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<p>DIREITO</p><p>PROCESSUAL PENAL</p><p>PARTE IV</p><p>Sumário</p><p>1. Prisões e medidas cautelares pessoais ............................... 1</p><p>a. Tutela Cautelar no Processo Penal ................................................................................ 1</p><p>i. O que é uma medida cautelar? ................................................................................... 1</p><p>ii. Qual o objetivo das medidas cautelares? ............................................................. 1</p><p>iii. Espécies de medidas cautelares ................................................................................. 1</p><p>b. Características das medidas cautelares de natureza pessoal ................... 5</p><p>i. Jurisdicionalidade ................................................................................................................. 5</p><p>ii. Provisoriedade ........................................................................................................................ 5</p><p>iii. Revogabilidade ou variabilidade ............................................................................... 6</p><p>iv. Excepcionalidade ............................................................................................................. 6</p><p>v. Acessoriedade ......................................................................................................................... 9</p><p>vi. Instrumentalidade hipotética e qualificada ................................................. 9</p><p>vii. Não definitividade.......................................................................................................... 10</p><p>viii. Referibilidade .................................................................................................................... 10</p><p>ix. Sumariedade ..................................................................................................................... 10</p><p>x. Substitutividade ................................................................................................................... 10</p><p>xi. Cumulatividade ................................................................................................................. 11</p><p>c. Princípios que orientam as medidas cautelares de natureza pessoal 11</p><p>i. Princípio da necessidade ................................................................................................ 11</p><p>ii. Princípio da adequação .................................................................................................. 12</p><p>iii. Princípio da homogeneidade ou proporcionalidade em sentido</p><p>estrito ..................................................................................................................................................... 12</p><p>iv. Princípio da presunção de inocência ............................................................... 13</p><p>v. Princípio da vedação das penas cruéis e degradantes ............................ 13</p><p>d. Pressupostos/ requisitos para a aplicação das Medidas ............................... 13</p><p>i. Processo Civil ......................................................................................................................... 14</p><p>ii. Processo Penal....................................................................................................................... 15</p><p>2. Prisão em flagrante .......................................................... 18</p><p>3. Prisão Preventiva ............................................................. 97</p><p>4. Prisão Domiciliar ............................................................ 110</p><p>5. Cautelares diversas da prisão ......................................... 115</p><p>6. Prisão Temporária...........................................................179</p><p>1</p><p>1. Prisões e medidas cautelares pessoais</p><p>Destaca-se que a Lei n° 13.964/2019 (Pacote Anticrime) alterou</p><p>muitos dispositivos desde o art. 282 até o artigo 316 do Código</p><p>de Processo Penal.</p><p>a. Tutela Cautelar no Processo Penal</p><p>i. O que é uma medida cautelar?</p><p>● As medidas cautelares são medidas de</p><p>natureza urgente. Essas medidas visam</p><p>assegurar a eficácia do processo, pois o</p><p>tempo exerce efeitos deletérios sobre ele.</p><p>ii. Qual o objetivo das medidas cautelares?</p><p>● Todas as medidas cautelares visam assegurar</p><p>a eficácia do processo.</p><p>● No processo penal, não há um processo</p><p>cautelar autônomo, sendo as medidas</p><p>concedidas de maneira incidental seja no</p><p>curso da fase investigatória ou no curso do</p><p>processo penal Temas atinentes ao mérito da</p><p>causa, que devem ser resolvidas antes do</p><p>mérito propriamente dito da causa, sob pena</p><p>de invalidade do julgamento;</p><p>iii. Espécies de medidas cautelares</p><p>● As medidas cautelares encontram-se</p><p>espalhadas pelo Código de Processo Penal</p><p>(falta de técnica legislativa).</p><p>● A doutrina costuma apontar, pelo menos, 3</p><p>espécies de medidas cautelares (Antonio</p><p>Scarance Fernandes):</p><p>a) Medidas cautelares de natureza</p><p>patrimonial: são aquelas relacionadas à</p><p>2</p><p>reparação do dano e ao perdimento de</p><p>bens como efeito da condenação.</p><p>▪ Essas medidas são também</p><p>chamadas pela doutrina de</p><p>medidas cautelares reais.</p><p>▪ O art. 91 do Código Penal</p><p>prevê que, quando a pessoa é</p><p>condenada, fica certa a</p><p>obrigação de indenizar o dano</p><p>causado pelo crime. Quando</p><p>há condenação, ocorre o</p><p>chamado “confisco tradicional</p><p>ou clássico” (art. 91, II, CP).</p><p>▪ As medidas cautelares</p><p>patrimoniais são medidas de</p><p>natureza urgente que visam a</p><p>proteger o patrimônio do</p><p>indivíduo (lícito ou ilícito), para</p><p>que, posteriormente, se ele for</p><p>condenado e houver trânsito</p><p>em julgado, o patrimônio</p><p>constrito possa suportar um</p><p>dos efeitos da condenação.</p><p>➢ Exemplo: art. 125, CPP.</p><p>b) Medidas cautelares de natureza</p><p>probatória: são aquelas que visam evitar</p><p>o perecimento de uma fonte de prova,</p><p>assim como resguardar a produção dos</p><p>meios de prova.</p><p>▪ Quando alguém pratica um</p><p>delito, é, de certa forma,</p><p>natural que essa pessoa tente</p><p>3</p><p>destruir as fontes de prova.</p><p>Nesse âmbito, surgem as</p><p>medidas cautelares de</p><p>natureza probatória.</p><p>➢ Exemplo 1:</p><p>interceptação</p><p>telefônica</p><p>(interceptação</p><p>ambiental – Pacote</p><p>Anticrime). O grampo</p><p>telefônico com</p><p>autorização judicial é</p><p>feito para tentar</p><p>descobrir fontes de</p><p>prova.</p><p>➢ Exemplo 2: art. 225, CPP</p><p>– depoimento ad</p><p>perpetum rei</p><p>memorium - Trata-se de</p><p>depoimento prestado</p><p>por pessoa acometida</p><p>por alguma</p><p>enfermidade, com</p><p>idade avançada ou que,</p><p>por qualquer motivo,</p><p>haja receio de que, ao</p><p>tempo da instrução, ela</p><p>já não mais exista.</p><p>➢ Exemplo 3: Lei de</p><p>proteção às</p><p>testemunhas - art. 19-A.</p><p>4</p><p>Lei 9.807/99, alterada</p><p>pela Lei 12.483/11.</p><p>c) Medidas cautelares de natureza</p><p>pessoal: são aquelas medidas restritivas</p><p>ou privativas da liberdade de locomoção</p><p>adotadas contra a pessoa do investigado</p><p>(ou acusado). Medidas cautelares de</p><p>natureza pessoal são as que atingem a</p><p>liberdade de locomoção do indivíduo. As</p><p>medidas cautelares pessoais repercutem</p><p>na liberdade de locomoção, ora privando</p><p>tal liberdade, ora restringindo-a.</p><p>▪ Exemplo de medida cautelar</p><p>que priva a liberdade: prisão</p><p>cautelar; preventiva.</p><p>▪ Exemplo de medidas</p><p>cautelares pessoais restritivas:</p><p>cautelares diversas da prisão,</p><p>como proibição de frequentar</p><p>alguns locais</p><p>→ Possibilidades de utilização das medidas cautelares</p><p>diversas da prisão;</p><p>◆ Questão: Como as cautelares diversas da prisão</p><p>poderão ser aplicadas pelo juiz? Duas</p><p>possibilidades:</p><p>◆ 1ª) Acusado/investigado solto – Desde que</p><p>presente o chamado fumus comissi delicti e o</p><p>periculum libertatis, é possível aplicar essas</p><p>cautelares para o indivíduo que está solto.</p><p>◆ 2ª) Acusado/investigado preso: a pessoa foi presa</p><p>em um primeiro momento e o juiz utiliza as</p><p>medidas cautelares diversas da prisão para</p><p>5</p><p>substituir a anterior prisão cautelar. Neste caso, as</p><p>medidas cautelares diversas da prisão têm natureza</p><p>é de que o</p><p>juiz soltou o agente. Resultado é que o STJ,</p><p>que tem uma composição de 2/3 advindas</p><p>da magistratura, passou a entender que,</p><p>neste caso, somente neste caso, o juiz pode</p><p>agir de ofício, valendo-se uma</p><p>interpretação literal. Literal porque o caput</p><p>fala em "deverá", subentendendo-se que</p><p>seja uma atuação oficiosa. Algo inédito no</p><p>ordenamento, porque todo poder oficioso</p><p>do juiz foi explícito, nunca se entendeu um</p><p>61</p><p>atuar oficioso implícito do juiz, esse é o</p><p>primeiro.</p><p>• Em resumo, como o artigo 310, caput,</p><p>utiliza o verbo deverá, pode o juiz agir de</p><p>ofício. Posição do STJ, tanto 5ª quanto 6ª</p><p>turma. Está pacificado no STJ. O STF</p><p>ainda não experimentou este tema.</p><p>• Com isso, a primeira posição que era muito</p><p>melhor tecnicamente falando, apesar de</p><p>não estar prevalecendo antes do pacote</p><p>anticrime, após a sua edição passou a</p><p>prevalecer.</p><p>• INDO ALÉM: Um último alerta: Em</p><p>prova para o MP, o promotor pedirá</p><p>a preventiva, mas será que é preciso</p><p>no pedido deduzir subsidiariamente</p><p>as tutelas cautelares que quer caso</p><p>o juiz indefira a preventiva? Ou seja,</p><p>a partir do momento em que no</p><p>inquérito ele há de agir mediante</p><p>provocação, será que para cada</p><p>provocação teria que se esmiuçar</p><p>todas as tutelas cautelares ou o</p><p>pedido de preventiva já autoriza que</p><p>o juiz dê outras tutelas diferentes da</p><p>prisão? Não é necessário esmiuçar</p><p>tudo. Ao requerer a preventiva, o juiz</p><p>já está autorizado a estabelecer</p><p>outras cautelares menos drásticas</p><p>do que a preventiva.</p><p>• Inclusive, recentemente, o STJ</p><p>entendeu que o magistrado pode</p><p>62</p><p>inclusive fixar cautelares mais</p><p>drásticas após ser provocado a</p><p>estabelecer cautelar diversa.</p><p>• 306, CAPUT E §1º DO CPP E AUDIÊNCIA</p><p>DE CUSTÓDIA (RESOLUÇÃO 213 DO CNJ):</p><p>• Em primeiro lugar, ressalta-se que a</p><p>constitucionalidade da audiência de</p><p>custódia e, por óbvio, da própria</p><p>resolução 312 do CNJ, já foi</p><p>assentada pelo pleno do STF. Em</p><p>segundo lugar, o tratado abaixo</p><p>perde um pouco a relevância com a</p><p>positivação da audiência de</p><p>custódia no CPP pela lei 13.964/95.</p><p>• O Supremo já tinha ido além e já</p><p>tinha assentado a</p><p>constitucionalidade das resoluções</p><p>dos tribunais de justiça que</p><p>regulamentavam a audiência de</p><p>custódia, adotando como</p><p>parâmetro a resolução do TJSP, que</p><p>teve sua constitucionalidade</p><p>questionada pela associação dos</p><p>delegados de polícia.</p><p>• Argumentação pela</p><p>inconstitucionalidade:</p><p>• Não se exorbitou o poder</p><p>regulamentar, que não pode inovar</p><p>direitos considerado o artigo 2º da</p><p>Constituição em razão de estar</p><p>prevista no artigo 7º, itens 5 e 6 da</p><p>Convenção Americana sobre</p><p>63</p><p>Direitos Humanos e artigo 9º, 3 e 4</p><p>do Pacto de Direitos Civis e Políticos</p><p>da ONU, internalizados,</p><p>respectivamente, pelos Decretos</p><p>678 e 592, ambos de 92, satisfazendo</p><p>assim o artigo 22, I da Constituição.</p><p>• A principal crítica que a audiência de</p><p>custódia recebeu é que os tribunais</p><p>estariam, por meio de resolução,</p><p>legislando, extrapolando o poder</p><p>regulamentar que lhes seria próprio.</p><p>E sabe-se que o poder regulamentar</p><p>é feito para esmiuçar preceitos</p><p>normativos e não para criar direitos,</p><p>ainda mais em matéria processual</p><p>penal em que a competência</p><p>legislativa é da União (artigo 22, I,</p><p>CF).</p><p>• O problema é que essa é uma</p><p>argumentação frágil demais pelos</p><p>motivos que foram expostos</p><p>anteriormente. Tanto o pacto</p><p>quanto a convenção são categóricos</p><p>ao prever a audiência de custódia.</p><p>Assim, a resolução 213 do CNJ e as</p><p>resoluções dos tribunais de justiça</p><p>simplesmente não inovaram,</p><p>apenas regulamentaram o que já</p><p>existia, o que já existia em sede de</p><p>lei, porque esses decretos têm</p><p>status de lei federal, assim, isso</p><p>satisfaz o artigo 22, I, da CF,</p><p>64</p><p>preservando o artigo 2º da CF</p><p>também.</p><p>• O decreto 678/92 no artigo 7º e no</p><p>§6º potencializou o item 5 do artigo</p><p>7º da convenção e o item 3 do artigo</p><p>9º do pacto, quando, na realidade,</p><p>também é de citação obrigatória os</p><p>respectivos itens 6 e 4 desses pactos.</p><p>Isso porque a finalidade primordial</p><p>da audiência de custódia é decidir</p><p>sobre a legalidade ou não da prisão</p><p>e isso deflui primordialmente do §6º</p><p>do artigo 7º da convenção e do §4º</p><p>do artigo 9º do pacto.</p><p>• A outra argumentação, encontrada</p><p>em Nucci foi a seguinte (linhas</p><p>argumentativas tentando afastar a</p><p>audiência de custódia):</p><p>• Ademais, o delegado já exerceria</p><p>esse controle de legalidade ante a</p><p>captura apresentada e, também, de</p><p>necessidade, considerada a</p><p>possibilidade de arbitrar fiança,</p><p>desenvolvendo, nesse particular,</p><p>atividade jurisdicional atípica. E,</p><p>ainda que não se entenda dessa</p><p>forma, o artigo 306, caput e §1º do</p><p>CPP atenderia às exigências</p><p>convencionais.</p><p>• Atenderia às exigências</p><p>convencionais na medida em que o</p><p>flagrante fosse comunicado ao juízo</p><p>65</p><p>competente, exatamente para</p><p>decidir sobre a legalidade e a</p><p>legalidade da custódia. Exatamente</p><p>porque o juiz pode conceder</p><p>liberdade, relaxar a prisão ou</p><p>converter em preventiva.</p><p>• Essa foi outra linha argumentativa</p><p>muito forte contrária às audiências e</p><p>custódia.</p><p>• O problema é o próprio texto das</p><p>convenções que diz: “o detido</p><p>deve ser ENCAMINHADO à</p><p>presença do juiz ou de autoridade</p><p>que exerça funções judiciais”. O</p><p>problema é justamente porque</p><p>prevê um encaminhamento, que</p><p>não é o mesmo que comunicar.</p><p>• Além disso, ainda que se entenda</p><p>que o delegado quando arbitra</p><p>fiança está no exercício de uma</p><p>jurisdição atípica, já que não é órgão</p><p>revestido de jurisdição, ele tem um</p><p>teto para sua atuação que são as</p><p>infrações com pena máxima até 4</p><p>anos. Acima de 4 anos o delegado</p><p>não tem ingerência, logo, não é</p><p>órgão investido de jurisdição.</p><p>• Assim, as argumentações</p><p>contrárias às audiências de</p><p>custódia são frágeis.</p><p>• Em suma, ocorre que tais pactos</p><p>preveem o encaminhamento do</p><p>66</p><p>detido à presença da autoridade</p><p>judiciária, não bastando, portanto,</p><p>a mera comunicação do flagrante.</p><p>E tão pouco o delegado sobrepõe-</p><p>se ao juiz, afinal, não possui</p><p>jurisdição e mesmo que se</p><p>entenda o arbitramento da fiança</p><p>como exercício anômalo desta,</p><p>possui um teto fixado pelo</p><p>legislador: pena máxima até 4</p><p>anos, considerado o artigo 322 do</p><p>CPP.</p><p>• Com base nessa linha</p><p>argumentativa será trabalhada a</p><p>audiência de custódia e a resolução</p><p>213.</p><p>• Com isso, chama-se a atenção para</p><p>o artigo 1º da resolução. A</p><p>sequência que se tem é: lavratura</p><p>do APF, comunicação ao juiz em</p><p>24 horas, da comunicação haverá</p><p>24 horas para realização da</p><p>audiência de custódia. Sem</p><p>problema de haver sobreposição</p><p>em locais que já haja “centrais” de</p><p>custódia implementadas. Isso é</p><p>importante porque significa que</p><p>qualquer juiz criminal tem</p><p>competência para, querendo,</p><p>designar audiência de custódia.</p><p>• Só que pode ser que a audiência de</p><p>custódia fique prejudicada, basta</p><p>67</p><p>que quando da comunicação do</p><p>flagrante o juiz opte por conceder a</p><p>liberdade provisória ou relaxar a</p><p>prisão. De maneira que se nas 24</p><p>horas envolvendo comunicação do</p><p>flagrante ao juízo houver a liberdade</p><p>provisória ou o relaxamento, a</p><p>audiência de custódia perde a razão</p><p>de ser, ou seja, ela não precisa ser</p><p>realizada.</p><p>• Segundo ponto é que imaginando</p><p>que tenha havido a comunicação e</p><p>na comunicação houve a conversão</p><p>do flagrante em preventiva. Isso</p><p>prejudicaria a audiência de custódia</p><p>ou ainda assim haveria de ser</p><p>realizada?</p><p>• A sequência é: 24 horas da</p><p>lavratura do APF o juiz será</p><p>comunicado; da comunicação, 24</p><p>horas para realizar audiência de</p><p>custódia; se nessa comunicação</p><p>do APF o juiz já afasta a prisão</p><p>relaxando-a ou concedendo</p><p>liberdade provisória com ou sem</p><p>outras tutelas cautelares, não há</p><p>porque realizar a audiência de</p><p>custódia (até porque não há mais</p><p>custódia); agora, houve a</p><p>comunicação e na comunicação o</p><p>juiz converte o flagrante em</p><p>preventiva, ainda assim haveria</p><p>a</p><p>68</p><p>necessidade audiência de</p><p>custódia ou não? Duas posições:</p><p>• A primeira posição, seguida por</p><p>Nicolitt, diz que há de se realizar a</p><p>audiência sob pena de tornar letra</p><p>morta o instituto e o próprio</p><p>preceituado no artigo 1º da</p><p>resolução 213.</p><p>• Embora o prazo seja de 24 horas, se</p><p>mostra razoável realizá-la em até 10</p><p>dias, adotando-se como parâmetro</p><p>o §5º do artigo 55 da Lei 11.343/06.</p><p>• Esse artigo 55 no §5º determina isso</p><p>quando já se estiver diante de uma</p><p>denúncia e o réu for notificado para</p><p>apresentar sua resposta à acusação.</p><p>Isso porque o Nicolitt vai ponderar</p><p>que esse prazo de 24 horas é ótimo,</p><p>mas se não houver uma estrutura</p><p>montada para a audiência de</p><p>custódia seria impossível de ser</p><p>implementado, simplesmente</p><p>porque tem que ser feitas as</p><p>comunicações para a apresentação</p><p>do preso e essas comunicações não</p><p>conseguem ser realizadas em 24</p><p>horas.</p><p>• Então, pela resolução isso deve ser</p><p>feito em 24 horas, porém, não</p><p>haverá um constrangimento ilegal</p><p>se essa audiência não for realizada</p><p>em até 10 dias, ou seja, 10 dias seria o</p><p>69</p><p>teto. Constrangimento ilegal</p><p>aconteceria se não fosse realizada</p><p>de todo a audiência de custódia ou</p><p>se a mesma não fosse realizada</p><p>dentro desse prazo temporal de 10</p><p>dias.</p><p>• Mas e se não for realizada de todo,</p><p>mas houve a conversão do flagrante</p><p>em preventiva? Nesse caso entra a</p><p>segunda posição:</p><p>• O STJ, todavia, entendia que a</p><p>ausência da audiência de custódia</p><p>seria um vício inerente ao título</p><p>flagrancial, restando superado</p><p>após a conversão porque diverso o</p><p>título, passando a ser o preventivo.</p><p>• Ou seja, se poderia afirmar que a</p><p>ausência da audiência de custódia</p><p>comprometeria, na realidade, a</p><p>legalidade da captura flagrancial, do</p><p>título flagrancial, mas esse vício</p><p>estaria superado na medida em que</p><p>houvesse a conversão do flagrante</p><p>em preventiva, porque o título</p><p>passaria a ser outro, isto é,</p><p>preventivo. E é claro que essa</p><p>orientação torna letra morta a</p><p>resolução 213.</p><p>• Essa orientação já fez com que</p><p>alguns tribunais não estruturassem</p><p>as audiências de custódia, por</p><p>exemplo, Estado de Goiás, que</p><p>70</p><p>recebeu um ultimato do STF para</p><p>que as implementasse. E</p><p>considerando isso, em vários outros</p><p>tribunais de justiça as audiências de</p><p>custódia têm sido implementadas</p><p>parcialmente, em geral, nas capitais.</p><p>Não tendo ainda havido a</p><p>interiorização. O Estado da Bahia,</p><p>por exemplo, só há em Salvador. No</p><p>Rio, só há na capital, não se</p><p>irradiando sequer para as regiões</p><p>metropolitanas.</p><p>• Isso é especialmente grave porque a</p><p>resolução 213 estabeleceu prazo</p><p>para isso no artigo 15. A resolução</p><p>entrou em vigor em 1º de fevereiro</p><p>de 2016, ou seja, o prazo está</p><p>esgotado desde maio de 2016. À</p><p>rigor, seria, então, para todas essas</p><p>prisões serem relaxadas, mas não</p><p>foram, como base na linha</p><p>argumentativa do STJ.</p><p>• Por isso, uma das questões de</p><p>preliminar discursiva que caiu na</p><p>última prova da defensoria foi</p><p>justamente sobre isso. O defensor</p><p>deveria impetrar habeas corpus</p><p>pedindo relaxamento da prisão</p><p>considerada a não realização da</p><p>audiência de custódia.</p><p>71</p><p>• Discussão acima não mais persiste</p><p>porque o pacote anticrime positivou</p><p>a audiência de custódia.</p><p>• Outras formalidades além da</p><p>comunicação inerentes à lavratura</p><p>do auto de prisão em flagrante serão</p><p>analisadas a seguir:</p><p>b. Local da Lavratura do APF</p><p>• Lavra-se o APF no local da captura e não</p><p>da consumação, mas inexiste o princípio</p><p>do delegado natural (artigo 308 do CPP).</p><p>• Segundo o 308 a regra é lavrar o flagrante</p><p>no local da captura, esquecendo-se o lugar</p><p>da consumação. Mas isso não significa que</p><p>o delegado do local da captura seja</p><p>obrigatoriamente o natural, porque se não</p><p>tiver autoridade policial presente naquele</p><p>momento pode-se seguir para a</p><p>autoridade policial mais próxima, por isso,</p><p>não se fala em delegado natural.</p><p>• Ou seja, o artigo 308 revela que não há no</p><p>ordenamento brasileiro o princípio do</p><p>delegado natural. Até pela ausência de</p><p>inamovibilidade da autoridade policial. O</p><p>titular de uma delegacia pode</p><p>perfeitamente amanhecer tendo sido</p><p>removido para outra delegacia, ou seja,</p><p>não há um delegado natural inerente à</p><p>persecução por conta dessa ausência de</p><p>inamovibilidade.</p><p>• E o artigo 308 do CPP reforça isso porque,</p><p>quando se pensa no flagrante, instauração</p><p>72</p><p>do inquérito, o flagrante será lavrado pelo</p><p>delegado do local da captura e não do</p><p>local da consumação. Então, cuidado</p><p>porque a consumação dita a competência</p><p>territorial, ou seja, a competência do juízo,</p><p>mas não dita a atribuição para a lavratura</p><p>do APF, que será lavrado pelo delegado do</p><p>local onde se deu a captura.</p><p>• No entanto, se não houver delegado lá, o</p><p>capturado será encaminhado à unidade</p><p>policial mais próxima, revelando a</p><p>ausência do princípio do delegado</p><p>natural.</p><p>• Fazendo um confronto, se houver uma</p><p>distribuição, por exemplo, ao juízo da 30ª</p><p>vara criminal, caso o juiz não esteja lá ou</p><p>caso sua titularidade esteja vaga, o</p><p>processo não sai da 30ª vara criminal, lá</p><p>continuando e sendo a jurisdição exercida</p><p>pelo magistrado que lá estiver em</p><p>exercício. Isso porque a 30ª vara criminal é</p><p>o juiz natural.</p><p>• No entanto, não se pode falar em princípio</p><p>do delegado natural por estas razões,</p><p>quais sejam: ausência de inamovibilidade</p><p>e, também, o artigo 308 do CPP.</p><p>c. Lavratura do APF pelo juiz</p><p>• O juiz pode lavrar o APF quando o crime</p><p>for cometido na sua presença, hipótese</p><p>em que estará impedido de julgar a</p><p>demanda (artigo 307 do CPP parte final).</p><p>73</p><p>• Questão que cai sempre em objetiva,</p><p>possibilidade de o juiz poder ou não</p><p>lavrar o APF. A parte final do artigo 307</p><p>traz a mensagem de que nada impede</p><p>que um juiz lavre um APF, ou seja, o juiz</p><p>tem competência para lavrar um APF,</p><p>porque se o crime ocorrer na sua</p><p>presença o próprio juiz lavra o APF.</p><p>Porém, é óbvio que nos termos do</p><p>próprio artigo 307, ele está impedido de</p><p>atuar como tal na persecução</p><p>decorrente desse APF.</p><p>• E nada impede que esse juiz venha a ser</p><p>arrolado como testemunha pelo MP, uma</p><p>vez que não estará sendo arrolado o órgão,</p><p>mas a pessoa do magistrado.</p><p>d. APF deve ser fracionado</p><p>• O APF, ao invés de ser lavrado num fôlego</p><p>só, deve ser fracionado, colhendo as</p><p>assinaturas dos declarantes na medida</p><p>em que forem tomadas.</p><p>• O 304, caput e o parágrafo primeiro foram</p><p>alterados na sua redação originária em</p><p>2005 pela lei 11.113. Antigamente, o</p><p>delegado lavrava o APF inteiro, colhia</p><p>todos os depoimentos e depois todos</p><p>assinavam juntos. Quando, em juízo, um</p><p>depoimento prestado não convergia com</p><p>o policial, a desculpa era sempre que não</p><p>havia lido. Hoje não é assim, porque</p><p>imediatamente após a colheita do</p><p>depoimento há a assinatura embaixo. E</p><p>74</p><p>assim por diante. Essa desculpa continua</p><p>a existir tranquilamente, mas perde um</p><p>pouco de credibilidade quando logo após</p><p>o depoimento há a assinatura.</p><p>e. Lavratura pelo escrivão só sob condução da</p><p>autoridade policial</p><p>• Em relação ao 305, do CPP, é óbvio que,</p><p>por próprio mandamento constitucional</p><p>(artigo 144, §1º, IV e §4º da CF combinado</p><p>com o artigo 2º, §6º da lei 12.830/13), pode-</p><p>se até ter a lavratura do APF sendo</p><p>conduzida, sendo materializada pelo</p><p>escrivão, mas isso tudo sob a coordenação</p><p>da autoridade policial, isto é, é</p><p>fundamental que ao final se tenha a</p><p>assinatura do delegado, afinal de contas,</p><p>para o indiciamento (e no APF o</p><p>indiciamento já ocorre, porque é hipótese,</p><p>conforme estudado, na qual o</p><p>indiciamento e a instauração do inquérito</p><p>vem concomitantemente) deve haver a</p><p>chancela da autoridade policial, não</p><p>bastando a condução apenas pelo</p><p>escrivão, sob pena de ofensa à</p><p>Constituição e à Lei 12.830/13.</p><p>f. Nota de culpa</p><p>• Há a nota de culpa, prevista no §2º do</p><p>artigo 306. Se a presunção constitucional é</p><p>de não culpabilidade,</p><p>é estranho nomear</p><p>um documento como nota de culpa, já</p><p>que esta só se personifica após o trânsito</p><p>em julgado de uma condenação criminal.</p><p>75</p><p>g. Necessidade de duas testemunhas</p><p>• No caso dos parágrafos 2º e 3º do artigo</p><p>304, as testemunhas lá referidas não</p><p>precisam ser civis, podendo ser os policiais</p><p>que participaram da operação, porque</p><p>não há razões para pôr em cheque a sua</p><p>credibilidade.</p><p>• Assim, o §2º e §3º do 304 cita situações das</p><p>quais precisa-se recorrer às testemunhas,</p><p>como por exemplo, quando réu se nega a</p><p>assinar seus termos. Nota-se que a</p><p>preferência do legislador aqui era para que</p><p>as testemunhas fossem civis, no entanto,</p><p>nenhuma testemunha quer se meter</p><p>numa hora dessas e ainda mais numa</p><p>delegacia.</p><p>• E, por razões pragmáticas, os tribunais</p><p>superiores admitem que essas</p><p>testemunhas sejam os próprios policiais</p><p>dessas operações, ao argumento de que a</p><p>partir do momento que se deposita</p><p>confiança e credibilidade à uma</p><p>testemunha civil, deve-se fazer o mesmo</p><p>com relação aos policiais que são agentes</p><p>da administração pública e ainda gozam</p><p>de uma presunção relativa de legalidade</p><p>de seus atos.</p><p>o INDO ALÉM: OBSERVAÇÕES A</p><p>CERCA DAS FORMALIDADES:</p><p>o Para a maioria da doutrina, a</p><p>inobservância destas formalidades é</p><p>causa de relaxamento da prisão,</p><p>76</p><p>mas para os tribunais superiores é</p><p>mera irregularidade porque</p><p>ilegalidade mesmo só por afronta ao</p><p>artigo 302 do CPP ou inadvertência</p><p>do direito ao silêncio e, neste último</p><p>caso, em muitos julgados a única</p><p>consequência é a imprestabilidade</p><p>do interrogatório.</p><p>o Aqui deve-se tomar cuidado porque</p><p>o discurso da doutrina não converge</p><p>com a jurisprudência. A doutrina,</p><p>com inteira razão, sustenta que a</p><p>regra é que a prisão parte de um</p><p>provimento jurisdicional e não</p><p>administrativo, tornando a prisão</p><p>flagrancial excepcionalíssima.</p><p>Sendo assim, urge-se que as</p><p>formalidades que lhe são inerentes</p><p>sejam rigorosamente observadas,</p><p>caso contrário, a prisão terá sido</p><p>ilegal. Afinal de contas, o agente da</p><p>administração que deveria ter agido</p><p>nas pegadas da lei não o fez.</p><p>o Só que os tribunais superiores têm</p><p>se portado com extrema e perigosa</p><p>violência. Se, por acaso, não há as</p><p>duas testemunhas para certificar</p><p>que o réu recusou a assinar.</p><p>Segundo os tribunais superiores isso</p><p>não apaga o fato de que houve uma</p><p>situação flagrancial, sendo uma</p><p>irregularidade, mas não seria</p><p>77</p><p>essencial à formação do instituto</p><p>prisional, mantendo-se a prisão.</p><p>o Nesse sentido, pode-se destacar</p><p>aqui um outro descompasso entre</p><p>doutrina e jurisprudência, já que</p><p>para a maioria da doutrina, como já</p><p>foi dito, a inobservância dessas</p><p>formalidades importaria em</p><p>relaxamento da prisão em flagrante.</p><p>Isso porque se trata de um ato</p><p>administrativo, logo, deve ser</p><p>executado em total conformidade</p><p>com a lei e daí que na</p><p>desconformidade haveria</p><p>constrangimento ilegal ensejador</p><p>de relaxamento da prisão.</p><p>Entretanto, também aqui os</p><p>tribunais tendem a fazer vista grossa</p><p>e considerar essas inobservâncias</p><p>como meras irregularidades porque</p><p>não contaminariam a essência do</p><p>título flagrancial. Ou seja, essas</p><p>irregularidades não tendem a ser</p><p>potencializadas pelos tribunais e</p><p>sim minimizadas.</p><p>o A única hipótese em que há uma</p><p>regularidade, um consenso, no</p><p>relaxamento da prisão, é a prisão em</p><p>flagrante decretada fora das</p><p>hipóteses do artigo 302 do CPP, o</p><p>resto é tudo análise do caso</p><p>concreto. E havendo justificativas</p><p>78</p><p>para se salvaguardar aquele ato de</p><p>prisão em flagrante, ele será</p><p>salvaguardado.