ESPELHO_CORRECAO_S1 - RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE - Re

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<p>ESPELHO DE CORREÇÃO</p><p>Seção 1</p><p>DIREITO</p><p>PENAL</p><p>P</p><p>A</p><p>O ponto inicial de análise é que fora praticado um crime de tortura (Lei nº 9.455/97) para obter</p><p>informação acerca dos fatos. Além disso, a Polícia Militar recebeu denúncia anônima acerca dos</p><p>fatos criminosos, não tendo feito um levantamento mínimo acerca da veracidade das informações,</p><p>sendo que foi ingressando no domicílio sem qualquer consentimento do morador registrado.</p><p>Tais pontos maculam qualquer prova obtida dentro da residência, com especial atenção para a prova</p><p>ilícita obtida por meio da tortura, o que gera, por consequência, a ilegalidade da prisão feita,</p><p>desafiando a peça consistente no relaxamento da prisão.</p><p>Escolhida a peça cabível, deve ser analisado o art. 5º, LXV, da CF, que trata da fundamentação do</p><p>relaxamento da prisão ilegal. Nesse mesmo ponto de análise, o art. 310 da CPP também agasalha</p><p>a matéria da audiência de custódia e o relaxamento da prisão ilegal, devendo ser citado.</p><p>No que diz respeito às hipóteses de prisão em flagrante, deve ser mencionado o art. 302 da CPP,</p><p>analisando-se, na sequência, o dispositivo constitucional que trata da casa como asilo inviolável.</p><p>Por fim, deve ser demonstrada a desnecessidade de conversão da prisão em flagrante em prisão</p><p>preventiva, eis que o art. 312 do CPP não fora devidamente preenchido.</p><p>Não há prazo legal para o aluno atentar-se para eventual data, uma vez que, quando se trata de</p><p>liberdade, não há prazo para pedir que ela seja prontamente restabelecida.</p><p>Quanto à competência, o fato ocorreu na comarca de Porto Seguro/BA, devendo a peça ser</p><p>endereçada a esse juízo.</p><p>Um detalhe relevante é que, nos crimes dolosos contra a vida, como ocorre com o homicídio, a</p><p>competência para julgar todos os delitos conexos é do Tribunal do Júri, daí sendo relevante direcionar</p><p>a peça processual para esse juízo específico, na forma do art. 78, I, do CPP.</p><p>Colocar local, data, assinatura e OAB na peça, não devendo o estudante inventar dados, sob pena</p><p>de identificar-se a questão e desclassificação do candidato do certame.</p><p>Na prática!</p><p>P</p><p>A</p><p>EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE PORTO</p><p>SEGURO/BA</p><p>Brutus, solteiro, brasileiro, portador da carteira de identidade XXX, residente e domiciliado na rua</p><p>xxx, nesta capital, vem por meio de seu advogado (procuração anexa) apresentar RELAXAMENTO</p><p>DA PRISÃO EM FLAGRANTE, com fundamento no art. 5º, LXV, da Constituição Federal e no art.</p><p>310, I, do Código de Processo Penal, pelos seguintes fatos e fundamentos:</p><p>DOS FATOS</p><p>No presente tema, Brutus, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx, residente e</p><p>domiciliado na cidade de Porto Seguro/BA, foi preso em flagrante pelo crime de homicídio doloso</p><p>consumado contra duas vítimas, bem como pelo porte ilegal de arma de fogo e tráfico de drogas, eis</p><p>que no local foram encontrados os cadáveres, a arma de fogo e 40 papelotes de cocaína. Os fatos</p><p>se deram da seguinte forma.</p><p>Brutus, conhecido traficante de drogas na comunidade onde morava, tinha ido a um baile funk e lá</p><p>começou a conversar com Cleópatra, uma garota de outra comunidade, a qual estava bebendo com</p><p>sua amiga, Afrodite, da mesma comunidade que aquela. Ambas sabiam que Brutus era o “dono”</p><p>daquela comunidade e operava todo o tráfico de drogas na região, o que as instigou a beberem com</p><p>ele no baile funk, em razão do “glamour” gerado pelo seu poder no local.</p><p>Após horas bebendo, Brutus chamou as garotas para irem até sua residência para ouvir música,</p><p>beber e fazer uso de drogas, o que foi prontamente atendido por ambas. Ao chegarem à casa de</p><p>Brutus, elas viram que lá havia muitas drogas, dinheiro e armas de fogo, tudo isso típico de um</p><p>Questão de ordem!