamente sua formulação doutrinária.</p><p>A opção é esta: inadmitir a sanção premial e manter a estrutura norma­</p><p>tiva egológica, ou aceitá-la e ter de afastar a coação como elemento es­</p><p>sencial do Direito, com o que incapacitaria o juízo disjuntivo para ex­</p><p>primir as possibilidades da conduta normativa. Com efeito, sanção pre­</p><p>miaI e coação representam noções contraditórias e inconciliáveis. Co­</p><p>mo imaginar que uma recompensa possa ser imposta forçadamente a</p><p>alguém?</p><p>Negando a sanção premial, Copello decide-se por continuar fiel à</p><p>teoria sob a qual realizou sua formação jurídica. Se não o estigmatiza­</p><p>mos por isso, não podemos, contudo, compartilhar de sua posição dou­</p><p>trinária, porque, além do mais, ortodoxa. Ao contestar a existência de</p><p>qualquer nexo entre sanção e prêmio - o que constitui uma de suas prin­</p><p>cipais antíteses - Copello, por exemplo, debita a Mattia o erro de ha­</p><p>ver citado arbitrariamente a Kelsen, em apoio da tese que tem por falsa.</p><p>"Hemos buscado esa referencia con particular interés - escreve CopeI­</p><p>lo - justificada por el hecho de que precisamente Kelsen nos ha de ser</p><p>tan útil para criticar a Mattia" . 88 Talvez fosse. Pondo-se de lado o des­</p><p>primor do gesto, vale comprovar que, realmente, Kelsen afirmou essa</p><p>vinculação, tendo-a, ademais, por necessária. São suas palavras:</p><p>"De­</p><p>sempenham (as recompensas ou prêmios) apenas um papel inteiramente</p><p>subalterno dentro destes sistemas que funcionam como ordens de coa­</p><p>ção. De resto, as normas relativas à concessão de títulos e condecora-</p><p>86. Mario Alberto Copello, La Sanción y el Premio en el Derecho, p. 70.</p><p>87. Carlos Cassio, La Teoría Egológica deI Derecho - Su Problema y sus Proble­</p><p>mas, p. 75.</p><p>88. Mario Alberto Copello, ibidem, p. 35.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 89</p><p>estão numa conexão essencial com as normas que estatuem san­</p><p>.89 Tem-se, vê-se agora, outro ponto de divergência entre a Teo­</p><p>ria Pura e a Teoria Egológica.</p><p>Admitindo-se, embora, o caráter não sancionador do prêmio, em</p><p>que parte da estrutura normativa egológica caberia ele? Na prestação,</p><p>assevera reiteradamente Copello: "eI premio sencillamente es la presta­</p><p>ción conceptualizada por la endonorma". Lê-se a fórmula normativa</p><p>do seguinte modo: "dado un hecho con su determinación temporal -</p><p>Ht - debe ser la prestación - P - es decir, el premio, por alguién obli-</p><p>- Ao - frente a alguién pretensor - AP - endonorma" .90 Fi­</p><p>ca desse modo, descartada a hipótese, absurda, de se configurar o prê­</p><p>mio como conseqüência de um ilícito, coisa que fatalmente ocorreria,</p><p>se o tivéssemos como espécie do gênero sanção. Isso, nos exatos termos</p><p>da concepção egológica.</p><p>O prêmio, decorrente que é de uma conduta lícita, não poderia es­</p><p>tar senão na endonorma, a saber, no enunciado da prestação. A norma,</p><p>tenha-se presente, contempla uma disjunção, uma alternativa. E o prê­</p><p>mio não poderia ser tomado, nmica, como resultante da não-prestação</p><p>ou ilícito. Certo, sem dúvida. Como também decorre desse entendimen­</p><p>to, repetidamente confirmado, que o Direito é retribuidor, e não ape­</p><p>nas sancionador.</p><p>Com a reprovação taxativa de Copello, a essencialidade retribui­</p><p>dora do Direito está predicada, entre muitos, por Llambias de Azeve­</p><p>do, um dos mais decididos propugnadores da autonomia do Direito Pre­</p><p>miaI. Agora, vê-se que Copello, ao conceituar a prestação como prêmio</p><p>- entre outras, nas páginas 39, 41, 46, 47, 51, 58, 59 e 69 do livro sob</p><p>exame - termina por adotar o mesmo ponto de vista do jusfilósofo uru­</p><p>guaio. Se a prestação é prêmio, não há como fugir à conclusão de que</p><p>a essência do Direito implica retribuição.</p><p>A verdade, porém, é que na estrutura normativa do Egologismo ine­</p><p>xiste espaço para a sanção premial, entendida essa, corretamente, como</p><p>conseqüência do comportamento sobrenormal- o mais acima do nível</p><p>médio (normal), prescrito a todos. Impede-o o fantasma da coação.</p><p>Importa, no momento, definir o que se entende por sanção premial,</p><p>a fim de distingui-la do caráter retribuidor do Direito. Adotemos um</p><p>exemplo corriqueiro: o pagamento do imposto antes e no prazo deter­</p><p>minado. O pagamento no prazo prefixado constitui a prestação tout</p><p>e a recompensa, indireta, é a liberação do devedor. De modo di­</p><p>verso, o pagamento antes do prazo assinado, se permitido, configura</p><p>a prestação a maior, com duas recompensas: uma direta, o prêmio da</p><p>89. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 61.</p><p>90. Mario Alberto Copello, ibidem, p. 39.</p><p>90 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>dedução de tantos por cento, e uma H/"~,,.n'n que é a liberação do deve-</p><p>dor, comum a ambas as hipóteses.</p><p>Quer dizer, além de ser essencialmente retribuidor, também o Di­</p><p>reito o é de maneira acidental, com excepcionalidade. A circunstância</p><p>se configura quando, à realização de uma prestação a maior, correspon­</p><p>de, também, uma recompensa direta.</p><p>A solução encontrada por Copello só atende ao caso da prestação</p><p>tout court, com a recompensa indireta. O outro, relativo à prestação</p><p>a maior e à recompensa direta, ficou inteiramente fora de seu esquema,</p><p>onde a sanção significa, mais do que a possibilidade, a própria imagem</p><p>da coação. Nesse pressuposto, Kelsen ressalva a posição subalterna da</p><p>recompensa ou prêmio.</p><p>Alijada a coação, poder-se-ia tentar a seguinte fórmula compreen­</p><p>siva das duas possibilidades de prestação - a normal e a sobrenormal</p><p>- a par das decorrentes conseqüências: dado H, deve ser P, ou dado</p><p>Pm ou fiP, deve ser respectivamente Spr ou Sp. À prestação a maior</p><p>(Pm), corresponderia a sanção premial (Spr). Mas aí, então, já se teria</p><p>abandonado a concepção egológica do Direito.</p><p>Deve lembrar-se, finalmente, que a falha, nesse particular, é comum</p><p>a todas as teorias que procuraram identificar e traduzir formalmente a</p><p>natureza da norma jurídica. Muito já fez Carlos Cossio complementan­</p><p>do e aperfeiçoando a Kelsen, em pelo menos um ponto fundamental,</p><p>qual seja o da exata configuração das faixas da juridicidade. Além do</p><p>mais, não se pode deixar de reconhecer o mérito da Teoria Egológica</p><p>em haver tomado o Direito em sua integração tridimensional, em colo­</p><p>car o problema da distinção entre norma jurídica e norma moral em ter­</p><p>mos científicos e em destacar no fenômeno jurídico, com ênfase nunca</p><p>excessiva, as potencialidades da liberdade humana.</p><p>7. A posição de Miguel Reale! a norma como juizo de estrutura</p><p>trivalente</p><p>O conceito de norma integra o conceito de Direito. E a razão é sim­</p><p>ples: a norma antecipa padrões de conduta, projetando-lhes as medidas</p><p>de justiça. Reale a tem, por isso, como elemento nuclear do Direito.</p><p>Para chegar à norma, nada mais indicado, portanto, do que partir do</p><p>conceito de Direito que o jusfilósofo paulista formula. São suas palavras:</p><p>"é o Direito vinculação bilateral-atributiva da conduta humana para a rea­</p><p>lização ordenada dos valores de convivência.' '91 Sobressaem, aí, as dimen­</p><p>sões fática (conduta humana) e axiológica (valores de convivência) que se</p><p>integram e se superam através do processo normativo (ordenação). Nos</p><p>91. Miguel Reale, Filosofia do Direito, p. 607.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 91</p><p>desses parâmetros, Reale conceitua a norma jurídica como "for­</p><p>ma de integração fático-axiológica".92 Nada mais preciso.</p><p>A norma é o momento sintético do processo integrativo de fato e</p><p>que se ligam por nexos de polaridade e de implicação. A função</p><p>do valor consiste em fazer valioso o fato, sem que nisso esgote sua po­</p><p>tencialidade. O modelo normativo comporta, pois, a previsão de u,m fa­</p><p>to com base no qual se anuncia, como devendo ser, uma determmada</p><p>, tida por valiosa. Ressalta sua hipoteticidade.</p><p>Essa, em linhas gerais, a concepção do tridimensionalismo realea­</p><p>no sobre o Direito e a norma jurídica que se colhe em sua Filosofia do</p><p>Em livro recente, denominado Lições Preliminares de Direito,</p><p>de amadurecimento intelectual, volta Miguel Reale a reafir­</p><p>mar seu normativismo concreto, freqüentemente oposto ao normativis­</p><p>mo abstrato de concepção kelseniana. A norma, antes de ser simples es­</p><p>trutura lógico-formal, é modelo ético-funcional, que afirma a objetivi-</p><p>de um dever e a subjetividade de um poder. Contempla-se o mo­</p><p>mento jurídico da liberdade, embora o exercício desta possa vir a signi­</p><p>ficar a violação do dever previsto na norma.</p><p>Ao tratar, especificamente, da estrutura da norma jurídica, Reale</p><p>estabelece uma distinção preliminar, que passa a constituir outra origi­</p><p>nalidade de sua teoria. A existência de normas jurídicas de conduta e</p><p>de organização, com estruturas diversas, leva-o a abandonar a concep­</p><p>ção unitária proveniente do primeiro Kelsen, segund.o a qual toda no~­</p><p>ma se reduz a um juízo hipotético. Não vê Reale melO de encontrar hI­</p><p>pótese de fato nas normas de organização, pelo quê, quanto a elas, não</p><p>se pode pensar em termos condicionais. Pertencem à espécie aquelas nor­</p><p>mas que dispõem sobre poderes e competências, que criam órgãos, e as</p><p>que se dirigem a outras normas, identificando-as, e não a fatos, como</p><p>ocorre relativamente às normas de conduta. Configura a hipótese, por</p><p>exemplo, o artigo 384 do Código Civil brasileiro, onde se proclama que</p><p>"compete aos pais dirigir a criação e educação dos filhos menores':. En­</p><p>tende Reale ser o preceito incondicional, limitado tão-só a enunCiar al-</p><p>go que deve ser feito.</p><p>A partir desse pressuposto, formula o mestre paulista, inicialmen­</p><p>te um conceito amplo</p><p>e geral de estrutura normativa, de tal modo que</p><p>p~ssa abranger os dois tipos fundamentais de norma jurídica. A propó­</p><p>sito, escreve: "O que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de</p><p>qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunci~ti­</p><p>va de uma forma de organização ou de conduta que deve ser segmda</p><p>de maneira objetiva e obrigatória."93 Sobressaem os dados normativos</p><p>92. Id., ibidem, p. 484.</p><p>93. Id., Lições Preliminares de Direito, p. 115.</p><p>92 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>da pluralidade proposicional, da hipoteticidade destas e da heteronom'</p><p>do Direito. la</p><p>. Se?