</p><p>o Há também precedentes relaxando</p><p>no caso de inadvertência ao</p><p>capturado do direito ao silêncio, mas</p><p>não é algo retilíneo, porque há</p><p>julgados em que se manteve o</p><p>flagrante, mas foi retirado dos autos</p><p>apenas aquele termo de</p><p>depoimento.</p><p>o Ao passo que a doutrina, mesmo os</p><p>autores mais conservadores,</p><p>convergem no sentido da</p><p>ilegalidade do APF e a possibilidade</p><p>de se relaxar a custódia.</p><p>o Por outro lado, considerada a</p><p>convenção de Bangkok e</p><p>considerada a possibilidade de</p><p>fixação de prisão domiciliar para</p><p>gestante (artigo 318, IV); mulher com</p><p>filhos menores de 12 anos (318, V) ou</p><p>homem que seja o único arrimo de</p><p>família dos filhos com idade abaixo</p><p>de 12 anos (318, VI), isso terá que ser</p><p>certificado na hora da lavratura do</p><p>APF. Ou seja, quando o delegado for</p><p>manusear o artigo 304, §4º, não</p><p>pode deixar de fazer uma ponte</p><p>com o artigo 318, incisos IV a VI,</p><p>porque a razão de ser do §4º é</p><p>exatamente o artigo 318, IV, V e VI.</p><p>79</p><p>Para que o juiz tenha elementos</p><p>para querendo, fixar a modalidade</p><p>domiciliar.</p><p>vi. Análise do Artigo 309 do CPP</p><p>• Uma outra questão interessante que</p><p>vale se destacar é a seguinte:</p><p>• O flagrante tem quatro momentos:</p><p>captura, lavratura do APF, fiança e</p><p>recolhimento ao cárcere.</p><p>• No caso do artigo 309 do CPP, o</p><p>chamado “livrar-se solto”, para-se</p><p>no APF, porque este, uma vez</p><p>lavrado, será o conduzido liberado.</p><p>É o que dispõe esse artigo.</p><p>• Porém, esse conceito de “livrar-se</p><p>solto” estava delineado no artigo 321</p><p>do CPP que, entretanto, aqui não</p><p>serve mais, porque o 321 do CPP hoje</p><p>cuida da liberdade provisória. Assim,</p><p>será que ainda existe essa</p><p>possiblidade? Isto é, o livrar-se solto</p><p>ainda existe? Ou seja, uma vez</p><p>lavrado o APF seria possível o agente</p><p>ser liberado?</p><p>• Porque as infrações as quais o</p><p>imputado se livrava solto (lavrado o</p><p>APF ele era liberado) eram: infrações</p><p>sem pena privativa de liberdade ou</p><p>com pena privativa de liberdade de</p><p>até 3 meses.</p><p>80</p><p>• Só que a próxima etapa depois da</p><p>lavratura do APF será a fiança, que</p><p>está entre as cautelares previstas</p><p>nos artigos 319 e 320 do CPP, mais</p><p>precisamente no artigo 319, inciso</p><p>VIII. No entanto, o âmbito de</p><p>incidência dessas cautelares não é</p><p>irrestrito, não alcançando injustos</p><p>que não tenham pena privativa de</p><p>liberdade, conforme já foi</p><p>analisado anteriormente (artigo</p><p>283, §1º do CPP). Ou seja, infrações</p><p>penais sem pena privativa de</p><p>liberdade não desafiarão as tutelas</p><p>cautelares dos artigos 319 e 320,</p><p>dentre as quais a do 319, VIII que é</p><p>a fiança.</p><p>• Isso significa que se continua a ter as</p><p>infrações penais nas quais o</p><p>imputado se livra solto, que são as</p><p>infrações penais sem pena privativa</p><p>de liberdade. Porque se a infração</p><p>penal não tiver pena privativa de</p><p>liberdade, não há que se falar nem</p><p>em 319 e nem em 320 do CPP, dentre</p><p>elas a fiança. Ou seja, lavrado o APF o</p><p>imputado será posto em liberdade.</p><p>• Essa hipótese é uma que continua a</p><p>existir, mas, para existir, é</p><p>imprescindível que se tenha a</p><p>incidência do artigo 69, §Ú da lei</p><p>9.099/95 à contrario sensu. Porque</p><p>81</p><p>uma vez que não há infração com</p><p>pena privativa de liberdade é porque</p><p>a infração é de menor potencial</p><p>ofensivo, assim, a regra, mesmo no</p><p>flagrante, é lavrar termo</p><p>circunstanciado, a não ser no caso</p><p>do 69, §Ú a contrario sensu, em que</p><p>o conduzido não assume o</p><p>compromisso ou se recusa a se</p><p>apresentar imediatamente ao</p><p>JECRIM, hipótese em que não</p><p>haverá a lavratura do termo</p><p>circunstanciado, procedendo à</p><p>lavratura do auto de prisão em</p><p>flagrante.</p><p>• Porém, se essa infração de menor</p><p>potencial ofensivo não tiver pena</p><p>privativa de liberdade, depois de</p><p>lavrado o APF, o imputado estará</p><p>liberado justamente por ser infração</p><p>na qual ele se livra solto, porque</p><p>infração sem pena privativa de</p><p>liberdade não desafia cautelar</p><p>constritiva da liberdade, dentre as</p><p>quais a fiança.</p><p>• Em suma, o artigo 309 do CPP</p><p>continua tendo aplicação no tocante</p><p>às infrações penais sem pena</p><p>privativa de liberdade porque não</p><p>desafiam as cautelares diversas da</p><p>preventiva, dentre as quais a fiança</p><p>(artigo 283, §1º c/c 319, VIII do CPP).</p><p>82</p><p>Como são infrações de menor</p><p>potencial ofensivo, cujo flagrante se</p><p>documenta através de termo</p><p>circunstanciado,</p><p>o delegado apenas</p><p>deixará de lavrá-lo em prol do APF</p><p>seguido da liberação caso haja</p><p>recusa de comparecer ao JECRIM</p><p>(artigo 69, §Ú, lei 9.099/95).</p><p>• Exemplo disso seria, por exemplo, a</p><p>antiga contravenção penal de</p><p>importunação ofensiva ao pudor,</p><p>que só tinha pena de multa. Essa</p><p>seria uma hipótese na qual o sujeito</p><p>capturado em flagrante recusando-</p><p>se a comparecer ao juizado daria</p><p>margem à lavratura do APF, mas</p><p>tendo sido lavrado, faria jus a</p><p>liberação.</p><p>vii. Auto de Prisão em Flagrante (APF) X Termo</p><p>Circunstanciado (TCO)</p><p>• Ainda dentro do APF e termo</p><p>circunstanciado, pensando</p><p>efetivamente em termo</p><p>circunstanciado, em se tratando</p><p>de TCO, dos quatro momentos só</p><p>haverá o primeiro, porque após a</p><p>captura haverá a lavratura do</p><p>termo circunstanciado, só</p><p>passando para a segunda fase</p><p>(APF) se o conduzido se recusar a</p><p>comparecer ao JECRIM. E, como</p><p>83</p><p>visto, se a infração em tela não</p><p>tiver pena privativa de liberdade</p><p>para-se aqui, porque ato contínuo</p><p>a lavratura do APF haverá a</p><p>liberação. Por outro lado, no caso</p><p>de haver pena privativa de</p><p>liberdade, passa-se para a etapa</p><p>seguinte que é a fiança, que se não</p><p>for paga, não há outro caminho</p><p>que não o recolhimento ao cárcere.</p><p>• Agora, a premissa toda é que o</p><p>imputado se recuse a comparecer</p><p>ao JECRIM. E em cima disso serão</p><p>trazidas a seguir questões que já</p><p>foram cobradas em provas para</p><p>delegado civil:</p><p>• Por exemplo, uma briga em Bangu I</p><p>em que um detento tenha</p><p>espancado o outro e os dois tenham</p><p>sido apresentados à delegacia</p><p>competente. Lesões leves, infração</p><p>de menor potencial ofensivo, mas se</p><p>trata de detento. Lavra-se o APF ou</p><p>TCO nesse caso?</p><p>• Termo circunstanciado por uma</p><p>razão muito simples. O indivíduo</p><p>está preso, logo, não existe a opção</p><p>recusar-se a comparecer ao juizado,</p><p>já que quando sua presença se fizer</p><p>necessária ele será requisitado.</p><p>• Em outras palavras, o detido</p><p>flagranciado já está à disposição do</p><p>84</p><p>Estado-juiz, logo, quando necessária,</p><p>sua presença será requisitada pelo</p><p>juiz do juizado, daí se lavrar termo</p><p>circunstanciado – para ele a recusa</p><p>não é uma opção.</p><p>• Agora, imaginando que na delegacia</p><p>de um delegado é apresentado um</p><p>maluco/doente mental capturado</p><p>em flagrante por uma infração de</p><p>menor potencial ofensivo. Como</p><p>proceder? Depende se já interditado</p><p>ou não. Porque se já estiver</p><p>interditado, entra-se em contato</p><p>com o curador, que assumindo o</p><p>compromisso de comparecer ao</p><p>juizado, o delegado lavra o termo</p><p>circunstanciado.</p><p>• Uma outra situação seria no caso de</p><p>o maluco não estar civilmente</p><p>interditado, mas ter responsáveis de</p><p>fato. Nada impede de que o</p><p>delegado se valha do artigo 15 do</p><p>CPP, nomeando o responsável de</p><p>fato como curador naquele inquérito</p><p>e ele assumirá o compromisso de</p><p>apresentá-lo ao JECRIM.</p><p>• Mas, se for uma pessoa em situação</p><p>de rua, mas claramente com</p><p>debilidade mental, terá que ser</p><p>lavrado o APF, já que o indivíduo não</p><p>tem condições de comparecer ao</p><p>JECRIM. E, nessas três hipóteses,</p><p>85</p><p>mesmo no caso de interdição civil, o</p><p>delegado deve representar ao juiz</p><p>pela instauração do incidente de</p><p>insanidade mental.</p><p>• Em suma, no caso de hipótese de</p><p>deficiência mental depende: se</p><p>civilmente interditado, o curador</p><p>assume o compromisso de</p><p>apresentá-lo ao JECRIM lavrando-se</p><p>termo circunstanciado; se não</p><p>interditado, mas com responsável de</p><p>fato, o delegado nomeia curador por</p><p>analogia com o artigo 15 do CPP e,</p><p>assumido o compromisso de</p><p>apresentá-lo ao JECRIM, termo</p><p>circunstanciado; se ninguém tiver,</p><p>ante a impossibilidade de assumir</p><p>qualquer compromisso, APF, sem</p><p>prejuízo, nas três hipóteses</p><p>anteriores, de representar ao</p><p>JECRIM competente pela</p><p>instauração de incidente de</p><p>insanidade mental, nos termos do</p><p>artigo 149, §1º e CPP.</p><p>• De outro giro, com relação ao</p><p>usuário da lei de drogas, sempre será</p><p>lavrado o termo circunstanciado,</p><p>ainda que ele se recuse a</p><p>comparecer ao juizado. Portanto, em</p><p>se tratando de usuário de</p><p>entorpecentes (artigo 28, 11.343/06)</p><p>sempre termo circunstanciado,</p><p>86</p><p>considerado o artigo 48, §2º ao §4º da</p><p>lei 11.343/06. O legislador aqui teve</p><p>uma preocupação tão grande que</p><p>disse isso nos três parágrafos.</p><p>• O delegado, portanto, mesmo que o</p><p>imputado pelo uso se recuse a</p><p>comparecer ao JECRIM, vai fazer</p><p>constar no TCO que ele expressou a</p><p>recusa de comparecer, mas lavrará</p><p>ainda assim o TCO. Em suma, em se</p><p>tratando de usuário de</p><p>entorpecentes, das quatro etapas do</p><p>flagrante só ocorrerá a primeira, a</p><p>etapa captura. A razão disso é se</p><p>estar diante de uma infração que</p><p>não comporta minimante, em</p><p>hipótese alguma, pena privativa de</p><p>liberdade.</p><p>• Uma outra questão que já caiu na</p><p>prova de delegado civil de Minas</p><p>Gerais.</p><p>viii. Possibilidade de Relaxamento da Prisão pelo</p><p>Delegado</p><p>➢ Um delegado pode relaxar uma prisão em</p><p>flagrante?</p><p>• Em regra, não, por mandamento</p><p>constitucional, artigo 5º, LXV. O</p><p>relaxamento da prisão é realizado</p><p>pelo juiz.</p><p>• Esse inciso diz que a prisão ilegal</p><p>será relaxada pelo juiz e não pontua</p><p>a competência, ou seja, a CF exige</p><p>87</p><p>jurisdição, que isso parta de um</p><p>órgão revestido de jurisdição, mas</p><p>não exige a competência. É a clara</p><p>manifestação do princípio do favor</p><p>libertatis. Basta a reserva de</p><p>jurisdição, não sendo necessária</p><p>uma reserva de competência.</p><p>• Entretanto, quando a própria</p><p>Constituição cuida da prisão no</p><p>inciso LXI, fala em competência. O</p><p>juiz é comunicado do flagrante e o</p><p>converte em preventiva. A defesa,</p><p>por sua vez, apresenta na resposta à</p><p>acusação exceção de incompetência</p><p>absoluta desse juízo. O juiz acolhe a</p><p>exceção, mas mantém a prisão, sob</p><p>o argumento de ser incompetente</p><p>para deliberar a respeito. Isso ocorre</p><p>o tempo todo na prática. E declina</p><p>da competência para que o juízo</p><p>competente se pronuncie a respeito.</p><p>Isto está errado, porque se o juiz</p><p>reconhece a incompetência e por</p><p>motivo genuíno, é porque na</p><p>realidade ele era incompetente</p><p>inclusive para ter convertido o</p><p>flagrante em preventiva. No mínimo,</p><p>deveria estabelecer o status quo</p><p>para declinar. Há aqui uma prisão</p><p>ilegal uma vez que ela foi convertida</p><p>por um juiz reconhecidamente</p><p>incompetente por ele próprio. Já</p><p>88</p><p>para relaxamento não é necessária a</p><p>competência, basta que parta de um</p><p>órgão revestido de jurisdição.</p><p>• O silêncio, neste caso, é eloquente,</p><p>na medida em que o constituinte</p><p>exigiu competência para prender e</p><p>se omitiu da competência para</p><p>relaxar, logo, não foi</p><p>esquecimento.</p><p>• Assim, diferentemente da prisão,</p><p>que o constituinte exige que parta</p><p>da autoridade judiciária</p><p>competente, quando tratou do</p><p>relaxamento no inciso LXV não fala</p><p>em juiz competente, mas que a</p><p>prisão será relaxa pelo juízo. Não</p><p>pontua a competência, exatamente</p><p>por se tratar de uma questão de</p><p>ilegalidade. Sendo ilegal, basta que</p><p>haja jurisdição. Porque evidente que</p><p>o relaxamento se encaixa na</p><p>epígrafe de tutela de urgência.</p><p>Enquanto tal e visando a liberdade,</p><p>não se precisa do elemento</p><p>competência, bastando a jurisdição.</p><p>• No entanto, o entendimento que</p><p>prevalece na jurisprudência é o de</p><p>que tendo se declarado</p><p>incompetente, deixa-se para o</p><p>juízo competente examinar a</p><p>prisão e se for o caso relaxá-la.</p><p>89</p><p>Outro descompasso entre doutrina</p><p>e jurisprudência.</p><p>• Assim, a regra é que o relaxamento</p><p>da prisão seja implementado pelo</p><p>juiz, mas, excepcionalmente, o</p><p>delegado pode fazê-lo. No caso do</p><p>304, §1º do CPP à contrario sensu.</p><p>Este artigo diz que se resultarem</p><p>fundadas as suspeitas contra o</p><p>conduzido, após as respostas e</p><p>perguntas da autoridade policial,</p><p>será lavrado o flagrante. A contrario</p><p>sensu isso significa que se das</p><p>respostas não resultarem fundadas</p><p>as suspeitas contra o conduzido o</p><p>delegado liberará o agente. Dessa</p><p>forma estará relaxando a captura.</p><p>• Ou seja, a interpretação deste</p><p>parágrafo a contrario sensu passa</p><p>a mensagem de que se das</p><p>respostas das perguntas</p><p>formuladas pelo delegado não</p><p>resultarem fundadas suspeitas</p><p>contra do conduzido, este será</p><p>liberado, ou seja, sua captura será</p><p>relaxada. Isto é, autoridade policial</p><p>pode sim relaxar a captura,</p><p>bastando que esteja diante de uma</p><p>ilegalidade ou arbitrariedade.</p><p>Afinal de contas, delegado é</p><p>agente da administração pública e,</p><p>enquanto agente da</p><p>90</p><p>administração pública, tem o</p><p>compromisso da legalidade. O</p><p>delegado há de atuar escudado no</p><p>princípio da legalidade, logo, ao se</p><p>deparar com uma ilegalidade na</p><p>captura ele irá relaxá-la.</p><p>• Imaginando, por exemplo, um</p><p>sujeito que foi capturado fora das</p><p>hipóteses do artigo 302 do CPP, o</p><p>delegado poderá relaxar essa</p><p>captura. Ou, por exemplo, usando</p><p>posicionamentos que agradariam</p><p>Nicolitt, uma captura flagrancial</p><p>pertinente à uma conduta</p><p>penalmente insignificante. Neste</p><p>caso, o delegado não lavraria o APF,</p><p>registraria a ocorrência e relaxaria a</p><p>captura.</p><p>• No entanto, se o delegado lavrar o</p><p>APF, ele entrega a deliberação sobre</p><p>a ilegalidade ou não ao juiz, porque</p><p>lavrado o APF ele deverá comunicar.</p><p>Assim, a competência fica à cargo do</p><p>juiz. Isso significa que uma vez tendo</p><p>lavrado o APF e comunicado ao</p><p>juízo, acabou a ingerência do</p><p>delegado por mandamento</p><p>constitucional, já que o artigo 5º,</p><p>LXV, CF diz que a prisão ilegal será</p><p>relaxada pelo juiz.</p><p>• Mas ainda assim há doutrina</p><p>minoritária no sentido de que o</p><p>91</p><p>delegado, enquanto agente da</p><p>administração pública com poderes</p><p>de autotutela podendo rever seus</p><p>atos quando equivocados (súmula</p><p>473 do STF), poderia ainda mesmo</p><p>depois da lavratura rever seu ato e</p><p>relaxar a custódia.</p><p>• Fernando Capez defende isso</p><p>abertamente, mas essa posição é</p><p>ousada demais. O problema é que</p><p>voltar atrás aqui significa reconhecer</p><p>a ilegalidade deste flagrante, só que</p><p>ilegalidade de prisões flagranciais</p><p>hão de ser relaxadas por</p><p>mandamento constitucional pelo</p><p>juiz. Ou seja, numa prova para</p><p>delegado é interessante citação</p><p>deste posicionamento, porque</p><p>fortalece os poderes do delegado lhe</p><p>ampliando a margem de ação. Mas</p><p>em outros concursos falar em</p><p>relaxamento da prisão pelo próprio</p><p>delegado só na fase da captura.</p><p>Sendo assim, ficar com a posição do</p><p>304, §1º à contrario sensu, em relação</p><p>ao relaxamento da captura.</p><p>• Em suma, o delegado pode relaxar a</p><p>captura à contrario sensu do artigo</p><p>304, §1º do CPP. Uma vez lavrado o</p><p>APF com comunicação ao juízo, só</p><p>este tem competência na forma do</p><p>artigo 5º, LXV da CF, embora autores</p><p>92</p><p>como Fernando Capez defendam o</p><p>contrário fulcrados no poder de</p><p>autotutela dos delegados (Súmula</p><p>473 do STF) - já caiu na prova de</p><p>delegado civil MG.</p><p>ix. Flagrante e CTB (9.503/97)</p><p>• A grande pegadinha aqui será</p><p>quando a temática versar sobre</p><p>lesão corporal culposa. Com relação</p><p>ao homicídio culposo não há</p><p>problema, porque a pena máxima é</p><p>de 4 anos. Neste caso, esquece-se o</p><p>termo circunstanciado e a dúvida</p><p>será entre uma portaria e o auto de</p><p>prisão em flagrante. Assim, é só não</p><p>esquecer do artigo 301 e lembrar que</p><p>se tiver havido prestação de socorro</p><p>não se pensa em flagrante e sim em</p><p>portaria. É muito simples porque a</p><p>omissão de socorro é uma causa de</p><p>aumento de pena tanto do</p><p>homicídio culposo quanto da lesão</p><p>corporal.</p><p>• Assim, se a questão disser que o</p><p>homicídio culposo de trânsito foi</p><p>simples, já está subentendido o</p><p>socorro. Porque se tivesse havido a</p><p>omissão não seria simples, seria</p><p>circunstanciado. Se houve</p><p>prestação de socorro o</p><p>procedimento investigatório que o</p><p>93</p><p>delegado vai deflagrar será uma</p><p>portaria (artigo 301, CTB) e não</p><p>APF.</p><p>• No entanto, se tiver sido</p><p>circunstanciado deve se verificar o</p><p>porquê foi circunstanciado. Se tiver</p><p>sido por conta da omissão de</p><p>socorro, o delegado deve lavrar o</p><p>APF, mas se tiver sido</p><p>circunstanciado por razões diversas</p><p>(logo, houve prestação de socorro) o</p><p>delegado irá lavrar portaria.</p><p>• Assim, lembrar que no homicídio</p><p>culposo na direção de veículo</p><p>automotor nunca poderá ser lavrado</p><p>termo circunstanciado. Só poderá</p><p>haver dois caminhos neste caso:</p><p>portaria ou auto de prisão em</p><p>flagrante. Sendo que para que se</p><p>tenha APF tem que ter havido</p><p>omissão de socorro, logo, se a</p><p>questão de prova disser que o crime</p><p>foi homicídio culposo de trânsito,</p><p>subentende-se que houve prestação</p><p>de socorro. Com isso, ainda que se</p><p>tenha uma situação flagrancial, o</p><p>delegado deve lavrar uma portaria. E</p><p>se tiver sido circunstanciado o</p><p>homicídio culposo só se pensa em</p><p>APF se uma das causas de aumento</p><p>de pena tiver sido a omissão de</p><p>socorro. Se houve outras causas de</p><p>94</p><p>aumento, mas o socorro foi prestado,</p><p>portaria e não APF. Essa questão não</p><p>há problemática.</p><p>• O problema maior está na lesão</p><p>corporal culposa na direção de</p><p>veículo automotor. O artigo 303,</p><p>caput, do CTB a pena máxima é de</p><p>2 anos, competência do JECRIM. Se</p><p>for §1º do 303, sobre essa pena</p><p>máxima de 2 anos há um</p><p>acréscimo de 1/3, logo,</p><p>competência da vara criminal.</p><p>• Assim, se na lesão corporal culposa</p><p>de trânsito simples a competência é</p><p>do JECRIM, a regra é que será termo</p><p>circunstanciado. O problema é no</p><p>caso de ocorrer uma das hipóteses</p><p>do §1º do 291 (causas de exclusão dos</p><p>institutos despenalizadores). Se o</p><p>sujeito tiver bebido ou ingerido</p><p>drogas (não importa a quantidade),</p><p>se estiver participando de racha ou</p><p>conduzindo acima de 50 km/h do</p><p>permitido para a via, nestes casos,</p><p>por força do §2º, não terá para esse</p><p>agente o termo circunstanciado e</p><p>sim portaria.</p><p>• Ou seja, neste caso, a lesão corporal</p><p>culposa simples, em que pese a</p><p>pena máxima de 2 anos e em que</p><p>pese a competência do JECRIM,</p><p>além de não desafiar nenhum</p><p>95</p><p>instituto despenalizador, já que</p><p>todos foram excluídos, a</p><p>investigação não se desenvolverá a</p><p>partir de um TCO e sim a partir de</p><p>uma portaria.</p><p>• Agora, no caso do §1º do 303 já se</p><p>tem uma pena máxima que não será</p><p>de 2 anos, porque elevados de 1/3,</p><p>tanto que a competência é da vara</p><p>criminal. Aqui a diferença ficará</p><p>entre uma portaria ou um APF. Se</p><p>uma dessas causas de aumento de</p><p>pena for a omissão de socorro, lavra-</p><p>se o APF. No entanto, se tiver outras</p><p>causas de aumento, mas o socorro</p><p>existiu, portaria.</p><p>a. INDO ALÉM: Para autores</p><p>como Nicolitt, os parágrafos 1º</p><p>e 2º do artigo 291, no tocante à</p><p>exclusão dos institutos</p><p>despenalizadores e do termo</p><p>circunstanciado, não</p><p>alcançariam a lesão corporal</p><p>culposa simples por ser</p><p>infração genuinamente de</p><p>menor potencial ofensivo, sob</p><p>pena de descaracterizar o</p><p>juizado especial criminal a luz</p><p>do formato dado pelo artigo</p><p>98, I da CF.</p><p>b. Ou seja, o Nicolitt não vai</p><p>questionar esse tratamento</p><p>96</p><p>quando se estiver diante de</p><p>uma lesão corporal culposa</p><p>circunstanciada, porque esta</p><p>tem pena máxima superior a 2</p><p>anos, assim, só foi equiparada</p><p>às de menor potencial</p><p>ofensivo para fins de</p><p>representação (ação penal</p><p>pública condicionada à</p><p>representação), para fins de</p><p>composição civil (importando</p><p>renúncia ao direito de</p><p>representação) e para fins de</p><p>transação penal. No entanto,</p><p>não é de menor potencial</p><p>ofensivo. Tanto que todos</p><p>esses institutos</p><p>despenalizadores citados</p><p>neste parágrafo serão</p><p>buscados na vara criminal.</p><p>c. Por outro lado, quando se</p><p>pensa na lesão corporal</p><p>culposa simples o quadro é</p><p>outro porque a infração é</p><p>genuinamente de menor</p><p>potencial ofensivo, com pena</p><p>máxima de até 2 anos.</p><p>97</p><p>3. Prisão Preventiva</p><p>i. Previsão normativa</p><p>o Art. 316, CPP10</p><p>i. O caput fala da natureza temporária</p><p>de</p><p>qualquer medida cautelar;</p><p>ii. Desaparecendo as hipóteses que a</p><p>justificaram, será revogada, modificada,</p><p>ou substituída por outra;</p><p>iii. Se surgirem novamente</p><p>os requisitos, a</p><p>prisão poderá ser novamente</p><p>decretada.</p><p>o Novidade no parágrafo único;</p><p>i. Após o Pacote Anticrime, órgão emissor</p><p>de prisão preventiva tem a</p><p>obrigatoriedade de revisar os</p><p>fundamentos da medida a cada 90</p><p>(noventa) dias.</p><p>ii. Chegou-se a discutir no STJ e no STF de</p><p>quem seria a responsabilidade de</p><p>avaliar a prisão preventiva após 90 dias;</p><p>▪ Tanto o STJ quanto o STF fixaram</p><p>que a responsabilidade de</p><p>reavaliar os fundamentos da</p><p>prisão preventiva a cada 90 dias é</p><p>do órgão emissor, isto é, do órgão</p><p>que decretou a prisão preventiva,</p><p>10 Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da</p><p>investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente</p><p>decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)</p><p>Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a</p><p>necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de</p><p>ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.</p><p>98</p><p>ainda que o processo esteja em</p><p>grau de recurso, ou nos tribunais</p><p>superiores;</p><p>a. ATENÇÃO! No julgamento</p><p>das ADIs 6.581 e 6.582, em</p><p>plenário virtual, de março</p><p>de 2022, o STF decidiu que</p><p>não é irregular a prisão</p><p>preventiva que não for</p><p>reanalisada em 90 dias.</p><p>ii. Definição</p><p>o É uma modalidade de medida cautelar de</p><p>natureza pessoal, especificamente de prisão,</p><p>que pode ser decretada em qualquer</p><p>momento do processo;</p><p>i. Decretação no curso da investigação,</p><p>ou no curso do processo;</p><p>ii. Sempre de competência do juiz, com</p><p>base nos elementos previstos na</p><p>legislação;</p><p>▪ Enquanto a prisão em flagrante</p><p>pode ser decretada pelo</p><p>delegado de polícia, que é</p><p>autoridade administrativa;</p><p>b. A prisão em flagrante tem</p><p>natureza pré cautelar, pelo</p><p>crime estar ocorrendo ou</p><p>ter acabado de ocorrer</p><p>iii. Pressupostos (hipóteses) para decretação de</p><p>prisão preventiva</p><p>99</p><p>o Toda medida cautelar, no processo civil ou</p><p>penal, tem como pressupostos fumus boni</p><p>iuris e periculum in mora.</p><p>i. Em ação em que se litiga propriedade</p><p>de bem. O autor demonstra, através de</p><p>prova, ambos os requisitos, ensejando a</p><p>possibilidade de medida cautelar.</p><p>o No processo penal, os termos mudam de</p><p>nome, a fim de adaptação</p><p>i. Fumus comissi delicti;</p><p>▪ É a existência de elementos</p><p>probatórios que indiquem que</p><p>aquele réu é o autor do crime</p><p>a. O autor da ação penal ou</p><p>autoridade policial, deverão</p><p>demonstrar para o juiz,</p><p>com base nos elementos</p><p>de prova à sua disposição,</p><p>que aquele réu contra</p><p>quem se quer impor</p><p>medida de prisão</p><p>preventiva é de fato o autor</p><p>do crime</p><p>ii. Periculum libertatis</p><p>▪ É justamente o risco que a</p><p>liberdade do investigado ou réu</p><p>traz ao processo.</p><p>c. Indicação expressa no</p><p>pedido que do risco que o</p><p>réu/investigado traz ao</p><p>processo.</p><p>100</p><p>▪ As espécies da periculum</p><p>libertatis da prisão preventiva</p><p>estão descritas no art. 312, do</p><p>CPP11.</p><p>a. Art. 282, CPP, traz as</p><p>hipóteses de periculum</p><p>genéricas, conforme</p><p>estudado na introdução às</p><p>medidas cautelares.</p><p>1) Garantia da ordem pública</p><p>o Ordem pública é um conceito jurídico</p><p>indeterminado; não há definição precisa</p><p>sobre o que seja ordem pública;</p><p>i. Por isso, é muito criticado por parte da</p><p>doutrina, que aponta a</p><p>inconstitucionalidade da previsão da</p><p>garantia de ordem pública como</p><p>hipótese de periculum a ensejar a</p><p>prisão preventiva;</p><p>ii. No entanto, a jurisprudência dos</p><p>tribunais superiores é uníssona em</p><p>reconhecer a legitimidade e na</p><p>prática processual, se vê decretações</p><p>de prisão com base na ordem pública.</p><p>o O que viria ser a garantia da ordem pública</p><p>para o periculum na prisão preventiva?</p><p>i. Ideia de reiteração criminosa. Sempre</p><p>que houver reiteração criminosa por</p><p>parte do réu em liberdade, sobretudo</p><p>11 Art. 312 do CPP: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da</p><p>ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,</p><p>quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo</p><p>estado de liberdade do imputado.</p><p>101</p><p>de crimes graves, estará violada a</p><p>ordem pública, sendo legitimada a</p><p>prisão preventiva.</p><p>▪ Ex: Quadrilha de roubo de cargas.</p><p>Líder já foi condenado, responde</p><p>a outros processos. Nesse caso,</p><p>estaria abalada a ordem pública.</p><p>2) Garantia da ordem econômica</p><p>o Foi incluída pela Lei n° 8884/94 (Lei</p><p>Antitruste), que protege a concorrência;</p><p>i. Alterou o CPP para incluir a garantia</p><p>da ordem econômica; ii. Ex: crimes</p><p>que possam afetar a concorrência, as</p><p>relações de consumo, o sistema</p><p>tributário nacional;</p><p>ii. Por isso, é muito criticado por parte da</p><p>doutrina, que aponta a</p><p>inconstitucionalidade da previsão da</p><p>garantia de ordem pública como</p><p>hipótese de periculum a ensejar a</p><p>prisão preventiva;</p><p>o Deve ter conotação a esses bens jurídicos</p><p>econômicos específicos para a decretação da</p><p>prisão.</p><p>3) Garantia de aplicação da lei penal</p><p>o Sempre que tiver descrito como medida</p><p>cautelar a garantia da aplicação da lei penal,</p><p>fala-se em assegurar a aplicação da sanção.</p><p>i. Precaver, garantir, que a pena</p><p>provavelmente imposta será aplicada</p><p>eficazmente sobre o réu.</p><p>102</p><p>o Quando a liberdade do réu puder ensejar</p><p>risco de fuga, evasão, é possível a decretação</p><p>da prisão preventiva como garantia da</p><p>aplicação da lei penal.</p><p>4) Conveniência da instrução criminal</p><p>o Ligado à atividade probatória;</p><p>i. Se atividade do réu ensejar risco à</p><p>atividade probatória;</p><p>▪ Ex: indícios de coação de</p><p>testemunhas, destruição de</p><p>provas;</p><p>o Objetivo é assegurar a promoção da instrução</p><p>criminal de forma livre e eficaz;</p><p>5) Descumprimento de outras medidas cautelares</p><p>o Previsto no art. 312, § 1º, CPP12</p><p>o Estudamos na introdução das medidas</p><p>cautelares pessoais a característica da</p><p>substitutividade;</p><p>i. Aplicação da medida cautelar pode</p><p>ser substituída, caso outra se mostre</p><p>ineficaz e outra se mostre mais</p><p>eficiente;</p><p>▪ Ex: juiz inicia aplicando medida</p><p>cautelar pessoal diversa da prisão,</p><p>qual seja, o recolhimento noturno</p><p>no domicílio do réu. Réu</p><p>descumpre a medida cautelar.</p><p>Juiz pode aplicar a prisão</p><p>12 Art. 312 do CPP: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da</p><p>ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,</p><p>quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo</p><p>estado de liberdade do imputado. § 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de</p><p>descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art.</p><p>282, § 4o).</p><p>103</p><p>preventiva em substituição, em</p><p>virtude do descumprimento de</p><p>uma medida cautelar diversa</p><p>anterior.