</p><p>P</p><p>A</p><p>traficante de drogas que comandava a mercancia ilícita de entorpecentes no local, e começaram a</p><p>perguntar sobre o trabalho de Brutus.</p><p>Brutus não queria ficar falando de trabalho naquele momento, mas, sim, ter uma noite de relação</p><p>sexual com ambas, todavia Cleópatra não aceitou e pediu para que ele solicitasse um Uber para ela</p><p>ir embora para a sua comunidade, sendo que apenas Afrodite anuiu ao convite sexual. Enfurecido</p><p>com a recusa ao seu convite sexual, Brutus pegou um fuzil e disparou, dolosamente, contra</p><p>Cleópatra, atingindo-a mortalmente, sendo que o mesmo disparo que a perfurou também acertou</p><p>Afrodite, que morreu imediatamente, mas ele não tinha a intenção de matá-la, o que ocorrera por</p><p>erro na execução, em virtude da imprudência de ter usado uma arma muito possante para eliminar</p><p>alguém que estava próximo a ela.</p><p>Destaca-se que Cleópatra e Afrodite eram moradoras de uma comunidade rival, chefiada por outro</p><p>traficante que era inimigo de Brutus, sendo que, quando a notícia do homicídio chegou até ele, foi</p><p>acionada a Polícia Militar, de forma anônima, dando o direcionamento exato da residência de Brutus</p><p>para constatar que os corpos lá estavam e ele ser preso.</p><p>A Polícia Militar, sem qualquer investigação prévia, chegou logo pela manhã e arrombou a porta,</p><p>encontrando Brutus ainda dormindo e os dois corpos no chão com orifício de entrada de uma bala</p><p>de fuzil que transfixou ambas as vítimas e parou a trajetória na parede, tendo sido recolhido o projétil.</p><p>Além disso, os policiais encontraram 40 papelotes de cocaína embalados prontos para comércio,</p><p>bem como o fuzil utilizado no delito e uma pistola 9 mm que estava no armário da cozinha.</p><p>Cumpre ressaltar que, para encontrar as drogas e a pistola, os militares asfixiaram Brutus com uma</p><p>sacola plástica, tendo ele, após não aguentar mais ser espancado e asfixiado, apontado onde</p><p>guardava a arma e as drogas, bem como confessou ter praticado os homicídios.</p><p>Com sua prisão em flagrante, Brutus foi encaminhado para o Instituto Médico Legal para fazer exame</p><p>de corpo de delito, constatando-se que ele fora asfixiado e espancado horas antes de fazer a perícia.</p><p>Após receber o auto de prisão em flagrante, o Juiz responsável pelos fatos designa audiência de</p><p>custódia para a oitiva do acusado e ficar a par dos moldes em que se deram a sua prisão.</p><p>Na audiência de custódia, realizada dentro do prazo legal, o acusado mencionou que os policiais</p><p>militares entraram em sua residência sem o seu consentimento, tendo espancado e asfixiado ele, de</p><p>forma a confessar o crime, o que fora comprovado pelo exame de corpo de delito.</p><p>Não obstante, o membro do Ministério Público, tendo visto que Brutus tinha uma extensa ficha</p><p>criminal, bem como pelos crimes que foram flagrados no momento de sua prisão em flagrante,</p><p>requereu a conversão em prisão preventiva, uma vez que o acusado teria praticado crime hediondo,</p><p>consistente no delito do art. 121, §2º, II (motivo fútil) e VIII (emprego de arma de fogo de uso</p><p>P</p><p>A</p><p>restrito), do Código Penal, por duas vezes (duas vítimas), combinado com o crime do art. 16,</p><p>caput (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), da Lei nº 10.826/03, por duas vezes (fuzil</p><p>e pistola 9 mm), e art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343/06, todos em concurso</p><p>material de crimes, na forma do art. 69 do Código Penal, destacando que não era possível a</p><p>concessão de liberdade provisória com fiança, pois a Lei nº 8.072/90, art. 2º, II, veda tal benefício</p><p>legal. Além disso, o Promotor de Justiça não acreditou que os policiais teriam espancado e asfixiado</p><p>o acusado, bem como que os crimes praticados foram comprovados pela entrada em sua residência,</p><p>sendo dispensável o consentimento do morador nessas situações de permanência do delito.</p><p>Contudo, o pedido ministerial não deve prosperar, de acordo com os fundamentos jurídicos a seguir</p><p>expostos.