~ndo ~ critéri~ ~eno~en?l?gico utilizado por Carlos Cossio pa­</p><p>ra l~ablht~r ~ lmpe:;atmsmo ]UndICO, essa concepção de estrutura nor­</p><p>matIva sena msubsIstente por refratária à formalização. De fato n-</p><p>h' d . 'f l' . , ao a como re UZlr a orma oglca uma expressão incondicional. Acont _</p><p>ce, pO:ém, que o tri~iI?ensionalismo realeano se compõe plenamente co~</p><p>~ teon~ da lmper.atmdade. O caráter obrigatório do Direito, que lhe é</p><p>mecusavel: e~tar~a ~ af~star, de modo terminante, toda possibilidade</p><p>de ser o Duelto mdIcatlvo. Voltar-se-á ao assunto logo mais.</p><p>Passe~.?s, ~gor~,. à norma de conduta. Essa é descrita com juízo</p><p>ou propOSlçao hlpoteilca de estrutura trivalente. Decompõe-se em duas</p><p>partes autônomas que, no entanto, integram-se numa unidade lógica:</p><p>- Se F é, .......... C deve ser</p><p>- Se não-C, .......... SP deve ser.</p><p>. ? esquema, tirante a omissão da disjuntiva ou, aí implícita toda­</p><p>VIa: e eX? tudo .semelhante ao da Teoria Egológica, com a qual Reale</p><p>se IdentIflca, amda, ao tomar o Direito em termos de conduta ele­</p><p>mento da experiência jurídica de apreensão imediata. Essa altern~tiva</p><p>Reale a predi~a de modo expres~o, ao assinalar que "em toda regr~</p><p>de conduta ha sempre a alternatlva do adimplemento ou da violação</p><p>d~ de;rer. que nela se enuncia".94 É taxativo, porém, na afirmação da</p><p>tnvalencla ~a_ nor?1a: ,': ... verifica-se que o momento lógico expresso</p><p>pela proposlç~~ hlpotetlca, ou a forma da regra jurídica, é inseparável</p><p>d; ~ua base ~aÍlca e de seus objetivos axiológicos: fato, valor e forma</p><p>loglca comp.oem-se, em suma, de maneira complementar, dando-nos,</p><p>em sua plemtude, a estrutura lógico-fático-axiológica da norma de Di­</p><p>reito. "95</p><p>Evidente que, como se anotou com antecipação, a natureza da nor­</p><p>m~ não pode ser dada senão com referência ao próprio conceito de Di­</p><p>reIto. Ao reduzir à entidade única Direito e norma jurídica, Hans Kel­</p><p>sen optava por uma teoria jurídica eminentemente formal, que resul­</p><p>tou, antes, numa Lógica jurídica. Cossio e Reale elaboraram teorias tri­</p><p>dime~si?nais, al~ançando as instâncias fática, axiológica e normativa</p><p>~o Duelto. ~artmdo ~e Kelsen, embora, adotaram-no e o superaram.</p><p>E certo que amda subSIstem problemas a resolver: na Teoria Egológica,</p><p>c~mo em todas as outra~, o relativo ao posicionamento da sanção pre­</p><p>~11lal n~ e~tr~tura nor~atlva; .na Teor.ia Tridimensional, aquele pertinente</p><p>a conVlVenCIa da noçao de ImperatIvo com a de hipoteticidade.</p><p>94. Id., ibidem, p. 122.</p><p>95. Id., ibidem, p. 124.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 93</p><p>da predicação de caráter imperativo às normas jurídicas,</p><p>justamente, assegurar a obrigatoriedade de seus preceitos,</p><p>llHIJ""'""W''"'V o advento do reino do arbítrio. Fosse o oposto, isto</p><p>é tivesse a norma caráter indicativo, toda sanção seria um abuso, toda</p><p>, uma violência.</p><p>Tem-se, pois, que a norma se define pelas notas da hipoteticidade</p><p>e da Pouco custará chegar-se ao resultado, já antevisto</p><p>por e admitido conclusivamente por Duguit, de que a natureza</p><p>da norma jurídica reveste a forma de um imperativo hipotético. Com</p><p>não haver Reale se utilizado da expressão, não significa que sua teoria</p><p>não possa sob ela se abrigar. Com efeito, em duas passagens bem próxi­</p><p>mas da Filosofia do Direito aparecem os termos' 'imperativo" e "hipo­</p><p>tético", embora separados, como notas características da essencialida­</p><p>de da norma jurídica. Referimo-nos aos seguintes trechos, nos quais se</p><p>u,,>''''~U"'~ que: a) "A hipótese, que toda regra jurídica contém, postula,</p><p>ao contrário, a superveniência de uma outra norma que venha garantir</p><p>a sua obrigatoriedade. E é aqui que está a diferença entre o meramente</p><p>indicativo e o imperativo"; b) "Toda regra jurídica, formulada embora</p><p>sob esquemas indicativos e hipotéticos, consagra sempre a escolha de</p><p>um valor que se julga necessário preservar". 96</p><p>Se a norma tem caráter imperativo e é formulada em termos hipo­</p><p>téticos, logo se conclui que, em sua integridade, assumirá a forma de</p><p>imperativo hipotético. Restaria, portanto, a tarefa de compatibilizar, em</p><p>expressão lógica, o comando imperativo com o enunciado hipotético.</p><p>Esteve Reale ciente dessa implicação, tanto que procurou contorná-la</p><p>no momento mesmo em que expunha sua teoria. "É verdade - afirma</p><p>- que uma regra jurídica permite ao devedor que pague ou não pague</p><p>um título em seu vencimento, mas também é verdade que o legislador</p><p>já fez a escolha, no sentido de que deve ser pago, tanto assim que comi­</p><p>na uma pena àquele que deixar de solver o débito. "97</p><p>Assimilado o imperativo à obrigatoriedade, elimina-se de todo o pro­</p><p>blema da compatibilização, pelo menos do ponto de vista ontológico.</p><p>Entre o Direito ser obrigatório e o preceito jurídico dever ser obervado,</p><p>inexiste qualquer discrepância. Mil vezes descumprida a prescrição nor­</p><p>mativa, permanece incólume, todavia, a obrigatoriedade do Direito.</p><p>A redução operada, importando a descaracterização do imperati­</p><p>vismo de conceito tradicional, impossibilita sejam-lhe dirigidas as cen­</p><p>suras, igualmente clássicas, que se têm interposto com sucesso àquela</p><p>formulação, máxime no plano do discurso lógico. De fato, a imperati­</p><p>vidade, para a qual apela a Teoria Tridimensional, está longe de signifi-</p><p>96. Id., Filosofia do Direito, p. 290.</p><p>97. Id., ibidem, p. 290.</p><p>94 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>car a ordem do soberano aos súditos, como a conceberam originaria­</p><p>mente Hobbes e Austin. É, antes e tão-só, o penhor da obrigatoriedade</p><p>jurídica. As conseqüências positivistas, de cunho político-jurídico, a que</p><p>chegaram Cunha Gonçalves e Angel Latorre, como visto, não cabem</p><p>no âmbito da teoria realeana. Sua concepção pluralista é mais coerente.</p><p>O que não surpreende, pois cabe a Reale a distinção de haver superado</p><p>o Positivismo estéril, de importação, no se debatia, sem perspecti­</p><p>vas, o pensamento jurídico nacional.</p><p>significa un imperativo moral hacia un determinado com­</p><p>portamiento; y ninguna naturaleza fuera de la intelectual es susceptible</p><p>de tal imperativo". No original: "Hoc per se satis notum est, quia lex</p><p>dicit moralem ordinem ad aliquid agendum. Nulla autem est capax huius</p><p>ordinationis nisi intellectualis." Por conseguinte, a lei, como tal, "exi­</p><p>ge necesariamente la existencia de un poder superior en el que ordena</p><p>respecto a aquel a quien se ordena": "necessario postulare aliquam su­</p><p>periorem potestatem in praecipiente respectu eius cui praecipit". 5</p><p>Em 1625, treze anos após a publicação da obra de Suárez, aparece</p><p>o De Jure Belli ac Pacis, onde Grócio define os preceitos de Direito Na­</p><p>tural como ordens divinas. "EI derecho natural es un dictado de la recta</p><p>razón, que indica que alguna acción por su conformidad o disconformi­</p><p>dad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad moral,</p><p>y de consiguiente está prohibida o mandada por Dios, autor de la natu­</p><p>raleza."6 Com o fundador do Jusnaturalismo moderno, laico e racio­</p><p>nalista, afirma-se a imperatividade das normas do próprio Direito Na­</p><p>tural, o que se daria mesmo abstraindo-se a autoridade divina, ou me­</p><p>lhor, a existência de Deus. Ironicamente, o Positivismo jurídico adota­</p><p>rá a mesma tese, embora com fundamento diverso.</p><p>Momento decisivo para a formação da teoria é o aparecimento, em</p><p>1651, do famoso ensaio de Thomas Hobbes, Leviathan, obra que mar­</p><p>ca decisivamente a Filosofia do Direito e do Estado moderno. Com pro­</p><p>cedentes razões, Hobbes tem sido considerado o fundador do Positivis­</p><p>mo jurídico, que se assenta na legitimação contratual da lei, donde a</p><p>largueza de seu originário teor político. No seu entender, lei é ordem.</p><p>Ordem do soberano - como tal, o único legislador - aos súditos, na</p><p>sua qualidade de participantes do pacto social. O trecho em que Hoq­</p><p>bes formula esses princípios tornou-se clássico, tamanha a influência que</p><p>4. Tomás de Aquino, La Ley, Quest. VII, Art. 4, § 3.</p><p>5. Francisco Suárez, De Legibus, Liv. I, Capo IV, § 2, e Capo VIII, § 3.</p><p>6. Hugo Grócio, Del Derecho de la Guerra y de la Paz, Liv. I, Capo I, § X.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 51</p><p>obteve a eminentes jusfilósofos das épocas subseqüentes, co~o</p><p>é o caso de John Austin, a considerá-lo ponto de de sua própn~</p><p>"É evidente, em primeiro - escreve Hobbes -, que a leI</p><p>em não é conselho, mas ordem; e não ordem de um homem a ou­</p><p>tro porém, apenas daquele cuja ordem se dirige a quem anteriormente</p><p>, obrigado a obedecer-lhe." No original: "And first it 1S manifest that</p><p>law in general 1S not counsel, but command; nor a command of any man</p><p>to any man, but only of him whose command 18 addressed to one ~or-</p><p>obliged to obey him. "7 E a lei não envolve admoestações, SIm­</p><p>plesmente porque estas "são contrárias a nossas paixões. naturais, que</p><p>nos incitam à parcialidade, ao orgulho, à vingança e a COlsas semelhan­</p><p>tes". " ... are contrary to our natural passions, that carry us to partia-</p><p>pride, revenge, and the like" . 8 Embor~ a exp.licação histó~i~~ não</p><p>tudo tem-se de anotar, todavia, que bIOgrafIcamente pOSItIVIsmo</p><p>e imperatlvismo se pressupõem e se completam em síntese doutrinária</p><p>acabada, que se sustenta, por fim, num conceito de homem (natureza</p><p>UU'.~AA'_, inteiramente superado.</p><p>Quem realiza a incorporação definitiva do imperativismo jurídico</p><p>à ciência do Direito é a Escola Analítica Inglesa que, no século passado,</p><p>reuniu em torno do pensamento de sua figura principal, John Austin,</p><p>nomes ilustres das letras jurídicas, tais os de Thomas Erskine Holland,</p><p>William Markby e Sheldon Amos. A Escola recolhe e amplia o legado</p><p>de Hobbes, dando-lhe conformação sistemática e autonomia me­</p><p>todológica. Austin mesmo nunca se furtou a reconhecer a filiação hob­</p><p>besiana de sua teoria. Nas famosas conferências pronunciadas entre 1828</p><p>e 1832 na Universidade de Londres, onde firma o programa do chama­</p><p>do Positivismo analítico, Austin declara com firmeza que "toda lei po­</p><p>sitiva é ditada por um soberano a uma pessoa ou grupos de pessoas a</p><p>ela sujeitas" ,9 donde sua imperatividade. No seu entender, os juízes ~ue</p><p>criam Direito, como na Inglaterra, por definição partilham o conceIto</p><p>de soberania, já que não lhes falta poder político de impor suas decisões</p><p>a órgãos inferiores. Desse modo, insere-se o imperativismo no âmbito</p><p>da Common Law.