</p><p>iv. Hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva</p><p>o Antes da reforma, que alterou a redação do art. 313,</p><p>CPC, havia discussão sobre o princípio da</p><p>homogeneidade nas medidas cautelares,</p><p>especificamente na prisão preventiva;</p><p>i. Não é possível, por uma questão de</p><p>proporcionalidade, que uma medida</p><p>cautelar aplicada no curso do</p><p>processo para assegurar a eficácia do</p><p>processo seja mais severa que o</p><p>resultado definitivo provável que se</p><p>busca;</p><p>ii. Ex: em um processo de crime de</p><p>menor potencial ofensivo, lesão</p><p>corporal de natureza leve, que</p><p>ensejará prisão em meio de aberto,</p><p>sursis penal, medidas</p><p>despenalizadoras da lei 9.099/95,</p><p>substituição por penas restritivas de</p><p>direito; ou seja, dificilmente réu ficará</p><p>preso em regime fechado. Nesse tipo</p><p>de situação, não será possível</p><p>decretação da prisão preventiva,</p><p>porque faltará com</p><p>proporcionalidade, homogeneidade,</p><p>em relação à sanção definitiva.</p><p>104</p><p>o Tal questão foi positivada no art. 313, CPP13,</p><p>depois de reivindicação</p><p>da doutrina;</p><p>1. Inciso I - nos crimes dolosos punidos com pena</p><p>privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)</p><p>anos</p><p>o Na primeira hipótese de admissibilidade, já há</p><p>patamar mínimo para decretação da prisão</p><p>preventiva;</p><p>i. Crimes apenados com penas que não</p><p>cheguem a 4 anos, não será possível a</p><p>decretação da prisão preventiva;</p><p>▪ Ligação íntima com art. 33, CP14,</p><p>que prevê os regimes;</p><p>a. Crime com pena até 4 anos,</p><p>é possível o regime inicial</p><p>aberto, a substituição por</p><p>pena restritiva de direitos</p><p>(se não houver violência ou</p><p>grave ameaça);</p><p>b. Possível imposição de</p><p>sanção não restritiva da</p><p>liberdade</p><p>2. Inciso II - se tiver sido condenado por outro crime</p><p>doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado</p><p>o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código</p><p>Penal;</p><p>13 Art. 313 do CPP: Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão</p><p>preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4</p><p>(quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,</p><p>ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de</p><p>1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,</p><p>adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas</p><p>protetivas de urgência;</p><p>14 1Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de</p><p>detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.</p><p>(...)</p><p>105</p><p>o O dispositivo trata da reincidência;</p><p>i. O reincidente não pode fazer jus aos</p><p>benefícios da substituição da pena</p><p>privativa de liberdade por restritiva de</p><p>direitos nem do sursis penal;</p><p>■ Muito provavelmente, será aplicada</p><p>pena restritiva de liberdade</p><p>o Assim, ao reincidente, será possível aplicação</p><p>da prisão preventiva.</p><p>3. Inciso III - se o crime envolver violência doméstica e</p><p>familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,</p><p>enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a</p><p>execução das medidas protetivas de urgência;</p><p>o Não tem relação com espécie de crime ou a</p><p>pena aplicada, mas de assegurar medida</p><p>protetiva anterior;</p><p>i. Risco de descumprimento da medida</p><p>anterior, será possível decretação de</p><p>prisão preventiva;</p><p>▪ Ex: crimes de violência doméstica</p><p>e familiar contra mulher, em que</p><p>autor responde por ameaça, art.</p><p>147, CP, que tem pena máxima de</p><p>6 meses.</p><p>a. Pela regra do inciso I, não</p><p>poderia ser destinatário de</p><p>prisão preventiva, por ser</p><p>inferior a 4 anos;</p><p>b. Se réu descumprir medida</p><p>protetiva, será possível a</p><p>imposição da medida</p><p>preventiva.</p><p>106</p><p>4. § 1º Também será admitida a prisão preventiva</p><p>quando houver dúvida sobre a identidade civil da</p><p>pessoa ou quando esta não fornecer elementos</p><p>suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser</p><p>colocado imediatamente em liberdade após a</p><p>identificação, salvo se outra hipótese recomendar a</p><p>manutenção da medida.</p><p>o Há grande discussão quanto à</p><p>constitucionalidade nessa hipótese, devido ao</p><p>princípio do nemo tenetur se detegere;</p><p>i. Pela Constituição Federal, assegura-</p><p>se o silêncio com base no princípio da</p><p>vedação à autoincriminação, que é</p><p>princípio que exige que o Estado</p><p>produza provas para que ele puna os</p><p>indivíduos, não se exigindo da pessoa</p><p>que se descubra e produza provas</p><p>contra si;</p><p>ii. Admitir a prisão preventiva</p><p>simplesmente porque a pessoa não</p><p>revela sua identidade, viola sua</p><p>garantia de vedação à</p><p>autoincriminação</p><p>▪ O Estado que deve prover os</p><p>meios de identificação da pessoa;</p><p>iii. Em prova objetiva, há aplicabilidade</p><p>do artigo, pois não foi declarado</p><p>inconstitucional;</p><p>iv. Em prova discursiva, se for apontada</p><p>essa prisão pela falta de identificação,</p><p>cabe a crítica com base no princípio</p><p>supra.</p><p>107</p><p>4. § 2º Não será admitida a decretação da prisão</p><p>preventiva com a finalidade de antecipação de</p><p>cumprimento de pena ou como decorrência imediata</p><p>de investigação criminal ou da apresentação ou</p><p>recebimento de denúncia.</p><p>o Tratamos da execução provisória da pena e</p><p>seu histórico.</p><p>i. STF, relembrando, não admite a</p><p>execução antecipada da pena, nem</p><p>mesmo após o 200 acórdão do</p><p>tribunal, pelo princípio da presunção</p><p>de inocência, que só desaparece</p><p>depois do trânsito em julgado, isto é,</p><p>quando não cabe mais recurso;</p><p>o A prisão preventiva sempre deve estar</p><p>fundada em seus pressupostos, fumus</p><p>comissi delicti, periculum libertatis nas</p><p>hipóteses do art. 312 e hipóteses de</p><p>admissibilidade do 313, do CPC.</p><p>• Fundamentos da prisão preventiva</p><p>o Sabe-se que toda decisão judicial, por</p><p>exigência do art. 93, IX, da Constituição, deve</p><p>ser fundamentada sob pena de nulidade;</p><p>o Decisões, para que sejam válidas, precisam</p><p>estar acompanhadas da correspondente</p><p>fundamentação.</p><p>i. Viabiliza o controle pelas partes e por</p><p>toda sociedade;</p><p>o No art. 315, CPP, há uma definição do que vem</p><p>a ser considerada decisão de prisão</p><p>preventiva fundamentada;</p><p>108</p><p>i. § 1º Na motivação da decretação da</p><p>prisão preventiva ou de qualquer</p><p>outra cautelar, o juiz deverá indicar</p><p>concretamente a existência de fatos</p><p>novos ou contemporâneos que</p><p>justifiquem a aplicação da medida</p><p>adotada.</p><p>o Juiz deverá indicar fatos que</p><p>apareceram e ensejaram</p><p>periculum, fumus; ou fatos</p><p>contemporâneos que garantam a</p><p>manutenção daquela medida.</p><p>ii. § 2º Não se considera fundamentada</p><p>qualquer decisão judicial, seja ela</p><p>interlocutória, sentença ou acórdão,</p><p>que: (...)</p><p>▪ O dispositivo enumera</p><p>parâmetros para se considerar ou</p><p>não uma decisão fundamentada;</p><p>- Recomendamos a leitura</p><p>dos incisos.</p><p>iii. Artigo recebeu influência do art. 489, §</p><p>1º, CPC</p><p>▪ Parâmetros são fundamentais</p><p>para autocontrole e</p><p>autorregulação dos próprios</p><p>órgãos judiciais.</p><p>• A prisão preventiva é compatível com os regimes</p><p>prisionais abertos e semiabertos?15</p><p>15Viola o princípio da proporcionalidade a tentativa de compatibilizar a prisão preventiva com a</p><p>imposição do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto ou aberto. A fixação do regime</p><p>semiaberto torna desproporcional a manutenção da prisão preventiva, por significar imposição de</p><p>medida cautelar mais gravosa à liberdade do que a estabelecida na própria sentença condenatória,</p><p>109</p><p>→ STJ: sim.</p><p>i. A prisão preventiva é</p><p>compatível com o regime</p><p>prisional semiaberto, desde que</p><p>seja realizada efetiva adequação</p><p>ao regime.</p><p>O condenado deverá ficar</p><p>recolhido na unidade prisional</p><p>destinada aos presos provisórios</p><p>e receberá o mesmo tratamento</p><p>do que seria devido caso já</p><p>estivesse cumprindo pena no</p><p>regime semiaberto.</p><p>→ STF: não.</p><p>i. Compatibilizar prisão</p><p>preventiva com a imposição de</p><p>regime inicial de cumprimento</p><p>de pena semiaberto ou aberto</p><p>viola o princípio da</p><p>proporcionalidade.</p><p>ii. A solução adotada pelo STJ</p><p>representaria, na verdade, a</p><p>execução provisória da pena, o</p><p>que é vedado pelo STF em</p><p>atenção ao princípio da</p><p>presunção da inocência.</p><p>CONTUDO, há decisões recentes</p><p>do STF no mesmo sentido do STJ.</p><p>circunstância que se revela como verdadeiro constrangimento ilegal. STF. 2ª Turma. HC 214.070</p><p>AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 21/06/2023 (Info</p><p>1100). PRECEDENTES: STF. 1ª Turma. HC 196288, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/03/2021. STF. 2ª</p><p>Turma. HC 220666 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 28/11/2022</p><p>110</p><p>4. Prisão Domiciliar</p><p>i. Previsão normativa</p><p>o Art. 317 e 318 CPP</p><p>a. Uma grande questão que surgiu logo</p><p>no início, ao ser prevista a prisão</p><p>domiciliar no CPP, é se ela seria uma</p><p>nova modalidade de prisão ou se seria</p><p>um regime de cumprimento da prisão</p><p>preventiva.</p><p>▪ Ainda há divergência;</p><p>a. Doutrina e jurisprudência</p><p>majoritária: a prisão domiciliar é</p><p>regime de</p><p>cumprimento da</p><p>prisão preventiva;</p><p>b. Doutrina minoritária: baseia-se</p><p>no art. 318, CPP (“Poderá o juiz</p><p>substituir”) - Substituir traz noção</p><p>de que seria hipótese nova de</p><p>prisão, que viria em substituição</p><p>da prisão preventiva.</p><p>b. De qualquer forma, para a prisão</p><p>domiciliar ser aplicada, são</p><p>necessários os pressupostos da prisão</p><p>preventiva e da própria prisão</p><p>domiciliar, art. 318, CPP.</p><p>ii. Hipóteses do art. 318, CPP</p><p>Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela</p><p>domiciliar quando o agente for</p><p>• Maior de 80 (oitenta) anos;</p><p>• Extremamente debilitado por motivo de doença</p><p>grave;</p><p>111</p><p>• Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa</p><p>menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;</p><p>• Gestante;</p><p>• Mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade</p><p>incompletos;</p><p>→ Conforme julgado do STJ HC 731.648-SC, a</p><p>concessão da prisão domiciliar às genitoras de</p><p>menores de até 12 anos não está condicionada à</p><p>comprovação da imprescindibilidade dos cuidados</p><p>maternos, que é legalmente presumida. i.</p><p>Presunção de que os filhos menores de 12 anos</p><p>necessitam dos cuidados da mãe.</p><p>• Homem, caso seja o único responsável pelos</p><p>cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade</p><p>incompletos.</p><p>→ Série de hipóteses que tratam de senilidade,</p><p>debilidade, de saúde ou proteção de outras</p><p>pessoas.</p><p>→ Fundamental comparar este artigo com o art.</p><p>117, da LEP, que trata do regime aberto</p><p>domiciliar;</p><p>o Caso o réu comece em regime aberto, em</p><p>prisão definitiva, progrida de regime, estando</p><p>presentes as hipóteses do art. 117, aquela pena</p><p>será cumprida no domicílio;</p><p>- As hipóteses são parecidas,</p><p>então é comum nas provas</p><p>de concurso a confusão nas</p><p>questões;</p><p>a. I - condenado maior de</p><p>70 (setenta) anos; i. Prisão</p><p>112</p><p>preventiva domiciliar: 80</p><p>anos;</p><p>b. II - condenado</p><p>acometido de doença</p><p>grave; i. Prisão preventiva</p><p>domiciliar: extremamente</p><p>debilitado;</p><p>c. III - condenada com filho</p><p>menor ou deficiente físico</p><p>ou mental;</p><p>i. Prisão preventiva</p><p>domiciliar:</p><p>imprescindível aos</p><p>cuidados especiais</p><p>de pessoa menor de</p><p>6 (seis) anos de idade</p><p>ou com deficiência e</p><p>mulher com filho de</p><p>até 12 (doze) anos de</p><p>idade incompletos;</p><p>d. IV - condenada gestante.</p><p>iii. Exceções à concessão de prisão domiciliar</p><p>• Art. 318-A do CPP</p><p>o Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018, o artigo</p><p>traz critérios limitadores para imposição da</p><p>prisão domiciliar à mulher que:</p><p>i. Tenha cometido crime com violência</p><p>ou grave ameaça a pessoa;</p><p>ii. Tenha cometido crime contra seu filho</p><p>ou dependente.</p><p>113</p><p>o Outras situações excepcionalíssimas, que deverão</p><p>ser devidamente fundamentadas pelo juiz que</p><p>denegar o benefício.</p><p>O STJ possui entendimento no sentido de</p><p>que “é possível o indeferimento da prisão</p><p>domiciliar da mãe de primeira infância, desde</p><p>que fundamentada em reais peculiaridades</p><p>que indiquem maior necessidade de</p><p>acautelamento da ordem pública ou melhor</p><p>cumprimento da teleologia da norma, na</p><p>espécie, a integral proteção do menor”. STJ. 6ª</p><p>Turma. AgRg no REsp 1.832.139/RS, Rel. Min.</p><p>Nefi Cordeiro, julgado em 18/2/2020.</p><p>- Mãe de menor de 12 anos que cometeu</p><p>crime na residência onde habitava com os</p><p>filhos “O afastamento da prisão domiciliar</p><p>para mulher gestante ou mãe de filho menor</p><p>de 12 anos exige fundamentação idônea e</p><p>casuística, independentemente de</p><p>comprovação de indispensabilidade da sua</p><p>presença para prestar cuidados ao filho, sob</p><p>pena de infringência ao art. 318, inciso V, do</p><p>CPP, inserido pelo Marco Legal da Primeira</p><p>Infância (Lei nº 13.257/2016).</p><p>- No caso concreto, o juiz negou a prisão</p><p>domiciliar à acusada porque o delito foi</p><p>cometido em sua própria residência, com</p><p>armazenamento de grande quantidade e</p><p>variedade de drogas em ambiente onde</p><p>habitava com os filhos, colocando-os em</p><p>114</p><p>risco. O STJ manteve a decisão negatória”.</p><p>STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 805.493-SC, Rel.</p><p>Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em</p><p>20/6/2023 (Info 780)</p><p>- Utilização de filho menor de 12 anos para a</p><p>prática de crimes A utilização do próprio filho</p><p>para a prática de crimes, por se tratar de</p><p>situação de risco ao menor, obsta a</p><p>concessão de prisão domiciliar. (STJ. 6ª</p><p>Turma. AgRg no HC 798.551-PR, Rel. Min.</p><p>Jesuíno Rissato (Desembargador convocado</p><p>do TJDFT), julgado em 28/2/2023 (Info 765)</p><p>115</p><p>5. Cautelares diversas da prisão</p><p>● Quando se pensa nas cautelares diversas da</p><p>prisão, deve-se ter em mente o artigo 282, §4º</p><p>e §6º do CPP, porque na medida em que</p><p>preceituam ser a prisão preventiva a última</p><p>via, a última ratio, isso significa/representa</p><p>uma gradação.</p><p>● Isso quer dizer que as medidas cautelares</p><p>devem ser implementadas gradativamente,</p><p>ou seja, não se parte, no caso de</p><p>descumprimento, de uma mais leve para</p><p>uma mais drástica direto, porque faltaria</p><p>necessidade e adequação para isso. Nada</p><p>justifica, por exemplo, partir de um</p><p>comparecimento periódico ao juízo para uma</p><p>prisão preventiva de pronto.</p><p>● É fundamental o delegado ter em mente,</p><p>sobretudo para instruir sua representação</p><p>por medidas cautelares, a percepção de que</p><p>essas cautelares diversas apresentam três</p><p>níveis: leve; intermediário; e grave.</p><p>● É fundamental ter a sensibilidade de que são</p><p>leves as delineadas no artigo 319, I, II, III (desde</p><p>que não envolva afastamento do lar) e IV. A</p><p>três desde que não envolvam afastamento do</p><p>lar, porque em se envolvendo, já seria de nível</p><p>intermediário a grave. As de nível</p><p>intermediário se configuram no artigo 319, VI,</p><p>VIII e artigo 320. Já as de nível grave,</p><p>representativas já de uma privação libertária</p><p>116</p><p>o artigo 319, V e VII. E, numa zona fronteiriça</p><p>entre nível intermediário e grave, a</p><p>monitoração eletrônica do artigo 319, IX.</p><p>● Isso significa que o descumprimento de uma</p><p>leve, pelo descumprimento por si só, não</p><p>justificaria migrar diretamente para o</p><p>recolhimento domiciliar, por exemplo, e o STJ</p><p>já tem determinado isso em algumas</p><p>situações.</p><p>● No manuseio dessas cautelares não se pode</p><p>perder de vista necessidade e adequação. Ou</p><p>seja, deve-se fundamentar e na</p><p>fundamentação deve-se demonstrar o</p><p>porquê da escolha de uma de nível grave e</p><p>das de nível intermediário e leve não se</p><p>mostrariam suficientes para neutralizar um</p><p>periculum in libertatis identificado.</p><p>o Neste caso, surge a dúvida: como</p><p>serão trabalhadas as cautelares</p><p>previstas nos artigos 319 e 320 do</p><p>CPP?</p><p>▪ Lembrando que não se pode perder</p><p>de vista que todas essas cautelares</p><p>estão norteadas pelo binômio</p><p>necessidade e adequação versado</p><p>no artigo 282, I e II do CPP.</p><p>▪ Assim, é fundamental apresentar</p><p>qual seria a fundamentação</p><p>adequada para cada uma dessas</p><p>medidas cautelares:</p><p>→ Artigo 319, I</p><p>117</p><p>- Neste caso, o fundamento</p><p>será a conveniência da</p><p>instrução criminal/fiel</p><p>aplicação da lei penal. A</p><p>fundamentação gravitará</p><p>em torno disso. Porque a</p><p>ideia de manter o sujeito</p><p>comparecendo em juízo é</p><p>evitar que ele desapareça,</p><p>frustrando uma eventual</p><p>condenação (fiel aplicação</p><p>da lei penal) ou evitar que</p><p>ele desapareça antes de</p><p>uma eventual citação</p><p>desaguando numa citação</p><p>por edital daninha para o</p><p>processo, já que prescrição</p><p>e processo ficariam</p><p>suspensos</p><p>indefinidamente</p><p>(instrução criminal).</p><p>- E como o comparecimento</p><p>é periódico, a frequência é</p><p>definida pelo juiz, dentro</p><p>do binômio</p><p>necessidade/adequação,</p><p>dentro de uma</p><p>proporcionalidade.</p><p>- Isto porque imaginando,</p><p>por exemplo, que o</p><p>imputado trabalhe</p><p>embarcado, ou seja,</p><p>118</p><p>trabalha em uma</p><p>plataforma de extração de</p><p>petróleo. Muitas vezes ele</p><p>ficará 30 dias embarcado.</p><p>Logo, para ele, o</p><p>comparecimento</p><p>estabelecido não deverá</p><p>ser o mensal e sim o</p><p>bimestral, caso contrário,</p><p>ele precisaria largar o</p><p>emprego.</p><p>→ Artigo 319, II</p><p>- A primeira dica aqui para</p><p>uma prova objetiva</p><p>é que o</p><p>fundamento dessa cautelar</p><p>é a ordem pública, porque</p><p>relacionado ao risco de</p><p>cometimento de novas</p><p>infrações penais. Assim, em</p><p>uma prova objetiva, prima-</p><p>se sempre por uma</p><p>literalidade, logo, ordem</p><p>pública por risco de</p><p>cometimento de novas</p><p>infrações penais.</p><p>➢ Por exemplo, dois</p><p>jovens de classe</p><p>média beberam</p><p>todas na Lapa no Rio</p><p>de Janeiro e</p><p>resolveram furtar um</p><p>carro. Foram presos</p><p>119</p><p>em flagrante (2 a 8</p><p>anos). Chegou-se a</p><p>ter a conversão de</p><p>flagrante em</p><p>preventiva o que</p><p>ensejou um habeas</p><p>corpus que</p><p>concedeu a liminar</p><p>para substituir a</p><p>prisão preventiva por</p><p>cautelas diversas, por</p><p>conta da natureza da</p><p>infração, sem</p><p>anotações na folha</p><p>penal, se mostrando</p><p>a preventiva</p><p>demasiada.</p><p>- Por exemplo, dois jovens de</p><p>classe média beberam</p><p>todas na Lapa no Rio de</p><p>Janeiro e resolveram furtar</p><p>um carro. Foram presos em</p><p>flagrante (2 a 8 anos).</p><p>Chegou-se a ter a</p><p>conversão de flagrante em</p><p>preventiva o que ensejou</p><p>um habeas corpus que</p><p>concedeu a liminar para</p><p>substituir a prisão</p><p>preventiva por cautelas</p><p>diversas, por conta da</p><p>natureza da infração, sem</p><p>120</p><p>anotações na folha penal,</p><p>se mostrando a preventiva</p><p>demasiada.</p><p>- Mas uma das cautelares foi</p><p>a proibição de frequentar</p><p>qualquer lugar onde ocorra</p><p>venda ou consumo de</p><p>bebidas alcoólicas, porque</p><p>o álcool foi o móvel do fato.</p><p>Assim, tem-se essa relação</p><p>de causa e efeito própria ao</p><p>binômio necessidade e</p><p>adequação.</p><p>- Outra questão importante</p><p>foi vista anteriormente que</p><p>a prisão domiciliar,</p><p>justamente por se</p><p>encontrar o imputado</p><p>preso, enseja detração com</p><p>pena privativa de liberdade,</p><p>ou seja, o tempo que ficou</p><p>em domiciliar se desconta</p><p>do tempo de prisão que</p><p>terá que cumprir se</p><p>condenado for.</p><p>- No caso do inciso II</p><p>desconta-se esse tempo</p><p>dessa proibição caso</p><p>implementada pena</p><p>restritiva de direitos. Isso é</p><p>importante porque uma</p><p>das penas restritivas de</p><p>121</p><p>direito é a interdição de</p><p>direitos e uma de suas</p><p>modalidades é exatamente</p><p>o artigo 47, IV do CP.</p><p>→ Artigo 319, III</p><p>- O inciso III traz duas</p><p>medidas que podem vir a</p><p>se tornar uma terceira:</p><p>proibição de contato de um</p><p>lado e distanciamento</p><p>mínimo do outro. Não são</p><p>medidas iguais, são</p><p>distintas, porque proibição</p><p>de contato não engloba</p><p>apenas o contato físico,</p><p>mas qualquer contato</p><p>(impossibilidade de</p><p>mandar mensagens via</p><p>rede social, via e-mail, carta,</p><p>recado por terceiro, etc.).</p><p>Por outro lado,</p><p>distanciamento mínimo</p><p>envolve o aspecto físico</p><p>propriamente dito.</p><p>- E obviamente que, em</p><p>apreço mais uma vez ao</p><p>binômio necessidade e</p><p>adequação, essa cautelar</p><p>pode sofrer ajustes.</p><p>➢ Por exemplo, no caso</p><p>de uma violência</p><p>familiar, que</p><p>122</p><p>contrapõe o casal,</p><p>mas que nada tem a</p><p>ver com relação aos</p><p>filhos, que são muito</p><p>apegados ao pai.</p><p>Nada impede que se</p><p>excepcione a</p><p>proibição de contato</p><p>e o distanciamento</p><p>mínimo nos dias</p><p>fixados para que o</p><p>pai entre e apanhe,</p><p>bem como para</p><p>conversas sobre tudo</p><p>que diz respeito às</p><p>crianças. Isso está</p><p>dentro do binômio.</p><p>- Eventualmente isso poderá</p><p>desaguar em uma terceira</p><p>medida, que será o</p><p>afastamento do lar. Isso</p><p>porque se os indivíduos</p><p>dividirem o mesmo lar, não</p><p>há como garantir a</p><p>proibição de contato e o</p><p>distanciamento mínimo</p><p>sem o afastamento do lar.</p><p>- E nessa quadra, haveria</p><p>essa medida de cunho leve</p><p>se tornando à uma medida</p><p>na fronteira entre</p><p>intermediária e grave.</p><p>123</p><p>❖ PEGADINHA: QUAL</p><p>SERIA O</p><p>FUNDAMENTO</p><p>PRIMORDIAL DO</p><p>INCISO III?</p><p>Conveniência da</p><p>instrução criminal,</p><p>isto é, neutralizar</p><p>risco de intimidação</p><p>às vítimas e</p><p>testemunhas.</p><p>Agora, numa prova</p><p>objetiva fica só nisso,</p><p>porque é obvio que</p><p>se poderia pensar em</p><p>uma evitação ao risco</p><p>de cometimento de</p><p>novas infrações</p><p>penais. No entanto,</p><p>em prova objetiva</p><p>não pensar dessa</p><p>forma e marcar a</p><p>conveniência da</p><p>instrução criminal,</p><p>porque essa posição</p><p>esbarraria no artigo</p><p>282, I do CPP.</p><p>Lembrando que só</p><p>numa prova objetiva.</p><p>- O 282, inciso I destaca “nos</p><p>casos expressamente</p><p>previstos para evitar a</p><p>124</p><p>prática de infrações</p><p>penais”. Assim, colocar</p><p>como fundamento do</p><p>inciso III também o risco de</p><p>cometimento de novas</p><p>infrações penais, se estaria</p><p>indo na contramão do</p><p>artigo 282, I do CPP porque</p><p>isso não está</p><p>expressamente previsto no</p><p>inciso III do artigo 319. Por</p><p>isso, a resposta de</p><p>segurança em uma prova</p><p>objetiva é a conveniência</p><p>da instrução criminal.</p><p>- No entanto, mudando para</p><p>uma prova discursiva muda</p><p>de figura, porque o</p><p>delegado pode</p><p>perfeitamente representar</p><p>por essa medida cautelar</p><p>também sob o ângulo da</p><p>ordem pública, de se evitar</p><p>o cometimento de novas</p><p>infrações penais.</p><p>- Deve-se proceder assim em</p><p>uma prova discursiva</p><p>porque as medidas</p><p>cautelares são matéria</p><p>reserva de jurisdição, ou</p><p>seja, quem decide pelo</p><p>implemento ou não é o</p><p>125</p><p>poder judiciário, o juiz, que,</p><p>por mandamento</p><p>constitucional, é norteado</p><p>pelo princípio do livre</p><p>convencimento motivado.</p><p>Assim, a motivação é do</p><p>juiz. Dessa forma, o</p><p>legislador não pode</p><p>simplesmente fixar todas</p><p>as balizas de uma</p><p>fundamentação, de um</p><p>pronunciamento privativo</p><p>do poder judiciário,</p><p>ofendendo a separação dos</p><p>poderes caso fizesse (artigo</p><p>2º da CF).</p><p>- Em outras palavras,</p><p>embora não explicitado,</p><p>conforme em princípio</p><p>exige o artigo 282, inciso I</p><p>do CPP, é certo que o risco</p><p>de cometimento de novas</p><p>infrações penais também</p><p>informa a citada cautelar.</p><p>Lembrando que é matéria</p><p>reserva de jurisdição</p><p>competindo a</p><p>fundamentação, racional,</p><p>ao poder judiciário, sem</p><p>intromissão do poder</p><p>legislativo em matéria</p><p>reserva de jurisdição.</p><p>126</p><p>→ Artigo 319, IV</p><p>- Aqui o próprio legislador já</p><p>anuncia o fundamento que</p><p>deve ser o utilizado em</p><p>prova objetiva:</p><p>conveniência da instrução</p><p>criminal.</p><p>- Mas em uma prova</p><p>discursiva não se pode</p><p>pensar que a proibição de</p><p>se ausentar da comarca</p><p>seja tão somente para a</p><p>conveniência da instrução</p><p>criminal. Ao contrário, será</p><p>muito mais para se garantir</p><p>a fiel aplicação da lei penal.</p><p>Até porque já foi estudada</p><p>a garantia a não</p><p>autoincriminação e sabe-se</p><p>que o imputado não pode</p><p>ser compelido a colaborar</p><p>com a instrução.</p><p>- Portanto, embora explícito</p><p>que o fundamento seja a</p><p>garantia da instrução, é fato</p><p>que alcança a fiel aplicação</p><p>da lei penal.</p><p>- Essa é outra medida que</p><p>deve desafiar,</p><p>evidentemente,</p><p>relativização. Quem pode o</p><p>mais pode o menos, ou seja,</p><p>127</p><p>se o juiz pode determinar</p><p>que a circulação de um</p><p>indivíduo se restrinja à uma</p><p>comarca, pode um</p><p>espectro maior, por</p><p>exemplo, para toda uma</p><p>região metropolitana, mais</p><p>uma vez respeitando</p><p>necessidade e adequação.</p><p>- Deslocamentos</p><p>intermunicipais são muitos</p><p>comuns nas cidades</p><p>grandes, assim, aplicar</p><p>textualmente essa medida</p><p>seria obrigar imputados a</p><p>pedirem demissão dos seus</p><p>empregos, não sendo</p><p>razoável.</p><p>- Nada impede de se</p><p>estabelecer a circulação em</p><p>São Paulo capital e o ABC</p><p>paulista, por exemplo.</p><p>- Pensando nesse sentido, a</p><p>depender da atividade</p><p>laborativa do indivíduo, o</p><p>estabelecimento de outras</p><p>cautelares se mostra mais</p><p>adequado. Para um</p><p>imputado caminhoneiro,</p><p>por exemplo, essa medida</p><p>fere o binômio, porque se</p><p>mostra completamente</p><p>128</p><p>inadequada, porque ínsito</p><p>ao trabalho o</p><p>deslocamento</p><p>interestadual.</p><p>→ Artigo 319, VI</p><p>- O fundamento aqui</p><p>também por lei seria ordem</p><p>pública, isto é, risco de</p><p>cometimento de novas</p><p>infrações penais. Esse é o</p><p>fundamento explicitado</p><p>em lei. Ou seja, seria o viés</p><p>para ser levado em uma</p><p>prova objetiva.</p><p>- Essa medida não é inédita</p><p>na legislação porque já</p><p>tinha previsão no artigo 56,</p><p>§1º da lei 11.343, pois quando</p><p>do recebimento da</p><p>renúncia o juiz poderia</p><p>determinar o afastamento</p><p>do cargo do denunciado se</p><p>o crime denunciado fosse o</p><p>do 33, caput e §1º, 34 a 37.</p><p>- Pensando nessa quadra, é</p><p>perfeitamente possível de</p><p>se trabalhar com a</p><p>conveniência da instrução</p><p>criminal. Imaginando um</p><p>detetive, por exemplo, que</p><p>venha a ser denunciado por</p><p>passar informações</p><p>129</p><p>privilegiadas a traficantes</p><p>(artigo 37 da Lei 11.343). Sua</p><p>permanência na função</p><p>seria complicada, já que</p><p>teria uma série de</p><p>facilidades para</p><p>embaralhar a instrução.</p><p>➢ Assim, o fundamento</p><p>não é só risco de</p><p>cometimento de</p><p>novas infrações</p><p>penais, podendo ser</p><p>também</p><p>conveniência da</p><p>instrução criminal.</p><p>- Por outro lado, cuidado</p><p>porque a medida não pode</p><p>ser vulgarizada evitando se</p><p>tornar antecipação dos</p><p>efeitos de hipotética</p><p>condenação. A depender</p><p>do teor e da quantidade de</p><p>pena um dos efeitos da</p><p>condenação é a própria</p><p>perda do cargo.</p><p>- Nesse aspecto, Pacelli foi</p><p>muito mal, porque tem</p><p>posição no sentido de que o</p><p>campo propício para essa</p><p>medida cautelar seriam os</p><p>crimes funcionais próprios</p><p>(praticados por funcionário</p><p>130</p><p>público contra</p><p>administração pública), na</p><p>ideia de afastá-los para que</p><p>não continuem a cometer</p><p>delitos. No entanto, uma</p><p>assertiva como essa não</p><p>pode ser tomada a ferro e</p><p>fogo porque seria banalizar</p><p>e antecipar os efeitos de</p><p>uma eventual condenação,</p><p>em total descompasso com</p><p>a presunção de não</p><p>culpabilidade.</p><p>➢ Por exemplo,</p><p>independentemente</p><p>de ter sido acertada</p><p>ou não, a revogação</p><p>preventiva dos</p><p>policiais que foram</p><p>flagranciados pelas</p><p>câmeras de TV no</p><p>exato momento em</p><p>que executaram</p><p>determinada pessoa,</p><p>seja ela traficante ou</p><p>não. Eles não foram</p><p>afastados do serviço</p><p>público porque o que</p><p>motivou esse crime</p><p>foi estarem na linha</p><p>de frente do</p><p>combate à</p><p>131</p><p>criminalidade, e</p><p>demonstraram não</p><p>terem estrutura</p><p>emocional para isso.</p><p>Mas isso não significa</p><p>que para neutralizar</p><p>o risco de</p><p>cometimento de</p><p>novas infrações eles</p><p>tenham que ser</p><p>afastados da função,</p><p>bastando que os</p><p>desloque para</p><p>funções</p><p>administrativas.