HERMENÊUTICA- AULA 4

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<p>Prof . M .e Rafae l Amoêdo</p><p>UNINORTE- 3º D IRE ITO</p><p>HERMENÊUTICA</p><p>JURÍDICA</p><p>O que você vai</p><p>aprender nesta aula:</p><p>Revisão do campo de estudo da hermenêutica:</p><p>Hermenêutica e linguagem;</p><p>Teorias da Interpretação jurídica;</p><p>Introdução aos métodos e técnicas;</p><p>Hermenêutica e</p><p>Linguagem</p><p>A Hermenêutica é uma ciência que está intrinsecamente</p><p>relacionada à linguagem, pois se refere a parte da ciência</p><p>jurídica que cuida do estudo e sistematização da</p><p>interpretação no direito.</p><p>A hermenêutica procura estabelecer quais as técnicas</p><p>que deverão ser utilizadas para que a interpretação</p><p>possa se desenvolver de maneira adequada.</p><p>O objetivo é a possibilidade que a interpretação leve à</p><p>aplicação correta e justa do Direito, um resultado difícil a</p><p>ser atingido, o que demonstra a complexidade da</p><p>atividade;</p><p>Há dois paradigmas do campo de conhecimento que são</p><p>importantes à hermenêutica: o essencialismo e o</p><p>convencionalismo.</p><p>Elementos particulares possuem NECESSARIAMENTE algumas propriedades</p><p>por essência, que tornam esses elementos aquilo que eles são. Ex.: uma</p><p>caneta;</p><p>A linguagem é então um sistema de representação da realidade, através</p><p>dos quais determinados signos designariam a essência das coisas. Assim,</p><p>só pode haver o significado de uma palavra por meio de processos</p><p>racionais.</p><p>No Direito, o essencialismo tende a CRISTALIZAR o significado dos</p><p>conceitos e institutos jurídicos, de modo a tornar único - uma tentativa de</p><p>chegar ao sentido verdadeiro da lei.</p><p>No entanto, isso é possível? O que seria então a noção de justiça no direito</p><p>senão uma abertura à interpretação?</p><p>ESSENCIALISMO</p><p>A validade das DEFINIÇÕES consiste em uma espécie de acordo - uma</p><p>convenção entre as pessoas. Nesse caso, a palavra caneta só é dessa</p><p>forma, porque as pessoas a convencionaram assim. Não há algo intrínseco</p><p>ao termo. Isso abre a possibilidade de haver termos polissêmicos.</p><p>A linguagem ganha então FLEXIBILIDADE e entende que os significados são</p><p>conforme os elementos que a constituem, como contexto, o momento</p><p>histórico.</p><p>No direito, diz respeito a compreensão de que os mesmos conceitos</p><p>jurídicos podem ser variáveis, inclusive historicamente.</p><p>Portanto, não se buscaria uma essência do direito, na lei, mas a</p><p>compreensão daquilo que se convencionou pelos conceitos naquele</p><p>determinado momento.</p><p>CONVENCIONALISMO</p><p>Um mesmo termo pode ter vários</p><p>significados possíveis. É necessário então</p><p>uma maior especificação daquilo que se quer</p><p>dizer, a fim de reduzir as possibilidades de</p><p>compreensão, por exemplo, a palavra</p><p>"depravação moral" que denota uma</p><p>indeterminação de sentido em vários casos;</p><p>Ambiguidade</p><p>Se refere à extensão do termo empregado, que</p><p>suscita dúvidas acerca dos objetos ou</p><p>situações que se encontram compreendidas no</p><p>seu significado. Nesse caso não se trata de</p><p>uma indeterminação de múltiplos significados,</p><p>mas da abrangência difícil de delimitar. Nesse</p><p>caso precisa-se do contexto.</p><p>Vagueza</p><p>PROBLEMAS NA LINGUAGEM</p><p>Diz respeito aos diferentes significados que um termo pode</p><p>ter ao longo do tempo. Se refere ao caráter histórico da</p><p>linguagem, em que várias palavras caem em desuso, ou voltam</p><p>a ser usadas, ou passam a ter um novo significado.</p><p>Porosidade</p><p>O significado da interpretação refletirá, pelo menos em sua</p><p>essência, os enunciados que estão colocados nas normas</p><p>jurídicas. Haverá uma forte relação entre significante e</p><p>significado, como se a interpretação apenas exteriorizasse o</p><p>que está colocada de maneira expressa ou implícita na lei.</p><p>No entanto, muito frequentemente os enunciados são ambíguos</p><p>ou vagos, como é o próprio de várias construções linguísticas,</p><p>de modo que a interpretação seria necessária exatamente</p><p>como forma de evidenciar uma significação que NÃO é evidente</p><p>em si só.