</p><p>Através dessas postulações, foi-se preparando a teoria, que encon­</p><p>trará nos autores do século XIX, especialmente em Karl Binding e em</p><p>August Thon, sua formulação crítica e definitiva. ~m essê~cia, co~figura­</p><p>se a norma jurídica revestindo a forma de um lmperatIvo medlante o</p><p>qual se transmitiriam as ordens dos governantes a seus súditos, consis­</p><p>tentes essas num mandato de fazer ou de não fazer alguma coisa. Com</p><p>outras palavras: num imperativo positivo ou negativo.</p><p>7. Thomaz Hobbes, Leviathan, 2~ parte, Capo XXVI.</p><p>8. Id., ibidem, 2~ parte, Capo XVII.</p><p>9. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Londres, 1954, p. 201</p><p>(Apud Edgar Bodenheimer, Ciência do Direito, p. 115).</p><p>52 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>Parece-nos que o iJ"J.!;30"W>OH!.V desses juristas tenha</p><p>todo o âmbito do como do privado.</p><p>A questão foi inicialmente, no campo do Direito Penal,</p><p>e sob o específico do destinatário da norma jurídica, por Karl</p><p>JlJUH • .HH5' Em sua obra básica, A Norma e sua (Die Normen und</p><p>lança os fundamentos de uma</p><p>teoria normativista do e orientada no senti-</p><p>do da absoluta pureza</p><p>Seis anos após, surge o livro do civilista August Thon, Norma Jurí­</p><p>dica e Direito und Subjective Recht), exploran­</p><p>do a mesma temática imperativista. Insere-se sua teoria na concepção</p><p>normativista do Direito, sem ser, contudo, meramente formal, visto fun­</p><p>damentar a obrigatoriedade da norma no que chama "impulso social</p><p>de '. O ideal também era a construção de uma ciência jurídica</p><p>pura. anticoativismo, que professa, parece-lhe pressuposto indispen­</p><p>sável à coerência de sua construção imperativista. Assim determinado,</p><p>,,'-'u-u.nu. Thon que "todo o direito de uma comunidade não é outra</p><p>coisa senão um complexo de imperativos".lO A norma que não assu~a</p><p>a imperativa, conquanto integre o corpo de lei, não é norma</p><p>Note-se como o Direito é dimensionado através da norma,</p><p>caracterizando-se o normativismo da teoria.</p><p>O específico que Binding se coloca diz respeito, como vi-</p><p>mos, à identificação do destinatário da norma jurídica penaL Exami­</p><p>nando-lhe a estrutura, termina por ser o primeiro a colocar em dúvida</p><p>a serventia da forma imperativa para traduzir o enunciado das normas</p><p>penais. Impõe-se-lhe a evidência de que, em sua maneira de expressar­</p><p>se - matar, furtar etc. - não se continha nenhuma ordem, quer positi­</p><p>va, quer negativa. Como assinala, o crime não se configura pela viola­</p><p>ção da lei penal, antes pelo contrário, dá-se pela realização de seu su­</p><p>porte fático. Por insólito que se afigure, para que haja homicídio, faz­</p><p>se mister que a pessoa cumpra a lei penal, isto é, mate.</p><p>Entretanto, não lhe pareceu a dificuldade incontornável. Pretende</p><p>tê-la resolvido mediante o estabelecimento da distinção entre norma ju­</p><p>rídica e lei: aquela, constituindo um conjunto de imperativos destinado</p><p>ao povo, e esta, um juízo hipotético dirigido ao juiz. Ao juízo legal ma­</p><p>tar, expresso, corresponderia o imperativo normativo não matar, implícito.</p><p>A norma jurídica ocupa posição de antecedência em face da lei, e,</p><p>enquanto esta exerce função repressiva, o papel daquela é simplesmente</p><p>preventivo. Atuaria a norma jurídica sobre a vida de cada um de modo</p><p>imperativo, à semelhança de mecanismo de pressão, assim cumprindo a</p><p>10. August Thon, Norma Giuridica e Diritto Soggetivo, Padova, 1951, p. 17 (Apud</p><p>E. de Godoi da Mata Machado, Direito e Coerção, p. 89).</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 53</p><p>m(Ulc,a~''-' de manter a todos em sintonia com a forma de vida coletiva.</p><p>a de o mandato normativo</p><p>o da norma como dado se afastou in-</p><p>o paradoxo consistente em significar a do crime o cum-</p><p>nfJtml:;nt:ü da lei criminoso, importou, a perda de</p><p>substân-</p><p>que Binding pretendia imune às metaju-</p><p>Sua norma jurídica, como mostram Olano e</p><p>fica freqüentemente' 'flotando en una imprecisa zona supra-le­</p><p>gal, campo fértil para embozados devaneos jusnaturalistas".11</p><p>da quebra de coerência doutrinária, que a macularia com</p><p>suspeição, é com Binding, justamente, que a teoria imperati­</p><p>vista alcança seu triunfo ideológico. Para assegurá-lo, foi bastante o pres­</p><p>tígio dos ilustres jusfilósofos que o perfilharam, máxime os da corrente</p><p>Somente quando Kelsen e Binding se confrontam, separados</p><p>embora por um século de distância, vem o imperativismo jurídico a re­</p><p>ceber em cheio os golpes fatais de sua desintegração. Falando ambos</p><p>em nome da pureza jurídica e, portanto, com a mesma definição de pro­</p><p>pósitos, chegam a conclusões diametralmente opostas. Entretanto, ao</p><p>retroceder Kelsen no seu pensamento, através de da desenxa­</p><p>bida imagem do "imperativo despsicologizado", é justamente a Binding</p><p>que retoma.</p><p>O postulado básico da teoria está na afirmação de que norma jurí­</p><p>dica sem imperatividade não constitui, jamais, expressão de Direito. Eli­</p><p>minam-se, por ajurídicas, aquelas normas que se enunciam no modo in­</p><p>dicativo, com o quê se nega a juridicidade de todo o Direito Internacio­</p><p>nal Público e de grande parte do próprio Direito nacional. Em nossos</p><p>dias, Cunha Gonçalves assume, com autenticidade, essa posição. Con­</p><p>soante leciona, "claro é que não podem considerar-se como lei e não</p><p>podem ter caráter imperativo as disposições sem conteúdo obrigatório,</p><p>porque nada ordenam, nem proíbem, mas só constituem declarações po­</p><p>líticas, afirmações doutrinárias teóricas, recomendações, exortações, con­</p><p>selhos, aspirações idealísticas, promessas de lei, prevenções, etc. ou nor­</p><p>mas técnicas em matéria industrial ou comercial, regras de contabilida­</p><p>de, enfim, sugestões a que os particulares podem obedecer, ou não, sem</p><p>incorrerem em sanção alguma". 12</p><p>Essa doutrina é fértil em resultados inconseqüentes. Destaquemos</p><p>apenas dois deles. Inicialmente, comete-se o equívoco de confundir</p><p>lei com norma jurídica, operando-se desastrosa redução. Isso importa</p><p>eleger-se o Estado como produtor único e exclusivo do Direito, vio-</p><p>11. Aftalión, García Olano e José Vilanova, Introducción al Derecho, p. 103.</p><p>12. Luís da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, Vol. I, Tomo I, p. 59.</p><p>54 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>lentando-se a realidade mesma, que nos oferece o espetáculo da criação</p><p>diária do Direito por pessoas individuais e por entes coletivos, tais as</p><p>instituições. E mais, o que é pior: atribui-se exagerada dose de politici­</p><p>dade ao Direito, com o quê se tenderá a confundi-lo com enre­</p><p>dando-o nas malhas astuciosas das ideologias antidemocráticas.</p><p>Em seguida, vincula-se a imperatividade à sanção, o que constitui</p><p>uma inconseqüência, evidenciada de logo contradição conceitual</p><p>desses termos. Assim, nega-se aquilo que, admitido e buscado, se afir­</p><p>ma. Se a imperatividade, nota discriminatória da norma jurídica, está,</p><p>entretanto, vinculada à sanção, que lhe é externa, a norma não possui</p><p>distintivo intrínseco, que lhe consubstancie a natureza. Assim acontece</p><p>porque as normas jurídicas só se distinguem das normas morais, reli­</p><p>giosas etc., por estarem garantidas pela sanção do Estado, que as tem</p><p>como imperativos que dele, e apenas dele, promanam.</p><p>Para que não paire qualquer dúvida sobre a justeza da análise críti­</p><p>ca da formulação de Cunha Gonçalves, veja-se, através de Angel Lator­</p><p>re, que partilha a posição doutrinária do civilista português, como as</p><p>conseqüências que deduzimos são, elas mesmas, admitidas claramente</p><p>pelo professor da Universidade de Barcelona. "Las regIas jurídicas son</p><p>tales, - proclama Latorre - no porque gocen de ninguna cualidad in­</p><p>trínseca y especial que les dé ese caracter, sino simplesmente porque son</p><p>respaldadas en su cumplimiento por el poder coercitivo deI Estado, y</p><p>es evidente que es el mismo Estado el que ha de determinar qué regIas</p><p>han de gozar de esa protección, es decir, quê reglas son jurídicas."13</p><p>Quer dizer, qualquer preceito pode assumir a qualidade de norma</p><p>jurídica, desde que o Estado o queira. Co~o o Estado nã.o se I?a~üfest~</p><p>senão por órgãos do governo, o verdadeIro poder de cnar DIreIto vaI</p><p>residir, afinal, na vontade onipotente dos governantes. O modo de com­</p><p>patibilizar essa forma de absolutismo com o Direito não se explica. Nem</p><p>se poderá fazê-lo, porque, depois de admitida a tese, não há nem mes­</p><p>mo como afirmá-lo. Um Direito sem "cualidad intrínseca y especial"</p><p>não pode subsistir.</p><p>Esta concepção reducionista do Direito ensejou a amargurada sen­</p><p>tença de Léon Duguit, símbolo do protesto dos homens, de todos os tem­</p><p>pos, que têm consciência de sua dignidade e pretendem preservá-la. Rea­</p><p>gia o mestre de Bordéus contra o conceito absolutista de lei, diante do</p><p>qual devia o jurista inclinar-se silenciosamente. "Se assim for - asse­</p><p>vera - o estudo do Direito não merece um minuto de esforço, porque</p><p>não passa de trabalho braçal." No original: "S'il en est ains~, l'étude</p><p>du droit ne vaut pas une minute d'effort; elle est un pur travml de ma­</p><p>noeuvre" . 14</p><p>13. Angel Latorre, Introducci6n ai Derecho, p. 14.</p><p>14. Léon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, Tomo I, p. 175.</p><p>NATUREZA DA NORlvIA JURÍDICA 55</p><p>Curiosamente, é Adolf Reinach, saído dos anaiais civilistas a que</p><p>pertencem August Thon e Cunha Gonçalves, um dos precursores da re­</p><p>sistência ao imperativismo. Antecipando-se a Carlos Cossio, submete a</p><p>teoria do imperativismo jurídico à crítica fenomenológica, inaugurada</p><p>no campo do Direito com o ensaio Os Fundamentos Apriorísticos do</p><p>Direito Civil (Die Apriorischen Grundlagen des Burgerlichen Rechts),</p><p>aparecido em 19l3, e calorosamente saudado por Husserl como obra pio­</p><p>neira e desbravadora. Com decisão, Reinach fulmina a possibilidade de</p><p>se conterem na nom1a jurídica ordens do legislador "dirigidas a los ór­</p><p>ganos que la ejecutan, o a los sujetos de la comunidad jurídica". Assim</p><p>ocorre porque "el ordenar es una vivencia de especie propia, un hecho</p><p>dei sujeto, aI que es esencial, junto a su espontaneidad, a su intenciona­</p><p>lidad y ajeno-personalidad, la necesidad de percepción". Dado que es­</p><p>sas características não se encontram necessariamente reunidas no esque­</p><p>ma verbal da norma, coisa impossível de contradizer, não há por que</p><p>identificar sua expressão à forma imperativa. Se falta a percepção, por</p><p>exemplo, as ordens, "entonces, no han cumplido su misión. Son como</p><p>lanzas arrojadas que caen sin acertar en el blanco".15</p><p>Será com Kelsen, como se anteviu, que a teoria imperativista, recuan­</p><p>do da linha de frente, passará à defesa, embora sem maiores possibilida­</p><p>des e determinação. Sua anna decisiva foi a nova lógica do dever-ser, que,</p><p>a partir de Kant, iria subtrair, à antiqüíssima lógica aristotélica do ser, con­</p><p>sideráveis setores do conhecimento. Antepunha-se ao juízo categórico o</p><p>juízo hipotético, o único possível de traduzir o dever-ser do Direito.