</p><p>DOS FUNDAMENTOS</p><p>DA ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE</p><p>Primeiramente, deve ser demonstrada que a peça cabível para casos de ilegalidade da prisão é o</p><p>relaxamento da prisão ilegal, conforme mandamento</p><p>inserto na Constituição Federal, nestes termos:</p><p>Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,</p><p>garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade</p><p>do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos</p><p>seguintes:</p><p>LXV- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;</p><p>Além disso, a legislação infraconstitucional autoriza o relaxamento da prisão ilegal, como se vê do</p><p>mandamento processual penal inserto no art. 310, caput, I, do CPP, nesses termos:</p><p>Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24</p><p>(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência</p><p>de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da</p><p>Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz</p><p>deverá, fundamentadamente:</p><p>I - relaxar a prisão ilegal; ou</p><p>II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos</p><p>constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as</p><p>medidas cautelares diversas da prisão; ou</p><p>III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.</p><p>A audiência de custódia serve para garantir ao preso todos os seus direitos constitucionais,</p><p>notadamente o de ser ouvido pelo Poder Judiciário, após ter a sua liberdade cerceada, na forma</p><p>preconizada no livro OAB Esquematizado, nesses termos:</p><p>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art312...</p><p>P</p><p>A</p><p>Tal novidade legal é fundamental para que não se alastrem de forma indeterminada</p><p>as prisões cautelares, devendo o Magistrado decidir se o acusado permanecerá</p><p>preso ou será solto, bem como aferindo se durante a realização da prisão houve</p><p>algum tipo de abuso de autoridade, o que justificaria por si só o relaxamento da prisão</p><p>considerada ilegal. (Gonzaga, 2022, p. 672)</p><p>A ilegalidade da prisão salta aos olhos quando se vê que a Polícia Militar praticou crime previsto na</p><p>Lei nº 9.455/97, nesses termos:</p><p>Art. 1º Constitui crime de tortura:</p><p>I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe</p><p>sofrimento físico ou mental:</p><p>a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira</p><p>pessoa;</p><p>b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;</p><p>c) em razão de discriminação racial ou religiosa;</p><p>II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de</p><p>violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de</p><p>aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.</p><p>Pena – reclusão, de dois a oito anos.</p><p>Ora, a prática de crime torna a prisão ilegal e toda prova obtida é considerada ilícita, não podendo</p><p>ser utilizada no processo contra o acusado, na forma do art. 157, caput, CPP, in verbis: “Art. 157,</p><p>caput. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim</p><p>entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.</p><p>Ainda na temática das prisões, o art. 301 do CPP aborda as prisões em flagrante:</p><p>Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:</p><p>I - está cometendo a infração penal;</p><p>II - acaba de cometê-la;</p><p>III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,</p><p>em situação que faça presumir ser autor da infração;</p><p>IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que</p><p>façam presumir ser ele autor da infração.</p><p>Por meio de denúncia anônima, os policiais adentraram no domicílio do acusado, sem qualquer</p><p>levantamento prévio de informações e sem autorização de ingresso em sua residência.</p><p>Nesse ponto, ressalta-se a análise do art. 5º, XI, da CF, nesses termos: “XI - a casa é asilo inviolável</p><p>do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de</p><p>flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.</p><p>P</p><p>A</p><p>Ora, ainda que se trate de crime em estado flagrancial, deve ser observado o pensamento</p><p>jurisprudencial para ingresso em residência alheia, sob pena de toda e qualquer operação policial</p><p>ser possível sem autorização judicial e de forma discricionária à escolha da autoridade pública.