</p><p>Interpretação</p><p>Declaratória (tradição)</p><p>CONTROLE DE</p><p>SIGNIFICADOS</p><p>Afasta o entendimento que</p><p>o significado depende</p><p>exclusivamente das</p><p>escolhas do legislador e</p><p>expressas na lei.</p><p>Os enunciados possuem</p><p>então várias significações,</p><p>de modo que sejam feitas</p><p>escolhas interpretativas.</p><p>Os juízes enquanto intérpretes da lei exercem então um papel</p><p>de atribuir significado às normas, um controle dos significados.</p><p>Legalismo exegético;</p><p>Teoria da moldura Kelseana;</p><p>Pragmatismo jurídico norte-</p><p>americano;</p><p>Teorias da</p><p>Interpretação</p><p>Jurídica</p><p>Legal;</p><p>Científica;</p><p>Jurisprudência;</p><p>Proveniente da Escola de Exegese - surgiu na época</p><p>das codificações - tal como o Código de Napoleão - e</p><p>tem forte ligação com a letra da lei em si.</p><p>Cabe então ao jurista interpretar de forma correta a lei.</p><p>O que seria de forma correta?</p><p>Manter-se fiel ao texto sem desviar para outros textos</p><p>e contextos, como, por exemplo, usos, costumes e</p><p>tradições.</p><p>Desta Escola surgiu duas grandes vertentes: a</p><p>gramatical/lexical e a lógica-formal.</p><p>Legalismo Exegético Características:</p><p>Análise do texto da lei em sua forma e</p><p>essência;</p><p>Refletir o que foi buscado pelo legislador;</p><p>Utiliza mecanismos que garantem a</p><p>observação literal do texto;</p><p>Prevalência ao que está na lei;</p><p>Lei perfeita, sagrada e adorada;</p><p>Admite apenas a valoração legal e os fatos</p><p>considerados pelo legislador;</p><p>Supremacia da vontade do legislador;</p><p>Valida apenas o direito positivo;</p><p>Atribui ao direito uma feição racional;</p><p>Consagra o racionalismo jurídico;</p><p>Resumo o direito à lei;</p><p>Um caráter também positivista, de proeminência da lei,</p><p>porém com um pouco mais de abertura à criação nos</p><p>atos de aplicação do direito.</p><p>Perspectiva elaborada por Hans Kelsen, considerado o</p><p>maior teórico do positivismo jurídico.</p><p>Sempre que o direito é aplicado por um órgão jurídico,</p><p>é preciso fixar o sentido que as normas serão</p><p>aplicadas, o que implica a necessidade de interpretar</p><p>as normas, sendo então uma operação mental.</p><p>Mas também deve se pensar na interpretação da</p><p>Constituição.</p><p>Moldura Kelseana</p><p>Circunstâncias de</p><p>indeterminação</p><p>Caso 1: Quando uma norma superior regula</p><p>que conteúdo uma norma inferior deve ter,</p><p>esta nunca é completa e deve se ter</p><p>sempre uma margem;</p><p>Caso 2: Situações em que há uma</p><p>indeterminação intencional por parte do</p><p>órgão;</p><p>Caso 3: Indeterminações não-intencionais,</p><p>oriundas de ambiguidade e vagueza, por</p><p>exemplo, lacunas que dificultam a</p><p>interpretação das leis aplicáveis;</p><p>Em todos os casos de indeterminação oferecem-se</p><p>várias possibilidades à aplicação jurídica. O ato jurídico</p><p>pode ser conformado de maneira a corresponder a</p><p>uma ou outra das várias significações verbais da</p><p>mesma forma, por maneira a corresponder à vontade</p><p>do legislador, ou então à expressão por ele escolhida.</p><p>O Direito então aplica uma moldura a essas várias</p><p>possibilidades de aplicação.</p><p>A teoria em si</p><p>A interpretação é um processo de</p><p>clarificação e compreensão. Vislumbra</p><p>assim a possibilidade de vários sentidos</p><p>da lei.</p><p>O Direito com a vontade do mais forte, com o epílogo</p><p>de uma luta pela vida, pela riqueza ou pelo poder, entre</p><p>os indivíduos, entre as classes e entre os povos;</p><p>O direito como um fenômeno dinâmico, o que implica</p><p>constantes transformações;</p><p>Dá maior primazia às decisões judiciais, vistas como as</p><p>expressões mais fieis do direito.