</p><p>Somam três as razões principais interpostas por Kelsen à concepção</p><p>imperativista da norma. Condena-a, de logo, por levar à identificação de</p><p>coisas distintas, qual seja, norma jurídica e norma moral. Apenas a Moral</p><p>é imperativa; o Direito, não. Preserva-se, assim, a natureza da norma mo­</p><p>ral. Em segundo lugar, refuta a teoria por motivo da identificada incompa­</p><p>tibilidade entre imperativo e coação. O comando imperativo, sendo ina­</p><p>fastável, eliminaria do conceito de norma jurídica,. automaticamente, a no­</p><p>ção de coatividade, que a caracterizaria de modo essencial. Finalmente, e</p><p>com base no desenvolvimento do mesmo raciocínio, Kelsen atinge, de seu</p><p>ponto de vista, o argumento fundamental da invalidação do imperativis­</p><p>mo jurídico: excluído o ilícito, que em seu pensamento assume a digni­</p><p>dade de único e exclusivo meio de acesso ao Direito, estaria a norma</p><p>jurídica irrefragavelmente desnaturada. A fim de garantir a posição intra­</p><p>sistemática do ilícito no Direito, Kelsen dele expulsa a il11peratividade.</p><p>lnduvidosamente, não</p><p>deixam de ser relevantes os argumentos de</p><p>Kelsen contra o imperativismo. À exceção do primeiro deles, não reves-</p><p>15. Adolf Rcinach, Los Fundamientos ApriorÍsticos dei DerecllO Civil, pp. 173,48 e 49.</p><p>56 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>tiram, porém, a qualidade de permanência, já que se destinaram, de for.</p><p>ma específica, ao cumprimento de objetivo pessoal e contingente, qual</p><p>seja, o da afirmação de sua própria teoria, que identificou no ilícito e</p><p>na coação as notas essenciais da juridicidade.</p><p>Os motivos de Carlos Cossio, por se terem desvinculado desse pro­</p><p>pósito, escapam a essas restrições. Mais consistente e acabada, como se</p><p>viu, foi a crítica recente de José Vilanova, que na empresa se beneficiou</p><p>do amplo debate travado por seus precursores. Isso, entretanto, não lhe</p><p>retira os méritos, nem tampouco a primazia daqueles.</p><p>Ademais, outros jusfilósofos, embora de maneira incidental, contri.</p><p>buíram com valiosos subsídios para o deslinde da questão do imperativis.</p><p>mo no Direito. Conseguiram lançar luz sobre regiões que, por não terem</p><p>interessado imediatamente o debate, nos termos tradicionais de sua colo­</p><p>cação, haviam permanecido na penumbra. Enfocando o tema sob o pris­</p><p>ma psicológico, Karl Engisch não tem maiores dificuldades em inferir que</p><p>"la teoria imperativista se presenta como una espécie de pesimismo filo­</p><p>sófico" .16 A lei, por auto-suficiente, estaria a dispensar a colaboração do</p><p>homem na realização do Direito. Evidencia-se como que o desej o de trans­</p><p>ferência da responsabilidade do homem para sua obra. Se falhar, o defei­</p><p>to será desta, e nunca dele. Assumindo tal posição, coloca-se o Positivis­</p><p>mo, automaticamente, fora da perspectiva humanística.</p><p>Depois dos repetidos assaltos a suas teses fundamentais, o impera­</p><p>tivismo jurídico, para manter-se, não só procurou um modo de acomo­</p><p>dação com a teoria do juízo hipotético, que nasceu para se lhe opor,</p><p>como submeteu-se a várias e inúteis metamorfoses. Surgiram, então, as</p><p>teorias dos imperativos qualificados, das quais nos ocuparemos a seguir.</p><p>2.1 A teoria do imperativo hipotético de Léon Duguit</p><p>A teoria do mestre de Bordéus não é o primeiro ensaio de composi­</p><p>ção do imperativismo tradicional com outro elemento igualmente tido co­</p><p>mo integrante da natureza da norma jurídica, no caso, o juízo hipotético.</p><p>J á Francisco Suárez pretendera descobrir na natureza da lei, assun­</p><p>to ao qual dedica todo o primeiro volume de sua obra, a conjugação</p><p>de um mandato de fazer ou de não fazer com um juízo a respeito de</p><p>uma conduta. O mandato far-se-ia preciso para a observância ou execu­</p><p>ção da lei, manifestação do poder do legislador, como tal imposta aos</p><p>súditos de modo imperativo; o juízo de entendimento sobre o que deva</p><p>ser a lei constituiria condição de sua existência, assim identificável com</p><p>o Direito Natural.!7</p><p>16. Karl Engisch, Introducción aI Pensamiento Jurídico, p. 39.</p><p>17. Francisco Suárez, De Legibus, VaI. I, Capo IV, § 5.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 57</p><p>O mesmo propósito se renova, embora em termos diversos, mas</p><p>"ut)st,Ul\,;.l<u.lU,",'"'' com a mesma significação, em Karl Binding, para quem</p><p>norma, que precede à lei, constitui um imperativo, e esta, um juízo</p><p>li Kelsen adotará esquema semelhante, ao palmilhar o cami-</p><p>de volta às origens bindingianas, quando inventa o "imperativo</p><p>~~<-A~ni., de norma jurídica em regras normativas e regras cons­</p><p>em Duguit, não atende ao desígnio de repartir, entre ambas,</p><p>as notas antinômicas da imperatividade e da hipoteticidade. Com essa</p><p>classificação, o que pretende é fugir ao estatalismo jurídico, afrontan­</p><p>do sua tese máxima, consoante a qual lei e Direito positivo constituem</p><p>uma e a mesma coisa.</p><p>A fim de fixar a natureza da norma jurídica, parte Duguit da ca­</p><p>ra,;L\:;IIL"y«V da norma social, indo, portanto, da classe ao gênero. São</p><p>duas as notas discriminadoras da norma social: por se aplicarem a fatos</p><p>humanos, a) não são leis de causa, mas leis de fim, precisamente regras</p><p>de ou normas; em razão disso, b) não contêm um imperativo</p><p>categórico, mas um imperativo hipotético.</p><p>A norma jurídica, juntamente com as normas econômica e moral,</p><p>constitui espécie da norma social, pelo quê se exprime na forma de um</p><p>juízo hipotético. Difere da norma genérica, entretanto, pela "intensida­</p><p>de da social que produz sua violação", de que decorre, precisa­</p><p>mente, sua imperatividade.</p><p>Na descrição da natureza da norma social, Duguit invoca a primei­</p><p>ra concepção kelseniana sobre a norma jurídica, para confirmá-la. No</p><p>seu entender, "enunciar uma norma social não significa, de modo al­</p><p>gum, expressar um comando, um imperativo, mas sim - seguindo uma</p><p>terminologia freqüentemente usada e que, como Kelsen, aplico à norma</p><p>jurídica - formular um juízo hipotético, a saber: Se A faz tal coisa ou</p><p>não faz tal coisa, n se produzirá; e n é uma desordem social que acarre­</p><p>tará, naturalmente, uma reação". No original: "Enoncer une norme so­</p><p>dale, ce n'est point formuler un commandement, un impératif, c'est sui­</p><p>vant une terminologie souvent employée et que comme Kelsen j'appli­</p><p>que à la norme juridique, formuler un jugement hipothétique, c'est di­</p><p>re: Si A fait telle chose ou ne fait pas telle chose, n se produira; et n</p><p>est un désordre social provoquant naturellement une réaction".!8</p><p>A norma jurídica propriamente dita, ou regra normativa, manifesta­</p><p>se, pela razão invocada, na forma de um imperativo, de um comando.</p><p>Não se trata, porém, de ordem partida de uma vontade superior e ende­</p><p>reçada a vontades subordinadas. "A norma jurídica é imperativa - afir­</p><p>ma - no exclusivo sentido de estatuto social que liga necessariamente</p><p>18. Léon Duguit, Traité ... , cit., p. 82.</p><p>58 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>todos os indivíduos membros do grupo" ("La norme juridique est im­</p><p>pérative en ce sens seulement qu' elle est le statut social qui lie nécessai_</p><p>rement tous les individus membres du groupe)" .19</p><p>As regras normativas se impõem independentemente da existência</p><p>de um poder social, mesmo embrionário e esporádico, ao contrário das</p><p>regras construtivas, cuja finalidade consiste em assegurar o respeito e</p><p>a aplicação daquelas, assim exigindo a presença do Estado, não impor­</p><p>ta que ainda primariamente organizado. O Estado, pressuposto pela re­</p><p>gra construtiva, mais não representa que o monopólio da força social</p><p>o poder sancionador por excelência. Estando nessa função sua caracte:</p><p>rística irredutível, define-se o Estado como ser eminentemente jurídico.</p><p>Daí faltar-lhe a nota política que mais insistentemente lhe tem sido atri­</p><p>buída, em tom dogmático, qual seja a soberania.</p><p>Se as regras construtivas implicam a presença do Estado, fica cla­</p><p>ro, contudo, que dele não podem receber seu caráter imperativo. Esse</p><p>lhe advém das regras normativas, na garantia das quais encontrara a ra­</p><p>zão de sua obrigatoriedade. Com efeito, segundo afirma Duguit, "as</p><p>regras construtivas são imperativas quando e na medida em que se vin­</p><p>culam a uma norma jurídica, a qual lhes cabe assegurar a aplicação".</p><p>No original: "Les regles constructives sont impératives quand et dans</p><p>la mesure ou elles se rattachent à une norme juridique dont elles ont pour</p><p>objet d'assurer la mise en oeuvre. "20 Lembre-se: norma jurídica é a</p><p>mesma coisa que regra normativa.</p><p>Como se observa, têm imperatividade tanto a regra normativa, quan­</p><p>to a regra construtiva. Aquela, de modo originário; esta, por derivação.</p><p>Com anterioridade, e na condição de normas sociais, são também juí­</p><p>zos hipotéticos. A fórmula de conjugação desses elementos é o impera­</p><p>tivo hipotético, através do qual se evidenciaria a complexa natureza da</p><p>norma jurídica.</p><p>Verifica-se, então, que a autêntica norma jurídica, a regra norma­</p><p>tiva, ressente-se de autonomia. Essa particularidade advém de estar su­</p><p>bordinada à atuação da regra construtiva, sem a qual seria letra morta.</p><p>Nesse ponto, abre-se a lacuna que seus discípulos, a exemplo de Marc</p><p>Réglade, tentarão preencher com os princípios de Direito Natural,</p><p>turvando-se, desse modo, a pureza do realismo objetivista</p><p>em que o mes~</p><p>tre assentara as fundações de sua doutrina.