</p><p>➢ Outro exemplo seria</p><p>o de um gari</p><p>denunciado por</p><p>tráfico</p><p>circunstanciado pela</p><p>prática próxima à</p><p>uma escola. Foi</p><p>recebida a denúncia,</p><p>mas a função de gari,</p><p>por si só, não</p><p>representa risco e</p><p>embaralhamento da</p><p>instrução, já que o</p><p>sujeito não tem</p><p>ingerência alguma.</p><p>Agora, risco de</p><p>cometimento de</p><p>132</p><p>novas infrações</p><p>penais, se o juízo ao</p><p>invés de afastar</p><p>determinasse a</p><p>mudança no local de</p><p>trabalho e na escala</p><p>horária já resolveria o</p><p>problema de ele</p><p>traficar perto da</p><p>escola. Escala na</p><p>madrugada em</p><p>locais distantes de</p><p>estabelecimentos</p><p>escolares.</p><p>- Por conta disso, o</p><p>afastamento da função</p><p>pode ser preterido pelo</p><p>juízo em prol da simples</p><p>realocação do imputado</p><p>em setor que não</p><p>potencialize o risco de</p><p>novas infrações</p><p>- Por outro lado, cabe</p><p>detração aqui também</p><p>com pena restritiva de</p><p>direitos, considerado mais</p><p>uma vez o artigo 47 do CP,</p><p>incisos I e II. O tempo em</p><p>que o agente ficar afastado</p><p>será descontado se</p><p>aplicada uma pena</p><p>restritiva de direitos. Cabe</p><p>133</p><p>detração com PRD e não</p><p>com PPL.</p><p>➢ Outra questão, agora</p><p>envolvendo prazo,</p><p>seria 60 dias passíveis</p><p>de prorrogação por</p><p>igual período. Aqui</p><p>também há um teto,</p><p>mas aqui esse teto é</p><p>diferenciado, e</p><p>chega-se a ele por</p><p>analogia o artigo 147</p><p>da lei 8.112. Em sede</p><p>disciplinar o</p><p>afastamento do</p><p>cargo também pode</p><p>ser determinado,</p><p>mas por 60 dias</p><p>passíveis de</p><p>prorrogação por</p><p>igual período. Isso</p><p>evidentemente</p><p>quando ocorrer</p><p>incidentalmente ao</p><p>inquérito. Mas no</p><p>processo pelo tempo</p><p>que for necessário ao</p><p>longo de sua</p><p>duração.</p><p>- E nessa quadra, haveria</p><p>essa medida de cunho leve</p><p>se tornando à uma medida</p><p>134</p><p>na fronteira entre</p><p>intermediária e grave.</p><p>- Aqui havia ainda uma</p><p>questão complicada que</p><p>envolvia ao artigo 17-D da</p><p>lei 9.613. Esse dispositivo</p><p>trata de uma situação em</p><p>que haveria a autoridade</p><p>policial, no indiciamento,</p><p>determinando o</p><p>afastamento do cargo do</p><p>servidor público. Isso pode</p><p>ocorrer em sede</p><p>administrativa, porque ele</p><p>está sujeito à uma</p><p>hierarquia, por isso, irá</p><p>responder à um</p><p>procedimento</p><p>administrativo disciplinar,</p><p>mas no âmbito daquele</p><p>setor, no âmbito da</p><p>administração pública. No</p><p>entanto, no caso do 17-D</p><p>seria a autoridade policial</p><p>imiscuindo-se diretamente</p><p>na administração de um</p><p>outro setor, de um outro</p><p>órgão, que ele não integra.</p><p>E isso tudo com base em</p><p>indiciamento, para que</p><p>depois o juiz decida se irá</p><p>manter ou não.</p><p>135</p><p>- Aqui havia, portanto, dois</p><p>problemas. Um porque se</p><p>ofende a cláusula de</p><p>reserva de jurisdição,</p><p>porque se o móvel é crime</p><p>e em sendo o afastamento</p><p>do cargo medida cautelar</p><p>quem deveria determinar</p><p>isso seria o juiz. E dois</p><p>porque isso tudo se daria só</p><p>com base no indiciamento,</p><p>trabalhando com a</p><p>presunção de culpa.</p><p>▪ Em outras palavras,</p><p>esse artigo era uma</p><p>inversão da</p><p>presunção de não</p><p>culpabilidade para</p><p>culpabilidade em</p><p>descompasso com o</p><p>artigo 5º, LVII, CF,</p><p>além de ser o</p><p>delegado</p><p>imiscuindo-se em</p><p>matéria reserva de</p><p>jurisdição, em</p><p>descompasso com o</p><p>artigo 2º da CF.</p><p>- Esse dispositivo foi</p><p>declarado inconstitucional</p><p>pelo STF, resolvendo a</p><p>questão. Segundo a</p><p>136</p><p>Suprema Corte, é</p><p>inconstitucional a</p><p>determinação de</p><p>afastamento automático</p><p>de servidor público</p><p>indiciado em inquérito</p><p>policial instaurado para</p><p>apuração de crimes de</p><p>lavagem ou ocultação de</p><p>bens, direitos e valores.</p><p>- Isso porque o afastamento</p><p>do servidor somente se</p><p>justifica quando ficar</p><p>demonstrado nos autos</p><p>que existe risco caso ele</p><p>continue no desempenho</p><p>de suas funções e que o</p><p>afastamento é medida</p><p>eficaz e proporcional para</p><p>se tutelar a investigação e a</p><p>própria Administração</p><p>Pública. Tais circunstâncias</p><p>precisam ser apreciadas</p><p>pelo Poder Judiciário</p><p>(informativo, 1000, STF, ADI</p><p>4911/DF, julgado em</p><p>20/11/2020).</p><p>→ Artigo 320</p><p>- Essa é outra medida que vai</p><p>se submeter ao binômio</p><p>necessidade adequação.</p><p>137</p><p>- Imagine-se que o</p><p>imputado seja um</p><p>aeronauta ou um piloto</p><p>comercial ou um</p><p>comissário de bordo que</p><p>seja empregado da</p><p>Emirates e faça</p><p>permanentemente a rota</p><p>São Paulo-Dubai, Dubai-</p><p>São Paulo. A</p><p>implementação da cautelar</p><p>o faria largar o emprego, o</p><p>que não pode ocorrer.</p><p>- Isso porque se a ideia</p><p>central de toda cautelar é o</p><p>periculum in libertatis, a</p><p>ideia é retirá-lo da</p><p>marginalidade. À medida</p><p>em que a medida cautelar</p><p>o compele a largar o</p><p>emprego, está se</p><p>potencializando a</p><p>marginalidade.</p><p>- Assim, pode-se</p><p>implementar essa medida,</p><p>só que parcialmente.</p><p>Proíbe-se o imputado de</p><p>sair do país a não ser que</p><p>seja a trabalho, leia-se, em</p><p>voos da Emirates,</p><p>mandando-se um ofício</p><p>138</p><p>para a Polícia Federal</p><p>nesses termos.</p><p>→ Artigo 319, V</p><p>- Traz o recolhimento</p><p>domiciliar, que equivale ao</p><p>regime aberto, basta</p><p>confrontar o recolhimento</p><p>domiciliar com as</p><p>condições do regime</p><p>aberto. Isso é uma privação</p><p>libertária, desafiando</p><p>detração com pena</p><p>privativa de liberdade.</p><p>- A diferença, então, entre</p><p>esse recolhimento</p><p>domiciliar e a prisão</p><p>preventiva ser cumprida</p><p>em domicílio é que, nesta</p><p>última, o imputado fica, na</p><p>realidade, sob o regime</p><p>fechado, o tempo todo em</p><p>casa. Enquanto isso, no</p><p>recolhimento domiciliar o</p><p>imputado pode sair de casa</p><p>para o trabalho/estudo,</p><p>pernoitando em casa e lá</p><p>ficando nos dias de folga,</p><p>finais de semana e feriados.</p><p>Preventiva domiciliar</p><p>equivale a um fechado e o</p><p>recolhimento domiciliar</p><p>equivale a um aberto.</p><p>139</p><p>- Inclusive, quando do</p><p>exame da prisão preventiva</p><p>na modalidade domiciliar,</p><p>não se pode confundir a</p><p>hipótese prevista no artigo</p><p>319, III com o artigo 318, V e</p><p>VI, porque uma coisa é</p><p>conceder a prisão</p><p>domiciliar porque aquele</p><p>preso é imprescindível aos</p><p>cuidados de pessoa menor</p><p>de contracautela.</p><p>b. Características das medidas cautelares de</p><p>natureza pessoal</p><p>i. Jurisdicionalidade</p><p>● Trata-se de cláusula de reserva de jurisdição,</p><p>ou seja, é necessário um controle judicial</p><p>sobre as medidas cautelares, de modo que</p><p>somente uma autoridade judiciária poderá</p><p>decretá-la. Tem previsão no CPP:</p><p>o Art. 282 (...) § 2º As medidas cautelares</p><p>serão decretadas pelo juiz a</p><p>requerimento das partes ou, quando no</p><p>curso da investigação criminal, por</p><p>representação da autoridade policial ou</p><p>mediante requerimento do Ministério</p><p>Público. (Redação dada pela Lei no</p><p>13.964, de 2019).</p><p>● Exceção:</p><p>o Previsão da possibilidade de o delegado</p><p>de polícia conceder liberdade provisória</p><p>com fiança nos casos de infrações de</p><p>pena máxima privativa de liberdade</p><p>não superior a 4 (quatro) anos, nos</p><p>termos do art. 322 do CPP.</p><p>ii. Provisoriedade</p><p>● Medidas cautelares são provisórias;</p><p>o Não são feitas para a perenidade;</p><p>o Objetivam resguardar a eficácia do</p><p>processo naquele momento</p><p>6</p><p>● Passada a situação que ensejou a sua</p><p>imposição, perde sua eficácia e justificativa.</p><p>o Prisão cautelar durará enquanto</p><p>houver efetiva necessidade.</p><p>Ultrapassando a situação que gerou a</p><p>decretação, a prisão será revogada.</p><p>● Art. 282, CPP1</p><p>o Necessidade para decretação e</p><p>manutenção da medida cautelar;</p><p>➢ Caso as circunstâncias se</p><p>extinguam, também estará</p><p>extinta a medida cautelar.</p><p>iii. Revogabilidade ou variabilidade</p><p>● Desdobramento da provisoriedade.</p><p>● A manutenção de medidas cautelares</p><p>depende da persistência dos motivos que</p><p>ensejaram sua decretação.</p><p>● Art. 282, § 5º, do CPP2</p><p>iv. Excepcionalidade</p><p>● Como recaem sobre a liberdade de ir e vir da</p><p>pessoa, as medidas devem ser excepcionais,</p><p>sendo aplicadas em última instância, caso as</p><p>outras medidas não sejam eficazes e</p><p>suficientes.</p><p>● Escala de aplicação</p><p>o Primeiro deve resguardar a eficácia do</p><p>processo com medida diversa da</p><p>prisão;</p><p>1 Art. 282, I, do CPP: As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-</p><p>se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos</p><p>casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;</p><p>2 Art. 282, § 5º, do CPP: O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou</p><p>substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se</p><p>sobrevierem razões que a justifiquem.</p><p>7</p><p>➢ Exemplo: proibição de frequentar</p><p>determinado lugar; proibição de</p><p>sair da comarca; recolhimento no</p><p>final de semana</p><p>o Caso não seja suficiente, devendo estar</p><p>justificado, o juiz pode utilizar da prisão,</p><p>preventiva ou temporária.</p><p>● Antes da reforma de 2008, havia duas</p><p>modalidade de prisão cautelar.</p><p>o Prisão em virtude de sentença</p><p>condenatória</p><p>➢ Se o indivíduo respondesse em</p><p>liberdade e recebesse sentença</p><p>condenatória, tal sentença</p><p>ensejaria a decretação de prisão</p><p>cautelar imediata</p><p>o Tais medidas foram revogadas, tendo a</p><p>sua constitucionalidade questionada,</p><p>por ferir o requisito da</p><p>excepcionalidade.</p><p>➢ A medida automática não exigia</p><p>justificativa do juiz</p><p>● Hoje, em virtude de sentença ou acórdão, há</p><p>necessidade de efetiva fundamentação na</p><p>decisão para aplicação da prisão cautelar ou</p><p>sua manutenção</p><p>● Nos anos de 2015/2016, STF travou debate</p><p>sobre execução provisória da pena</p><p>o No processo civil, havendo sentença de</p><p>procedência e sendo necessária</p><p>medida executiva, é preciso o início do</p><p>cumprimento da sentença.</p><p>8</p><p>➢ Cumprimento pode ser definitivo</p><p>(em caso de trânsito em julgado</p><p>da sentença) ou provisório</p><p>(havendo possibilidade de</p><p>recurso, autor garante juízo, faz o</p><p>cumprimento, e se há</p><p>reversibilidade na situação, deve</p><p>voltar ao status quo anterior).</p><p>o É possível aplicar essa lógica de</p><p>cumprimento provisório da pena ao</p><p>processo penal?</p><p>➢ Claro que não, pois não é possível</p><p>voltar ao estado anterior, em caso</p><p>de extinção da punibilidade por</p><p>qualquer motivo.</p><p>➢ No processo penal,</p><p>tratamos da liberdade, não</p><p>sendo possível devolver o</p><p>tempo perdido do réu</p><p>preso.</p><p>➢ Posição da doutrina</p><p>majoritária.</p><p>➢ STF (2018): entendeu que era</p><p>possível a execução provisória da</p><p>pena, caso o indivíduo fosse</p><p>condenado pelo Tribunal. As</p><p>razões seriam:</p><p>➢ Presunção de inocência</p><p>seria reduzida ao longo do</p><p>processo. Com o acórdão, a</p><p>presunção de inocência</p><p>acabaria.</p><p>9</p><p>➢ Recursos especial e</p><p>extraordinário não têm</p><p>efeito suspensivo, não</p><p>podendo suspender o</p><p>efeito condenatório do</p><p>acórdão.</p><p>➢ STF (2020): resgatou o</p><p>entendimento anterior. Não</p><p>entende mais possível a</p><p>execução provisória da pena.</p><p>➢ Qualquer prisão no curso</p><p>do processo é</p><p>necessariamente cautelar</p><p>e deve ter como</p><p>fundamento resguardar</p><p>eficácia prática do</p><p>processo, dentre eles a</p><p>excepcionalidade.</p><p>v. Acessoriedade</p><p>● As medidas cautelares dependem de um</p><p>processo principal, não sendo autônomo a</p><p>ele.</p><p>o Apesar disso, é possível que ela seja</p><p>decretada e o processo futuro não</p><p>venha a existir, a exemplo da prisão</p><p>temporária ou da prisão preventiva</p><p>ainda na fase de investigação.</p><p>vi. Instrumentalidade hipotética e qualificada</p><p>● As medidas cautelares não são um fim em si</p><p>mesmo, mas sim um instrumento que visa</p><p>10</p><p>assegurar a eficácia prática da atividade</p><p>jurisdicional.</p><p>● É hipotética porque o resultado final do</p><p>processo é incerto;</p><p>● É qualificada porque tutela o processo, que,</p><p>por sua vez, também é um instrumento.</p><p>vii. Não definitividade</p><p>● A decisão que decreta ou revoga medida</p><p>cautelar não faz coisa julgada material.</p><p>viii. Referibilidade</p><p>● A medida cautelar se relaciona com uma</p><p>situação de perigo,</p><p>● Deve se referir a um direito que deve ser</p><p>protegido.</p><p>ix. Sumariedade</p><p>● A cognição com base na qual o magistrado</p><p>decreta uma medida cautelar é sumária, não</p><p>exauriente, limitada em sua profundidade.</p><p>Dessa forma, não é necessário um juízo de</p><p>certeza, mas sim de probabilidade do dano e</p><p>do direito, consubstanciados no fumus</p><p>comissi delicti e no periculum libertatis.</p><p>x. Substitutividade</p><p>• Medidas cautelares são a todo momento passíveis</p><p>de substituição. Caso o juiz vislumbre a necessidade</p><p>de substituir uma por outro, pode fazê-lo, desde que</p><p>cumpra os requisitos</p><p>• Art. 282, § 4º, do CPP3</p><p>3 Art. 282, , § 4º, do CPP: No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz,</p><p>mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir</p><p>a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos</p><p>do parágrafo único do art. 312 deste Código.</p><p>11</p><p>o Juiz começa com medida de menor</p><p>gradação, mas por desrespeito do réu,</p><p>por requerimento, substitui por outra</p><p>mais gravosa, como a prisão</p><p>xi. Cumulatividade</p><p>• Medidas cautelares pessoais podem ser cumuladas</p><p>pelo magistrado</p><p>➢ Ex: combinar recolhimento</p><p>domiciliar com monitoração</p><p>eletrônica, entrega de passaporte</p><p>• Forma de coibir excessos, antes de simplesmente</p><p>aplicar a prisão.</p><p>c. Princípios que orientam as medidas</p><p>cautelares de natureza pessoal</p><p>i. Princípio da necessidade</p><p>● Para aplicação da tutela cautelar, descrita de</p><p>forma expressa no art. 282, I, do CPP4, faz-se</p><p>necessário o cumprimento de algumas</p><p>hipóteses.</p><p>o No âmbito do processo civil, há</p><p>também a exigência de cumprimento</p><p>de alguns requisitos e que a medida a</p><p>ser imposta seja necessária.</p><p>● Hipóteses - inciso I</p><p>o Necessidade para aplicação da lei</p><p>penal;</p><p>o Para a investigação ou a instrução</p><p>criminal;</p><p>4 Art. 282, I, do CPP: As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-</p><p>se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos</p><p>casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;</p><p>12</p><p>o Nos casos expressamente previstos,</p><p>de 6 anos ou deficiente.</p><p>Não se trata de filho,</p><p>porque se for, ou seja, se</p><p>envolver uma situação de</p><p>filiação, trabalha-se com os</p><p>incisos V e VI (filho do ponto</p><p>de vista biológico ou do</p><p>ponto de vista afetivo, ou</p><p>seja, não é filho</p><p>biologicamente falando,</p><p>mas sempre cuidou como</p><p>se filho fosse). Isso estaria</p><p>dentro da inteligência do</p><p>artigo 318, V e dentro do</p><p>que se estuda dentro do</p><p>direito de família.</p><p>- E mais, outra vez aqui o</p><p>binômio necessidade e</p><p>adequação salta. Imagina-</p><p>se um imputado que seja</p><p>chefe de cozinha ou</p><p>140</p><p>somelier ou DJ ou barman,</p><p>trabalhando à noite. Nada</p><p>impede aqui a inversão dos</p><p>turnos, ou seja, como a</p><p>regra é o recolhimento</p><p>noturno, nesses casos, será</p><p>recolhimento diurno.</p><p>- O fundamento aqui neste</p><p>inciso seria a conveniência</p><p>da instrução criminal e fiel</p><p>aplicação da lei penal.</p><p>→ Artigo 319, VII</p><p>- Quando se pensa na</p><p>internação provisória, há</p><p>também aqui os</p><p>pressupostos de</p><p>admissibilidade, quais</p><p>sejam:</p><p>▪ O crime envolver</p><p>violência ou grave</p><p>ameaça e já haver</p><p>laudo pericial</p><p>comprobatório da</p><p>inimputabilidade ou</p><p>da semi</p><p>imputabilidade, é o</p><p>que preceitua o</p><p>inciso VII. Veja-se que</p><p>é internação</p><p>provisória, ou seja,</p><p>envolve também</p><p>privação libertária,</p><p>141</p><p>outra hipótese que</p><p>vai desafiar detração</p><p>com pena privativa</p><p>de liberdade.</p><p>▪ O fundamento aqui é</p><p>o risco de reiteração.</p><p>Ou seja, outro</p><p>fundamento</p><p>relacionado à ordem</p><p>pública.</p><p>- A patologia do imputado,</p><p>se for reveladora de</p><p>tendências suicidas, por</p><p>exemplo, é fundamental</p><p>seu tratamento, pois isso,</p><p>também configura uma</p><p>frustração a fiel aplicação</p><p>da lei penal. Ou</p><p>imaginando que o</p><p>imputado sofra de aguda</p><p>bipolaridade, essa</p><p>internação é, às vezes,</p><p>necessária para evitar</p><p>futuros surtos, e que</p><p>podem gerar uma</p><p>intimidação na vítima, nas</p><p>testemunhas, que ainda</p><p>prestarão depoimento. É</p><p>outra hipótese em que não</p><p>se pode pensar só em</p><p>ordem pública, em risco de</p><p>reiteração criminosa.</p><p>142</p><p>Muitas vezes será para</p><p>resguardar a conveniência</p><p>da instrução e a fiel</p><p>aplicação da lei penal, mas</p><p>deixa-se isso para uma fase</p><p>discursiva. Numa</p><p>representação por uma</p><p>eventual internação</p><p>provisória pode-se usar</p><p>essa linha argumentativa.</p><p>- Por outro lado, com base na</p><p>teoria dos poderes</p><p>implícitos, se o juiz pode</p><p>determinar a internação</p><p>provisória, pode</p><p>implementar o tratamento</p><p>ambulatorial provisório.</p><p>Internação provisória</p><p>significa encarceramento,</p><p>mudando apenas o local da</p><p>custódia. Ao invés de um</p><p>presídio o imputado ficará</p><p>em um hospital</p><p>psiquiátrico penitenciário.</p><p>E imagina-se que o laudo</p><p>comprobatório da</p><p>inimputabilidade ou da</p><p>semi recomende o</p><p>tratamento ambulatorial,</p><p>não há porque manter o</p><p>sujeito internado</p><p>provisoriamente, já que os</p><p>143</p><p>próprios peritos afirmaram</p><p>ser suficiente o tratamento</p><p>ambulatorial. Se pode o</p><p>mais pode o menos.</p><p>- A premissa da internação</p><p>provisória é serem crimes</p><p>com violência ou grave</p><p>ameaça, assim, acaba por</p><p>haver um campo muito</p><p>parecido de incidência</p><p>reservado à prisão</p><p>preventiva. Porque se há</p><p>um crime que envolve</p><p>violência ou grave ameaça,</p><p>provavelmente a pena</p><p>máxima para esse crime</p><p>superará quatro anos, logo,</p><p>são casos que, em tese,</p><p>também admitiriam a</p><p>prisão preventiva.</p><p>- Nesse sentido, imaginando</p><p>que não haja ainda laudo</p><p>pronto (até porque</p><p>demora, já que há que se</p><p>instaurar o incidente de</p><p>insanidade mental ou de</p><p>dependência toxicológica,</p><p>tem que agendar com o</p><p>perito para examinar e isso</p><p>não se faz da noite para o</p><p>dia), mas que o imputado já</p><p>estivesse interditado</p><p>144</p><p>civilmente e certificada</p><p>uma patologia grave. Isso é</p><p>prova pré-constituída para</p><p>justificar a instauração do</p><p>incidente de insanidade</p><p>mental no âmbito penal,</p><p>não podendo se abrir mão</p><p>dessa instauração, mas é</p><p>um indicativo muito forte.</p><p>- Nesse caso, não se poderia</p><p>implementar direto a</p><p>internação compulsória?</p><p>Ou ainda, é um sujeito que</p><p>ainda não foi interditado,</p><p>mas não consegue</p><p>articular-se minimamente.</p><p>Não precisa ser um expert</p><p>para notar isso, porque está</p><p>escancarado. O que fazer</p><p>nesse caso?</p><p>- Trabalhando com a</p><p>hermenêutica deve-se</p><p>analisar a situação da</p><p>seguinte maneira: em se</p><p>entendendo que a</p><p>exigência de laudo é</p><p>peremptória,</p><p>instransponível, o delegado</p><p>deve buscar a prisão</p><p>preventiva, mas ordenando</p><p>que cumprido o mandado</p><p>de prisão preventiva, fosse</p><p>145</p><p>o imputado transferido</p><p>para o hospital psiquiátrico</p><p>penitenciário. Ou seja,</p><p>formalmente até haveria</p><p>um pedido de prisão</p><p>preventiva, mas</p><p>materialmente o que teria</p><p>se implementado seria</p><p>uma internação provisória.</p><p>Em uma abordagem</p><p>textual seria isso.</p><p>- Assim, isso é importante</p><p>porque em uma prova que</p><p>apareça uma situação</p><p>como essa sem laudo</p><p>pronto ainda, o pedido</p><p>subsidiário do delegado</p><p>deve ser esse. Subsidiário,</p><p>porque o pedido principal</p><p>será a internação provisória</p><p>com o argumento de que</p><p>se a internação provisória é</p><p>uma medida cautelar é</p><p>porque a cognição é</p><p>sumária, com valoração</p><p>precária. Assim, o</p><p>implemento de uma</p><p>cautelar não pode exigir o</p><p>acertamento definitivo de</p><p>uma questão de mérito,</p><p>que é a culpabilidade neste</p><p>caso.</p><p>146</p><p>- É algo absolutamente</p><p>estranho à natureza</p><p>precária de qualquer</p><p>cautelar e ao nível cognitivo</p><p>sumário de qualquer</p><p>cautelar.</p><p>- Em outras palavras,</p><p>descabe exigir o</p><p>acertamento definitivo de</p><p>uma questão de mérito</p><p>relacionada à culpabilidade</p><p>para implementar uma</p><p>cautelar que, enquanto tal,</p><p>se notabiliza pela</p><p>precariedade e cognição</p><p>sumária. Em havendo</p><p>elementos concretos da</p><p>inimputabilidade mental,</p><p>não há razões que</p><p>inviabilizem a internação,</p><p>que igualmente vai desafiar</p><p>detração.</p><p>- E vai desafiar detração com</p><p>a pena privativa de</p><p>liberdade, mas com a</p><p>própria medida de</p><p>segurança também que</p><p>venha a ser implementada.</p><p>- Aqui inclusive há uma</p><p>discrepância entre STF e</p><p>STJ. O STF estabeleceu</p><p>como teto de uma medida</p><p>147</p><p>de segurança o tempo de</p><p>30 anos, enquanto o STJ</p><p>estabelece como teto a</p><p>pena máxima em abstrato</p><p>cominada à infração</p><p>ensejadora da medida de</p><p>segurança.</p><p>- Assim, se ocorreu em uma</p><p>quadra de roubo simples,</p><p>para o STJ o teto é 10 anos</p><p>(pena máxima do roubo</p><p>simples). Se o imputado já</p><p>tem 2 de internação</p><p>provisória, restariam 8.</p><p>→ Artigo 319, IX</p><p>- Embora possa ser</p><p>implementada</p><p>autonomamente, nada</p><p>impede que venha</p><p>associada a outras,</p><p>guardada a</p><p>proporcionalidade e</p><p>devidamente</p><p>fundamentada,</p><p>conservando idêntica</p><p>natureza cautelar quando</p><p>incidental à execução</p><p>penal, porquanto norteada</p><p>também pelo binômio</p><p>necessidade e adequação,</p><p>considerado o artigo 146-D,</p><p>148</p><p>inciso I da LEP a contrario</p><p>sensu.</p><p>- Isso é algo que deve ser</p><p>registrado em relação à</p><p>monitoração eletrônica no</p><p>processo de execução</p><p>penal. Isso porque muitos</p><p>autores, como Rogério</p><p>Sanchez, sustentam que a</p><p>monitoração eletrônica</p><p>seria uma decorrência do</p><p>poder disciplinar inerente à</p><p>execução penal. Então, em</p><p>havendo a saída</p><p>temporária, a prisão</p><p>domiciliar, a monitoração</p><p>eletrônica viria a reboque,</p><p>numa imposição quase que</p><p>automática, mas isso está</p><p>equivocado.</p><p>- O artigo 146-D da LEP diz</p><p>que a monitoração pode</p><p>ser revogada quando se</p><p>tornar desnecessária ou</p><p>inadequada. Logo, a</p><p>contrario sensu, a</p><p>monitoração eletrônica</p><p>para ser implementada</p><p>exigirá necessidade e</p><p>adequação, justamente o</p><p>binômio que norteia toda e</p><p>qualquer medida cautelar.</p><p>149</p><p>Assim, não há de se ter uma</p><p>natureza considerado o</p><p>processo de conhecimento</p><p>e outra o processo de</p><p>execução, ou seja, a</p><p>natureza é una. E, por isso,</p><p>ausência de</p><p>fundamentação traduzirá</p><p>em afastamento da</p><p>monitoração eletrônica,</p><p>conforme inclusive decidiu</p><p>o STJ.</p><p>- Portanto, é medida</p><p>cautelar, é manifestação</p><p>do</p><p>poder de cautela do juiz na</p><p>execução penal.</p><p>- E a monitoração eletrônica</p><p>é constitucional por uma</p><p>simples razão. Na realidade,</p><p>o eventual óbice à</p><p>constitucionalidade da</p><p>monitoração eletrônica</p><p>seria a dignidade humana,</p><p>isto é, seu efeito</p><p>estigmatizante, porque</p><p>seria um emblema que se</p><p>colocaria em uma pessoa,</p><p>de réu criminal ou</p><p>condenado criminal e que</p><p>se revelaria, por exemplo, a</p><p>toda vez que ele entrasse</p><p>em uma agência bancária</p><p>150</p><p>ou fosse à um aeroporto</p><p>pegar um voo.</p><p>- Só que, se há a</p><p>monitoração eletrônica, a</p><p>premissa é de que ela foi</p><p>aplicada motivadamente,</p><p>porque necessária. E</p><p>segundo lugar, preservada</p><p>a discrição do aparelho, a</p><p>dignidade humana está</p><p>preservada. A dignidade</p><p>humana estaria aviltada se</p><p>fosse empregada como</p><p>instrumento vexatório, mas</p><p>não é. Seria</p><p>inconstitucional se</p><p>estivesse se tratando, por</p><p>exemplo, de um colar</p><p>eletrônico. Mas, na</p><p>realidade, se trata de uma</p><p>pulseira ou tornozeleira</p><p>discreta. Esses dispositivos</p><p>primam pela discrição,</p><p>sendo suficiente para</p><p>garantir a dignidade</p><p>humana e, por isso, não há</p><p>qualquer expectativa de a</p><p>monitoração eletrônica vir</p><p>a ser declarada</p><p>inconstitucional pelo</p><p>Supremo.</p><p>151</p><p>- Agora, é uma outra medida</p><p>que desafiaria detração,</p><p>não com pena privativa e</p><p>liberdade, mas com pena</p><p>restritiva de direitos.</p><p>- Com isso, foi trabalhado</p><p>todo o rol de cautelares e</p><p>algumas questões comuns</p><p>à todas como, por exemplo,</p><p>limitação temporal dessas</p><p>medidas quando</p><p>incidentais ao inquérito</p><p>policial.</p><p>- O recurso adequado seria o</p><p>recurso em sentido estrito,</p><p>ou seja, essas medidas</p><p>desafiam RESE, pela</p><p>interpretação</p><p>ontológica/evolutiva do</p><p>artigo 581, V, CPP.</p><p>Ontológica porque o 581, V,</p><p>cuida de decisões que</p><p>relaxam, que revogam,</p><p>prisão preventiva e que</p><p>concedem liberdade</p><p>provisória. Isto é, é o inciso</p><p>que cuidas das medidas</p><p>cautelares constritivas da</p><p>liberdade. E todas essas</p><p>medidas examinadas são</p><p>medidas cautelares</p><p>constritivas da liberdade, se</p><p>152</p><p>enquadrando dentro da</p><p>essência do inciso V, daí</p><p>interpretação ontológica.</p><p>- Isso é importante porque,</p><p>em princípio, o rol do 581 é</p><p>um rol taxativo, a merecer</p><p>interpretação restritiva. E</p><p>deve-se tomar cuidado</p><p>com isso porque muitos</p><p>autores cometem uma</p><p>imprecisão técnica dizendo</p><p>que o rol é taxativo, mas</p><p>neste caso admite</p><p>interpretação extensiva.</p><p>Mas isso está errado,</p><p>porque se o rol é taxativo é</p><p>taxativo.</p><p>- Na verdade, rol é taxativo,</p><p>mas isso não impede de</p><p>reconhecer que</p><p>determinadas hipóteses</p><p>compreenderiam algumas</p><p>variantes, ou seja, não está</p><p>se ampliando para o que</p><p>até então inexistiria. Está se</p><p>reconhecendo que naquilo</p><p>que existe estariam</p><p>compreendidas outras</p><p>hipóteses. Essa é a</p><p>diferença entre uma</p><p>interpretação</p><p>153</p><p>compreensiva e uma</p><p>interpretação extensiva.</p><p>- Na interpretação extensiva</p><p>há o nada, e amplia-se o</p><p>preceito normativo para</p><p>alcançar e preencher essa</p><p>lacuna. Na ontológica não</p><p>há lacuna, simplesmente</p><p>reconhece-se que uma</p><p>hipótese normativa</p><p>expressa compreende</p><p>variantes daquela nela</p><p>contida. Daí interpretação</p><p>ontológica.</p><p>- E evolutiva porque o rol do</p><p>artigo 581 é de 1941,</p><p>enquanto essas novas</p><p>cautelares constritivas da</p><p>liberdade são de 2011. Daí</p><p>interpretação evolutiva, ou</p><p>seja, adequar um rol de 1941</p><p>à ordem normativa atual.</p><p>Por isso, interpretação</p><p>ontológica e evolutiva.</p><p>- Nesse sentido, se houver</p><p>pedido e este for indeferido,</p><p>o MP terá à sua disposição</p><p>o RESE.</p><p>- Contudo, se for</p><p>implementada a</p><p>constrição, a defesa pode</p><p>impetrar habeas corpus.</p><p>154</p><p>Isso porque, no mínimo,</p><p>terá havido uma limitação à</p><p>liberdade. Sendo certo que</p><p>o STF já teve a</p><p>oportunidade de assentar a</p><p>admissibilidade de habeas</p><p>inclusive no caso de</p><p>afastamento do cargo, no</p><p>afastamento da função.</p><p>Isso representa uma</p><p>restrição à liberdade, já que</p><p>implica em não poder se</p><p>dirigir ao seu trabalho.</p><p>- E mais, se vier a ser</p><p>descumprida a cautelar,</p><p>isso abre campo para o</p><p>implemento de outras mais</p><p>gravosas e, em último caso,</p><p>a prisão preventiva. Ou seja,</p><p>sempre se está diante do</p><p>risco concreto e próximo de</p><p>serem implementadas</p><p>medidas mais gravosas em</p><p>termos libertários, até a</p><p>prisão preventiva. Assim, já</p><p>se tem presente a limitação</p><p>à liberdade e há o risco de</p><p>essa limitação à essa</p><p>liberdade se tornar em</p><p>verdadeira privação</p><p>libertária. Nessa linha, por</p><p>duplo fundamento é</p><p>155</p><p>inegável a admissibilidade</p><p>do habeas corpus aqui, o</p><p>que foi decidido pelo STJ.</p><p>i. Fiança (artigo 319, VIII)</p><p>● Natureza da fiança: A fiança tinha natureza</p><p>de contracautela (antes da lei 12.403) e passa</p><p>a ter natureza cautelar nos termos do artigo</p><p>319, VIII do CPP. A natureza da fiança</p><p>atualmente é de medida cautelar constritiva</p><p>da liberdade.