</p><p>Realismo</p><p>Características:</p><p>Abandono das abstrações das normas</p><p>jurídicas em nome dos métodos empíricos</p><p>de investigação;</p><p>Afastamento da validade em sentido formal,</p><p>privilegiando a validade em termos</p><p>empíricos e sociais;</p><p>A decisão precedente da fundamentação -</p><p>o conflito e as premissas para a decisão;</p><p>Valorização da prática judicial;</p><p>A função criativa do juiz;</p><p>A essência do direito somente pode ser identificada</p><p>após a análise das decisões judiciais, uma vez que</p><p>trabalha com as características do caso particular ao</p><p>invés de aludir aos conceitos gerais presentes na</p><p>sistemática do direito positivo.</p><p>Os juízes devem gozar de ampla discricionaridade para</p><p>solucionar de maneira apropriada os conflitos.</p><p>Pragmatismo norte-</p><p>americano</p><p>Características:</p><p>Visão funcionalista do fenômeno jurídico</p><p>(enfatizando os fatos).</p><p>A notoriedade para fatores subjetivos,</p><p>econômicos e sociais que influenciam o</p><p>direito.</p><p>O direito como produto de decisões</p><p>proferidas pelos juízes.</p><p>Busca combater a visão excessivamente</p><p>normativista do direito.</p><p>Deve-se então formular uma perspectiva</p><p>que leve em consideração os fatos jurídicos</p><p>na sua concretude- consequencialista;</p><p>Diagnóstica do fato: o que ocorreu na sua individualidade concreta - operação</p><p>preliminar;</p><p>Diagnóstico jurídico: Quais as partes envolvidas? Por que aconteceu e porque</p><p>aconteceu daquela forma específica? Qual ramo do direito pertence?</p><p>Crítica formal e substancial: verificação formal da existência da lei, da validade e da</p><p>vigência da norma jurídica;</p><p>Interpretação da norma: a interpretação utilizando os princípios e as leis científicas</p><p>criadas e estabelecidas pela hermenêutica.</p><p>Aplicação ou adaptação: a adaptação do preceito normativo ao caso concreto.</p><p>Fases da Intepretação</p><p>MÉTODOS DE</p><p>INTERPRETAÇÃO</p><p>PARTE 1</p><p>Interpretação significa aplicar as regras, que a hermenêutica</p><p>perquire e ordena, para o bom entendimento dos textos legais</p><p>Visar conter a interpretação dentro dos limites do significado e alcance das normas</p><p>das palavras da norma jurídica.</p><p>É considerado o método mais antigo de interpretação, sendo que, no direito</p><p>romano, esse era o único método permitido, dada a importância atribuída às</p><p>palavras naquele contexto;</p><p>Também conhecido como método literal - essa forma busca nas regras gramaticais</p><p>(fonética, morfologia, sintaxe, semântica e grafologia) os elementos para realizar a</p><p>interpretação.</p><p>Assim, examina-se o sentido literal das palavras.</p><p>É o primeiro método a ser utilizada sempre que uma norma jurídica é interpretada,</p><p>já que não há como fazer uma interpretação em completa desconexão com o que</p><p>prevê a norma.</p><p>Interpretação Gramatical</p><p>No entanto, quando utilizado de forma isolada em supremacia, o método</p><p>gramatical limita profundamente o sentido e o alcance da interpretação, mesmo</p><p>quando não se tenha colocado como meio de contenção do intérprete, uma vez</p><p>que vincula o resultado da interpretação ao sentido literal das palavras presentes</p><p>na lei - ou seja, tomar cuidado com o gramaticalismo;</p><p>A definição jurídica buscaria conciliar o aspecto onomasiológico - o uso corrente</p><p>do termo para a designação do fato e o semasiológico - a sua significação</p><p>normativa.</p><p>Desta forma, o intérprete consultaria um dicionário comum e ainda um dicionário</p><p>jurídico para verificar se nos dois universos linguísticos a palavra apresenta o</p><p>mesmo significado.