</p><p>Não deixa de ser louvável o propósito em que se inspira Léon Du­</p><p>guit para, em se afastando do Positivismo liberal estatizante, elaborar</p><p>a fórmula do imperativo hipotético. Constitui ela parte indestacável de</p><p>uma concepção' doutrinária que fecundou o pensamento jurídico con­</p><p>temporâneo daquilo que mais lhe faltava, ou seja, a ideologia social.</p><p>19. Id., ibidem, pp. 106-107.</p><p>20. Id. ibidem, p. 108.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 59</p><p>qual a da interiorização do ilícito no mundo do Direi­</p><p>a teve Hans Kelsen na construção de sua teoria. Mas o mo-</p><p>unanimemente aceito, não pode significar não deve</p><p>Mesmo porque, na hipótese, o acolhimento do im­</p><p>da norma não deixa de representar, ainda, transigência pa­</p><p>impugnada por subjetivista e metafísica. Restou a im­</p><p>de compatibilizar, num mesmo conceito, as noções con­</p><p>?iU.'CV".~" de imperatividade e de hipoteticidade.</p><p>A teoria do Inf!pnlPnrlPl1tp de Karl Olivecrona</p><p>sucedido no equacionamento da questão não parece ter si­</p><p>Olivecrona, jusfilósofo sueco da Escola de Upsala, fun­</p><p>Hagerstrom, e à qual pertenceram, também, Vilhelm</p><p>.. ~,rlc,pnT e Alf Ross. Distingue-se e afirma-se o chamado realismo es­</p><p>candinavo: a) pela redução do Direito ao fato social; b) pela compatibi­</p><p>lização do Direito com a força, tida esta por instrumento necessário da</p><p>realização daquele~ e c) pelo absoluto desprezo aos valores jurídicos.</p><p>Com pertinácia, dedica-se Olivecrona a contestar a concepção im­</p><p>perativista do Direito. Nada obstante haver doutrinado no sentido de</p><p>invalidar as premissas fundamentais da teoria tradicional, através da for­</p><p>mulação de três antíteses que se lhe opõem frontalmente - uma ordem</p><p>não é uma manifestação de vontade, uma norma jurídica não é uma or­</p><p>dem em sentido próprio, o Direito não é uma criação do Estado - con­</p><p>clui afirmativa, um tanto desconcertante, de ser a norma jurídica</p><p>um imperativo independente.</p><p>Não pôde fugir Olivecrona ao que se lhe impôs como evidência de</p><p>que as leis, na forma em que por toda parte se apresentam, têm caráter</p><p>imperativo, porquanto sua finalidade não consiste em descrever, mas</p><p>em prescrever, isto é, impor padrões de comportamento. Inadmite, po­</p><p>rém, contenham ordens no sentido gramatical do termo, pois isso viria</p><p>a implicar relação pessoal, impossível de conceber-se no tocante às nor­</p><p>mas legais. Essas operam independentemente de qualquer pessoa que or­</p><p>dene. Daí o sentido da expressão imperativo independente.</p><p>Por prescindir da relação pessoal típica do comando, o imperativo</p><p>jurídico deve chamar-se, com propriedade, imperativo independente ou</p><p>impessoaL Exemplifica Olivecrona: "Como exemplos de imperativos in­</p><p>dependentes puede citarse el Decálogo. No puede decirse que Moisés nos</p><p>ordene hacer esto o aquello, y nadie supone así sea. Dícese que sus pala­</p><p>bras constituyen los mandamientos de Dios. ( ... ) Las normas jurídicas</p><p>tienen una naturaleza similar", porquanto suas declarações "operan co­</p><p>mo guías de la conducta deI pueblo, con independencia de cualquier</p><p>60 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>persona que las ordene" .21 Essa explicação está no seu primeiro livro,</p><p>O Direito como publicado em 1939. Reforça-a, em 1972, na obra</p><p>La Struttura dell'Ordinamento utilizando-se, agora, da ima­</p><p>gem do semáforo. Como esse regula o tráfego das pessoas, sem necessi­</p><p>dade de quem emita ordens, parece-lhe correto afirmar que têm a fun­</p><p>ção de um imperativo independente. 22</p><p>Acreditou o mestre do realismo sueco haver descoberto, com a cria­</p><p>ção da categoria do imperativo independente, "la chiave dell'enigma della</p><p>natura delle norme giuridiche". 23 Infundado otimismo.</p><p>Não se lhe pode recusar o mérito de haver retificado alguns desvios</p><p>da ortodoxia positivista, quando, por exemplo, afirma a precedência fun­</p><p>damental do Direito sobre o Estado. Para ele, a concessão, ao Estado,</p><p>do poder de ordenar ou de expressar vontades, através de normas jurí­</p><p>dicas, não representa, senão, puro misticismo, por significar concebê-lo</p><p>como um Deus sobre a terra. Revive na sua mente a imagem do SinaL</p><p>Além de metafísico, como muitos reconhecem, o Positivismo seria ain­</p><p>da místico.</p><p>Entretanto, engana-se Olivecrona ao se atribuir a solução do pro­</p><p>blema da natureza da norma jurídica. Para caracterizar-lhe o sentido</p><p>da descoberta, permitimo-nos lançar mão da linguagem dos símbolos,</p><p>tão de seu agrado: com ela, apenas descobriu um santo para cobrir ou­</p><p>tro. É o que se procura demonstrar a seguir.</p><p>A norma jurídica, certo, é um imperativo independente. E a norma</p><p>moral, o que é? Restava saber, então, em quais pontos, precisamente,</p><p>as duas espécies de normas se tocavam e se diferenciavam. A resposta</p><p>novamente desaponta. Por inexistir diferença básica entre os respecti­</p><p>vos campos de abrangência, torna-se impossível, declara Olivecrona,</p><p>traçar-lhes linhas divisórias nítidas. Em suas próprias palavras: "La nor­</p><p>ma moral no puede ser distinguida de la norma jurídica por su caracter</p><p>objetivo; la distinción obedece a sentimientos, pero erróneamente se la</p><p>cree fundada en circunstancias objetivas."24 De passagem, coloque-se</p><p>a indagação: o misticismo, que Olivecrona quis afastado do Direito, por</p><p>essa via não voltará a insinuar-se nele?</p><p>Rematando seu pensamento com a interposição de tema que fica</p><p>aberto à controvérsia, qual seja, o da impossibilidade de estabelecer di­</p><p>ferença específica entre os dois tipos principais de normas éticas, Olive­</p><p>crona deixa insolúvel a questão da natureza da norma jurídica. Aliás,</p><p>a inexeqüibilidade alegada seria de molde a afastar, preliminarmente,</p><p>21. Karl Olivecrona, El Derecho como Hecho, p. 29.</p><p>22. Olivecrona, La Estruttura dell'Ordinamento Giuridico, pp. 168-169.</p><p>23. Id., ibidem, p. 169.</p><p>24. Olivrecrona, El Derecho como Hecho, p. 33.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 61</p><p>tentativa de identificação da essência da norma jurídica, que</p><p>não fosse a de ordem psicológica, como se propôs Léon Petrasizky.</p><p>o simples emparelhamento de termos que nem sequer se com-</p><p>numa expressão lógica, tais "imperativo" e "independente", es-</p><p>a evidenciar, desde as origens da formulação doutrinária, seu in­</p><p>insucesso. Se a distinção entre norma jurídica e norma mo­</p><p>em sentimentos, através da Psicologia é que deveria ser buscada.</p><p>A de Olivecrona despertou interesse e logrou bastante sim-</p><p>até mesmo fora dos círculos jurídicos escandinavos, sem contar</p><p>a franca adesão de Alf Ross, seu companheiro de Escola. Ross discor­</p><p>apenas, do esquema verbal utilizado para exprimir a natureza da nor-</p><p>ma À expressão imperativo independente prefere o termo dire-</p><p>que ganharia por sua maior generalidade. "En el fondo - asseve­</p><p>ra - no estoy en desacuerdo com Olivecrona. "25</p><p>porém, dele têm discordado, pondo em dúvida, de modo</p><p>a consistência da expressão imperativo independente. A pro­</p><p>pósito, indaga-se Sthal se ela não constituiria, na verdade, uma contra­</p><p>adjecto, pois que elimina o elemento essencial de todo coman­</p><p>do, que é precisamente seu sujeito. Julius Stone, à sua vez, reconhece</p><p>haver Olivecrona superado uma dificuldade subsistente na doutrina de</p><p>John Austin, por haver sua formulação alcançado aquelas espécies de</p><p>normas jurídicas que, de fato, não podem ser tidas como provenientes</p><p>de pessoa determinada. Cria outro obstáculo, contudo, ao deixar de fo­</p><p>ra aquelas normas que, induvidosamente, partem de emissor para desti­</p><p>natário certo. Seria preferível, conclui Stone, uma fórmula que se com­</p><p>pusesse tanto dos "imperativos independentes" como dos "imperativos</p><p>em sentido próprio" .26</p><p>Já se manifesta, com bastante clareza, a inviabilidade dos impera­</p><p>tivos adjetivados. Sigamos em frente, a ver se tal se confirma.</p><p>2.3 A teoria do imperativo atributivo de Léon Petrasizky</p><p>Com a teoria do imperativo atributivo, de Léon Petrasizky,</p><p>prossegue-se na análise das formulações imperativistas especiais.</p><p>De origem polonesa, Petrasizky lecionou durante mais de duas dé­</p><p>cadas na Universidade russa de Petrogrado, voltando, após a Revolu­</p><p>ção comunista de 1917, para Varsóvia,</p><p>onde passa a ocupar a cátedra</p><p>de Filosofia do Direito, até sua morte, em 1931. Credita-se-lhe o pionei­</p><p>rismo da elaboração de uma teoria eminentemente psicológica do Di-</p><p>25. Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, p. 8, n. 27.</p><p>26. F. Julius Sthal e Julius Stone (Apud S. Stromholm e H.-H. Vogel, Le Réalisme</p><p>Scandinave dans la Philosophie du Droit, p. 74).</p><p>62 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>reito, irracionalista e antiformalista, que as dificuldades idiomáticas pri­</p><p>varam de maior difusão no mundo ocidental. Edouard Lambert e Geor­</p><p>ges Gurvitch muito fizeram para remover o obstáculo: aquele fazendo</p><p>divulgar em língua francesa suas princiapais obras, e propagando, este,</p><p>as idéias do pensador em quem reconhecia um sábio e um mestre. Esta­</p><p>va convicto o discípulo, ademais, de que Petrasizky pertencia àquela estir­</p><p>pe de intelectuais cujas teses inovadoras requerem tempo para frutificar.</p><p>A originalidade do jusfilósofo polonês não está em haver destaca­</p><p>do as condições psicológicas da afirmação popular do Direito. Esse as­</p><p>pecto já fora devidamente explorado, com mestria, por Savigny, Ihe­</p><p>ring e Kirchmann. Todos eles fizeram depender o vigor do Direito da</p><p>preservação da genuinidade de suas legítimas origens, identificadas na</p><p>consciência ou no coração do povo, que as manifestam tanto pelo co­</p><p>nhecimento como pela crença jurídica. Na luta desencadeada contra o</p><p>artificialismo da ciência jurídica de sua época, que levara o Direito ao</p><p>estiolamento e ao desprezo daqueles que se deviam empenhar na sua con­</p><p>servação, Kirchmann aponta as condições imprescindíveis para sua sa­</p><p>dia existência. "He aquí - afirma - el resultado triunfal de la ciencia</p><p>jurídica: un Derecho ignorado por el Pueblo, que no reside ya en su co­</p><p>razón ... ". Entretanto, "el Derecho no puede existir sin las característi­</p><p>cas deI saber y del sentir. Un Pueblo debe saber lo que el Derecho re­</p><p>quiere en el caso dado; y debe consagrarse con amor a este su Dere­</p><p>cho".27</p><p>A modificação operada por Petrasizky na abordagem do tema é</p><p>completa, radical mesmo. O que naqueles autores constitui apenas um</p><p>dos aspectos fundamentais do Direito, nele passa a representar sua nota</p><p>íntima, a razão de sua existência.