</p><p>o Antes da lei 12.403 a fiança estava</p><p>relacionada ao flagrante, sendo a</p><p>contracautela exigida do réu para que</p><p>obtivesse a liberdade provisória (por</p><p>isso que se falava inclusive em</p><p>liberdade provisória mediante fiança).</p><p>Atualmente, após a lei 12.403, passou a</p><p>ser uma tutela cautelar autônoma, não</p><p>necessariamente vinculada ao</p><p>flagrante ou a liberdade provisória.</p><p>o Esse cenário apenas persistirá na fiança</p><p>quando fixada pela autoridade policial,</p><p>como será analisado mais adiante no</p><p>caderno. Mas a fiança fixada pelo juízo</p><p>não guarda mais essa relação</p><p>necessária com a situação flagrancial.</p><p>o Por exemplo, a fiança foi a medida</p><p>cautelar constritiva da liberdade</p><p>imposta para a concessão da ordem de</p><p>habeas corpus para pôr em liberdade o</p><p>empresário Eike Batista. Antes da lei</p><p>12.403 isso seria impensável.</p><p>156</p><p>o Antes, um agente capturado em</p><p>flagrante obtinha sua liberdade</p><p>provisória mediante o pagamento de</p><p>uma fiança. Ou seja, era naturalmente</p><p>vinculada ao flagrante, sendo uma</p><p>contracautela ao flagrante. Hoje a</p><p>fiança tem plena autonomia, podendo</p><p>estar ou não vinculada ao flagrante. Isso</p><p>foi uma mudança notável.</p><p>o E como a fiança hoje é uma dessas</p><p>novas tutelas cautelares, vale o alerta</p><p>de que o artigo 283, §1º do CPP diz que</p><p>todas as tutelas cautelares têm</p><p>incidência desde que se tenha infração</p><p>penal com pena privativa de liberdade,</p><p>pouco importando se é cominada</p><p>cumulativamente ou alternativamente,</p><p>o que importa é ter pena privativa de</p><p>liberdade.</p><p>➢ Lembrando as etapas do</p><p>flagrante, há a captura, lavratura</p><p>do APF, arbitramento da fiança</p><p>se for o caso e, por último, o</p><p>cárcere. Havendo uma infração</p><p>penal sem pena privativa de</p><p>liberdade, isso significa que não</p><p>cabe fiança. Essa infração será de</p><p>menor potencial ofensivo e a</p><p>regra é se lavrar o termo</p><p>circunstanciado. Mas se o autor</p><p>do fato se recusar a comparecer</p><p>157</p><p>ao JECRIM, o delegado deve</p><p>lavrar esse flagrante.</p><p>o Só que aqui há uma questão muito</p><p>interessante que já foi analisada. Houve</p><p>a captura, iria parar no termo</p><p>circunstanciado, mas como o agente se</p><p>recusou a comparecer ao JECRIM lavra-</p><p>se o flagrante, mas não há o momento</p><p>fiança, justamente por a pena dessa</p><p>infração não comportar privativa de</p><p>liberdade, nem haverá obviamente o</p><p>cárcere. Logo, lavrado o APF, o agente</p><p>será posto em liberdade.</p><p>o Assim, as infrações sem pena privativa</p><p>de liberdade correspondem hoje às</p><p>infrações as quais o imputado se livra</p><p>solto (artigo 309, CPP). Então, hoje,</p><p>quando se fala em livrar-se solto, está se</p><p>referindo as infrações sem pena</p><p>privativa de liberdade, porque haverá a</p><p>lavratura do APF e logo após o agente</p><p>será posto em liberdade. Isso são hoje</p><p>as infrações em relação as quais o</p><p>agente se livra solto. Sublinhar o "se</p><p>livrar solto" no artigo 309 e remeter ao</p><p>282, §1º do CPP a contrario sensu. Ou</p><p>seja, se a infração não tiver pena</p><p>privativa de liberdade (menor potencial</p><p>ofensivo), mas será irrelevante a recusa</p><p>ou não de comparecer</p><p>ao juizado. A</p><p>diferença é entre lavrar o termo</p><p>circunstanciado e liberar se assumir o</p><p>158</p><p>compromisso de comparecer ao</p><p>JECRIM ou, no caso de recusa, lavrar o</p><p>APF e será liberado da mesma forma.</p><p>➢ Isto é interessante porque</p><p>quando se fala em infrações</p><p>inafiançáveis lembra-se que são</p><p>aquelas que não admitem fiança,</p><p>mas tem que se lembrar dessas</p><p>citadas acima. Sem pena</p><p>privativa de liberdade são</p><p>aquelas que não vão comportar</p><p>qualquer das tutelas cautelares e</p><p>dentre elas a fiança.</p><p>➢ E as outras inafiançáveis são as</p><p>do artigo 323 e 324 do CPP. O 323</p><p>é fácil porque é uma reprodução</p><p>da Constituição, reproduz o</p><p>artigo 5º, incisos LXII à XLIV da CF.</p><p>Perigo da demora de se esperar a</p><p>decisão final.</p><p>o Nesse aspecto, a lei 12.403 representou</p><p>uma novatio legis in mellius, porque o</p><p>rol de crimes inafiançáveis foi reduzido.</p><p>Antes da lei, o artigo 323 ampliava um</p><p>pouco mais esse rol. Essa alteração teve</p><p>uma repercussão notável em termos</p><p>procedimentais, porque a partir dela,</p><p>todos os crimes funcionais próprios</p><p>(cometidos por funcionário público</p><p>contra a administração pública)</p><p>passaram a desafiar a defesa preliminar</p><p>escrita do artigo 514 do CPP.</p><p>159</p><p>o Por conta do novo artigo 323 do CPP, a</p><p>defesa preliminar escrita prevista no</p><p>artigo 514 do CPP passou a alcançar os</p><p>crimes funcionais próprios sem</p><p>exceção, não mais excluindo os artigos</p><p>316 e 318, §1º do Código Penal.</p><p>o Isso é interessante porque antes eram</p><p>inafiançáveis os crimes punidos com</p><p>reclusão com pena mínima superior a</p><p>dois anos. Com o advento da lei isso foi</p><p>restrito, já que reproduziu apenas o</p><p>texto constitucional.</p><p>o Nos procedimentos relacionados à</p><p>crimes de reponsabilidade dos</p><p>funcionários públicos contra a</p><p>administração pública a regra é o</p><p>denunciado ser primeiro notificado</p><p>para apresentar uma defesa escrita</p><p>para tentar trazer argumentos/fatos</p><p>que permitam a rejeição da denúncia.</p><p>Só que esta defesa só cabe nos crimes</p><p>funcionais afiançáveis e, sob o critério</p><p>originário, excluíam-se dois crimes, a</p><p>facilitação de contrabando ou</p><p>descaminho (artigo 318, CP) e o excesso</p><p>de exação (artigo 316, §1º do CP), porque</p><p>eram crimes reclusivos em que a pena</p><p>não ficava em 2 anos e sim em 3 anos.</p><p>Só que hoje, não é hediondo, não é</p><p>tráfico, nem terrorismo, nem tortura,</p><p>nem racismo e nem crime relacionada</p><p>à ação de grupos armados, cabe fiança.</p><p>160</p><p>o Portanto, todos os crimes funcionais</p><p>próprios tornaram-se afiançáveis, logo,</p><p>merecedores dessa defesa prévia</p><p>escrita do artigo 514 do CPP.</p><p>Evidentemente que essa mudança</p><p>alcança os atos processuais já em</p><p>andamento, só que, respeitados os atos</p><p>já praticados, isto é, tempus regit</p><p>actum nos termos do artigo 2º do CPP.</p><p>Isso quer dizer que não se volta atrás</p><p>nos processos em que já tiver havido o</p><p>recebimento da denúncia, porém, caso</p><p>ainda não tenha havido o recebimento,</p><p>será oportunizada ao réu essa defesa</p><p>prévia nesses crimes.</p><p>o No entanto, se entrar em vigor eventual</p><p>lei alterando a lei 8.071/90 para tornar</p><p>os crimes contra a administração</p><p>pública hediondos, essa defesa citada</p><p>acima cai por terra.</p><p>o O artigo 324 traz outras hipóteses de</p><p>inafiançabilidade, mas esse artigo é</p><p>impreciso, porque, na realidade, traz</p><p>hipóteses claramente em que a fiança</p><p>é não inadmissível, mas já se mostra</p><p>insuficiente. Trabalha-se aqui, na</p><p>realidade, muito mais com o binômio</p><p>necessidade e adequação.</p><p>o Refere-se aqui ao 324, inciso I e IV. O</p><p>inciso I fala da hipótese em que</p><p>descabe fiança aqueles que no mesmo</p><p>processo tiverem quebrando-a</p><p>161</p><p>anteriormente, ou seja, se já houve no</p><p>mesmo processo a quebra da fiança é</p><p>porque esta é insuficiente. Logo, não</p><p>será arbitrado não porque ela é</p><p>inadmissível, mas porque ela não é</p><p>mais insuficiente. E no inciso IV,</p><p>quando for o caso de prisão preventiva.</p><p>Se é caso de prisão preventiva é porque</p><p>a fiança não foi suficiente.</p><p>o Então, embora a lei tenha posto isso</p><p>como hipóteses de inadmissibilidade</p><p>da fiança, versam muito mais como</p><p>hipóteses de insuficiência da fiança. E o</p><p>324, II é claro que descabe fiança se a</p><p>prisão for civil ou militar, não há</p><p>dúvidas, a fiança ficaria</p><p>completamente fora de quadro, já que</p><p>a fiança é um instituto processual</p><p>penal, ou seja, não são prisões de cunho</p><p>processual penal, afastando-se da</p><p>natureza da fiança. Por isso, repete-se</p><p>que aqui haveria casos muito mais de</p><p>desnecessidade da fiança ou completa</p><p>inadequação e não sobre</p><p>descabimento da mesma.</p><p>➢ Quantificação da</p><p>fiança/critérios para o</p><p>arbitramento da fiança:</p><p>- São dois os referenciais</p><p>para o arbitramento da</p><p>fiança: a gravidade da</p><p>infração e disponibilidade</p><p>162</p><p>econômica (ou</p><p>possibilidade financeira do</p><p>imputado). Isso está muito</p><p>claro no artigo 325 do CPP.</p><p>Porque neste artigo</p><p>verifica-se que há duas</p><p>margens de valor para a</p><p>fiança: uma para infrações</p><p>penais apenadas até 4</p><p>anos e outra para infrações</p><p>penais acima de 4 anos, é o</p><p>legislador se pautando no</p><p>critério da gravidade da</p><p>infração; e os parágrafos</p><p>preveem uma modulação</p><p>desses valores, levando em</p><p>consideração a</p><p>possibilidade financeira do</p><p>imputado. São, portanto,</p><p>esses os dois critérios.</p><p>- Quando se trata da</p><p>modulação da fiança, o</p><p>critério é todo econômico.</p><p>- Não há dúvida de que os</p><p>critérios para a fixação da</p><p>fiança são os dois</p><p>destacados anteriormente</p><p>cumulativamente. Só que</p><p>há uma pegadinha para</p><p>provas objetivas. O 326 do</p><p>CPP continua em vigor e</p><p>traz requisitos um tanto</p><p>163</p><p>quanto esdrúxulos para a</p><p>estipulação da fiança e,</p><p>numa prova objetiva, deve-</p><p>se trabalhar com eles,</p><p>apesar de poderem ser</p><p>questionados em uma</p><p>prova discursiva. Todos os</p><p>seus incisos ainda valem</p><p>como referencial</p><p>quantitativo da fiança.</p><p>- A dispensa da fiança por</p><p>razões de miserabilidade é</p><p>matéria reserva de</p><p>jurisdição. O que o</p><p>delegado poderia fazer</p><p>seria somente fixar a fiança</p><p>no piso, porque a sua</p><p>dispensa é reservada</p><p>apenas ao juiz (artigo 350</p><p>do CPP).</p><p>➢ Diferença entre quebra da</p><p>fiança e perda da fiança:</p><p>- Quebra da fiança é muito</p><p>simples, pode-se resumir</p><p>em descumprimento da</p><p>fiança, descumprimento</p><p>das condições da fiança. As</p><p>hipóteses de quebramento</p><p>da fiança estão no artigo</p><p>341 do CPP, só que este</p><p>artigo tem uma</p><p>pegadinha.</p><p>164</p><p>- No inciso I remeter ao</p><p>artigo 327 do CPP e ao final</p><p>do inciso V remeter ao</p><p>artigo 328 do CPP. Isso é</p><p>importante porque lendo o</p><p>341, pode-se pensar que</p><p>estas são as únicas</p><p>hipóteses de quebra da</p><p>fiança, só que há outras</p><p>duas no 327 e no 328. O</p><p>inciso I não tem problema</p><p>porque reproduz o 327,</p><p>mas o 328 diz que o réu</p><p>afiançado não poderá, sob</p><p>pena de quebra da fiança,</p><p>mudar de residência sem</p><p>prévia permissão da</p><p>autoridade ou se ausentar</p><p>por mais de 8 dias sem</p><p>comunicar aonde está, ou</p><p>seja, há além das hipóteses</p><p>de quebramento do 341</p><p>mais o 328. Vale lembrar</p><p>aqui que em se tratando de</p><p>mudança é necessária</p><p>uma prévia autorização e</p><p>em se tratando de viagem</p><p>por mais de 8 dias há que</p><p>se ter uma comunicação.</p><p>- Interessante que, os incisos</p><p>II, III e IV, esses acabam se</p><p>confundindo com o artigo</p><p>165</p><p>319, VIII do CPP. Há uma</p><p>certa confusão entre essas</p><p>hipóteses.</p><p>- A consequência</p><p>decorrente da quebra da</p><p>fiança é a perda de metade</p><p>do valor da fiança,</p><p>estabelece o artigo 343.</p><p>Isso significa que um</p><p>agente que tenha sido</p><p>condenado e sobrado um</p><p>resíduo já com todos os</p><p>abatimentos de mil reais,</p><p>mas teve a quebra da</p><p>fiança durante o processo</p><p>de conhecimento, quer</p><p>dizer que dos mil ele</p><p>receberá 500.</p><p>- Então, a consequência</p><p>imediata da quebra da</p><p>fiança é a perda de metade</p><p>do valor. No mais, a causa</p><p>do quebramento será</p><p>valorada para fins de</p><p>imposição ou não de outra</p><p>cautelar mais gravosa que</p><p>a fiança, em última análise,</p><p>a prisão preventiva.</p><p>Isso foi</p><p>uma inovação porque</p><p>antes a quebra da fiança</p><p>provocava a perda da</p><p>metade do valor e</p><p>166</p><p>reestabelecia a prisão. Hoje</p><p>não reestabelece</p><p>automaticamente a prisão,</p><p>mas será valorada pelo</p><p>juízo para se entender</p><p>necessário impor novas</p><p>cautelares mais graves ou</p><p>até a prisão preventiva, que</p><p>deverão se dar</p><p>fundamentadamente.</p><p>▪ Lembrado que essas</p><p>cautelares desafiam</p><p>aplicação</p><p>cumulativa, não</p><p>precisa ir de uma a</p><p>uma. Ou seja, a</p><p>consequência</p><p>automática mesmo</p><p>hoje é só a perda de</p><p>metade do valor.</p><p>Assim, no 584, §3º do</p><p>CPP, está sobrando a</p><p>expressão</p><p>“unicamente”.</p><p>- De outro giro, a perda da</p><p>fiança foi completamente</p><p>repaginada no artigo 344</p><p>do CPP, porque a perda da</p><p>fiança hoje é a sanção que</p><p>se aplica ao condenado</p><p>definitivo ou que não</p><p>iniciou o cumprimento da</p><p>167</p><p>pena, seja ela qualquer</p><p>pena, privativa ou não da</p><p>liberdade, o legislador não</p><p>pontuou. Então, se a perda</p><p>da fiança incide sobre o</p><p>condenado definitivo que</p><p>não inicia o cumprimento</p><p>da pena, já estamos na</p><p>execução e não mais no</p><p>processo de</p><p>conhecimento. Como já se</p><p>está na execução, eventual</p><p>recurso contra a perda da</p><p>fiança será o agravo à</p><p>execução. É um incidente</p><p>do processo de execução.</p><p>Isso é uma pegadinha.</p><p>Embora prevista no artigo</p><p>344 do CPP, a perda da</p><p>fiança é um incidente do</p><p>processo de execução</p><p>atacado através de agravo.</p><p>Isso significou uma</p><p>revogação parcial do artigo</p><p>581, VII do CPP, que teve</p><p>sua segunda parte</p><p>prejudicada. Em termos</p><p>pecuniários, a perda da</p><p>fiança é integral, tudo que</p><p>foi pago a título de fiança</p><p>será perdido.</p><p>168</p><p>➢ Hipóteses de restituição da</p><p>fiança:</p><p>- Primeira delas é o artigo</p><p>337 do CPP, que por sinal</p><p>merece interpretação</p><p>extensiva, o rol é</p><p>exemplificativo. Se o réu</p><p>pagou fiança e ao final foi</p><p>absolvido tem que receber</p><p>o valor de volta porque sua</p><p>presunção de não</p><p>culpabilidade foi</p><p>preservada. E isso se aplica</p><p>a qualquer outro</p><p>provimento que conduza à</p><p>essa preservação</p><p>(absolvição, extinção da</p><p>pretensão punitiva,</p><p>arquivamento do</p><p>inquérito, rejeição da</p><p>denúncia, extinção do</p><p>processo sem julgamento</p><p>do mérito, ou seja, todo e</p><p>qualquer provimento que</p><p>tenha como consequência</p><p>a preservação da</p><p>presunção de não</p><p>culpabilidade do</p><p>imputado).</p><p>- Institutos</p><p>despenalizadores (artigo</p><p>74, §Ú, a 76 e 89 da Lei</p><p>169</p><p>9.099/95) uma vez</p><p>observados e cumpridos</p><p>também conduzem à</p><p>preservação da presunção</p><p>de não-culpabilidade, logo,</p><p>a menção à extinção da</p><p>culpabilidade abrange os</p><p>institutos</p><p>despenalizadores. O</p><p>defensor deve pedir a</p><p>restituição do valor pago a</p><p>título de fiança em todos</p><p>esses casos. Então, a</p><p>extinção da punibilidade</p><p>do 337 alcança os institutos</p><p>despenalizadores. São</p><p>hipóteses que levam em</p><p>conta o estado de</p><p>inocência.</p><p>- Segunda hipótese de</p><p>restituição é o artigo 339 do</p><p>CPP. Uma das hipóteses de</p><p>restituição da fiança é</p><p>quando há a</p><p>desclassificação de um</p><p>crime afiançável para outro</p><p>inafiançável. A liberdade do</p><p>imputado provavelmente</p><p>agonizará mais. O</p><p>imputado pode ter saído</p><p>de um crime não hediondo</p><p>para um hediondo, por</p><p>170</p><p>exemplo. Nesse caso, o</p><p>valor pago a título de fiança</p><p>deve ser reavido para evitar</p><p>enriquecimento sem causa</p><p>do Estado.</p><p>- A terceira hipótese está no</p><p>artigo 336, caput, do CPP e</p><p>é o resíduo. Se foram</p><p>abatidos todos os</p><p>descontos (encargos</p><p>decorrentes da</p><p>condenação) e ainda assim</p><p>há um resíduo, este volta</p><p>ao imputado. A questão é</p><p>que se tiver havido a</p><p>quebra, desse residual, só</p><p>será devolvido metade.</p><p>➢ O delegado pode arbitrar</p><p>fiança?</p><p>- Pode. Em situações</p><p>vinculadas ao flagrante.</p><p>Fora flagrante, quem tem</p><p>competência para fixar ou</p><p>não a fiança é o juiz.</p><p>Subsequente à uma</p><p>captura flagrancial o</p><p>delegado poderá arbitrar</p><p>fiança, mas para as</p><p>infrações com pena</p><p>máxima de até 4 anos</p><p>(artigo 322, CPP).</p><p>171</p><p>- A natureza jurídica dessa</p><p>fiança arbitrada pelo</p><p>delegado possui duas</p><p>posições:</p><p>o A primeira prega</p><p>que, como o</p><p>delegado não tem</p><p>jurisdição, esta fiança</p><p>não pode ser</p><p>encarada como</p><p>cautelar, e sim uma</p><p>garantia real, o que</p><p>lhe dá a feição de</p><p>direito público</p><p>subjetivo.</p><p>o No entanto, a</p><p>posição dominante</p><p>prega que, embora</p><p>cautelar, a fiança,</p><p>neste caso, emana</p><p>de órgão desvestido</p><p>de jurisdição, o que</p><p>faz dela uma tutela</p><p>cautelar atípica ou</p><p>anômala. Enquanto</p><p>cautelar, o delegado</p><p>a fixará se necessária</p><p>for, podendo não o</p><p>fazer por reputá-la</p><p>insuficiente, hipótese</p><p>em que deve</p><p>172</p><p>representar pela</p><p>prisão preventiva.</p><p>o Ou seja, é uma tutela</p><p>cautelar e, enquanto</p><p>tutela cautelar, o</p><p>delegado a arbitrará</p><p>se entender</p><p>necessário, se</p><p>entender que para o</p><p>caso concreto é</p><p>suficiente a fiança. Se</p><p>entender de maneira</p><p>diversa, deverá negar</p><p>o arbitramento da</p><p>fiança, mas por</p><p>coerência,</p><p>paralelamente</p><p>representar pela</p><p>preventiva.</p><p>➢ Para fins de conversão do</p><p>flagrante em preventiva devem</p><p>ser adotados os parâmetros do</p><p>313?</p><p>- Veja-se que o critério</p><p>quantitativo aqui é o</p><p>mesmo. Admissibilidade</p><p>da prisão preventiva para</p><p>crimes dolosos com pena</p><p>superior a 4 anos. Fiança é</p><p>o delegado podendo</p><p>arbitrar para infrações</p><p>173</p><p>penais apenadas com até 4</p><p>anos, acima não.</p><p>- Essas situações se tocam.</p><p>Lembra-se que o</p><p>referencial tanto para a</p><p>prisão preventiva quanto</p><p>para afiançabilidade pelo</p><p>delegado passou a ser a</p><p>quantidade de pena</p><p>máxima. Que terá como</p><p>referencial um patamar</p><p>superior a quatro. Ou seja,</p><p>superior a 4 pode-se</p><p>pensar em preventiva, mas</p><p>não se pode pensar na</p><p>fiança pelo delegado. De</p><p>outro giro, até 4 descarta-</p><p>se a preventiva, mas pode-</p><p>se pensar na fiança pelo</p><p>delegado. O referencial é</p><p>quantidade de pena.</p><p>- Antes da lei 12.403 o</p><p>delegado poderia arbitrar</p><p>fiança em um número</p><p>mais reduzido de infrações</p><p>penais. Poderia arbitrar</p><p>fiança para infrações</p><p>punidas com detenção ou</p><p>prisão simples e em crimes</p><p>punidos com reclusão não</p><p>poderia. Hoje se ampliou</p><p>porque é para infrações</p><p>174</p><p>com pena máxima de até 4</p><p>anos. Só que o mesmo</p><p>limbo que há no tocando a</p><p>admissibilidade da</p><p>preventiva há aqui</p><p>também na</p><p>afiançabilidade. Esse limbo</p><p>são os crimes punidos com</p><p>detenção, mas com pena</p><p>máxima superior a 4 anos.</p><p>Como por exemplo os</p><p>crimes contra a relação de</p><p>consumo que tem uma</p><p>pena detentiva de 2 a 5</p><p>anos ou multa.</p><p>- Então aqui vale o mesmo</p><p>discurso. Pensando-se na</p><p>vedação ao retrocesso, não</p><p>faz sentido que uma lei que</p><p>teve uma proposta</p><p>libertária tenha retirado do</p><p>delegado a atribuição de</p><p>arbitrar fiança para crimes</p><p>detentivos porque a pena</p><p>máxima superior a 4 anos.</p><p>Até porque a ideia do</p><p>legislador foi ampliar a</p><p>ação do delegado e não a</p><p>restringir.</p><p>- Respondendo à questão</p><p>proposta acima, a primeira</p><p>posição sustentará que se</p><p>175</p><p>está se falando de</p><p>conversão de flagrante em</p><p>preventiva, em última</p><p>análise, se desaguará no</p><p>título prisional da prisão</p><p>preventiva. Se para a prisão</p><p>preventiva genuína só para</p><p>crimes dolosos com pena</p><p>máxima superior a 4 anos,</p><p>não tem porque ser</p><p>diferente aqui se está</p><p>diante do mesmo título</p><p>prisional. Esse é o raciocínio</p><p>peremptório, se adotado,</p><p>infração penal de pena</p><p>máxima até quatro</p><p>descabe a conversão do</p><p>flagrante em preventiva, e</p><p>como se está diante de um</p><p>teto que comporta</p><p>arbitramento da fiança</p><p>pelo delegado, sustenta-se</p><p>que a fiança é um direito</p><p>do imputado e não</p><p>poder/faculdade do</p><p>delegado. Veja-se que as</p><p>duas controvérsias andam</p><p>juntas. Então:</p><p>- Em se entendendo que a</p><p>conversão se pauta no</p><p>artigo 313 do CPP porque</p><p>não se pode dispensar</p><p>176</p><p>tratamento diverso ao</p><p>mesmo título prisional,</p><p>preventivo, o arbitramento</p><p>da fiança pelo delegado é</p><p>um direito público</p><p>subjetivo do imputado.</p><p>Essa é a primeira posição.</p><p>- A segunda posição</p><p>diz que</p><p>como o artigo 310 do CPP</p><p>encerra o capítulo</p><p>reservado ao flagrante,</p><p>tendo a prisão preventiva</p><p>dele decorrente maior</p><p>"certeza visual" da infração,</p><p>a conversão não obedece</p><p>aos critérios do artigo 313</p><p>do CPP, que devem ser</p><p>invocados para avaliar</p><p>apenas a</p><p>proporcionalidade da</p><p>conversão, mas não a sua</p><p>legalidade. Assim, não</p><p>causaria espécie o</p><p>delegado negar a fiança e</p><p>representar pela</p><p>preventiva. Essa orientação</p><p>nos tribunais inferiores tem</p><p>prevalecido.</p><p>- Olhando para o artigo 313</p><p>do CPP, topograficamente</p><p>ele vem localizado no</p><p>capítulo reservado a prisão</p><p>177</p><p>preventiva genuinamente</p><p>decretada. O 310 já está</p><p>localizado no capítulo</p><p>reservado à prisão em</p><p>flagrante. Então, quer</p><p>queira ou não, enquanto o</p><p>313 se refere à uma prisão</p><p>genuinamente preventiva,</p><p>o 310 se refere a uma</p><p>preventiva fruto de um</p><p>flagrante convertido.</p><p>Sendo assim, seria uma</p><p>prisão preventiva que traria</p><p>a reboque uma certeza</p><p>visual do crime maior do</p><p>que na prisão preventiva</p><p>genuína. Esse diferencial</p><p>justificaria um tratamento</p><p>mais gravoso. Ou seja, o 313</p><p>conduz à uma prisão</p><p>preventiva genuína, mas</p><p>não conduz à conversão.</p><p>Isto é, pode-se ter uma</p><p>conversão em</p><p>descompasso com o 313.</p><p>- É claro que isso não</p><p>impede que se argua, não a</p><p>ilegalidade desta prisão,</p><p>mas a proporcionalidade</p><p>desta conversão.</p><p>- Isso tem prevalecido sim</p><p>nos tribunais inferiores. Por</p><p>178</p><p>exemplo, lesão corporal</p><p>doméstica contra a</p><p>mulher. Até poderia se</p><p>pensar numa preventiva,</p><p>mas desde que houvesse</p><p>prévio descumprimento da</p><p>medida protetiva. Então,</p><p>imagina-se uma captura</p><p>em flagrante, onde o</p><p>marido foi surpreendido</p><p>cometendo lesão corporal</p><p>contra a mulher (pena</p><p>máxima 4 anos). Com a</p><p>comunicação do flagrante</p><p>o juiz converte o flagrante</p><p>em preventiva, em que</p><p>pese não ter sintonia com o</p><p>artigo 313 do CPP. E o pior é</p><p>que as câmaras criminais</p><p>não relaxam a preventiva</p><p>por não estar em</p><p>consonância com o 313,</p><p>quando muito, revogam</p><p>por achar excessiva a</p><p>prisão no caso concreto,</p><p>sendo desproporcional. Só</p><p>que quanto a isso não há</p><p>pronunciamento nos</p><p>tribunais superiores,</p><p>prevalecendo a</p><p>controvérsia em aberto.</p><p>179</p><p>6. Prisão Temporária</p><p>• Vem disciplinada pela lei 7.960/89 que nasceu de</p><p>medida provisória editada pelo executivo federal.</p><p>Só que foi editada em um cenário bem diverso do</p><p>atual.</p><p>• E essa experiência legislativa que o Brasil teve, com</p><p>a criação desse novo título prisional a partir de uma</p><p>MP, com base nisso, a CF acabou sofrendo uma</p><p>emenda em 2001 (EC 32/01) para estabelecer certas</p><p>vedações em termos de medidas provisórias.</p><p>• E uma delas é que, atualmente, medida provisória</p><p>não pode versar sobre matérias processual penal e</p><p>isso, inegavelmente, tem como um de seus móveis</p><p>a edição dessa lei 7.960 a partir de uma MP. Valem</p><p>lembrar que, na época, o artigo 62 da CF só exigia o</p><p>binômio urgência e relevância. Tanto que assim</p><p>que adveio a medida provisória, que introduziu a</p><p>prisão temporária, esta teve sua</p><p>constitucionalidade discutida no pleno do</p><p>Supremo, inclusive em sede cautelar. E nessa</p><p>ocasião, o pleno do Supremo entendeu, à época,</p><p>que o juízo quanto a relevância, urgência, por</p><p>expresso mandamento constitucional, seria do</p><p>poder executivo. E se o judiciário se imiscuísse</p><p>nessa valoração, seria o mesmo invadindo uma</p><p>esfera de atuação executivo.</p><p>• Além disso, o segundo argumento é que o fato de</p><p>ter havido a conversão em lei, não afastaria essa</p><p>mácula inconstitucional, considerado o princípio da</p><p>causalidade. Seria o vício de um diploma legal que</p><p>acabou ensejando um outro diploma legal.</p><p>180</p><p>Trabalha-se aqui, portanto, com o princípio da</p><p>causalidade. Assim, sua conversão em lei não teria</p><p>sanado sua inconstitucionalidade, uma vez que foi</p><p>a MP viciada que deu origem à lei.</p><p>• Já a argumentação em sentido contrário também</p><p>já foi trazida. Primeiro o juízo de relevância e</p><p>urgência, à época, para a edição de medidas</p><p>provisórias era do poder executivo. E um eventual</p><p>controle do judiciário aqui ofenderia a separação</p><p>dos poderes da República.</p><p>• E, em segundo lugar, na medida em que sobreveio</p><p>a lei 7.960, esse vício, ainda que fosse reconhecido</p><p>como pertinente, perderia a razão de ser, já que já</p><p>se estaria diante de um título normativo diverso do</p><p>anterior. Ou seja, seria um vício concernente à</p><p>medida provisória, que não alcançaria a lei 7.960</p><p>por serem diplomas legais diversos. E se são títulos</p><p>legais diversos, o vício atinente à um não</p><p>contaminaria o outro.</p><p>• Mas fato é que até pouco tempo atrás o Supremo</p><p>não havia analisado a constitucionalidade, mas,</p><p>recentemente, analisou duas ADI’s que</p><p>questionavam a constitucionalidade da lei.</p><p>• Uma delas alegava que o art. 1º da Lei nº 7.960/89</p><p>contrariaria direitos fundamentais</p><p>constitucionalmente assegurados e que a</p><p>decretação da prisão temporária somente seria</p><p>possível se os requisitos previstos nos incisos do</p><p>dispositivo questionado estivessem presentes de</p><p>forma conjunta, sob pena de descumprir o devido</p><p>processo legal material.</p><p>181</p><p>• Sustentou, em síntese, que a redação imprecisa dos</p><p>art. 1º, incisos I, II e III, da Lei nº 7.960/89 provoca</p><p>controvérsias interpretativas na comunidade</p><p>jurídica, com soluções desarrazoadas, em ofensa à</p><p>cláusula do devido processo legal material.</p><p>• A ADI argumentava pela inconstitucionalidade da</p><p>lei diante do direito à liberdade provisória e da</p><p>presunção de inocência, por ser uma modalidade</p><p>de prisão com menos requisitos que a prisão</p><p>preventiva e, portanto, inconstitucional.</p><p>• O STF, julgando conjuntamente as duas ações,</p><p>julgou parcialmente procedentes os pedidos para</p><p>dar interpretação conforme a Constituição Federal</p><p>ao art. 1º da Lei 7.960/89.</p><p>➢ Em outras palavras, o STF afirmou que a</p><p>prisão temporária é constitucional, mas</p><p>desde que siga os critérios de interpretação</p><p>fixados pela Corte que serão analisados</p><p>abaixo.</p><p>➢ Insta destacar que a prisão temporária é</p><p>uma medida cautelar preparatória à ação</p><p>penal, ou seja, o campo de incidência para</p><p>a prisão temporária é o inquérito. De</p><p>maneira que, sobrevindo a denúncia, a</p><p>prisão temporária enquanto título cautelar</p><p>se esgota, e o MP, entendendo necessária a</p><p>manutenção da custódia, deve pedir a</p><p>prisão preventiva. Portanto, a prisão</p><p>temporária, enquanto medida cautelar</p><p>preparatória à ação penal, esgota-se com o</p><p>oferecimento da denúncia. Se não for</p><p>providenciada a decretação da preventiva,</p><p>182</p><p>essa temporária se mostrará ilegal, e</p><p>enquanto medida ilegal, desafiará</p><p>relaxamento.</p><p>• Nesse particular, muitos autores falam em</p><p>conversão da temporária em preventiva, mas o</p><p>mais técnico é falar em decreto da preventiva, por</p><p>se tratar de institutos distintos e com pressupostos</p><p>de admissibilidade distintos. Isso porque conversão</p><p>perpassa sempre por uma continuidade e aqui fica</p><p>complicado, por serem títulos prisionais distintos e</p><p>com pressupostos de admissibilidade igualmente</p><p>distintos. O amálgama da temporária é mais</p><p>restrito que o da preventiva.</p><p>i. Artigo 1º da Lei 7.960/89</p><p>▪ A lei 7.960, no artigo 1º, reúne requisitos</p><p>e pressupostos de admissibilidade da</p><p>temporária. Assim, dependendo do</p><p>que ocorrer, o pedido será de</p><p>revogação da temporária ou</p><p>relaxamento da temporária.</p><p>▪ Como mencionado, o campo da</p><p>temporária é apenas o inquérito,</p><p>trabalhando-se aqui com a própria</p><p>admissibilidade da temporária. Isso</p><p>significa que, se incidental ao processo,</p><p>desafiará relaxamento.