</p><p>Problemas e Passos na Interpretação</p><p>Gramatical</p><p>Caso a expressão tenha um sentido comum e um sentido técnico deve-se dar</p><p>preferência ao sentido técnico - a não ser que dentro do contexto daquela norma</p><p>jurídica específica este sentido técnico não caiba;</p><p>Verificar em que contexto maior está inserida aquela norma analisada, ou seja, é</p><p>preciso contextualizá-la;</p><p>Na hipótese de existir uma contradição entre o sentido gramatical o sentido lógico,</p><p>o sentido lógico deverá prevalecer;</p><p>A norma jurídica deverá estar de acordo com a lei onde ela está inserida;</p><p>A expressão deverá ser analisada e interpretada levando-se em consideração as</p><p>demais expressões inseridas na norma jurídica;</p><p>Na hipótese de encontrarmos expressões com sentidos diversos caberá ao</p><p>intérprete fixar-lhe o melhor e mais adequado sentido;</p><p>Normas na interpretação gramatical</p><p>Verbis tenaciter inhaerendum; verba cum effectu sunt accipienda: toda palavra</p><p>tem valor exato, não há nada ocioso na lei, nada sobre nela, a lei não contém</p><p>palavras inúteis;</p><p>Ubi voluit dizit, ubi non voluit non dixit: toda omissão é intencional;</p><p>In claris non fit interpretario: sendo claro o teor da lei não se deve avançar mais</p><p>na interpretação;</p><p>Critérios de aplicação da interpretação</p><p>Visa a utilização da lógica para compreensão da lei, isto é, quando os termos da lei</p><p>são potencialmente contraditórios, afasta-se a interpretação gramatical e busca-se</p><p>o sentido da lei através da lógica;</p><p>O objetivo é buscar o real sentido do preceito tendo como suporte a razão de ser</p><p>da lei (ratio legis), a intenção que se tinha em mente e que está expressa na lei</p><p>(intentio legis) e a ocasião em que a lei foi elaborada (occasio legis);</p><p>Dentro os raciocínios utilizados está o raciocínio silogístico, no qual é realizada uma</p><p>dedução lógica a partir das premissas tidas como verdadeiras.</p><p>A premissa maior seria a lei, enquanto a menor seriam os fatos analisados, de modo</p><p>que a conclusão é a dedução feita a partir das premissas;</p><p>Interpretação Lógica</p><p>Atitude formal: Se expressa no momento em que se preocupa em verificar a</p><p>existência - e se for o caso - resolver eventuais incompatibilidades, utilizando-se</p><p>para isso regras formais - estabelecer normas jurídicas que venham a solucionar</p><p>situações de incompatibilidades antes que os casos reais ocorram. É um momento</p><p>em que se busca prever quais as soluções na hipótese de surgir eventuais</p><p>incompatibilidades;</p><p>Atitude prática: Evitar a incompatibilidade a medida que elas forem surgindo no</p><p>universo jurídico e real;</p><p>Atitude diplomática: Evitar uma incompatibilidade em um determinado momento</p><p>e em razão de uma norma jurídica específica cria uma solução única para aquele</p><p>único caso, resolvendo assim, aquele único conflito;</p><p>Procedimentos da interpretação:</p><p>Atitude formal: Se expressa no momento em que se preocupa em verificar a</p><p>existência - e se for o caso - resolver eventuais incompatibilidades, utilizando-se</p><p>para isso regras formais - estabelecer normas jurídicas que venham a solucionar</p><p>situações de incompatibilidades antes que os casos reais ocorram. É um momento</p><p>em que se busca prever quais as soluções na hipótese de surgir eventuais</p><p>incompatibilidades;</p><p>Atitude prática: Evitar a incompatibilidade a medida que elas forem surgindo no</p><p>universo jurídico e real;</p><p>Atitude diplomática: Evitar uma incompatibilidade em um determinado momento</p><p>e em razão de uma norma jurídica específica cria uma solução única para aquele</p><p>único caso, resolvendo assim, aquele único conflito;</p><p>Procedimentos da interpretação:</p><p>Os diferentes preceitos jurídicos não devem ser interpretados isoladamente e</p><p>sim em conjunto, já que o ordenamento jurídico é estabelecido de forma racional,</p><p>unitária e coerente pelo legislador;</p><p>Conjuga a norma jurídica mais pertinente ao caso com outras normas que possam</p><p>interferir e fornecer ao intérprete um exame mais completo da questão.</p><p>Esse método pode ser utilizado em relação à própria lei (de forma restrita, com</p><p>um estudo sistemático dos seus artigos e leis) ou ao sistema geral do direito</p><p>positivo em vigor (ao ordenamento jurídico como um todo, ou seja da lei em</p><p>diálogo com outras normas vigentes).