</p><p>Como lembra Georges Gurvitch,28 abase doutrinária de Petraslzky</p><p>incorpora a lógica de Stuart Mm, a partir da qual é levado a fundamen­</p><p>tar a realidade jurídica na psicologia empírica do homem, e o intuicio­</p><p>nismo de Hemi Bergson, que lhe fornece a idéia de uma metafísica ex­</p><p>perimental fundada nos dados da intuição.</p><p>Começa Petrasizky por abandonar os métodos tradicionais de in­</p><p>vestigação jurídica, até então utilizados de modo arbitrário, pois busca­</p><p>vam encontrar o Direito onde ele absolutamente não existia. O método</p><p>de descoberta dos fenômenos é, sem dúvida, a observação que nos pro­</p><p>picia o conjunto dos conhecimentos humanos. Porque pertencem a classes</p><p>diferentes, os fenômenos devem ser tratados distintamente. A observa-</p><p>27. Julius H. Von Kirchmann, El Caráter A-Científico de la Llamada Ciencia del</p><p>Derecho, pp. 278 e 275.</p><p>28. Georges Gurvitch, "Une Philosophie Intuicioniste du Droit: Léon Petrasizky",</p><p>in Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1931, p. 404.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 63</p><p>externa, sensorial, para os do mundo exterior, físico-</p><p>lH<"'"'""~" a observação interna, psicológica, para aqueles do mundo in­</p><p>espiritual.</p><p>Os fenômenos jurídicos, relativos a nosso comportamento mental,</p><p>não podem ser apreciados senão pelo método da observação interna ou</p><p>introspecção. A conduta de nossos semelhantes é de molde a fazer des­</p><p>em nós uma emoção atrativa ou repulsiva, de aprovação ou de</p><p>reprovação. Ao classificá-la, realizamos intimamente um juízo de va­</p><p>que se expressa mediante normas, situando-se, assim, no domínio</p><p>da Ética.</p><p>Têm a Moral e o Direito o mesmo fundamento psíquico-emocional,</p><p>pois pertencem à esfera da vida subjetiva, ou melhor, da consciência in­</p><p>dividuaL O fazer ou não-fazer certa coisa depende, de maneira exclusi­</p><p>va, do julgamento daquele que tenha sido emocionado positiva ou ne­</p><p>gativamente.</p><p>Reponta, aí, o mais absoluto individualismo subjetivista, ao qual</p><p>Petrasizky opõe, desde logo, os princípios do Evangelho do amor. Sua</p><p>veemente crítica ao racionalismo do projeto de novo Código alemão al­</p><p>cança, em cheio, o egoísmo individualista decorrente da concepção que</p><p>"considera a alma humana como uma máquina de calcular". Procla­</p><p>ma, então, que o verdadeiro fundamento do Direito está no amor: "on­</p><p>de ele não existe, nem mesmo a razão pode impor-se". Em verdade, "to­</p><p>da a civilização humana, em todas suas aquisições positivas, não tem</p><p>sido, senão, uma civilização do amor".29</p><p>O fundamento único da regra de conduta é, pois, a emoção movi­</p><p>da pelo amor. Os juízos normativos, que dela se originam, possuem es­</p><p>trutura imperativa, porquanto impõem um dever de fazer ou de não fa­</p><p>zer, de acordo com o caráter aprovativo ou reprovativo da reação emo­</p><p>cionaL</p><p>A imperatividade pertence à essência da norma ética não haven­</p><p>do, originariamente, distinção entre suas espécies jurídica ~ moral. Am­</p><p>bas se manifestam de forma imperativa. Essa característica comum apro­</p><p>xima o Direito da Moral, vinculando a justiça ao amor.</p><p>Entretanto, há juízos normativos que são, ao mesmo tempo, impe­</p><p>rativos e atributivos, posto que impõem, a par de um dever, uma pre­</p><p>tensão que lhe é correlata. Pela nota específica da atributividade, separa­</p><p>s~ a norma jurídica da norma moraL Em termos precisos, para Petra­</p><p>slzky a norma jurídica consiste num juízo de estrutura imperativo­</p><p>atri?utiva, enquanto a norma moral se expressa como juízo de estrutu­</p><p>ra SImplesmente imperativa.</p><p>29. Léon Petrasizky, Die Lehre vom Einkommen, Vol. II, 1895, p. 477 (Apud Georges</p><p>Gurvitch, op. cit., p. 404).</p><p>64 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>Invoca Pontes de Miranda a teoria petrasizkyana para, em assen­</p><p>tindo nela, anotar ser da essência das normas jurídicas "não somente</p><p>mas attribuere, o que suficientemente lhes explica o caráter bi­</p><p>polar (débito, crédito; devedor, credor; titular do direito, obrigado; su­</p><p>jeito passivo e sujeito ativo)". 30 De fato, a atributividade importa a bi­</p><p>lateralidade, como unanimemente têm assinalado os expositores da teo­</p><p>ria. Ressalve-se a interpretação particularíssima de Gurvitch, entenden­</p><p>do a multilateralidade como alternativa possível da bilateralidade, em</p><p>razão da perspectiva sócio-psicológica da "réalité des autres moi" , que</p><p>se coloca no centro de sua própria idéia de Direito Social. Mas a tanto,</p><p>como reconhece, não chegou Petrasizky.</p><p>A interposição do sentimento de amor, como ideal jurídico, não</p><p>tem o poder de neutralizar o individualismo que define o perfil de sua</p><p>construção doutrinária, com a qual, ademais, está muito longe de</p><p>compaginar-se ideologicamente.</p><p>A tentativa de Georges Cornil, um dos mais autorizados intérpre­</p><p>tes de seu pensamento, em identificar o Direito de fundamentação</p><p>psíquico-emocional, subjetivista e individualista, com uma espécie de Di­</p><p>reito Natural de conteúdo infinitamente variável, para, assim, contrapô-lo</p><p>ao Direito positivo, de caráter objetivista e social, apesar de engenhosa,</p><p>não consegue, contudo, sustentar-se. Consoante sugere o mestre da Uni­</p><p>versidade de Bruxelas, "a norma de Direito psíquico-emocional, o que</p><p>valeria dizer, de Direito Natural, tornar-se-ia norma de Direito positivo</p><p>na medida em que se afirmasse na generalidade das consciências, por</p><p>tal modo adquirindo certas garantias de forma e de fundo comumente</p><p>exigíveis".31</p><p>E não prospera sua fórmula conciliadora por dois motivos princi­</p><p>pais. Observe-se, de início, que essa concepção de Direito Natural, sem</p><p>embargo de ser perfilhada por jusfilósofo da categoria de J. Haesaert,</p><p>encontra-se de todo batida pelas correntes jurídicas antiliberais que, ne­</p><p>la, precisamente, divisaram a projeção da ideologia individualista, que</p><p>ninguém mais pretende seja revigorada. Ademais, o relacionamento en­</p><p>tre Direito Natural e Direito positivo, como projetado, resultaria em evi­</p><p>dente</p><p>descaracterização do conceito original de Direito de Petrasizky,</p><p>pela dependência em que fora situado relativamente ao Direito positi­</p><p>vo. Ora, nada mais haveria a preservar do que a pureza original dos con­</p><p>ceitos básicos da concepção que se expõe. Nesse esquema, outra dificul­</p><p>dade consistiria em situar o que o pensador polonês chamou Direito in­</p><p>tuitivo, faixa fronteiriça entre o Direito de conceito clássico e a Moral.</p><p>30. Pontes de Miranda, Sistema de Ciência Positiva do Direito, Vol. n, p. 136.</p><p>31. Georges Comi!, "A Propos d'un Livre Posthume de Léon Petrasizky", in Ar­</p><p>chives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1934, pp. 192-193.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 65</p><p>Em resumo: transferir as qualidades do Direito que se forma emo­</p><p>tiv,amerrLt: nas consciências individuais para um pretenso Direito Natu­</p><p>ral não significará, absolutamente, resolver o problema, mas aprofun­</p><p>as dificuldades. Mesmo porque, a variação de conteúdo, que se</p><p>não importaria nunca caracterizá-lo como individualista,</p><p>o de cada um. Pelo contrário. As teorias que se preocuparam</p><p>em revisar o conteúdo do Direito Natural, a de Rudolf Stammler, como</p><p>a de Georges Renard, tiveram finalidade oposta, qual seja a de suprimir­</p><p>lhe individualista pelo qual fora estigmatizado, recuperando-o pa­</p><p>ra os novoS embates das reformas de cunho social do Direito e do Esta­</p><p>do. O acento, que antes se pusera no homem, estava agora sendo deslo­</p><p>cado para a sociedade.</p><p>Eis por que adotamos, em toda a linha, a crítica que, certeiramente,</p><p>Miguel Reale dirigiu contra o processo petrasizkyano de formação do Di­</p><p>reito o "Se a moral e o Direito tivessem por fundamento as emoções - es­</p><p>creve o mestre de São Paulo - cada homem construiria sua Moral e seu</p><p>Direito, e não haveria critério algum legítimo para exigir que o seu Direito</p><p>personalíssimo se dobrasse ante as injunções do Direito declarado pela co­</p><p>letividade ... Haveria, pois, não só um Direito para cada indivíduo, mas um</p><p>e uma Ética para cada momento da existência, para cada reação</p><p>particular provocada pelos acontecimentos sociais ... " . 32</p><p>As objeções aí formuladas dizem respeito, especialmente, à concep­</p><p>ção do fenômeno jurídico segundo Léon Petrasizky. Como se trata da</p><p>teoria que vê o Direito através de seu aspecto normativo, fica claro que</p><p>aquelas contestações atingem, em igual intensidade, a própria estrutura</p><p>da norma, seu elemento nuclear.</p><p>2.4 Goffredo Telles Júnior: a passagem do imperativo atributivo ao</p><p>imperativo autorizante</p><p>No alentado ensaio sobre A Criação do Direito, em dois volumes,</p><p>tese com que conquistou a cátedra de Introdução à Ciência do Direito,</p><p>da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Goffredo Telles</p><p>Júnior apresenta, ao final, o esboço de seu pensamento jurídico, a que</p><p>denominou Teoria Natural do Direito. Já aí se manifesta, nitidamente,</p><p>sua orientação escolástica e jusnaturalista, o que envolve, num primei­</p><p>ro momento, uma concepção total do homem, ao mesmo tempo huma­</p><p>nista e cristã. Ratifica-a depois, de maneira sistemática, nos dois tomos</p><p>de sua Filosofia do Direito, aparecidos há cerca de uma década.</p><p>Por que qualifica como natural sua teoria jurídica? Simplesmente</p><p>pelo fato de o Direito encontrar-se no plano natural, ao contrário da</p><p>32. Miguel Reale, Fundamentos do Direito, pp. 118-119.</p><p>66 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>que se situa no plano metanatural ou sobrenaturaL Revisando</p><p>a colocação tradicional das relações entre Direito e formula, en­</p><p>tão, um enunciado curioso, sobre o qual valeria a pena meditar: "O di.</p><p>reito cuida do que o dever-ser é, ao passo que a moral cuida do que o</p><p>dever-ser deve ser.,,33 Daí a diferença de posições.</p><p>Constituem premissas básicas de sua concepção jusfilosófica: pri­</p><p>meiro, o acolhimento da doutrina tomista sobre a distinção das condi­</p><p>ções do homem como indivíduo e como ser social, com alarde redesco­</p><p>berta pelo pensamento sociológico contemporâneo e de cuja ignorância</p><p>tanto se ressentiram as teorias do Direito e do Estado liberal; e, em se­</p><p>gundo lugar, a postulação da positividade do Direito Natural, na mes­</p><p>ma linha de raciocínio dos filósofos cristãos, que desse modo eliminam</p><p>a clássica antítese entre Direito Natural e Direito positivo.