</p><p>▪ Por outro lado, o requisito que o inciso I</p><p>anuncia é imprescindível ao inquérito,</p><p>logo, claramente aqui se trabalha com</p><p>o periculum in libertatis e trabalha-se</p><p>aqui também com proporcionalidade.</p><p>E a análise quanto a suficiência ou não</p><p>183</p><p>das cautelares dos artigos 319 e 329 do</p><p>CPP. Isso porque não se pode perder de</p><p>vista duas questões:</p><p>• A primeira</p><p>é que essas cautelares</p><p>têm aplicação também no</p><p>inquérito (artigo 282 do CPP) e</p><p>não se pode esquecer que o</p><p>artigo 283, caput, ao se referir aos</p><p>títulos prisionais, expressamente,</p><p>fez alusão à prisão temporária,</p><p>demonstrando que a mesma foi</p><p>alcançada também por esse</p><p>novo regramento.</p><p>▪ Assim quando se pensa na prisão</p><p>temporária porque imprescindível ao</p><p>inquérito, isso compreende periculum</p><p>in libertatis e proporcionalidade, ou</p><p>seja, avaliar se as cautelares do 319 e 320</p><p>seriam ou não suficientes, porque se</p><p>fosse, nada justificaria a temporária.</p><p>▪ Esse raciocínio deve ser empregado</p><p>porque a prisão temporária tal qual a</p><p>preventiva, significa privação libertária</p><p>equivalente ao regime fechado e,</p><p>enquanto tal, deve ser a última via.</p><p>Lembrar ainda que se estiver</p><p>discutindo periculum ou</p><p>proporcionalidade, o pedido passa a ser</p><p>de revogação e não mais relaxamento.</p><p>▪ A prisão temporária tem campo em</p><p>sede de inquérito e obviamente</p><p>descabe em sede de VPI´s, porque é</p><p>184</p><p>momento investigatório preliminar ao</p><p>inquérito (não é inquérito) e tampouco</p><p>tratar-se-ia de hipótese do inciso III do</p><p>artigo 1º da lei.</p><p>▪ Agora, uma questão interessante é</p><p>sobre a admissibilidade ou não da</p><p>temporária nos procedimentos</p><p>investigatórios ministeriais. Ou seja, na</p><p>medida em que o STF acena que o MP</p><p>pode investigar em procedimento</p><p>próprio. Haveria campo aqui para a</p><p>incidência da temporária? Os tribunais</p><p>superiores não enfrentaram essa</p><p>questão ainda, mas aqui há duas</p><p>orientações:</p><p>▪ A primeira vem no sentido de que</p><p>como norma sobre prisões são</p><p>processuais e materiais (materiais</p><p>porque repercutem diretamente na</p><p>liberdade), a interpretação deve ser</p><p>restritiva, descartando-se, assim, a</p><p>prisão temporária incidental em</p><p>investigação ministerial.</p><p>▪ Ontologicamente e evolutivamente,</p><p>entretanto, caberia. Afinal, continua a</p><p>cumprir o papel de medida cautelar</p><p>preparatória a ação penal adequando-</p><p>se a ordem normativa pátria em vigor,</p><p>pro investigação do MP, quadra</p><p>inexistente em 1989. Assim, vários</p><p>autores já acenam nesta linha, como</p><p>Polastri.</p><p>185</p><p>▪ Já o inciso II também trabalha com</p><p>periculum in libertatis, mas traz duas</p><p>hipóteses pontuais: ausência de</p><p>residência fixa e ausência de</p><p>identificação regular. Só que são</p><p>hipóteses inegavelmente de</p><p>periculum, mas exemplificativas, já que</p><p>há muitas outras hipóteses mais</p><p>sensíveis do que estas (risco de</p><p>intimidação das testemunhas, risco de</p><p>fuga, etc.).</p><p>▪ Isso significa mais uma vez trabalhar o</p><p>inciso I, ou seja, quando se fala no inciso</p><p>I em periculum in libertatis, claramente</p><p>há um caráter residual. São as</p><p>hipóteses de periculum que não</p><p>correspondam as hipóteses de</p><p>ausência de residência fixa e ausência</p><p>de identificação regular.</p><p>▪ No entanto, sempre os incisos I ou II</p><p>devem ser cumulados com o inciso III.</p><p>Assim, sempre que se estiver</p><p>discutindo fumus comissi delict o</p><p>pedido será de revogação. E traz</p><p>também o rol taxativo dos crimes que</p><p>vão desafiar a prisão temporária. Logo,</p><p>fora desse rol seria estender a</p><p>temporária para crimes que não a</p><p>admitem, dando azo aqui à eventual</p><p>relaxamento.</p><p>▪ Assim, o inciso III é de presença</p><p>obrigatória, porque ele vai trazer o</p><p>186</p><p>fumus comissi delict e os crimes em</p><p>que é admitida a temporária. Assim, o</p><p>inciso III estará sempre conjugado ou</p><p>com o inciso I ou com o inciso II. Essa é</p><p>a posição amplamente majoritária na</p><p>doutrina.</p><p>▪ Inclusive nos julgamentos recentes das</p><p>ADI’s, o STF explicitou que esse inciso II</p><p>do art. 1º da Lei nº 7.960/89, mostra-se</p><p>dispensável ou, quando interpretado</p><p>isoladamente, é inconstitucional. Isso</p><p>porque ou a circunstância de o</p><p>representado não possuir residência</p><p>física evidencia de modo concreto que</p><p>a prisão temporária é imprescindível</p><p>para as investigações (inciso I) ou não</p><p>se pode decretar a prisão pelo simples</p><p>fato de que alguém não possui</p><p>endereço fixo.</p><p>▪ Os requisitos do inciso II devem ter sua</p><p>potencialização evitada em prova. Os</p><p>dois têm uma vocação mais para obter</p><p>dictum, ou seja, mais para um</p><p>argumento de reforço. Isso já foi</p><p>estudado até em relação a preventiva,</p><p>porque ausência de residência fixa, por</p><p>si só, o próprio STF entendeu não ser</p><p>suficiente para justificar uma</p><p>temporária. Mais uma vez aqui</p><p>ofenderia o artigo 1º, 1 da CADH porque</p><p>vulgarizaria a prisão temporária para</p><p>187</p><p>pessoas em situação de rua, andarilhos,</p><p>ciganos, etc.</p><p>▪ Por outro lado, se o único problema é a</p><p>ausência de identificação, o</p><p>procedimento correto seria</p><p>identificação criminal.</p><p>▪ Dessa forma, a ideia é potencializar</p><p>sempre o inciso I e se estiver presente</p><p>uma das hipóteses do inciso II, evocam-</p><p>se as mesmas como argumento de</p><p>reforço, como um plus. Mas lembrando</p><p>que sempre conjugado com o inciso III.</p><p>▪ O rol do inciso III é taxativo. Mas nada</p><p>impede que o legislador amplie esse rol</p><p>e isso foi feito, porque quando se pensa</p><p>em prisão temporária é trabalhar com</p><p>esse artigo 1º, inciso III e com o artigo 2º,</p><p>§4º da lei 8.072/90. Ou seja, lembrar que</p><p>quando esse §4º estabeleceu para</p><p>temporária o prazo de 30 dias passíveis</p><p>de prorrogação por mais 30,</p><p>disponibilizou a prisão temporária para</p><p>os crimes hediondos, tráfico, terrorismo</p><p>e tortura. Assim, a prisão temporária</p><p>não se restringe ao rol taxativo do</p><p>artigo 1 º, III. Isso nada tem a ver com</p><p>interpretação extensiva, mas com um</p><p>alcance desse rol definido pelo</p><p>legislador.</p><p>▪ Ainda no tocante às hipóteses de</p><p>cabimento da temporária, nas ADI’s</p><p>supracitadas o Supremo decidiu que a</p><p>188</p><p>decretação de prisão temporária</p><p>somente é cabível quando: for</p><p>imprescindível para as investigações do</p><p>inquérito policial; houver fundadas</p><p>razões de autoria ou participação do</p><p>indiciado; for justificada em fatos novos</p><p>ou contemporâneos; for adequada à</p><p>gravidade concreta do crime, às</p><p>circunstâncias do fato e às condições</p><p>pessoais do indiciado; e não for</p><p>suficiente a imposição de medidas</p><p>cautelares diversas (informativo 1043,</p><p>STF, ADI 3360/DF e ADI 4109/DF,</p><p>julgadas em 11/2/2022.</p><p>▪ Veja-se, portanto, que o Supremo</p><p>acabou exigindo alguns requisitos da</p><p>própria preventiva para o cabimento da</p><p>temporária. Um requisito não previsto</p><p>expressamente na Lei nº 7.960/89, mas</p><p>que a doutrina já sustentava sua</p><p>exigência foi a existência de fatos novos</p><p>e contemporâneos (aplicação do § 2º do</p><p>art. 312 do CPP à prisão temporária).</p><p>▪ A doutrina denomina isso de princípio</p><p>da atualidade ou contemporaneidade,</p><p>segundo o qual a urgência no decreto</p><p>de uma medida cautelar deve ser</p><p>contemporânea à ocorrência do fato</p><p>que gera os riscos que tal medida</p><p>pretende evitar.</p><p>▪ A contemporaneidade diz respeito aos</p><p>fatos que autorizam a medida cautelar</p><p>189</p><p>e os riscos que ela pretende evitar,</p><p>sendo irrelevante, portanto, se a prática</p><p>do delito é atual ou não.</p><p>▪ Desse modo, a motivação da prisão</p><p>preventiva deve estar baseada em fatos</p><p>novos ou contemporâneos. Não se</p><p>pode decretar a prisão com base em</p><p>fatos antigos. Ainda que esse</p><p>dispositivo tenha sido pensado para a</p><p>prisão preventiva, o STF afirmou que ele</p><p>deve ser obrigatoriamente aplicado</p><p>também para a prisão temporária.</p><p>Trata-se não apenas de uma</p><p>decorrência lógica da própria</p><p>cautelaridade das prisões provisórias,</p><p>como também consequência do</p><p>princípio constitucional da não</p><p>culpabilidade.</p><p>▪ Vale ressaltar, mais uma vez, que esse</p><p>dispositivo não impede que a prisão</p><p>temporária seja decretada por crimes</p><p>antigos. O que se proíbe apenas é a</p><p>imposição de prisão caso não haja fato</p><p>contemporâneo ao decreto que</p><p>justifique, de maneira objetiva, o</p><p>periculum libertatis.</p><p>▪ O STF decidiu também pela exigência</p><p>da aplicação do art. 282, II, do CPP à</p><p>prisão temporária, outro requisito já</p><p>considerado necessário pela doutrina.</p><p>▪ Ainda que a prisão temporária esteja</p><p>prevista</p><p>em lei extravagante (Lei nº</p><p>190</p><p>7.960/89), o artigo 282, II, do CPP traz</p><p>uma regra geral de aplicação a incidir</p><p>sobre todas as modalidades de medida</p><p>cautelar – seja de prisão ou não –, as</p><p>quais, em atenção ao princípio da</p><p>proporcionalidade, devem observar a</p><p>necessidade e a adequação em vista da</p><p>gravidade do crime, das circunstâncias</p><p>do fato e das condições pessoais do</p><p>representado.</p><p>▪ Vale citar que o STF não acatou a</p><p>alegação sobre a necessidade de</p><p>aplicar o artigo 313 do CPP à prisão</p><p>temporária, uma vez que se trata de</p><p>dispositivo específico para a prisão</p><p>preventiva e, no caso da prisão</p><p>temporária, o legislador ordinário, no</p><p>seu legítimo campo de conformação, já</p><p>escolheu os delitos que julgou de maior</p><p>gravidade para sua imposição (inciso III</p><p>do artigo 1º da Lei nº 7.960/89).</p><p>▪ Entender de modo diverso implicaria</p><p>confusão entre os pressupostos de</p><p>decretação das prisões preventiva e</p><p>temporária, bem como violação aos</p><p>princípios da legalidade e da separação</p><p>entre os poderes</p><p>▪ A partir disso, algumas questões</p><p>precisam ser lapidadas:</p><p>▪ Com relação ao artigo 1º, III, f e g, a línea</p><p>g se refere ao atentado violento ao</p><p>pudor, sendo descartado. Por sua vez, a</p><p>191</p><p>alínea f hoje, textualmente, só</p><p>alcançaria o artigo 213, caput do CP. Só</p><p>que aqui surgem algumas dúvidas: E os</p><p>parágrafos 1º e 2º? E o estupro de</p><p>vulnerável (artigo 217-A)?</p><p>▪ Não há problema, porque foi dito que a</p><p>temporária alcança todos os</p><p>hediondos, e tanto o estupro simples e</p><p>qualificado e o estupro de vulnerável</p><p>simples e qualificado estão previstos</p><p>como hediondos e naturalmente são</p><p>alcançados pela prisão temporária</p><p>(artigo 1º, incisos V e VI da lei 8.072/90.</p><p>▪ Com relação à alínea h, esta foi</p><p>revogada, mas aqui houve tão somente</p><p>um redirecionamento para alínea b,</p><p>considerado o artigo 148, §1º, V, CP. O</p><p>rapto violento foi rebaixado de tipo</p><p>penal autônomo para uma das</p><p>qualificadoras do sequestro ou cárcere</p><p>privado.</p><p>▪ Com relação à alínea l, não há</p><p>problema, é o artigo 288 do CP. Alguns</p><p>autores pregam teria sido revogado</p><p>porque o rol é taxativo, porém, isso seria</p><p>minimizar o fato de que o legislador</p><p>mencionou a numeração do artigo.</p><p>Logo, nenhum problema aqui porque a</p><p>mudança da nomenclatura não</p><p>prejudica a alínea.</p><p>▪ Com relação à alínea n é o inverso,</p><p>manteve-se a nomenclatura, mas</p><p>192</p><p>necessária é a atualização do</p><p>dispositivo. Onde se lê artigo 12 da lei</p><p>6.368/76, deve-se pensar no artigo 33,</p><p>caput e §1º da lei 11.343/06.</p><p>▪ A dificuldade aqui é que esse mesmo</p><p>tráfico também consta no artigo 2º da</p><p>lei 8.072/90. E não só para fins de prisão</p><p>temporária, porque essa dificuldade</p><p>também alcançaria em tese a</p><p>obrigatoriedade do regime inicial</p><p>fechado (Supremo declarou</p><p>inconstitucional por ofensa a</p><p>individualização da pena), mas ainda é</p><p>importante para fins de progressão de</p><p>regime (2/5 primário e 3/5 reincidente).</p><p>▪ Com isso, o fato de a alínea não ter</p><p>expressamente mencionado o tráfico,</p><p>acabou exercendo um papel</p><p>determinante em termos doutrinários</p><p>e jurisprudenciais para definir o que</p><p>seria tráfico para a lei 8.072/90. E nesse</p><p>aspecto, já se exclui desse conceito o</p><p>tráfico privilegiado (artigo 33, §4º</p><p>11.343/06) conforme entendimento do</p><p>pleno do Supremo em 2016 e</p><p>cancelamento da súmula do STJ a esse</p><p>respeito. Tráfico privilegiado não é</p><p>hediondo.</p><p>▪ Essa repercussão é diminuta em</p><p>termos de temporária, porque o</p><p>reconhecimento do privilégio só</p><p>ocorrerá ao final do processo e no</p><p>193</p><p>decorrer de uma investigação se</p><p>investiga o tráfico, ensejador de</p><p>temporária.</p><p>▪ Exclui-se aqui também a associação, e</p><p>isso já está consolidado no STJ. O</p><p>raciocínio é que o direito penal é do</p><p>fato, logo, se a pessoa está</p><p>respondendo pela associação</p><p>propriamente, é porque ela não trafica.</p><p>E associação não é tráfico.</p><p>▪ E mais, quando Supremo assentou a</p><p>não hediondez do tráfico privilegiado,</p><p>fez alusão expressa ao delito de</p><p>associação criminosa nesse sentido,</p><p>mostrando a manifestação do</p><p>Supremo pela não hediondez da</p><p>associação.</p><p>▪ A partir dos precedentes do Supremo e</p><p>partir dessas premissas, o auxílio ao</p><p>tráfico (artigo 37 da lei 11.343/06) vem na</p><p>linha da não hediondez.</p><p>▪ No entanto, o artigo 12, §2º, III (quem de</p><p>qualquer forma contribui) da lei antiga,</p><p>passou a ser abordado na lei nova nos</p><p>artigos 36 e 37 da lei 11.343/06. Através</p><p>dessas condutas se contribuía para a</p><p>mercancia de entorpecentes.</p><p>Adotando uma intepretação retilínea,</p><p>linear cartesiana, a tendência seria</p><p>assentar que o financiamento e o</p><p>fornecimento de informações</p><p>privilegiadas a traficantes seriam</p><p>194</p><p>tráfico. Mas isso não fecha, porque o</p><p>artigo 37 tem uma escala penal bem</p><p>reduzida, ou seja, ofenderia a</p><p>razoabilidade totalmente se para um</p><p>crime de menor escala penal, como é o</p><p>caso do 37, se reconhecesse a natureza</p><p>hedionda, e para outros de escala maior</p><p>como o 35 não se reconhecesse</p><p>natureza hedionda.</p><p>▪ Assim, ante a diminuta escala penal e a</p><p>proporcionalidade, a tendência seria</p><p>não considerar o artigo 37 como tráfico.</p><p>De outro giro, com relação ao 36, a</p><p>escala do financiador é maior, logo,</p><p>seria estranho se para o delito mais</p><p>gravoso não se reconhecesse o tráfico,</p><p>assim, a tendência seria se considerar</p><p>como tráfico. Não por acaso, de todos</p><p>os tipos penais da 11.343, o de escala</p><p>penal maior é o do financiador, com</p><p>isso, seria estranho se para o delito mais</p><p>gravoso não se entender como tráfico.</p><p>▪ Isso é relevante porque significa que,</p><p>em termos de lei 7.960, o que será</p><p>tráfico para fins de admissão da prisão</p><p>temporária, será o 33, caput e 1º da lei</p><p>11.343. No entanto, sob o ângulo da lei</p><p>8.072/90, seria palatável entender</p><p>como tráfico para fins de temporária e</p><p>progressões de regime em frações</p><p>diferenciadas o artigo 36, o</p><p>financiamento ao tráfico.</p><p>195</p><p>▪ O fornecimento de informações</p><p>privilegiadas não, até porque é um tipo</p><p>penal de gravidade menor considerada</p><p>a escala de 2 a 6 anos. Associação para</p><p>o tráfico não, porque quem está</p><p>associado para traficar não estaria</p><p>propriamente naquele momento</p><p>traficando. Tráfico privilegiado também</p><p>está fora, mas para fim de temporária</p><p>não tem muita repercussão, porque</p><p>será assentado pelo juiz só na sentença.</p><p>E auxílio material ao tráfico desperta</p><p>muita controvérsia doutrinária e</p><p>jurisprudencial, mas a pouca</p><p>jurisprudência do Supremo sobre isso é</p><p>no sentido do não reconhecimento</p><p>como tráfico.</p><p>▪ Até porque quando o artigo 1º, III da lei</p><p>7.960 aludiu ao tráfico, o associou</p><p>somente ao artigo 12 e não fez</p><p>associação ao então artigo 13.</p><p>▪ Agora, outro problema que terá que ser</p><p>resolvido está na alínea b, considerando</p><p>o caput do artigo 148, e na alínea l,</p><p>considerada a associação criminosa</p><p>simples do caput do 288. Nesses dois</p><p>delitos, a pena máxima do 148 caput é</p><p>de 3 anos e a máxima da associação</p><p>criminosa é de 3 anos. Aqui se</p><p>prenderia temporariamente o</p><p>imputado que, quando pior fosse sua</p><p>situação porque denunciado, ele seria</p><p>196</p><p>liberado, já que a pena máxima do</p><p>delito é inferior a 4 anos. E para se</p><p>pensar em prisão preventiva só com</p><p>penas máximas acima de 4 anos.</p><p>▪ Essa questão se mostra com grande</p><p>potencial para provas com Nicolitt,</p><p>porque seu manual de processo penal</p><p>aponta essa perplexidade.</p><p>▪ A grande questão aqui é que a prisão</p><p>temporária, de todas as cautelares</p><p>constritivas da liberdade, é a mais</p><p>excepcional. Isso porque ela só tem</p><p>campo no inquérito. Ou seja, não há</p><p>justa causa ainda para ação penal, nada</p><p>obstante, pode-se implementar uma</p><p>prisão temporária. Se a prisão</p><p>preventiva exige a fumaça do bom</p><p>direito, a temporária exige meramente</p><p>a fagulha do bom direito. Uma</p><p>possibilidade de autoria delitiva já</p><p>poderia embasar uma temporária. O</p><p>sujeito é preso temporariamente sem</p><p>saber se será denunciado.</p><p>O legislador,</p><p>ciente disso, deu à temporária um</p><p>âmbito infinitamente menor do que o</p><p>da prisão preventiva, ou seja, só para</p><p>crimes de natureza grave. A lógica seria</p><p>que crimes que comportam</p><p>temporária, consequentemente</p><p>comportariam as hipóteses de</p><p>preventiva.</p><p>197</p><p>▪ No entanto, com a lei 12.403, essa lógica</p><p>se rompeu, porque esses dois delitos</p><p>não desafiariam preventiva e pior,</p><p>desafiam suspensão condicional do</p><p>processo.</p><p>▪ Diante disso, considerado</p><p>isoladamente o princípio da</p><p>especialidade, a temporária alcança o</p><p>sequestro ou cárcere privado simples e</p><p>a associação criminosa simples. Porém,</p><p>na medida em que a prisão temporária</p><p>integra a nova sistemática delineada na</p><p>lei 12.403, porque expressamente</p><p>mencionada no artigo 283, caput do</p><p>CPP, não há como prescindir do</p><p>binômio necessidade e adequação. Se</p><p>tais delitos não desafiam a preventiva,</p><p>comportando até suspensão</p><p>condicional do processo, descabe a</p><p>prisão temporária, até por lógica:</p><p>quando pior que fosse a situação</p><p>processual do imputado, melhor seria</p><p>em termos libertários, porque,</p><p>denunciado, seria colocado em</p><p>liberdade.</p><p>▪ Sobre isso não há jurisprudência nos</p><p>STF e no STJ e dificilmente se terá.</p><p>Exatamente pelo contexto. Como são</p><p>crimes que desafiam suspensão,</p><p>seguramente essa prisão temporária</p><p>terá um lapso de duração muito</p><p>pequeno, até diante das benesses que</p><p>198</p><p>esses crimes comportam. Assim,</p><p>quando da análise dessa situação pelos</p><p>tribunais superiores, essa situação</p><p>fatalmente não estaria mais</p><p>configurada.</p><p>▪ Dito isto, com relação a provas</p><p>objetivas, trabalhar com a letra de lei.</p><p>No entanto, em fase discursiva, se</p><p>perguntado se o delegado pode</p><p>representar pela temporária no caso</p><p>dos crimes de associação criminosa e</p><p>sequestro ou cárcere privado,</p><p>obviamente ele está querendo na</p><p>resposta a controvérsia, a análise crítica.</p><p>Assim, a resposta deve iniciar da</p><p>seguinte forma: “Embora formalmente</p><p>sim”... e apresentar a controvérsia.</p><p>▪ E dando sequência a esse pensamento,</p><p>a prisão temporária terá campo se o</p><p>citado delito estiver em concurso com</p><p>outro que a comporte ou, entre si, em</p><p>cúmulo material, porque o acréscimo</p><p>sobre a pena máxima daí decorrente</p><p>abriria campo para a preventiva.</p><p>▪ Assim para se pensar em temporária</p><p>nessas hipóteses, a par do sequestro e</p><p>da associação haveria um outro crime</p><p>que comportasse temporária por si só.</p><p>Pensar em um crime que tenha pena</p><p>máxima que somada com o sequestro</p><p>e com a associação desafiaria a</p><p>temporária seria pensar em uma</p><p>199</p><p>ampliação do rol taxativo, o que não</p><p>pode prosperar.</p><p>▪ Além disso, como dito, a temporária</p><p>importa privação libertária equivalente</p><p>ao regime fechado e se a preventiva</p><p>admite a modalidade domiciliar, a</p><p>temporária igualmente admitirá.</p><p>Portanto, já que se pode pensar em</p><p>uma prisão preventiva domiciliar,</p><p>pode-se pensar em uma temporária</p><p>domiciliar.</p><p>▪ E assim não poderia ser diferente,</p><p>porque a lógica da preventiva</p><p>domiciliar é humanitária. Se a quadra é</p><p>humanitária, ela não se altera quer</p><p>diante de uma temporária quer diante</p><p>de uma preventiva. Até porque,</p><p>ontologicamente falando, ambas são</p><p>privações libertárias equivalentes ao</p><p>regime fechado. Caso contrário, isso</p><p>importaria que a defesa preferisse ver</p><p>seu cliente denunciado, já que poderia</p><p>requerer a domiciliar preventiva.</p><p>ii. Artigo 2º</p><p>▪ A primeira questão importante é que,</p><p>nos dois casos destacados no artigo, só</p><p>é possível uma prorrogação, que não</p><p>exige novos fatos/fundamentos. Basta</p><p>aqui que os fundamentos ensejadores</p><p>da temporária persistam para a</p><p>prorrogação, sem a necessidade de</p><p>inovar, de buscar inovações. Em outras</p><p>200</p><p>palavras, a conservação do status quo é</p><p>mais do que suficiente.</p><p>▪ Outro detalhe aqui é que não se</p><p>trabalha com 5 (ou 30) dias passíveis de</p><p>prorrogação por mais 5 (ou 30) e ponto.</p><p>Aqui é até 5 (ou 30) dias, passíveis de</p><p>prorrogação por até 5.</p><p>▪ Até existe uma discussão de que como</p><p>não se precisa de elementos novos para</p><p>a prorrogação, esta prorrogação teria</p><p>por período equivalente igual ao</p><p>anterior fixado. Assim, pensando em</p><p>crimes hediondos que trazem um</p><p>prazo maior. Imaginando que o prazo</p><p>fixado seja de 20 dias, a prorrogação</p><p>seria por mais 20 dias. No entanto, isso</p><p>não prospera, porque é inconteste de</p><p>que não é 0 ou 5 ou 0 ou 30, é de 0 a 5</p><p>ou 0 até 30. Até porque quando se fala</p><p>em prorrogação foi porque o prazo foi</p><p>insuficiente.</p><p>▪ Logo, se fala em até 5 ou 30 desde que</p><p>os fatos ensejadores da medida</p><p>persistam.</p><p>▪ Quanto a legitimidade, os legitimados</p><p>são o delegado, através de</p><p>representação (legitimatio proter</p><p>oficium) e o Ministério público. Quando</p><p>o estupro era de ação penal privada</p><p>discutia-se a legitimidade do ofendido</p><p>em requerer, mas agora não há mais</p><p>201</p><p>porque o estupro é de ação penal</p><p>pública incondicionada.</p><p>▪ Aqui nem pensar no assistente de</p><p>acusação, porque ele só se habilita em</p><p>sede de ação penal, e a prisão</p><p>temporária só tem campo no inquérito.</p><p>▪ Aqui o legislador afastou a</p><p>possibilidade do decreto de ofício pelo</p><p>juiz da temporária.</p><p>▪ O prazo para o juiz decidir é de 24 horas,</p><p>nos termos do §2º do artigo 2º.</p><p>▪ Anteriormente a alteração promovida</p><p>pela lei 13.869/19 incluindo §7º no artigo</p><p>2º na lei, havia uma discussão sobre se</p><p>a prisão temporária exigia alvará de</p><p>soltura. Isto é, findo o prazo da</p><p>temporária, o delegado tem que</p><p>aguardar o alvará de soltura ou libera o</p><p>imputado de plano?</p><p>▪ Já prevalecia que não há a necessidade</p><p>de alvará de soltura para a prisão</p><p>temporária nos temos da antiga</p><p>redação artigo 2º, §7º da lei 7.960/89,</p><p>que dizia “deverá imediatamente ser</p><p>posto em liberdade”. O mandado de</p><p>prisão temporária é</p><p>autodesconstitutivo.</p><p>▪ Não há necessidade aqui de alvará de</p><p>soltura, a não ser que ainda no prazo de</p><p>duração da temporária sobrevenha a</p><p>revogação ou relaxamento,</p><p>obviamente.</p><p>202</p><p>▪ E era sob esse ângulo que sempre foi</p><p>encarada a hipótese de abuso de</p><p>autoridade na alínea i do artigo 4º da lei</p><p>4.898/75 (introduzido inclusive pela</p><p>própria lei 7.960). Porque as hipóteses</p><p>de abuso de autoridade aqui seriam:</p><p>prolongar, indevidamente, uma prisão</p><p>deixando de cumprir ou expedir ordem</p><p>de liberdade, tratando de pena e prisão</p><p>temporária.</p><p>▪ Pensava-se aqui, neste caso, que é</p><p>abuso de autoridade prorrogar</p><p>indevidamente uma prisão, deixando</p><p>de expedir ou cumprir ordem de</p><p>liberdade. E assim ficava a dúvida: se a</p><p>prorrogação indevida de prisão</p><p>temporária deixando de expedir ou de</p><p>cumprir ordem de liberdade é abuso de</p><p>autoridade, então, precisaria de alvará</p><p>de soltura. No entanto não, porque</p><p>abuso de autoridade viria sob a</p><p>modalidade “deixar de cumprir”,</p><p>exatamente porque o mandado de</p><p>prisão temporária é auto</p><p>desconstitutivo, ou seja, findo o prazo</p><p>da temporária, não tendo havido sua</p><p>prorrogação ou a preventiva, o acusado</p><p>é posto em liberdade.</p><p>▪ O “deixar de expedir” até alcançaria</p><p>uma prisão temporária, mas só nos</p><p>casos de revogação ou de relaxamento,</p><p>porque nesses dois casos se estaria</p><p>203</p><p>dentro do prazo da temporária,</p><p>necessitando de alvará de soltura. Mas</p><p>uma vez findo o prazo, o imputado tem</p><p>que ser posto em liberdade.</p><p>▪ Mas essa discussão cai por terra com a</p><p>revogação da antiga lei de abuso a</p><p>autoridade e com a alteração da nova</p><p>lei promovida no §7º dizendo</p><p>expressamente que decorrido o prazo</p><p>contido no mandado de prisão, a</p><p>autoridade responsável pela custódia</p><p>deverá, independentemente de nova</p><p>ordem da autoridade judicial, pôr</p><p>imediatamente o preso em liberdade,</p><p>salvo se já tiver sido comunicada da</p><p>prorrogação da prisão temporária ou</p><p>da decretação da prisão preventiva.</p><p>▪ Lembra-se também que o prazo da</p><p>temporária é material, ou seja, o termo</p><p>inicial corresponde ao cumprimento.</p><p>Portanto, se o mando de prisão for</p><p>cumprido</p><p>no dia 10, o primeiro dia será</p><p>o dia 10.</p><p>▪ À 0 hora do dia seguinte ao término o</p><p>sujeito tem que ser colocado em</p><p>liberdade. Pensando no início do dia 10,</p><p>o termo final seria o 14, logo, à 0 hora do</p><p>dia 15 deve ser posto em liberdade. Só</p><p>que isso poderia ser um fato de risco a</p><p>própria delegacia ou estabelecimento</p><p>prisional onde se encontre e até</p><p>mesmo ao próprio imputado, porque</p><p>204</p><p>esses locais muitas vezes são em locais</p><p>perigosos. Assim, a dúvida é: tem</p><p>mesmo que liberar a 0 hora ou pode-se</p><p>aguardar o amanhecer do dia?</p><p>▪ Tecnicamente falando tem que ser a 0</p><p>hora. Só que em 2016 houve um</p><p>pronunciamento da 2ª turma do</p><p>Supremo correlato a este tema, que foi</p><p>com relação à saída temporária dos</p><p>presos em regime semiaberto. A</p><p>discussão foi em torno do fato de um</p><p>acusado ter sido liberado as 10 da</p><p>manhã do 1º dia e o diretor do presídio</p><p>disse que foi por motivos de segurança.</p><p>▪ O que ponderou o Supremo é que não</p><p>se contam horas no direito penal, que</p><p>são contados dias. O importante é que</p><p>o agente saia no dia correspondente ao</p><p>primeiro, logo, o fato de sair 10 da</p><p>manhã não configura</p><p>constrangimento ilegal. Claro que deve</p><p>ser guardada uma certa razoabilidade</p><p>(liberá-lo às 10 da noite seria</p><p>desarrazoado).</p><p>▪ Assim, com relação à prisão temporária,</p><p>findo o prazo de 5 dias, no 6º dia ele tem</p><p>que ser posto em liberdade, mas não</p><p>significa que tenha que ser a 0 hora</p><p>desse dia. O fundamento para isso seria</p><p>o artigo 10 do CP.</p><p>▪ Uma outra questão que já caiu na prova</p><p>para o Rio foi a seguinte situação: um</p><p>205</p><p>sujeito está preso temporariamente e</p><p>foge, expedindo-se um mandado de</p><p>captura. Imaginado que esse mandado</p><p>de captura não tenha sido</p><p>efetivamente cumprido nos próximos</p><p>dias restantes da temporária, tendo</p><p>sido cumprido após o término do prazo.</p><p>O imputado fica preso ou caducou?</p><p>Evidente que não caducou, porque</p><p>uma prisão é para que ele fique preso</p><p>ou por 5 ou por 30 dias. Se ele foge</p><p>antes desse prazo acabar, obviamente</p><p>que deverá ficar preso pelo restante do</p><p>prazo que deveria cumprir antes de</p><p>fugir.</p><p>▪ O que poderia se ponderar aqui seria</p><p>sobre a necessidade da temporária, se</p><p>persiste ou não. E não persistindo,</p><p>expede-se alvará de soltura, até mesmo</p><p>antes de sua captura.</p><p>▪ E da mesma forma que as cautelares</p><p>diversas da preventiva desafiam RESE,</p><p>a temporária igualmente (artigo 581, V,</p><p>CPP), por interpretação ontológica</p><p>(segue a mesma lógica da preventiva) e</p><p>evolutiva (o 581, V, é regra de 81 e a</p><p>temporária é regra de 89).</p><p>➢ REQUISITOS ESTIPULADOS</p><p>PELO STF PARA A VALIDADE</p><p>DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO</p><p>TEMPORÁRIA – INFO 1043 DO</p><p>STF</p><p>206</p><p>o Como mencionado</p><p>anteriormente, o artigo 1º</p><p>da Lei nº 7.960/89 delinea</p><p>as circunstâncias em que a</p><p>prisão temporária é</p><p>admissível. Duas ações</p><p>diretas de</p><p>inconstitucionalidade</p><p>foram instauradas contra</p><p>essa disposição. Na ADI</p><p>3360, o demandante</p><p>argumentou que o artigo 1º</p><p>da Lei nº 7.960/89 viola</p><p>direitos fundamentais</p><p>garantidos pela</p><p>Constituição e que a</p><p>imposição da prisão</p><p>temporária só seria válida</p><p>se os requisitos delineados</p><p>nos incisos do dispositivo</p><p>em questão estivessem</p><p>presentes de forma</p><p>conjunta, sob pena de</p><p>violação do devido</p><p>processo legal substancial.