</p><p>Nesse método, a interpretação exige uma análise do ordenamento em sua</p><p>completude, visando a integração e a harmonização das várias normas existentes,</p><p>identificando suas relações lógicas e hierárquicas;</p><p>Interpretação sistemática</p><p>NUNCA se deve ler o segundo parágrafo sem antes ter lido o primeiro, nem</p><p>deixar de ler o segundo depois de ter lido o primeiro;</p><p>NUNCA se deve ler um só artigo, leia-se também o artigo vizinho;</p><p>Devemos sempre comparar e analisar os textos normativos que tratam do mesmo</p><p>objeto da norma jurídica analisada, caso contrário correremos o o risco de realizar</p><p>uma interpretação limitada e até imprópria por não consideramos todo o universo</p><p>envolvido.</p><p>É a interpretação da norma à luz das outras normas e do princípio do ordenamento</p><p>jurídico, o qual não é a soma de suas partes, mas uma síntese delas - é a</p><p>interpretação do todo pelas partes e das partes pelo todo;</p><p>Regras da Interpretação</p><p>Sistemática</p><p>A norma jurídica deve ser examinada na sua íntegra e também inserida no</p><p>ordenamento jurídico;</p><p>É preciso comparar a norma jurídica com outros afins, que compõem o mesmo</p><p>instituto jurídico, e ainda, com outros institutos análogos;</p><p>A norma jurídica analisada deve ser confrontada com outras normas de igual</p><p>hierarquia e de hierarquia superior, e ainda devemos compará-la com os Princípios</p><p>Gerais do Direito, com o Direito Comparado e com todo o conjunto do sistema</p><p>jurídico;</p><p>Algumas técnicas da Interpretação</p><p>Sistemática</p><p>Se refere às condições do meio e momento da elaboração da norma legal, bem</p><p>assim das causas pretéritas da solução dada pelo legislador;</p><p>Se divide em</p><p>remota e próxima:</p><p>REMOTA: As origens da lei, raiz, as próprias manifestações primeiras da</p><p>instituição regulada;</p><p>PRÓXIMA: Relaciona-se ao momento de elaboração da lei, sendo necessário</p><p>encarecer a importância da sociologia, da política e de outras ciências afins.</p><p>É a pesquisa genética da norma, pois através deste método o intérprete irá buscar</p><p>os antecedentes da norma, os motivos que levaram à elaboração da norma jurídica,</p><p>quais os interesses dominantes que esta norma jurídica buscava resguardar.</p><p>O Direito é um produto histórico, oriundo da vida social e capaz de adaptar-se as</p><p>novas condições e realidades sociais - Savigny.</p><p>Método histórico</p><p>Obtido como atividade interpretativa às diferentes realidades e necessidades sociais,</p><p>sem, porém, que o intérprete se afaste do preceito legal;</p><p>Busca conectar a norma à realidade fática no ato de interpretar a lei, de forma a não</p><p>realizar uma interpretação desconexa com os fatos;</p><p>Realizar a interpretação a partir de uma leitura das necessidades sociais, ampliando o</p><p>alcance do preceito normativo - a aplicação da lei é uma construção baseada com</p><p>elementos empíricos constatados pelo juiz;</p><p>Eficacial: confere aplicabilidade à norma jurídica diante dos fatos sociais por ela</p><p>previsto, dando-lhe eficácia;</p><p>Atualizador: Interpretação histórico-evolutiva que possibilita uma elasticidade</p><p>maior da norma jurídica;</p><p>Transformador: Confere um caráter reformador que busca satisfazer aos anseios</p><p>pela justiça, ao atendimento do bem comum, ex.: o Art. 5º do Código Civil.</p><p>Apresenta três objetivos:</p><p>Método sociológico</p><p>Uma interpretação que acompanha as mudanças no contexto social, tornando a</p><p>norma adaptável a um novo contexto ou a uma nova realidade, mesmo que</p><p>inicialmente pensado a partir de elementos fáticos de outros momentos;</p><p>Também conhecido como método histórico-evolutivo - é utilizada quando se</p><p>pretende atualizar o texto da lei. É preciso que o intérprete se coloque no lugar do</p><p>legislador, verificando quais foram os fatos que o levaram a elaborar a lei, e, em</p><p>seguida, faça a atualização da lei em face aos fatos novos, a partir da suposta</p><p>vontade futura do legislador. A busca de uma interpretação atualizada da norma,</p><p>preservando assim a vontade da lei (mens legis).</p><p>Seria uma interpretação completa aplicando-se as interpretações lógica,</p><p>gramatical, sociológica, histórica, sistemática e teleológica.</p><p>Método evolutivo</p>