</p><p>Nessa perspectiva, é o Direito Natural definido em termos de "Di­</p><p>reito positivo das sociedades cujo bem comum é meio para a consecu­</p><p>ção dos bens soberanos do homem", pelo quê o constituem, propria­</p><p>mente, "as normas morais jurídicas". 34 Relaciona-se intimamente o Di­</p><p>reito com o amor, posto que um e outro "têm a sua fonte originária</p><p>no coração do homem" . 35 Invoquem-se São Paulo e Ihering, os quais</p><p>colocam na mesma sede a consciência jurídica, força vital do Direito.</p><p>E Petrasizky, que encontra seu fundamento na emoção movida pejo</p><p>amor.</p><p>A partir da concepção tomista, Telles Júnior classifica inicialmente</p><p>as normas em intimas e sociais, aquelas se referindo às ações privadas</p><p>e essas às ações públicas do homem. Definem-se as duas vidas, distin­</p><p>tas, embora entrelaçadas, que todo homem vive. Íntima é a norma para</p><p>si (ab agesdi) e social a norma para os outros (ad alterum).</p><p>Comportam as normas sociais a distinção entre normas de garantia</p><p>e normas de aperfeiçoamento. As normas de garantia visam a assegurar</p><p>a "ordem necessária à consecução dos objetivos sociais"; as de aperfei­</p><p>çoamento se destinam "a aprimorar a comunhão humana de um grupo</p><p>social, grupo este já ordenado pelas normas de garantia". São exem­</p><p>plos das primeiras as disposições constantes de um Código Civil, e, das</p><p>últimas, o preceito "amarás teu próximo como a um ser igual a ti" .36</p><p>Relevantes, embora, por seu significado pedagógico, as normas de</p><p>aperfeiçoamento são, todavia, prescindíveis. As normas de garantia, ao</p><p>contrário, não podem absolutamente faltar, porquanto indispensáveis</p><p>à preservação da ordem social. Por este motivo, atribui-lhes o corpo</p><p>33. Goffredo Telles Júnior, A Criação do Direito, voI. 11, p. 605.</p><p>34. Id., Filosofia do Direito, 2~ tomo, pp. 490 e 492.</p><p>35. Id., A Criaçilo do Direito, voI. n, p. 606.</p><p>36. Id., Filosofia do Direito, 2~ tomo, p. 424.</p><p>a</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 67</p><p>próprio, que as especificam e as discriminam das de-</p><p>Essa nota essencial denomina-se conceituada por</p><p>como "a inerente à norma de garantia, de atri­</p><p>seria lesado pela violação dessa norma, a faculdade de ex!­</p><p>por meio do poder público, o cumprimento dela, ou</p><p>do mal sofrido". 37</p><p>A norma jurídica é, pois, atributiva. Mas, antes disso, e como to-</p><p>das as normas, ela é também imperativa. Normatividade e imperativi-</p><p>são termos que se equivalem. A norma jurídica é imperativa, afir-</p><p>ma de categórico, "precisamente porque ela é norma". 38</p><p>Conclusivamente, a norma jurídica é um imperativo atributivo. A</p><p>imperatividade revela seu gênero próximo, distinguindo-a da lei física,</p><p>enquanto a atributividade patenteia sua diferença específica,</p><p>individualizando-a com relação à moral.</p><p>De modo simples, mas com toda firmeza, chega-se à identificação</p><p>da essência da norma jurídica. Um imperativo atributivo e apenas isso.</p><p>Na norma, Telles Júnior encontra a natureza do Direito. Consoante afir­</p><p>imperativo atributivo é Direito, seja ele moral ou imoral" .39</p><p>onormativismo da Teoria Natural do Direito.</p><p>Entretanto, de 1967, quando saiu o segundo e último volume da</p><p>do até 1974, ano em que publica O Direito Quântico,</p><p>sutnntltulad.oEnsaio sobre da seu pensa­</p><p>mento sofre completa reformulação. A tal ponto, que chega a procla­</p><p>mar agora: "Não se diga, portanto, que a norma jurídica é atributiva.</p><p>Consideramos erro sobre a natureza da norma defini-la: "norma atri­</p><p>butiva". E se explica: "A faculdade de reagir contra o violador da nor­</p><p>ma não é atribuída pela norma. Tal faculdade o lesado a pos­</p><p>sui, exista ou não exista a norma jurídica. A faculdade de reagir é uma</p><p>faculdade própria do ser humano, independente de quaisquer nor­</p><p>mas. "40 Tempera-se a concepção normativista, desvinculando-a do Po­</p><p>sitivismo e prendendo-a à idéia de justiça.</p><p>O que mudou, fundamentalmente,</p><p>foi sua concepção do mundo. Não</p><p>será difícil identificar, nessa sua cosmovisão, a presença induvidosa das</p><p>idéias representativas das doutrinas de Heráclito e de Protágoras. Pode­</p><p>se revê-los, com nitidez, através de duas das afirmações básicas de Telles</p><p>Júnior: "O Mundo Ético, dentro do qual o Direito se situa, não é um mun­</p><p>do de natureza especial, mas um estágio da natureza única" , e "A pessoa</p><p>humana passa a ser a medida de todos os valores" . 41</p><p>37. Id., ibidem, pp. 424-425.</p><p>38. Id., ibidem, p. 425.</p><p>39. Id., ibidem, p. 401.</p><p>40. Id., O Direito Quântico, p. 203.</p><p>4l. Id., ibidem, pp. 9 e 278.</p><p>68 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>foi o que se teve de levar em</p><p>conta, que suas de conceitos a supera-</p><p>do desmembramento do Universo em Mundo Físico e Mundo Éti­</p><p>co. Daí a nova Teoria do consubstanciadora da "tese</p><p>de que o Direito se insere na harmonia do Universo e, ao mesmo tempo,</p><p>dela emerge como do mais evoluído dos seres" .42</p><p>Da para a revisão da natureza da norma ju-</p><p>atributivo. A inteligência de que todas</p><p>as normas são embora às vezes se use a pala­</p><p>vra mandamento como seu equivalente. Altera-se, apenas, a nota que</p><p>por sua específica, agora chamada autorizamento.</p><p>A norma é um autorizamento ou permissão deferida ao lesado</p><p>para tentar recompor seu Direito. Nos seus próprios termos: "Serão</p><p>rídicas as normas que forem autorizantes, isto é, que autorizem o lesa-</p><p>do a com apoio oficial da sociedade, o cumpri-</p><p>mento da norma que foi ou a reparação do mal sofrido. "43</p><p>com o termo "autorização", o próprio con­</p><p>em voga por um dos imperativistas clássicos, Hold</p><p>von Ferneck. Com efeito, no início deste século, proclamava o jusfiló­</p><p>sofo alemão que "el derecho es un conjunto de imperativos destinados</p><p>a a se resista a ellos y a instaurar relaciones entre aquellos</p><p>a les es concedida una y el obrigado renitente" .44</p><p>A natureza da norma jurídica se define, portanto, pela expressão</p><p>O sentido especial do vocábulo autorizamento</p><p>leva em conta, por um a relação entre Estado e Direito. Este tem</p><p>de se conformar, de modo necessário, aos "movimentos oficialmente</p><p>exigíveis e oficialmente proibidos ... pela inteligência governante", que</p><p>é o Estado. Sob outro prisma, traduz a faculdade jurídica, momento</p><p>do poder de Essa autorização, que implica o uso da faculdade de</p><p>coagir, "se chama Direito Subjetivo". 45</p><p>Neste ressurge o delicado e sempre mal compreendido pro-</p><p>blema das relações entre Direito e coação, tomada essa, acriticamente,</p><p>como elemento essencial do Direito. Como já o fizera com anteriorida-</p><p>Telles Júnior demonstra que, na vida do Direito, a coação é apenas</p><p>contingente. Embora valiosos seus argumentos, não cabe apreciá-los nes­</p><p>sa oportunidade. Passemos, pois, às observações críticas suscitadas por</p><p>sua última teoria sobre a natureza da norma jurídica.</p><p>42. Id., ibidem, p. 9.</p><p>43. Id., ibidem, pp. 262-263.</p><p>44. Hold von Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, vol. I, 1903, p. 104 (Apud Lopez de</p><p>Oilate, Filosofía dei Derecho, vol. I, p. 266).</p><p>45. Goffredo Telles Júnior, O Direito Quântico, pp. 258 e 270.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 69</p><p>que a norma é</p><p>~~'rl"'iP é jurídica, mas único motivo de ser norma. Sendo a</p><p>distintivo da norma, não ela transmitir-se ao Di-</p><p>Se assim fosse, uma teoria não normativista do</p><p>necessariamente, não</p><p>da natureza da norma deixaria de ser um</p><p>I;OM\.-U''''',,, para se transformar em questão meramente UV.I.U~,UC""</p><p>depe!na,ell1ce de meras posições doutrinárias.</p><p>É claro que a pesquisa sobre a natureza da norma não</p><p>evidenciar a natureza do Direito. Uma coisa é o ser</p><p>e outra bem diversa é o modo pelo qual ele se expressa (a</p><p>de manifestar-se o ser não pode alterar-lhe a natureza. Tomada</p><p>a norma como imperativo, isso, no estaria ocorrendo.</p><p>Em segundo lugar, incabível por si só é a caracterização da norma</p><p>como O conceito de norma, legado do neocriticismo ",\.-u,,,'v</p><p>decorreu, segundo nos lembra Nicola Abbagnano, da imposição meto­</p><p>UUJlU}';!'-" de definir-se a antítese "entre o domínio empírico do fato (isto</p><p>é, da necessidade natural) e o domínio racional do dever-ser (isto é, da</p><p>necessidade ideal)". Por conseguinte, "a norma não deriva sua valida­</p><p>de do fato que seja ou não seguida ou aplicada, mas somente do dever­</p><p>ser que exprime" .46 Com efeito, em seus escreve Wilhelm</p><p>Windelband, um dos construtores do conceito: "O sol da necessidade</p><p>brilha igualmente sobre o justo e sobre o injusto. Mas a necessi­</p><p>dade que advertimos na validade das determinações lógicas, éticas e es­</p><p>é uma necessidade ideal que não é aquela do Mussen e do não­</p><p>poder-ser-diversamente, mas aquela do Sollen e do poder-ser-diversa­</p><p>mente" .47</p><p>O não-poder-ser-diversamente caracteriza a lei natural, e por isso</p><p>se expressa em termos causais, enquanto o poder-ser-diversamente cons­</p><p>titui o modo próprio de exprimir-se a lei jurídica, que se formula em</p><p>termos normativos, ou normas. Atribui-se, desse modo, dignidade jurí­</p><p>dica à liberdade. Dever-ser imperativo é, simplesmente, uma contradi­</p><p>ção verbal.</p><p>Tudo isso fica negado, porém, desde o instante em que se passa a</p><p>admitir a unidade e a indistinção do mundo do ser e do mundo do dever­</p><p>ser, tal como ocorre no pensamento de Telles Júnior.</p><p>Deve anotar-se, finalmente, que a concepção do imperativo autori­</p><p>zante incide, precisamente, no equívoco apontado, pelos mesmos parti­</p><p>dários do imperativismo, como insuficiência insanável das teorias indica-</p><p>46. Nicola Abbagnano, Dicionário de Filosofia, verbete "Norma".</p><p>47. Wilhelm Windelband, Prelúdios, 1911, Vol. n, pp. 69 e ss (Apud Nicola Ab­</p><p>bagnano, mesmo verbete).</p><p>70 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>tivistas. Proclama-se que nelas não haveria para o dever ou obri­</p><p>gação jurídica. Nem naquela, onde o autorizamento constitui permis­</p><p>são unilateral dada ao lesado. Sobressai, apenas, o momento do poder</p><p>ou faculdade jurídica.</p><p>Resta saber se a teoria do imperativo puro, desadjetivado, contem­</p><p>pla, na verdade, a obrigação, ou momento jurídico do dever. É o que</p><p>se verá oportunamente.