</p><p>Foi com esse pensamento que o Superior Tribunal de Justiça cunhou a seguinte decisão acerca da</p><p>invasão de domicílio, destacando-se a necessidade de mandado judicial e investigações prévias</p><p>acerca do suposto fato, in verbis:</p><p>EMENTA</p><p>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.</p><p>FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE.</p><p>ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO</p><p>RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS</p><p>OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA.</p><p>AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.</p><p>1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à</p><p>inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo,</p><p>ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de</p><p>flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por</p><p>determinação judicial.</p><p>2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o</p><p>ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a</p><p>qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em</p><p>fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,</p><p>que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.</p><p>3. No julgamento do HC n. 697.057/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe</p><p>3/3/2022), a Sexta Turma deste Superior Tribunal reconheceu que, embora, ao</p><p>menos em tese, fosse legítimo o ingresso em domicílio com amparo no cheiro de</p><p>entorpecentes, era necessário submeter o depoimento dos policiais a "especial</p><p>escrutínio", a fim de aferir, com base nas circunstâncias objetivas do caso, se era</p><p>crível o relato de que foi possível sentir o odor de drogas ainda do lado de fora do</p><p>imóvel.</p><p>4. No precedente acima mencionado, a Turma entendeu que o contexto fático tornava</p><p>completamente inverossímil a versão apresentada pelos agentes de segurança, uma</p><p>vez que a quantidade de drogas, embora relevante, não era excessivamente elevada</p><p>e estava armazenada em embalagem plástica, dentro de uma mochila, no interior de</p><p>um guarda-roupas situado em um cômodo da casa, a evidenciar a completa</p><p>impossibilidade de que os militares percebessem o odor exalado fora da residência.</p><p>5. Na hipótese dos autos, policiais militares receberam informação anônima de que</p><p>o réu armazenava entorpecentes em uma residência e para lá se dirigiram. Afirmaram</p><p>que, do lado de fora, foi possível sentir forte odor de cocaína, razão pela qual</p><p>entraram na residência e, em buscas, encontraram certa quantidade dessa espécie</p><p>de droga.</p><p>6. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou</p><p>campanas no local, a afastar a hipótese de que se tratava de averiguação de</p><p>denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Da mesma</p><p>forma, não se fez menção a qualquer atitude suspeita, externalizada em atos</p><p>concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas.</p><p>Destaco, ainda, que, ao que tudo indica, não foi realizada nenhuma diligência</p><p>preliminar para apurar a veracidade e a plausibilidade dessas informações recebidas</p><p>anonimamente.</p><p>7. omissis</p><p>8. omissis</p><p>9. omissis</p><p>P</p><p>A</p><p>10. Diante de tais ponderações, a simples menção a uma denúncia anônima, aliada</p><p>ao relato inverossímil dos policiais de que sentiram forte cheiro de cocaína vindo do</p><p>interior da residência, desprovido de qualquer outra justificativa mais elaborada, não</p><p>configurou, especificamente na hipótese sub examine - em que o contexto fático retira</p><p>a verossimilhança da narrativa dos militares -, o elemento "fundadas razões"</p><p>necessário para o ingresso no domicílio do réu.</p><p>11. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da</p><p>Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente</p><p>o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio</p><p>(permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.</p><p>12. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 789014 / SP, STJ).</p><p>Diante de patentes ilegalidades, outra medida não resta senão a concessão do relaxamento da prisão</p><p>ilegal.</p><p>DA INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA</p><p>No que diz respeito aos elementos da prisão preventiva, o membro do Ministério Público</p><p>fundamentou o seu pedido na hediondez dos delitos, destacando-se que não cabe liberdade</p><p>provisória com fiança.</p><p>Ora, isso por si só não autoriza a aplicação do art. 312 do CPP, com base na garantia da ordem</p><p>pública, devendo existir elementos concretos de que o acusado solto poderá voltar a delinquir, fugir</p><p>do país ou ameaçar testemunhas e vítimas. O simples fato narrado pelo Promotor de Justiça não</p><p>tem o condão de lançar um decreto prisional.</p><p>O art. 312 do CPP possui a seguinte redação:</p><p>Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública,</p><p>da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a</p><p>aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício</p><p>suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.</p><p>Quanto aos requisitos da prisão preventiva, menciona-se que a sua decretação deve ser feita com</p><p>base em elementos concretos e hábeis, não sendo suficiente a gravidade abstrata do delito, no</p><p>pensamento do Superior Tribunal de Justiça:</p><p>EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.</p><p>PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUANTO AO</p><p>PERICULUM LIBERTATIS. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGAS. MEDIDAS</p><p>CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL</p><p>CONFIGURADO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.</p><p>1. Para a decretação da prisão preventiva é indispensável a demonstração da</p><p>existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes</p><p>P</p><p>A</p><p>da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que</p><p>se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do Código de</p><p>Processo Penal), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes</p><p>do STF e STJ.</p><p>2. É cediço que a gravidade abstrata do delito, por si só, não justifica a decretação</p><p>da prisão preventiva. Precedentes.</p><p>3. No caso, embora indicado o risco de reiteração delitiva, não há registro de</p><p>excepcionalidades para justificar a medida extrema. A quantidade de droga</p><p>apreendida não se mostra expressiva (2,9g de crack em 29 pedras) e não há qualquer</p><p>dado indicativo de que o acusado integre organização criminosa, contexto que</p><p>evidencia a possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares mais brandas.</p><p>Constrangimento ilegal configurado. Precedentes.</p><p>4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AgRg no HC 798389 / SP).</p><p>Além disso, a vedação da concessão de fiança na liberdade provisória pela Lei nº 8.072/90, art. 2º,</p><p>II, não é obstáculo para a concessão de liberdade provisória sem fiança, pois essa modalidade não</p><p>é vedada no citado diploma legal, sendo permitida no art. 310, III, do CPP.</p><p>Dessa forma, não se aplica o art. 312 do CPP, restando inerte a possibilidade de prisão preventiva.</p><p>DOS PEDIDOS</p><p>Diante do exposto, respeitosamente, requer o relaxamento da prisão ilegal, haja vista que:</p><p>a) Foi praticado crime de tortura para obter a confissão acerca dos fatos investigados, bem como</p><p>ausentes investigações prévias para a violação de domicílio, também não tendo havido qualquer</p><p>registro de consentimento do acusado para o ingresso dos policiais.</p><p>b) Não se enquadra a situação fática em nenhuma hipótese autorizadora da prisão preventiva</p><p>prevista no art. 312 do CPP.</p><p>c) Requer, ainda, a imediata expedição de alvará de soltura em nome do acusado, para que ele</p><p>possa, em liberdade, defender-se no curso da ação penal, comprometendo-se a comparecer a todos</p><p>os atos processuais.</p><p>d) Por fim, seja ouvido o ilustre representante do Ministério Público.</p><p>Nestes termos, pede-se deferimento.</p><p>Porto Seguro/BA</p><p>Assinatura</p><p>OAB</p>