</p><p>o O autor alegou,</p><p>resumidamente, que a</p><p>redação imprecisa dos</p><p>incisos I, II e III do artigo 1º</p><p>da Lei nº 7.960/89 gera</p><p>controvérsias</p><p>interpretativas na</p><p>207</p><p>comunidade jurídica,</p><p>levando a decisões</p><p>arbitrárias, em desrespeito</p><p>à cláusula do devido</p><p>processo legal substancial.</p><p>o Foi sustentada a</p><p>inconstitucionalidade da</p><p>lei à luz do direito à</p><p>liberdade provisória e da</p><p>presunção de inocência,</p><p>argumentando que a</p><p>prisão temporária, por</p><p>exigir menos requisitos</p><p>que a prisão preventiva, é</p><p>inconstitucional.</p><p>o O Supremo Tribunal</p><p>Federal (STF), ao julgar em</p><p>conjunto as duas ações,</p><p>considerou parcialmente</p><p>procedentes os pedidos,</p><p>para dar interpretação</p><p>conforme à Constituição</p><p>Federal ao artigo 1º da Lei</p><p>7.960/89.</p><p>o Em síntese, o STF</p><p>estabeleceu que a prisão</p><p>temporária é</p><p>constitucional, desde que</p><p>observados os seguintes</p><p>requisitos:</p><p>208</p><p>➢ for imprescindível</p><p>para as investigações</p><p>do inquérito policial;</p><p>➢ houver fundadas</p><p>razões de autoria ou</p><p>participação do</p><p>indiciado;</p><p>➢ for justificada em</p><p>fatos novos ou</p><p>contemporâneos;</p><p>➢ for adequada à</p><p>gravidade concreta</p><p>do crime, às</p><p>circunstâncias do</p><p>fato e às condições</p><p>pessoais do</p><p>indiciado; e</p><p>➢ não for suficiente a</p><p>imposição de</p><p>medidas cautelares</p><p>diversas.</p><p>para evitar a prática de infrações penais;</p><p>ii. Princípio da adequação</p><p>● O princípio garante uma correlação entre</p><p>medida e gravidade do fato. Para um fato de</p><p>menor relevância, não é possível uma medida</p><p>grave</p><p>● Art. 282, inciso II, do CPP5</p><p>iii. Princípio da homogeneidade ou</p><p>proporcionalidade em sentido estrito</p><p>● Esse princípio orienta uma ponderação entre</p><p>medida que o juiz aplicará e o resultado final</p><p>do processo.</p><p>o No momento de decretar a medida,</p><p>deve-se analisar qual pena seria</p><p>aplicada no processo. Isto porque, se for</p><p>caso de aplicação de pena privativa de</p><p>liberdade em regime aberto ou pena</p><p>restritiva de direito, não seria</p><p>proporcional decretar prisão</p><p>preventiva.</p><p>● A medida cautelar não pode ser mais severa</p><p>que o resultado do processo. A adequação é a</p><p>ponderação que o juiz fará entre a medida e</p><p>circunstância fática</p><p>● A homogeneidade ou proporcionalidade em</p><p>sentido estrito é essa relação entre medida</p><p>cautelar e resultado do processo.</p><p>5 Art. 282, II, do CPP: As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-</p><p>se a: II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do</p><p>indiciado ou acusado.</p><p>13</p><p>iv. Princípio da presunção de inocência</p><p>● Orienta as medidas cautelares de natureza</p><p>pessoal;</p><p>● O juiz deve sempre presumir que aquela</p><p>pessoa contra quem se quer impor medida é</p><p>inocente;</p><p>o Somente quando existirem elementos</p><p>de informação e provas que indiquem</p><p>o preenchimento dos requisitos é que</p><p>poderá ser decretada a medida</p><p>cautelar.</p><p>v. Princípio da vedação das penas cruéis e</p><p>degradantes</p><p>● Princípio previsto na Constituição;</p><p>● A Constituição (art. 5º) veda prisão perpétua,</p><p>a pena de banimento, a prisão cruel ou</p><p>degradante, a pena de morte, salvo em casos</p><p>de guerra declarada.</p><p>➢ Isso também orienta as medidas</p><p>cautelares de natureza pessoal.</p><p>d. Pressupostos/ requisitos para a aplicação das</p><p>Medidas</p><p>● Nenhuma medida cautelar de natureza</p><p>pessoal pode ser imposta como efeito</p><p>automático decorrente da prática de infração</p><p>penal. As medidas cautelares de natureza</p><p>pessoal, como um todo, sempre são</p><p>excepcionais. A regra é a liberdade plena.</p><p>● O Pacote Anticrime trouxe novidade nesse</p><p>ponto (art. 313, §2º, CPP).</p><p>14</p><p>o §2º Não será admitida a decretação da</p><p>prisão preventiva com a finalidade de</p><p>antecipação de cumprimento de pena</p><p>ou como decorrência imediata de</p><p>investigação criminal ou da</p><p>apresentação ou recebimento de</p><p>denúncia.</p><p>● Renato Brasileiro: entende que o citado</p><p>dispositivo é válido para quaisquer cautelares</p><p>(e não apenas para as prisões preventivas).</p><p>o Não se pode admitir que uma medida</p><p>cautelar seja passível de aplicação</p><p>automática, não podendo ser utilizada,</p><p>portanto, com a finalidade de</p><p>antecipação de cumprimento de pena</p><p>ou como decorrência imediata de</p><p>investigação criminal ou da</p><p>apresentação ou recebimento de</p><p>denúncia.Princípio da adequação</p><p>● O princípio garante uma correlação entre</p><p>medida e gravidade do fato. Para um fato de</p><p>menor relevância, não é possível uma medida</p><p>grave</p><p>● Art. 282, inciso II, do CPP6</p><p>i. Processo Civil</p><p>● No processo civil, para juiz decretar medida</p><p>cautelar, devem estar presentes os seguintes</p><p>requisitos:</p><p>6 Art. 282, II, do CPP: As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-</p><p>se a: II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do</p><p>indiciado ou acusado.</p><p>15</p><p>o Fumus boni iuris (fumaça do bom</p><p>direito);</p><p>➢ Prova suficiente do direito</p><p>alegado.</p><p>o Periculum in mora (perigo da demora);</p><p>➢ Perigo da demora de se esperar a</p><p>decisão final.</p><p>- Ex: Litígio a respeito de um</p><p>imóvel. Ação</p><p>reivindicatória da</p><p>propriedade. Risco de</p><p>deterioração do imóvel. A</p><p>medida cautelar visa</p><p>garantir a preservação do</p><p>imóvel.</p><p>➢ Para o juiz decretar,</p><p>preciso provar a</p><p>fumaça do bom</p><p>direito (que tenho</p><p>direito,</p><p>previsibilidade desse</p><p>direito) e perigo da</p><p>demora (se esperar o</p><p>resultado final, o</p><p>direito estará</p><p>prejudicado)</p><p>ii. Processo Penal</p><p>● No processo penal, para o juiz decretar</p><p>medida cautelar, tanto pessoal quanto</p><p>patrimonial, deverão estar presentes os</p><p>seguintes requisitos:</p><p>16</p><p>o Fumus comissi delicti (fumaça do</p><p>cometimento do crime)</p><p>➢ É a existência de indícios, de</p><p>elementos concretos que o</p><p>indivíduo praticou o fato,</p><p>existência de provas da</p><p>materialidade e indícios de</p><p>autoria.</p><p>➢ Como se exige para conclusão do</p><p>inquérito policial e oferecimento</p><p>da denúncia, será exigido para se</p><p>decretar medida cautelar de</p><p>natureza pessoal.</p><p>o Periculum in libertatis (perigo da</p><p>liberdade)</p><p>▪ É a presença de elementos de</p><p>prova que indiquem que a</p><p>liberdade do réu pode trazer</p><p>algum risco ao processo.</p><p>▪ Deverá ser demonstrado que o</p><p>réu, por parte do</p><p>comportamento, estando em</p><p>liberdade ampla e irrestrita, pode</p><p>trazer algum risco ao processo.</p><p>➢ Ex: para a retenção</p><p>de passaporte (art.</p><p>320, CPP7),é</p><p>necessário</p><p>demonstrar a</p><p>7 Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas</p><p>de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o</p><p>passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.</p><p>17</p><p>intenção do réu em</p><p>deixar o país.</p><p>● Exceção: Prisão em flagrante</p><p>o Exceção à jurisdicionalidade e ao</p><p>periculum in libertatis;</p><p>o É medida pré cautelar, segundo</p><p>maioria da doutrina.</p><p>▪ Não se justifica por perigo da</p><p>demora, mas por situação do</p><p>cometimento do crime naquele</p><p>momento (situação flagrancial)</p><p>➢ Ex: furto qualificado,</p><p>liberdade do réu não</p><p>traz risco ao</p><p>processo. Mesmo</p><p>assim, a prisão em</p><p>flagrante estará</p><p>justificada</p><p>● Art. 282, I, CPP8 traz as hipóteses de</p><p>necessidade, de periculum in libertatis</p><p>ampla, para toda e qualquer medida cautelar</p><p>e o art. 312, CPP9, traz hipóteses específicas de</p><p>periculum in libertatis para prisão preventiva.</p><p>➢ Isso também orienta as medidas</p><p>cautelares de natureza pessoal.</p><p>8 Art. 282, I, do CPP: As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-</p><p>se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos</p><p>casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;</p><p>9 Art. 312 do CPP: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da</p><p>ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,</p><p>quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo</p><p>estado de liberdade do imputado.</p><p>18</p><p>2. Prisão em flagrante</p><p>• Quando se pensa na prisão em flagrante o estudo</p><p>deve começar pela Constituição, porque o artigo 5º,</p><p>LXI, CF diz que ninguém será preso a não ser por</p><p>ordem escrita e fundamentada da autoridade</p><p>judiciária competente ou em flagrante delito. É o</p><p>reconhecimento de que o flagrante possui natureza</p><p>administrativa, porque é uma modalidade prisional</p><p>que dispensa ordem jurisdicional prévia porque o</p><p>constituinte assenta “por ordem escrita e</p><p>fundamentada da autoridade judiciária</p><p>competente ou em flagrante delito”, o que faz com</p><p>que o flagrante delito tenha uma natureza</p><p>administrativa.</p><p>• Logo, na verdade há a prisão pena, decorrente de</p><p>uma condenação criminal transitada em julgado,</p><p>há as prisões provisórias, preventiva e temporária,</p><p>que vão demandar um provimento jurisdicional</p><p>fundamentado; e há a prisão em flagrante.</p><p>• Como dito , o próprio artigo 5º, LXI já anuncia a</p><p>natureza administrativa da prisão em flagrante, ou</p><p>seja, a prisão flagrancial independe de uma ordem</p><p>jurisdicional, o que lhe dá uma roupagem/natureza</p><p>administrativa. E isso que garantirá a</p><p>constitucionalidade do artigo 301 do CPP, na</p><p>medida em que afirma que a autoridade policial e</p><p>seus agentes devem prender em flagrante</p><p>e</p><p>qualquer pessoa do povo pode prender em</p><p>flagrante.</p><p>19</p><p>• Daí surge a classificação do flagrante em facultativo</p><p>(qualquer pessoa do povo pode) e compulsório</p><p>(autoridade policial e seus agentes têm que prender</p><p>em flagrante).</p><p>• Assim, o 301 do CPP faz a distinção entre flagrante</p><p>compulsório e flagrante facultativo. A autoridade</p><p>policial e seus agentes DEVEM prender em</p><p>flagrante (compulsório) e qualquer pessoa do povo</p><p>PODE prender em flagrante (facultativo).</p><p>• Por outro lado, como o flagrante será comunicado</p><p>em até 24 horas ao juízo competente para que este</p><p>decida quanto a eventual conversão em prisão</p><p>preventiva, nos moldes do artigo 306, §1º do CPP,</p><p>isso reveste o flagrante de uma dimensão</p><p>precautelar, como sendo uma medida precautelar,</p><p>porque perduraria as 24 horas envolvendo</p><p>implemento da prisão em flagrante e sua</p><p>comunicação ao juízo para que decida pela</p><p>conversão.</p><p>• Por isso que majoritariamente se entende que o</p><p>flagrante seria uma medida precautelar. Porque ela</p><p>é implementada administrativamente e quando o</p><p>juiz se pronunciar, não se pronunciará para manter</p><p>o flagrante e sim para convertê-lo em preventiva.</p><p>Ou seja, quando vier uma medida cautelar ela já virá</p><p>sob a roupagem de uma preventiva e não mais do</p><p>flagrante. Mas este não é um tema unânime. Essa</p><p>posição da natureza precautelar deve ser levada à</p><p>prova objetiva, mas não é algo unânime na</p><p>doutrina.</p><p>➢ INDO ALÉM: Polastri entende diversamente e</p><p>tinha como fundamento a antiga redação do</p><p>20</p><p>artigo 283, caput, que dizia que ninguém</p><p>seria preso a partir de uma condenação</p><p>transitada em julgado (prisão pena) ou prisão</p><p>preventiva ou prisão em flagrante ou prisão</p><p>temporária. Ou seja, fazia questão de listar a</p><p>prisão em flagrante junto com a preventiva e</p><p>junto coma temporária, que são títulos</p><p>cautelares, reconhecendo o legislador que a</p><p>prisão em flagrante também teria uma</p><p>natureza cautelar. Tanto que se pensar em</p><p>conversão de flagrante em preventiva, isso</p><p>remete à uma ideia de continuidade e não de</p><p>ruptura. Não é a interrupção de um título e</p><p>nascimento de um outro segundo o autor,</p><p>assentando a natureza cautelar da prisão em</p><p>flagrante. Mas essa é posição minoritária e</p><p>não parece ter sido encampada pelo</p><p>legislador que alterou o referido artigo com a</p><p>lei 13.964/19, indicando a adoção da primeira</p><p>posição, qual seja, flagrante como medida pré</p><p>cautelar.</p><p>i. Etapas do Flagrante:</p><p>a. CAPTURA: É a detenção do agente, com a ordem</p><p>de prisão em flagrante. Serve para evitar</p><p>prossiga executórios do crime.</p><p>Qualquer do povo pode realizar a captura de</p><p>quem quer que se encontre em flagrante delito.</p><p>b. CONDUÇÃO: Quando o executor da prisão ou</p><p>um agente público encaminha o preso à</p><p>delegacia, para lavratura do auto e narração das</p><p>circunstâncias do fato.</p><p>21</p><p>c. LAVRATURA: Lavra-se o auto de prisão em</p><p>flagrante. A autoridade policial analisa os</p><p>elementos que subsidiam prisao, ou seja, verifica</p><p>se realmente se trata de hipótese de flagrante</p><p>delito.</p><p>d. RECOLHIMENTO À PRISÃO: O agente autuado</p><p>em flagrante será recolhido à prisão, salvo se,</p><p>arbitrada fiança pela autoridade policial, nos</p><p>crimes com pena máxima em abstrato de até</p><p>quatro anos, o flagranteado a pagar.</p><p>Pagando a fiança arbitrada pelo Delegado, o</p><p>flagranteado não será sequer recolhido a prisão.</p><p>ii. Espécies de Prisão em Flagrante:</p><p>a. Flagrante próprio, impróprio e presumido</p><p>As hipóteses flagranciais vem delineadas no</p><p>artigo 302 do CPP. Nos incisos I e II há o flagrante</p><p>próprio, no inciso III o flagrante impróprio ou</p><p>quase flagrante e no inciso IV o flagrante</p><p>presumido ou ficto.</p><p>➢ FLAGRANTE PRÓPRIO (incisos I e II) porque</p><p>são as hipóteses flagranciais propriamente</p><p>ditas, flagrante propriamente dito. Ou seja, é</p><p>o agente que é capturado quando estava</p><p>cometendo a infração (inciso I) ou quando</p><p>acabou de cometê-la (inciso II).</p><p>➢ O FLAGRANTE IMPRÓPRIO ou quase</p><p>flagrante (inciso III) é quando o sujeito é</p><p>perseguido logo após o cometimento do</p><p>crime numa situação que faça crer ter sido</p><p>ele o autor da infração.</p><p>A diferença tênue entre o flagrante próprio</p><p>do inciso II e o flagrante impróprio do inciso</p><p>22</p><p>III é que no inciso III há uma perseguição e no</p><p>inciso II não há, sendo o agente capturado no</p><p>próprio locus delict. Em havendo a</p><p>necessidade de perseguição aí sim tem-se o</p><p>flagrante impróprio.</p><p>➢ No FLAGRANTE PRESUMIDO (inciso IV) o</p><p>agente é encontrado logo depois ao</p><p>cometimento do crime com bens,</p><p>instrumentos, objetos que façam crer ter sido</p><p>ele o autor da infração.</p><p>• A diferença entre o inciso III e o IV é sutil. No</p><p>inciso III o agente é perseguido e no inciso IV</p><p>o agente é encontrado e a diferença aqui não</p><p>é na locução (logos após, logo depois, após o</p><p>crime), semanticamente falando é a mesma</p><p>coisa. Assim, seja no flagrante impróprio, seja</p><p>no flagrante presumido o ponto de contado</p><p>entre os dois é que a prisão/captura tem que</p><p>ser fruto de uma reação imediata ao</p><p>cometimento do injusto e ininterrupta. O</p><p>importante são essas duas características:</p><p>imediatidade e ininterrupção. Se a captura se</p><p>efetuar de imediato e ininterruptamente ela</p><p>se mostrará lícita. Isso faz com que o fator</p><p>tempo seja neutro aqui.</p><p>• Quando será impróprio ou presumido,</p><p>portanto, se baseia no fato de que o que há no</p><p>inciso III é uma perseguição, ou seja, já se</p><p>visualiza desde o início o infrator, e ele está</p><p>sendo perseguido até ser capturado. No inciso</p><p>IV não há visualização primeiramente, mas</p><p>são desempenhadas várias atividades de</p><p>23</p><p>busca imediatamente após o cometimento</p><p>do crime que vão conduzir na captura do</p><p>sujeito. Se tivesse que resumir em uma</p><p>palavra, o flagrante impróprio pede</p><p>perseguição e o flagrante presumido pede</p><p>investigação. O ponto em comum entre eles é</p><p>que deve ser imediato ao cometimento do</p><p>crime, não podendo ter lapsos, intervalos.</p><p>Deve ser uma ação imediata ao cometimento</p><p>do crime e ininterrupto.</p><p>• Isso significa que um encontro ocasional que</p><p>não tenha sido fruto/decorrência de uma</p><p>reação imediata e ininterrupta não justificaria</p><p>a prisão em uma situação flagrancial.</p><p>• Por exemplo, um roubo no interior de um</p><p>ônibus, a polícia passa e prende o agente</p><p>dentro do ônibus, flagrante próprio do inciso</p><p>II. Imaginando agora que ele assalte os</p><p>passageiros e saia correndo sendo perseguido</p><p>pelos policiais, flagrante impróprio, inciso III.</p><p>• Agora imaginando que um agente feche um</p><p>outro carro na rua e o subtraia. A vítima do</p><p>roubo liga para a polícia e avisa e</p><p>imediatamente são feitas blitz nos trajetos</p><p>possíveis partindo do ponto em que foi o</p><p>roubo e numa delas captura-se o agente. Esse</p><p>flagrante é o presumido. Não esquecer que a</p><p>ação tem que ser imediata e ininterrupta. É</p><p>um binômio imediatidade e ininterrupção,</p><p>ignorando-se o lapso temporal. Desde que</p><p>haja uma ação imediata ao cometimento do</p><p>crime e ininterrupta haverá o flagrante, não</p><p>24</p><p>importando o lapso temporal dispensado</p><p>nessa operação.</p><p>• Por exemplo, na ilha do papagaio (ilha de</p><p>Santa Catarina) aconteceu um crime. A polícia</p><p>faz buscas e encontra o suspeito 2 dias depois</p><p>ainda com as vestes sujas do sangue da vítima.</p><p>Esses turnos se revezavam dia e noite. É</p><p>flagrante presumido. Houve uma ação</p><p>imediata ao cometimento do crime e</p><p>ininterrupta.</p><p>o Exemplos em que não haverá</p><p>flagrante:</p><p>▪ Um agente furta uma pessoa na</p><p>lagoa e sai correndo. O agente é</p><p>perseguido, mas some. A vítima</p><p>registra ocorrência na delegacia</p><p>e vai ao shopping para comprar</p><p>um novo celular e por acaso</p><p>avista o agente. A vítima reúne</p><p>alguns populares que conhecia e</p><p>pega o agente. Essa prisão não</p><p>será legal. Até houve</p><p>imediatidade, mas não houve</p><p>continuidade, mostrando-se</p><p>ilegal o flagrante caso seja</p><p>implementado.</p><p>▪ Em contrapartida, o agente</p><p>chega em casa bêbado e estupra</p><p>a esposa. Ela fica acordada a</p><p>noite toda</p><p>pensando se</p><p>comunicaria a ocorrência do</p><p>crime ou não. O agente acorda</p><p>25</p><p>no dia seguinte e vai para o</p><p>trabalho. A mulher decide ir à</p><p>delegacia. O delgado não pode</p><p>implementar essa prisão em</p><p>flagrante porque não houve</p><p>imediatidade.</p><p>▪ Diferentemente seria o caso de</p><p>um cárcere privado em que a</p><p>esposa ao ser liberta do cárcere</p><p>vai imediatamente a delegacia.</p><p>Nesse caso, seria possível se</p><p>trabalhar com a prisão em</p><p>flagrante.</p><p>▪ Resumindo, é fundamental</p><p>trabalhar com esse binômio.</p><p>INDO ALÉM:</p><p>✓ Alguns autores não</p><p>adotam esse</p><p>posicionamento e levam</p><p>(erradamente) o fator</p><p>tempo em consideração.</p><p>Para autores como Rangel,</p><p>interpretação do art. 302 do</p><p>CPP deve ser sistemática e</p><p>demonstra a existência</p><p>uma escala decrescente de</p><p>imediatidade. Ou seja,</p><p>começa com o fogo</p><p>ardendo (está cometendo</p><p>a infração penal), passa</p><p>para uma diminuição da</p><p>chama (acaba de cometê-</p><p>26</p><p>la), depois para a</p><p>perseguição direcionada</p><p>pela fumaça deixada pela</p><p>infração penal (é</p><p>perseguido logo após...) e,</p><p>por último, termina com o</p><p>encontro das cinzas</p><p>ocasionadas pela infração</p><p>penal (é encontrado logo</p><p>depois...). Portanto, a</p><p>expressão logo após tem</p><p>uma relação de</p><p>imediatidade maior, mais</p><p>célere, do que a expressão</p><p>logo depois.</p><p>✓ A expressão “logo depois”</p><p>no flagrante presumido é</p><p>para admitir esse maior</p><p>tempo entre a prática da</p><p>infração e a captura e,</p><p>haveria prisão em flagrante</p><p>delito se o encontro se</p><p>desse dentro de um espaço</p><p>de tempo de até oito ou</p><p>dez horas. O critério é</p><p>puramente doutrinário,</p><p>mas o juiz deveria sopesar</p><p>cada caso concreto e não</p><p>se afastar da razoabilidade.</p><p>✓ Posição minoritária e sem</p><p>qualquer precisão, mas</p><p>27</p><p>que deve ser exposta em</p><p>uma prova discursiva.</p><p>▪ Vale lembrar dentro desse</p><p>contexto que o comparecimento</p><p>espontâneo não desafia</p><p>flagrante. Isso porque não se</p><p>estaria aqui nem dentro de um</p><p>cenário de perseguição e nem de</p><p>investigação (encontro), já que o</p><p>próprio imputado compareceu à</p><p>delegacia e se apresentou. Por</p><p>isso, é jurisprudência reiterada</p><p>dos tribunais superiores no</p><p>sentido de que comparecimento</p><p>espontâneo não desafia</p><p>flagrante.</p><p>▪ Vale lembrar que o artigo 303 do</p><p>CPP trata dos crimes</p><p>permanentes e diz que enquanto</p><p>não cessar a permanência haverá</p><p>flagrante. Isso é obvio porque se</p><p>o crime é permanente significa</p><p>que a ação delitiva ainda está em</p><p>andamento, então, sobrevindo a</p><p>captura será ainda com o crime</p><p>em andamento, com o crime</p><p>ainda sendo praticado. Dessa</p><p>forma, uma vez implementado o</p><p>flagrante, será implementado à</p><p>luz do 302, inciso I porque o crime</p><p>estará acontecendo.</p><p>28</p><p>▪ Agora, o assunto a seguir foi</p><p>trabalhado quando do estudo da</p><p>violação de domicílio (artigo 5º,</p><p>XI, CF).</p><p>INDO ALÉM: E NO CRIME</p><p>HABITUAL? O CRIME</p><p>HABITUAL VAI OU NÃO</p><p>DESAFIAR FLAGRANTE?</p><p>✓ Conceito penal de crime</p><p>habitual: não se tipifica</p><p>quando perpetrada uma</p><p>conduta, mas partir do</p><p>momento que se tem uma</p><p>reiteração daquela</p><p>conduta. É como um filme.</p><p>Para se configurar não</p><p>basta uma cena, mas o</p><p>filme todo. Como base</p><p>nisso, autores como</p><p>Tourinho Filho e Paulo</p><p>Rangel (posição</p><p>defensoria) vão sustentar</p><p>pela inadmissibilidade do</p><p>flagrante em crime</p><p>habitual. No mundo real</p><p>nunca haverá o filme,</p><p>porque não há nem o</p><p>pretérito e nem o futuro. E</p><p>aquela conduta</p><p>isoladamente visualizada é</p><p>atípica. Logo, descabe</p><p>29</p><p>flagrante em crime</p><p>habitual.</p><p>✓ Isso terá uma</p><p>consequência probatória</p><p>importante. Muitos crimes</p><p>habituais são</p><p>desempenhados em</p><p>imóveis (por exemplo:</p><p>exercício ilegal da</p><p>profissão, casas de</p><p>prostituição, etc.). Com isso,</p><p>sustentando que descabe</p><p>flagrante, para se entrar e</p><p>efetuar apreensões,</p><p>prisões, será necessário um</p><p>mandado. A não ser que</p><p>tenha consentimento do</p><p>morador, desastre.</p><p>✓ Numa prova para DP, por</p><p>exemplo, se vier que a</p><p>polícia bater numa casa de</p><p>prostituição no Rio de</p><p>Janeiro e efetua prisões em</p><p>flagrante, se alegaria o</p><p>relaxamento da prisão em</p><p>razão de crime habitual</p><p>não desafiar flagrante.</p><p>✓ Portanto, a primeira</p><p>posição prega que como é</p><p>a habitualidade que tipifica</p><p>a conduta, mostrando-se</p><p>atípicos os atos</p><p>30</p><p>isoladamente perpetrados,</p><p>descabe flagrante em</p><p>crime habitual. Logo,</p><p>eventual ingresso no locus</p><p>delict exigiria mandado.</p><p>✓ A segunda posição, na</p><p>realidade, sai da dogmática</p><p>penal e é construída em</p><p>cima de um pragmatismo</p><p>do início ao fim. Essa</p><p>corrente traz a ideia de que</p><p>se conseguir extrair do</p><p>cenário a habitualidade,</p><p>cabe flagrante. A estrutura</p><p>não pode nunca ter sido</p><p>montada para um único</p><p>evento, havendo uma</p><p>repetição. Por exemplo, um</p><p>exercício ilegal da</p><p>medicina. No consultório</p><p>há várias pacientes</p><p>aguardando atendimento,</p><p>a agenda com várias</p><p>consultas marcadas,</p><p>secretária com o telefone</p><p>tocando o tempo todo, não</p><p>se pode imaginar que</p><p>aquele cenário só esteja</p><p>ocorrendo naquele</p><p>momento. Claramente há</p><p>condutas anteriores e</p><p>ainda há um por vir. E aí se</p><p>31</p><p>consegue extrair da</p><p>circunstância fática a</p><p>habitualidade cabe o</p><p>flagrante.</p><p>✓ O Supremo e o STJ têm</p><p>escassa jurisprudência</p><p>sobre isso. E entenderam</p><p>que cabe flagrante em</p><p>crime habitual. As</p><p>manifestações do</p><p>Supremo são muito</p><p>antigas e as do STJ</p><p>também, mas um pouco</p><p>menos antiga.</p><p>✓ Na doutrina essa é a</p><p>posição de Camargo</p><p>Aranha, Polastri, Nicolitt. É</p><p>uma posição dominante,</p><p>mas essa dominância não é</p><p>expressiva.</p><p>✓ Essa posição prega que</p><p>cabe flagrante desde que</p><p>do cenário delituoso possa</p><p>se extrair a habitualidade.</p><p>Por conseguinte, torna-se</p><p>viável adentrar no locus</p><p>delict,</p><p>independentemente de</p><p>mandado.</p><p>▪ A par dessas classificações</p><p>flagranciais que identificam em</p><p>quais hipóteses em que o agente</p><p>32</p><p>pode ser preso em flagrante, há</p><p>outras classificações doutrinárias</p><p>importantes. A principal delas a</p><p>diferença entre o flagrante</p><p>esperado e o flagrante</p><p>provocado.</p><p>iii. Flagrante forjado</p><p>• Evidentemente que o flagrante forjado é</p><p>totalmente inaceitável. Na realidade,</p><p>como o próprio adjetivo já sinaliza, ele</p><p>nunca existiu. O flagrante forjado acaba</p><p>sendo revelador de uma questão de</p><p>mérito, qual seja: ou se tem forjada a</p><p>existência do próprio fato (inexistência da</p><p>conduta) ou se tem forjada a autoria</p><p>(negativa de autoria).</p><p>• Por isso, o flagrante forjado acaba tendo</p><p>uma inevitável repercussão meritória,</p><p>porque o reconhecimento do flagrante</p><p>forjado é o reconhecimento ou de que a</p><p>conduta não existiu ou de que se existiu o</p><p>réu não foi seu autor. Por todas essas</p><p>razões, o flagrante forjado é inaceitável,</p><p>inadmissível, ilegal. Em razão disso,</p><p>haveria absolvição ou com base no artigo</p><p>386, I, CPP ou com base no artigo 386, IV,</p><p>CPP.</p><p>• Além disso, a pessoa que forja essa</p><p>situação flagrancial claramente está</p><p>cometendo um crime. A depender da</p><p>circunstância pode ser denunciação</p><p>caluniosa, afinal de contas, forja um</p><p>33</p><p>cenário para incriminar alguém que lhe</p><p>sabe ser inocente.</p><p>Flagrante esperado (ou flagrante aguardado) x flagrante</p><p>provocado (flagrante preparado ou flagrante induzido ou</p><p>crime de ensaio)</p><p>• O FLAGRANTE ESPERADO também</p><p>chamado de aguardado é lícito. É licito por</p><p>conta da passividade do responsável pela</p><p>captura. O flagrante esperado é licito</p><p>porque não há interação. O agente</p><p>simplesmente aguarda o início da</p><p>execução para prender em flagrante, sem</p><p>qualquer interação entre o capturado e o</p><p>autor da prisão. O autor da prisão</p><p>simplesmente aguarda o início da</p><p>execução do crime para, então, prender</p><p>em flagrante. Não há qualquer tentativa</p><p>de captação da vontade, nada disso. O</p><p>Estado não intervém em momento algum</p><p>no desdobramento causal daquela</p><p>conduta, simplesmente aguardando o</p><p>início da execução do crime para prender</p><p>em flagrante.</p><p>• Já o FLAGRANTE PROVOCADO é também</p><p>chamado de preparado,</p><p>induzido e crime</p><p>de ensaio. Aqui é mais complicado porque,</p><p>no flagrante provocado, há a provocação</p><p>do autor da captura. Não há um atuar</p><p>encetado do início ao fim exclusivamente</p><p>pelo infrator. O autor da prisão o provoca a</p><p>delinquir. É como se fosse uma isca</p><p>lançada e aguarda-se que o infrator a</p><p>34</p><p>fisgue. Só que, diante disso, acaba se</p><p>tendo uma manobra maliciosa, de má fé.</p><p>O ordenamento português chama o</p><p>flagrante provocado de prova astuciosa.</p><p>Há uma malícia/astúcia autor da prisão.</p><p>• Só que como se tem uma provocação</p><p>previamente deliberada do Estado, a</p><p>chance, objetivamente falando, de êxito</p><p>daquela empreitada delitiva é zero. Dessa</p><p>forma, torna o flagrante provocado em</p><p>crime impossível, por absoluta</p><p>impropriedade do meio. Nesse aspecto, há</p><p>inclusive uma das súmulas mais antigas</p><p>do STF que é a 145.</p><p>• Vale lembrar que em alguns</p><p>ordenamentos, o flagrante provocado é</p><p>inaceitável nem tanto pela caracterização</p><p>ou não de crime impossível, mas por esse</p><p>obrar astucioso/malicioso do Estado,</p><p>incompatível com o Estado democrático</p><p>de direito que deve primar pela atuação</p><p>de boa-fé e não de má fé.</p><p>o Em outras palavras, o flagrante</p><p>provocado não é aceito pela</p><p>doutrina e jurisprudência pátrias</p><p>por consubstanciar crime</p><p>impossível. Ademais, revela um</p><p>inaceitável obrar malicioso do</p><p>autor da prisão, a interferir no nexo</p><p>causal, não se podendo assegurar</p><p>a ocorrência do crime se não</p><p>tivesse havido o induzimento. Em</p><p>35</p><p>outras palavras, descartada a</p><p>provocação deliberadamente</p><p>lançada, não se pode assegurar</p><p>que o delito ocorreria.