</p><p>3. A Norma como coatividade ou</p><p>A par da teoria da imperatividade, e desfrutando também de ascen­</p><p>dência histórica e de invulgar sedução doutrinária, coloca-se a teoria da</p><p>norma jurídica como coatividade (possibilidade de coagir) ou coação (ato</p><p>de coagir). Não apresenta esta, porém, tanta constância como aquela.</p><p>O ,Primeiro registro da norma jurídica em termos de coação acha­</p><p>se na Etica a Nicômaco, de Aristóteles, obra do século IV a.C. A passa­</p><p>gem referida tem o seguinte teor: HEI mandato de un padre o de un hom­</p><p>bre cualquiera no tiene fuerza ni coacción, a no ser que se trate de un</p><p>rey o persona semejante; la ley, por el contrario, tiene fuerza coacti­</p><p>va" . 48 Em seguida, mas só no século XIII, Tomás de Aquino retoma</p><p>o conceito: "La ley importa - se desprende de lo dicho anteriormente</p><p>- estas dos cosas: una regulación de los actos humanos y una fuerza</p><p>coactiva" .49 A posição do Doutor Angélico encontraria precedência na</p><p>doutrina de Santo Agostinho, no século V. O pessimismo antropológi­</p><p>co, que professa - diz Truyol y Serra - leva-o a acentuar os efeitos</p><p>do pecado original no sentido da corrupção da natureza, e, ao mesmo</p><p>tempo, "el papel coercitivo y represivodel derecho humano en la vida</p><p>concreta de la sociedad". 50</p><p>No De Legibus, escrito no século XVII, Francisco Suárez transcre­</p><p>ve o trecho de Aristóteles, acima reproduzido, não para acentuar o ca­</p><p>ráter coativo da lei, mas a fim de apoiar a assertiva de que a outorga</p><p>da lei pressupõe o poder de jurisdição: "ad ferendas leges necessariam</p><p>esse potestatem jurisdictionis" . 51 A noção de coatividade ou coação da</p><p>norma jurídica parece-lhe coisa sem maior importância, tanto que so­</p><p>bre ela passa em branco.</p><p>Essa idéia só se afirma decisivamente a partir de Christian Thoma­</p><p>sius, que viveu entre os séculos XVII e XVIII. Dando continuidade à</p><p>48. Aristóteles, Ética a Nicõmaco, Liv. X, Capo 9.</p><p>49. Tomás de Aquino, La Ley, Quest. VII, Art. 4, § 3.</p><p>50. Antonio Truyol y Serra, Historia de la Filosofía dei Derecho y dei Estado,</p><p>p. 218.</p><p>51. Francisco Suárez, De Legibus, Liv. I, Capo VIII, § 6.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 71</p><p>UUVA_.~.- por Samuel entre o Direito sagrado e o Di-</p><p>chega Thomasius à absoluta separação do Direito e da Mo­</p><p>vl-'v~'Y~.~ a esta, impunha-se o Direito pela coatividade. Para ele,</p><p>o Natural, que era então o Direito por excelência, já se</p><p>firmava como ordenação coativa. O critério da distinção entre norma mo-</p><p>e norma jurídica residia na obrigatoriedade coativa desta. 52</p><p>'V'A"A.'-~ Immanuel Kant entra em cena, no fim do século</p><p>dá-se a total no domínio das idéias. Realiza-se o giro coperni­</p><p>cano, a que ele próprio se referiu. Destrói todas as realidades, para</p><p>reconstruí-las racionalmente. Seu pensamento jurídico, como o políti­</p><p>co, situa-se no plano das possibilidades, revelando aspirações, e nunca</p><p>se propondo a ser meras formulações teóricas de resultados colhidos da</p><p>realidade. O Direito positivo, que concebe, tem explicação no pacto so­</p><p>cial, uma possibilidade, um dever-ser (Sollen), e não uma realidade, um</p><p>ser</p><p>O pacto não cria o Direito, apenas o regula; não dá liberdades, mas</p><p>as restringe, para que possam coexistir. O Direito precede o Estado. No</p><p>entanto, as regras de Direito Natural, existentes no estado de natureza,</p><p>têm apenas valor de Direito privado. O estado político vem garantir es­</p><p>sas regras, tornando-as de Direito público. O Direito permanece o mes­</p><p>mo de antes, só que agora assegurado pela coação. Isso marca toda a</p><p>diferença, que resulta da passagem de um Direito privado, não coativo,</p><p>para um Direito público, coativo.</p><p>Reponta, de imediato, a indagação: por que limitar as liberdades,</p><p>quando se afirma que o Estado não modificou o Direito que recebeu</p><p>com a única missão de garanti-lo? Justamente porque essa restrição, em</p><p>contemplando o momento contraditório do ato coativo, já constitui, por</p><p>si, um princípio de Direito. Assim, Direito e coação não se repelem, mas</p><p>se pressupõem, não se excluem, mas se completam. Argumenta Kant:</p><p>"Si un cierto uso de la libertad es él mismo un obstáculo a la libertad</p><p>según leyes generales - es decir, no conforme aI Derecho -, la coac­</p><p>ción que se opone a aquél coincide con la libertado O, lo que es lo mis­</p><p>mo, la coacción es un impedimiento de un obstáculo a la libertado O,</p><p>lo que es lo mismo, la coacción es conforme al Derecho. Por tanto, de</p><p>acuerdo con el principio de contradicción, al Derecho se haIla unida en</p><p>sí la facultad de ejercer coacción sobre aquél que le viola". Nesses ter­</p><p>mos, a conclusão é que "Derecho y facultad de coacción significan, por</p><p>tanto, una y la misma cosa" .53</p><p>A revolução de Kant, neste particular, reside em que, até o advento</p><p>de sua teoria, a coação era exterior ao Direito, estava fora dele, sendo</p><p>52. Erik Wolf, EI Problema dei Derecho Natural, p. 155.</p><p>53. Immanuel Kant, Introducci6n a la Teoría dei Derecho, pp. 83 e 85.</p><p>72 TEORIA DA NORMA JURÍDICA</p><p>puro elemento da atividade estatal; Kant conduz a coação para dentro</p><p>do Direito, aí lhe reservando lugar intra-sistemático. Passa a constituir­</p><p>lhe nota essencial, necessária, e não acidental, prescindível. Torna-se a</p><p>coação critério do jurídico.</p><p>No sitema de Kant, pode dimensionar-se a importância da coação,</p><p>no Direito, pela variedade de papéis que desempenha. Goyard-Fabre,</p><p>especialista na jusfilosofia kantiana, atribui-lhe três importantes funções:</p><p>a) elemento formal essencial do jurídico; b) auxiliar da liberdade, me­</p><p>diante a qual ela se exerce; e c) meio específico utilizado pelo Direito</p><p>para tornar-se, na verdade, a realização do No original: "Des</p><p>lor8, la contrainte assume selon Kant plusiers fonctions: elle est, d'abord,</p><p>l'élément formeI essentiel du juridique; elle est également, comme pOur</p><p>Rousseau e pour Fichte, l'auxiliaire de la liberté en vue de laquelle elIe</p><p>s'exerce (Zwang zur Freiheit); elle est enfin le moyen même dont use le</p><p>droit pour être vraiment l'accomplissement du justum.,,54</p><p>De Kant, transmite-se a idéia, levada pela força sedutora de seu pres­</p><p>tígio, ao século XIX, quando passa a ser empolgada por outra figura</p><p>de expressão universal, que foi Rudolf von Ihering. Em torno do con­</p><p>ceito de coação, o jusfilósofo das sínteses positivistas situa todo seu pen­</p><p>samento jurídico, havendo concebido o Direito em termos essencialmente</p><p>coativos, no que firmava a recusa de equipará-lo, segundo imagem que</p><p>fez época, a fogo que não queima, a chama que não alumia.</p><p>Em pleno apogeu, passa a concepção coativista ao século XX e cai,</p><p>de novo, em mãos ilustres, talvez as que mais se altearam em nosso tem­</p><p>po. Rans Kelsen a incorpora a sua Teoria Pura do Direito, porém em</p><p>termos bem diversos da colocação original kantiana. Em que sentido,</p><p>pois, afirma ser o Direito uma ordem coativa? Responde Kelsen: "Di­</p><p>zer que o Direito é uma ordem coativa não significa - como às vezes</p><p>se afirma - que pertence à essência do Direito "forçar" (obter à força)</p><p>a conduta, conforme ao Direito, prescrita pela ordem jurídica. Esta con­</p><p>duta não é conseguida à força através da efetivação do ato coativo, pois</p><p>o ato de coação deve precisamente ser efetivado quando se verifique,</p><p>não a conduta prescrita, mas a conduta proibida, a conduta que é con­</p><p>trária ao Direito. "55</p><p>Não demorou muito tempo, pois, para que a matéria voltasse a ser</p><p>colocada em seus devidos termos. Mas, já a esta altura, a desordem con­</p><p>ceitual se instalara. Vários termos concorriam para exprimir a posição</p><p>da força relativamente ao Direito. Citam-se os mais freqüentes em algu­</p><p>mas línguas: coação, coatividade, coatibilidade, coerção, coercibilida­</p><p>de e coercitibilidade (em português); zwang (em alemão); constraint (em</p><p>54. Simone Goyard-Fabre, Kant et te Probteme du Droit, p. 65.</p><p>55. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 6.</p><p>NATUREZA DA NORMA JURÍDICA 73</p><p>lCU,"LLVU,"" coercibilità, coattività e coercizione (em italiano); con­</p><p>coaction e coercition (em francês); coerción, coacción, coactivi­</p><p>lCV,~.U'VU'M~.~ e coercitividad (em espanhol). Para acalmar a balbúr­</p><p>Siches sugere a expressão "impositividade inexorável",</p><p>que não chegou a obter maior êxito. Contudo, persiste a necessidade</p><p>de a nomenclatura, elegendo-se dois termos para significar,</p><p>um, possibilidade de coagir, e outro, o ato de coagir. Sem querer en­</p><p>trar no mérito da disputa, adotamos a solução de Goffredo Telles Jú­</p><p>nior, que nos parece bem razoável. Utilizaremos os termos coatividade</p><p>e coação para traduzir, respectivamente, a possibilidade e o ato de coa­</p><p>gir. A coatividade estaria antes do Direito e a coação depois dele.</p><p>Convenhamos desde logo em que, na verdade, não há maior inte­</p><p>resse em examinar, separada e detalhadamente, ambas as posições, da­</p><p>do que conduzem ao mesmo resultado, em razão de ser a coatividade,</p><p>apenas, o momento potencial da coação.</p><p>Nos termos desse esquema, verdadeiro, embora persista a desinteli­</p><p>gência vocabular, teríamos que Kant comete o engano, corrigido afinal</p><p>por de colocar dentro do Direito o que está fora dele, depois de­</p><p>le. A coação está depois do Direito violado, logo, fora dele. Com bastan­</p><p>te per cu ciência observa o mesmo Telles Júnior que "não é a norma de</p><p>que depende da coação, como querem os que definem essa nor­</p><p>coação, mas a coação é que depende da norma de Direito". 56</p><p>Mas, ainda existe quem, em nome de Kelsen, pregue o contrário.</p><p>De certa forma, ele mesmo contribui para esse equívoco, ao afirmar que</p><p>a coatividade representa o "critério decisivo" do jurídico. Aproximan­</p><p>do suas próprias expressões, ter-se-ia o absurdo de o critério decisivo</p><p>não pertencer à essência da coisa. A coatividade define o jurídico, mas</p><p>não participa de sua essência. Isso só se explica, embora continue injus­</p><p>tificável, se levarmos em conta que, no normativismo kelseniano, ocor­</p><p>rem duas particularidades: a) Estado e Direito constituem uma só e a</p><p>mesma coisa; e b) o Direito de Kelsen é especialmente o Direito judicial</p><p>ou contencioso. Nesse esquema, poderia entender-se que o Estado con­</p><p>tribuiria com o elemento de sua especificidade - a força social organi­</p><p>zada a serviço</p>