</p><p>▪ INDO ALÉM: Esta segunda</p><p>crítica, com toda razão,</p><p>neutraliza a argumentação</p><p>favorável ao flagrante</p><p>provocado sustentada pelo</p><p>Professor Pacelli, pois embora</p><p>também no flagrante</p><p>esperado não haja chances de</p><p>êxito da empreitada delitiva,</p><p>ao menos não houve</p><p>interferência do autor da</p><p>prisão no desdobramento</p><p>causal.</p><p>▪ Pacelli, minoritariamente, vai</p><p>atacar a súmula do Supremo</p><p>dizendo que se a razão para</p><p>não se admitir o flagrante</p><p>provocado é o fato de se ter</p><p>crime impossível há uma</p><p>incoerência. Porque, desta</p><p>forma, não poderia se admitir</p><p>também o flagrante esperado.</p><p>Porque no flagrante esperado</p><p>o Estado também está sob</p><p>aviso, então, analisando</p><p>objetivamente o cenário, as</p><p>chances de êxito dessa</p><p>empreitada delitiva também</p><p>36</p><p>seriam zero. Ainda pondera</p><p>que houve provocação no</p><p>flagrante provocado, mas o</p><p>agente poderia ter dito não</p><p>àquela provocação. Não</p><p>poderia se desconsiderar o</p><p>seu livre arbítrio e a vontade</p><p>de ter cedido àquela</p><p>provocação.</p><p>▪ Só que existe uma diferença</p><p>insuperável que é onde</p><p>esbarra a crítica do Pacelli e a</p><p>torna minoritária. No flagrante</p><p>esperado toda a ação foi</p><p>desempenhada por obra</p><p>única e exclusiva do próprio</p><p>infrator, ficando o Estado com</p><p>um papel apenas</p><p>contemplativo, ao passo que</p><p>no provocado não, porque</p><p>houve uma interferência</p><p>decisiva do autor da captura.</p><p>Não se pode dizer que se não</p><p>houvesse a provocação ainda</p><p>sim haveria crime. Por isso</p><p>que se aceita o esperado e</p><p>repudia-se o provocado.</p><p>• Imaginando uma situação fática em que</p><p>um condomínio de casas na barra da</p><p>tijuca em que todas as casas já tenham</p><p>sido furtadas restando apenas a casa de</p><p>um morador e os furtos sempre</p><p>37</p><p>acontecem na primeira segunda feira do</p><p>mês porque ocorre a troca da segurança.</p><p>Assim, o morador fica em casa de</p><p>prontidão e chama a polícia que fica do</p><p>lado de fora escondida observando. O</p><p>sujeito aparece e é capturado em</p><p>flagrante. Esse flagrante é esperado, tudo</p><p>válido.</p><p>• Diferente seria a situação em que o</p><p>morador deixasse a porta de sua casa e o</p><p>portão abertos deliberadamente (não se</p><p>trata de esquecimento) e por eles entra o</p><p>furtador. Esse flagrante já terá sido</p><p>provocado porque criou-se um cenário</p><p>propício ao cometimento do crime, não se</p><p>podendo assegurar que sem essas</p><p>facilidades teria ocorrido o furto.</p><p>• E imaginando que mesmo com as portas</p><p>abertas o procedimento adotado pelo</p><p>furtador tenha sido pulando o muro e</p><p>arrombando uma porta que estava</p><p>trancada. Ou seja, isso revela que essa</p><p>provocação não foi eficiente, foi inócua,</p><p>isto é, o crime ocorreria da mesma forma.</p><p>Neste caso, esse flagrante já seria o</p><p>esperado.</p><p>• O grande fio condutor é que no flagrante</p><p>preparado o Estado não atua</p><p>desinteressadamente quando da</p><p>efetivação da captura, criando-se um</p><p>cenário propício para o cometimento do</p><p>38</p><p>crime, por isso, parte da doutrina o chama</p><p>de crime de ensaio.</p><p>o No entanto, cuidado com</p><p>entorpecentes. É um cuidado que</p><p>sempre deve-se tomar com tipos</p><p>mistos alternativos, ou seja, um</p><p>crime único, mas com uma</p><p>multiplicidade de condutas.</p><p>Imaginando que uma operação</p><p>policial se dirija à principal boca de</p><p>fumo de uma comunidade e pede</p><p>determinada quantidade de</p><p>entorpecentes ao traficante que</p><p>prontamente à exibe imaginando</p><p>que fossem compradores. Nesse</p><p>momento eles se anunciam como</p><p>policiais e o prendem em</p><p>flagrante.</p><p>• Esse flagrante será legal, porque embora</p><p>tenha sido provocada a conduta na</p><p>modalidade exposição à venda, sem</p><p>qualquer provocação a droga já estava lá,</p><p>já era trazida consigo, guardada em</p><p>depósito, tanto faz. E é com base nessa</p><p>conduta que ocorrerá a prisão em</p><p>flagrante, porque sob essa ótica o</p><p>flagrante foi esperado.</p><p>• Em outras palavras, a compra simulada de</p><p>entorpecentes e o flagrante daí resultante</p><p>é lícito, pois independentemente da</p><p>provocação já traziam consigo,</p><p>mantinham em depósito entorpecentes</p><p>39</p><p>para fins mercantis, sendo o flagrante</p><p>esperado sob esta ótica.</p><p>• O único cuidado que o delegado deve ter</p><p>no momento de lavrar o flagrante ou o</p><p>promotor deve ter na denúncia é não</p><p>imputar a conduta de exposição à venda,</p><p>porque esta sim, por si só, foi provocada,</p><p>traduzindo crime impossível. Então, deve-</p><p>se imputar a conduta imediatamente</p><p>anterior, já que o réu se defende e o juiz</p><p>sentencia os fatos.</p><p>• Vale lembrar que o pacote anticrime</p><p>trouxe a figura do agente disfarçado na lei</p><p>de drogas e no estatuto do</p><p>desarmamento. Veja-se que na lei</p><p>11.343/06 foi incluído o inciso IV no §1º do</p><p>artigo 33 para considerar como tráfico de</p><p>drogas a conduta de quem vende ou</p><p>entrega drogas ou matéria-prima, insumo</p><p>ou produto químico destinado à</p><p>preparação de drogas, sem autorização ou</p><p>em desacordo com a determinação legal</p><p>ou regulamentar, a agente policial</p><p>disfarçado, quando presentes elementos</p><p>probatórios razoáveis de conduta criminal</p><p>preexistente.</p><p>• Esse dispositivo vai ao encontro do</p><p>posicionamento exposto acima sobre a</p><p>licitude da provocação do flagrante nos</p><p>tipos mistos alternativos.</p><p>o INDO ALÉM: Entretanto, Paulo</p><p>Rangel faz um corte aqui ao falar do</p><p>40</p><p>agente disfarçado ou encoberto.</p><p>Segundo o autor, afirmando a</p><p>validade da atuação do agente</p><p>desde que haja uma passividade no</p><p>atuar estatal, porque preserva a</p><p>moralidade, o devido processo legal</p><p>e a legalidade da realização dos atos</p><p>administrativos de investigação</p><p>criminal. Por exemplo, agente</p><p>policial que se dirige a um bar em</p><p>que sabidamente ocorre tráfico de</p><p>drogas e lhe ofertado substância</p><p>entorpecentes por um traficante,</p><p>prendendo-o em flagrante.</p><p>o E isso é importante porque parte da</p><p>doutrina sustenta ser o agente</p><p>disfarçado inconstitucional do</p><p>ponto de vista da não</p><p>autoincriminação, uma vez que</p><p>provoca o investigado a produzir</p><p>prova contra si, sem qualquer</p><p>advertência pretérita quanto ao</p><p>direito ao silêncio. Sendo assim, sob</p><p>o ângulo constitucional processual</p><p>penal, a figura do agente disfarçado</p><p>é controvertida.</p><p>o Mas fora esses concursos com</p><p>Nicolitt na banca, não há nenhum</p><p>problema quanto à essa captura</p><p>flagrancial.</p><p>• Ainda sobre isso só há uma hipótese difícil</p><p>que se pensaria em flagrante provocado.</p><p>41</p><p>Imaginado que o delegado esteja</p><p>reprimindo</p><p>o comércio de drogas</p><p>sintéticas em condomínios de alto luxo na</p><p>barra e no recreio. Um dos traficantes já foi</p><p>identificado. O delegado, então, liga para</p><p>ele e diz que mora em determinada casa e</p><p>vai dar uma festa e quer 100 balas (ecstasy)</p><p>e 100 doces (ácido). No entanto, o</p><p>traficante diz para o delegado (suposto</p><p>cliente) que não tem nada, já parou com</p><p>isso, mas conhece gente que venda e</p><p>pergunta se quer que ele corra atrás de</p><p>quem venda. O delegado responde que</p><p>quer e marca o encontro. O delegado</p><p>chega, a droga lhe é apresentada e o</p><p>sujeito é preso. Nesse caso, o flagrante não</p><p>é válido porque o sujeito não estava numa</p><p>conduta previamente ilícita. Desviou-se da</p><p>licitude para a ilicitude por conta da</p><p>provocação. Nesse caso o flagrante é</p><p>provocado.</p><p>• Diferente seria o caso do agente que não</p><p>diz que não mexe com droga e pode</p><p>tentar arranjar. Porque se o agente</p><p>trabalha como intermediário nessa função</p><p>já se pode até pensar em uma situação</p><p>flagrancial de associação para o tráfico,</p><p>crime permanente, e, enquanto não</p><p>cessada a permanência, persistiria a</p><p>situação flagrancial.</p><p>o INDO ALÉM: Diante disso tudo, em</p><p>uma questão de prova, focar sempre</p><p>42</p><p>nos dados que a questão trouxer e</p><p>abrir as possibilidades para se</p><p>pensar não só em um tráfico como</p><p>em uma associação.</p><p>o Mas as questões de prova</p><p>geralmente apresentam o traficante</p><p>já tendo a droga e confirmando o</p><p>encontro para a venda. Ocasião em</p><p>que o delgado poderá prendê-lo</p><p>pela conduta anterior.</p><p>iv. Flagrante Retardado e ação controlada</p><p>• Aqui há um grande problema para</p><p>resolver:</p><p>• Praticamente todos os autores colocam</p><p>ação controlada como sinônimo de</p><p>flagrante retardado. Porém, isso não é</p><p>preciso. Dizer que ação controlada e</p><p>flagrante retardado são situações</p><p>sinônimas não é preciso.</p><p>• Falar em FLAGRANTE RETARDADO</p><p>significa dizer que isso tem que desaguar</p><p>em uma captura flagrancial. Nesse</p><p>aspecto a doutrina vai mal. A maioria da</p><p>doutrina justapõe ação controlada à</p><p>flagrante retardado. Assim, em uma prova</p><p>objetiva, embora isso não seja adequado,</p><p>uma assertiva como essa, até segunda</p><p>ordem, deve ser selecionada no rol das</p><p>corretas.</p><p>• O flagrante retardado, em termos</p><p>normativos, nasceu no artigo 2º, II da Lei</p><p>9.034/95. É importante esse olhar para o</p><p>43</p><p>passado porque esse artigo, no caput,</p><p>apresentava medidas de investigação e</p><p>medidas de formação de provas. Medidas</p><p>de investigação eram medidas de cunho</p><p>administrativo, ou seja, determinadas pela</p><p>própria autoridade policial e medidas de</p><p>formação de provas de cunho cautelar. E</p><p>nesta linha das medidas de formação de</p><p>provas havia a quebra de sigilo de dados, a</p><p>captação ambiental e o agente infiltrado.</p><p>E sobrou para as medidas de investigação</p><p>o flagrante retardado. Como as medidas</p><p>de formação de prova têm natureza</p><p>cautelar, isso significaria a necessidade de</p><p>se ter um pronunciamento jurisdicional. Já</p><p>no caso do flagrante retardado não, como</p><p>era administrativo isso seria</p><p>implementado pela própria autoridade</p><p>policial, ou seja, sem a necessidade de se</p><p>ter uma autorização judicial prévia.</p><p>• Só que o texto exato do artigo 2º, II, era a</p><p>possibilidade de se retardar o flagrante,</p><p>aguardando o momento mais oportuno</p><p>para implementá-lo em termos de coleta</p><p>probatória. Isso significa que se deveria</p><p>sair daquele cenário fático com todos</p><p>presos, tanto que a lei exigia que eles</p><p>permanecessem em constante</p><p>monitoramento. Ou seja, a autoridade</p><p>policial, ante o crime em andamento,</p><p>retardava a ação para implementar a</p><p>prisão em flagrante no momento mais</p><p>44</p><p>oportuno em termos probatórios, mas não</p><p>se deixaria ao final de implementá-la, até</p><p>porque tem que ser implementada. Isto é,</p><p>todos sairiam daquele contexto flagrancial</p><p>presos. Não é o delegado deixar de</p><p>prender, é retardar a prisão em flagrante.</p><p>• O flagrante retardado tal qual era</p><p>previsto nesse artigo 2º, portanto,</p><p>era administrativo, não se</p><p>irradiando pelo tempo,</p><p>diferentemente da ação</p><p>controlada. Ainda poderia existir,</p><p>mas ante um crime permanente,</p><p>pois quando sobrevier a ação</p><p>estatal, o crime ainda estará sendo</p><p>cometido em situação própria</p><p>(artigo 303, CPP - Artigo 302, I).</p><p>• Uma situação clássica nesse contexto seria</p><p>o delegado que estaria com sua equipe no</p><p>porto de Santos por conta de um informe</p><p>de que haveria dois grandes</p><p>carregamentos, um de drogas e outro de</p><p>armas. A droga chegou e está sendo</p><p>carregada, já havendo uma situação</p><p>flagrancial de tráfico e associação. Se não</p><p>houvesse essa previsão legal, o delegado</p><p>deveria prender todos em flagrante. Só</p><p>que ele sabe que ainda chegarão as armas,</p><p>então, retarda um pouco a ação, mas</p><p>deixando todos monitorados para quando</p><p>chegarem as armas implementar a prisão.</p><p>Todos sairão presos dessa situação e isso</p><p>45</p><p>permite um flagrante não só de tráfico,</p><p>mas de comércio ilegal de armas também.</p><p>• Tanto que o que foi cobrado em prova foi</p><p>a pergunta sobre se o flagrante retardado</p><p>exigia prévia autorização jurisdicional.</p><p>Muitos candidatos erraram porque grande</p><p>parte da doutrina situava o flagrante</p><p>retardado dentro desses mecanismos</p><p>dentro da não atuação policial. No</p><p>entanto, esses mecanismos traduzem</p><p>uma inação estatal deliberada que se</p><p>estende no tempo e, exatamente por</p><p>conta disso, exigirão determinação</p><p>jurisdicional prévia, quer dizer que são sim,</p><p>todas, cautelares probatórias (natureza</p><p>jurídica), se pensava em incluir o flagrante</p><p>retardado, mas isso não existe. Não existe</p><p>porque o flagrante retardado era</p><p>implementado pela própria autoridade</p><p>policial com a certeza de que se sairia</p><p>daquela situação flagrancial com todos</p><p>presos.</p><p>• Depois o ordenamento foi evoluindo e</p><p>foram trazidos outros mecanismos de não</p><p>atuação policial, todos exigindo ordem</p><p>jurisdicional prévia e dentro disso se quis</p><p>colocar o flagrante retardado, inclusive</p><p>com a percepção equivocada de que o</p><p>flagrante retardado exigiria autorização</p><p>jurisdicional e não exige, justamente pela</p><p>diferença que existe entre medida de</p><p>46</p><p>investigação e medida de formação de</p><p>provas (natureza cautelar).</p><p>• Hoje, não há mais esse modelo até</p><p>porque a lei 9.034 não mais existe</p><p>porque foi ab-rogada pela Lei</p><p>12.850 e o inciso II não existe mais</p><p>inclusive em termos de</p><p>nomenclatura. Assim, passou-se a</p><p>se ter quatro cenários de</p><p>(aparente) inércia deliberada do</p><p>Estado: na lei 11.343/06 há esse</p><p>cenário no artigo 53, II e §Ú e no</p><p>artigo 60, §4º; na lei 9.613/98 no</p><p>artigo 4º-B; e na Lei 12.850/13 nos</p><p>artigos 8º e 9º.</p><p>• Nota-se que na lei 11.343 o artigo 53, II fala</p><p>em não atuação policial. Consiste no</p><p>Estado deixar de prender traficantes</p><p>desde que conheça todo o seu itinerário</p><p>provável. Ou seja, o Estado fica</p><p>acompanhando os passos daquele</p><p>traficante, permitindo que situações</p><p>flagranciais comecem e terminem sem</p><p>prisão. Permitindo que um sujeito</p><p>transporte e entregue a droga para o</p><p>destinatário se desfazendo daquela</p><p>situação flagrancial sem ser capturado em</p><p>flagrante, por exemplo, porque a intenção</p><p>não é essa.</p><p>• Aqui há claramente uma medida cautelar</p><p>probatória porque é uma medida</p><p>claramente de formação de provas. Essa</p><p>47</p><p>não atuação policial não é meio de prova,</p><p>é o meio de produção probatório, daí sua</p><p>cautelaridade. As provas serão todos os</p><p>registros feitos. Isso para se descobrir</p><p>quem são os parceiros, quem são os</p><p>distribuidores, de onde vem a matéria</p><p>prima, quais são os laboratórios, os</p><p>principais compradores, etc. Para quando</p><p>nascer a ação punitiva estatal que ela</p><p>venha em bloco contra todos. Mas quando</p><p>vier, não necessariamente virá através de</p><p>prisões em flagrante, porque muitos,</p><p>naquele momento, não estarão em</p><p>flagrante mais. Serão prisões</p><p>implementadas sob a roupagem de</p><p>temporária, de preventiva, mas não</p><p>necessariamente flagrancial.</p><p>• Obviamente que os delegados</p><p>deverão</p><p>estar respaldados, uma vez que serão</p><p>várias prisões em flagrante não sendo</p><p>efetuadas. Assim, para se resguardar de</p><p>qualquer acusação, no mínimo por</p><p>prevaricação, podendo se pensar até em</p><p>participação nesses crimes, o delegado</p><p>deverá estar respaldado por uma</p><p>autorização jurisdicional. Nesta linha, diz a</p><p>lei no artigo 53, II e §U, que diz que só</p><p>acontecerá com autorização jurisdicional</p><p>e ouvido o MP.</p><p>• O artigo 60, §4º da lei 11.343 e o artigo 4º-B</p><p>da lei 9.613 possuem redações idênticas.</p><p>Ainda nessa quadra de inércia deliberada</p><p>48</p><p>estatal, mandados de prisão, ordens de</p><p>sequestro de bens não serão cumpridos.</p><p>Exatamente com a ideia de deixar todos os</p><p>agentes desprevenidos. Porque um</p><p>sujeito com os bens bloqueados saberá</p><p>que está sendo vigiado. Nessa toada,</p><p>ordens de prisão não são cumpridas,</p><p>ordens de apreensão não são</p><p>implementadas, assim como ordens de</p><p>sequestro. Mas isso tudo é feito porque</p><p>está se monitorando tudo.</p><p>• Só que evidente que, em todos esses</p><p>cenários, isso que diferencia do flagrante</p><p>retardado, há ações que se estendem pelo</p><p>tempo, em princípio, indefinidamente. Ou</p><p>seja, não há aqui um prazo certo para que</p><p>se tenha o encerramento, a concretização,</p><p>por isso, é necessária a determinação</p><p>jurisdicional nesse sentido.</p><p>• Na AÇÃO CONTROLADA prevista na lei</p><p>12.850 também há uma inércia que se</p><p>estende por tempo indeterminado. E</p><p>muitos autores, como Bitencourt, vão</p><p>defender que, à semelhança dos demais</p><p>mecanismos, se precisaria de uma</p><p>autorização jurisdicional prévia. Só que o</p><p>§1º do artigo 8º estabelece que a</p><p>autoridade policial deve COMUNICAR ao</p><p>juízo. Ou seja, nesse caso, não é necessária</p><p>a autorização prévia, mas é preciso do aval</p><p>judicial. Até porque o §1º continua e diz</p><p>49</p><p>que o juízo será comunicado para fixar os</p><p>limites dessa ação controlada.</p><p>• E aqui neste ponto há uma imprecisão do</p><p>legislador ao dizer que aí então seria</p><p>comunicado ao MP, mas isso descabe,</p><p>porque é o titular da ação penal. Tudo que</p><p>está sendo feito tem como destinatário</p><p>final o MP. Dessa forma, comunica-se ao</p><p>juízo e este dará vista imediatamente ao</p><p>MP e depois o juiz pronuncia-se fixando os</p><p>limites inclusive apontados pelo próprio</p><p>Ministério Público, que poderia até</p><p>sustentar pelo não prosseguimento dessa</p><p>linha de ação se achar desnecessária.</p><p>• No caso da ação controlada, deve-se</p><p>deixar claro que o início da ação é</p><p>administrativo, mas não pode ficar no</p><p>plano administrativo do início ao fim.</p><p>Começa-se administrativamente</p><p>comunicando ao juízo, mas termina como</p><p>uma medida cautelar. Até para se evitar</p><p>que tudo que foi apurado seja mero</p><p>indício, já que é uma medida</p><p>implementada sob o crivo do juiz natural</p><p>assegurando de maneira diferida o</p><p>contraditório e a ampla defesa.</p><p>• São todos mecanismos de não atuação</p><p>policial, todos submetidos ao crivo do</p><p>poder judiciário. A única diferença é que as</p><p>três primeiras o crivo deverá ser prévio e a</p><p>ação controlada (lei 12.850) posterior, isto é,</p><p>50</p><p>iniciar, mas já comunicando à medida que</p><p>está em andamento.</p><p>• Agora, esses cenários não são cenários de</p><p>um flagrante retardado, porque se</p><p>projetam por um tempo indeterminado,</p><p>em que situações flagranciais começam e</p><p>terminam e continua a não atuação</p><p>policial. E ao término dessa operação não</p><p>necessariamente haverá prisões em</p><p>flagrante sendo implementadas.</p><p>• Mas e o flagrante retardado tal qual se vê,</p><p>ainda tem campo hoje?</p><p>• O flagrante retardado tal qual</p><p>implementado inteiramente pela</p><p>autoridade policial e/ou até pelos seus</p><p>agentes tem um amálgama temporal</p><p>bem mais restrito, circunscrito àquela</p><p>situação flagrancial, ou seja, pode-se</p><p>retardar a captura, mas se sai daquele</p><p>cenário com todos os agentes capturados.</p><p>E isso é possível no caso de crime</p><p>permanente. Quando vier a intervenção</p><p>policial, essa intervenção virá ainda dentro</p><p>de uma situação flagrancial própria, isto é,</p><p>todos os agentes ainda cometendo a</p><p>infração penal.</p><p>• Ou seja, a mudança no cenário</p><p>normativo não significou que</p><p>eventualmente não se possa ter</p><p>uma situação de flagrante</p><p>retardado, podendo ocorrer na</p><p>hipótese de se tratar de crimes</p><p>51</p><p>permanentes (artigo 303 do CPP).</p><p>Nestes, enquanto não cessada a</p><p>permanência, o crime estará</p><p>sendo cometido, logo, é a hipótese</p><p>mais própria de flagrante que</p><p>pode existir. Porque quando</p><p>intervier o agente, aquele crime</p><p>ainda estará em andamento, ou</p><p>seja, ele não estará em momento</p><p>algum prevaricando, porque</p><p>quando ele intervier ainda será</p><p>numa situação delitiva em curso,</p><p>em andamento.</p><p>• Por exemplo, uma operação em</p><p>determinada boca de fumo onde se</p><p>retardou a captura flagrancial aguardando</p><p>a chegada do gerente da boca, de maneira</p><p>que quando este indivíduo chegou todos</p><p>foram presos em flagrante. Mas todos</p><p>saíram daquela situação flagrancial presos</p><p>em flagrante.</p><p>• No entanto, quando se pensa na ideia de</p><p>simplesmente uma situação flagrancial</p><p>percorrer sem ninguém ser capturado,</p><p>neste caso, deve-se ter um respaldo do</p><p>Estado-juiz, porque isso já envolve</p><p>mecanismos de não atuação policial nos</p><p>moldes destacados anteriormente</p><p>daqueles quatro casos.</p><p>• Agora, esse modelo por lei não existe.</p><p>Pode ser implementado nestes moldes,</p><p>mas por lei não existe. Logo, numa prova,</p><p>52</p><p>ao se deparar com ação controlada ou não</p><p>atuação policial, focar no modelo de ação</p><p>estatal deliberada que se irradia pelo</p><p>tempo e que exigirá por conta disso, em</p><p>razão de sua cautelaridade, prévia</p><p>determinação jurisdicional, com as</p><p>ressalvas quanto a ação controlada do</p><p>artigo 8º, por conta do §1º da Lei 12.850.</p><p>• E mais, no caso do artigo 4º-B da lei 9.613 e</p><p>do artigo 60, §4º da Lei 11.343 tratam-se de</p><p>ordens, pronunciamentos jurisdicionais</p><p>que não seriam cumpridos, que ficariam</p><p>sobrestados. Só que isso pode gerar um</p><p>conflito, uma vez que vai haver a ordem</p><p>partindo de um juiz de um lado e um outro</p><p>juiz dizendo que ninguém pode prender</p><p>esses imputados por enquanto.</p><p>• Se isso partir de órgãos jurisdicionais com</p><p>diferentes graduações não haverá</p><p>problema, porque o mais graduado</p><p>avocará e através da avocatória ele decide</p><p>o que prevalecerá. Se prevalecerá o</p><p>sobrestamento ou a ordem já expedida.</p><p>• No entanto, e se esse confronto envolver</p><p>juízos que estão no mesmo grau?</p><p>Imaginando o juiz presidente de</p><p>determinado tribunal do júri que tenha</p><p>expedido mandado de prisão em face dos</p><p>réus porque haveria elementos concretos</p><p>de que estariam ameaçando de morte</p><p>testemunhas chave daquele processo.</p><p>Contudo, este juiz recebe um ofício</p><p>53</p><p>assinado por outro juiz dizendo que a</p><p>ordem está sobrestada por conta da</p><p>apuração de uma organização criminosa,</p><p>tráfico e lavagem de dinheiro envolvendo</p><p>os mesmos réus, já que implementou a</p><p>medida versada no artigo 60, §4º e 4º-B da</p><p>11.343 e 9.613, respectivamente. O juiz do</p><p>tribunal do júri é obrigado a acatar?</p><p>• Há aqui claramente um conflito entre dois</p><p>órgãos jurisdicionais para decidir qual dos</p><p>dois pronunciamentos valerá. Se valerá a</p><p>não atuação ou os mandados. Quem</p><p>decidirá esse conflito será o tribunal</p><p>respectivamente competente para</p><p>equacionar qualquer conflito de</p><p>competência. Se esses juízes estão</p><p>vinculados à um mesmo tribunal, este</p><p>tribunal que resolverá isso. Se for um juiz</p><p>estadual e um juiz federal, quem resolverá</p><p>esse conflito será o STJ, já que é conflito de</p><p>competência entre órgão jurisdicionais</p><p>vinculados à tribunais distintos (artigo 105,</p><p>I, d, CF).</p><p>• E o relator, liminarmente, deverá decidir</p><p>qual dos dois pronunciamentos</p><p>prevalecerá, já que pode haver quadro de</p><p>irreversibilidade nos dois casos. No caso</p><p>em questão, o não cumprimento do</p><p>mandado de prisão preventiva pode</p><p>resultar na morte das testemunhas</p><p>(irreversível) ou os mandados de prisão</p><p>preventiva são cumpridos e a não atuação</p><p>54</p><p>em curso</p><p>perde sua efetividade</p><p>(irreversível). Assim, o relator deve decidir</p><p>liminarmente qual dos dois</p><p>pronunciamentos deve ser prestigiado.</p><p>• Como linha de princípio, numa</p><p>interpretação sistemática do</p><p>ordenamento, e nos poucos casos em que</p><p>situações como essa ocorreram, o</p><p>legislador sempre prestigiou o comum e</p><p>não o extravagante, o status quo e não a</p><p>situação extraordinária. Sempre foi assim.</p><p>Como, por exemplo, no caso da lei</p><p>11.671/08, no caso de inclusão de presos em</p><p>presídios federais de segurança máxima.</p><p>Até que venha a decisão do juiz federal,</p><p>que tem a última palavra, o preso fica</p><p>aonde ele estiver. Não se transfere para</p><p>então decidir. A não ser que liminarmente</p><p>se entenda pela transferência. A tendência</p><p>é sempre a conservação do status quo.</p><p>• Partindo desse raciocínio, que não é</p><p>absoluto, a tendência seria o</p><p>cumprimento e não o sobrestamento.</p><p>• Portanto, nesse tópico foi abordado o</p><p>flagrante retardado e todos os demais</p><p>mecanismos de não atuação policial.</p><p>v. Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante (APF) /</p><p>Formalidades do APF</p><p>a. Comunicação do flagrante (artigo 306, CPP)</p><p>• Este artigo foi modificado pela Lei 12.403/11</p><p>e a primeira mudança substancial foi que</p><p>a comunicação do juízo era em 24 horas e</p><p>55</p><p>agora é em até 24 horas. Ou seja, antes a</p><p>lei dizia que eram 24 horas para</p><p>comunicar ao juízo da prisão, hoje é ATÉ 24</p><p>horas, o que torna 24 horas o prazo</p><p>máximo/limite. Já com o limite de</p><p>tolerância embutido. E mais, comunicação</p><p>em até 24 horas ao juízo, ao MP (isso é</p><p>novo) e a Defensoria pública se o</p><p>capturado não tiver constituído advogado.</p><p>• INDO ALÉM: O §1º diz em até 24</p><p>horas da realização da prisão.</p><p>Como se contam essas 24 horas?</p><p>Da captura ou da lavratura? Aqui</p><p>há duas posições (questão</p><p>interessante para concursos com</p><p>Nicolitt na banca porque ele</p><p>mudou de entendimento):</p><p>• Parte da doutrina sustenta a</p><p>contagem das 24 horas a partir da</p><p>prisão captura, afinal, neste</p><p>momento, o imputado já está à</p><p>disposição do Estado.</p><p>• Por outro lado, para que se tenha a</p><p>comunicação do auto de prisão em</p><p>flagrante, é imprescindível a sua</p><p>formalização, logo, as 24 horas</p><p>fluiriam a partir desta formalização.</p><p>Dentre os autores que sustentam</p><p>essa posição um deles é Nicolitt. Até</p><p>porque o flagrante estará</p><p>formalizado após a lavratura do</p><p>respectivo auto e o que se</p><p>56</p><p>comunicará ao juízo será</p><p>exatamente o auto de prisão em</p><p>flagrante, assim, o prazo começa</p><p>depois de lavrado o APF.</p><p>• A comunicação imediata ao juiz vai</p><p>atender à exigência constitucional do</p><p>artigo 5º, LXII da CF e o inciso LXIII, por sua</p><p>vez, inspira a comunicação à defensoria,</p><p>que faz valer o direito constitucional a ter</p><p>um advogado pela comunicação à</p><p>defensoria caso não constitua um patrono.</p><p>É óbvio que há a necessidade da</p><p>comunicação do flagrante à defensoria e é</p><p>isso que explica o artigo 306, caput, e §1º do</p><p>CPP.</p><p>• Veja-se que a comunicação ao juiz e a DP</p><p>em até 24 horas tem uma inspiração</p><p>constitucional (artigo 5º, LXII e artigo 5º,</p><p>LXII).</p><p>• A razão da comunicação ao MP é mais</p><p>dogmática, que é por ser ele o titular</p><p>privativo da ação penal pública (artigo 129,</p><p>I, CF).</p><p>• A inobservância deste prazo sempre foi,</p><p>para a doutrina, causa de relaxamento da</p><p>prisão, ainda mais agora em que o prazo</p><p>de 24 horas foi alçado à condição de</p><p>máximo. E mais: a inobservância de tal</p><p>prazo em relação ao juiz e à defensoria</p><p>significa macular garantias</p><p>constitucionais (artigo 5º, LXII e artigo 5º,</p><p>LXIII, respectivamente).</p><p>57</p><p>• Sem embargo, o STJ admite dilações,</p><p>desde que justificáveis pelas</p><p>circunstâncias do caso concreto e não</p><p>excessivas (tais precedentes são</p><p>anteriores à lei 12.403/11).</p><p>• Não deve mudar a orientação</p><p>jurisprudencial só por conta da lei, até</p><p>porque a mudança é absolutamente</p><p>substancial, mas semanticamente muito</p><p>sutil (até 24).</p><p>• Mas destaca-se que a maioria da</p><p>doutrina entende que a inobservância</p><p>da formalidade desse prazo importará</p><p>em relaxamento da prisão. Não</p><p>obstante, especialmente o STJ, entende</p><p>que, mesmo em se tratando de</p><p>comunicação ao juízo, havendo</p><p>circunstâncias concretas a justificar a</p><p>dilação deste prazo e desde que esse</p><p>prazo não se exceda muito, quando a</p><p>demora é compreensível, tem se</p><p>validado essas prisões em flagrante. O</p><p>problema desse posicionamento é o</p><p>efeito didático nocivo que gera, porque</p><p>os tribunais inferiores podem começar a</p><p>se achar no direito de se valer dessa</p><p>mesma jurisprudência, se olvidando que</p><p>há plantões regionais, plantões</p><p>noturnos e que nada poderia justificar</p><p>um prazo além de 24 horas, como, por</p><p>exemplo, no caso do Rio de Janeiro.</p><p>58</p><p>• Assim, o STJ tem admitido a</p><p>inobservância do prazo de 24 horas, sem</p><p>caracterizar constrangimento ilegal</p><p>desde que não excessivo e justificada</p><p>pelas circunstâncias.</p><p>• INDO ALÉM: Aqui é necessária uma</p><p>certa malícia porque se vier em uma</p><p>assertiva dizendo que a não</p><p>comunicação ao juízo em 24 horas e</p><p>o envio de cópias a defensoria em</p><p>igual prazo, caso o indiciado não</p><p>tenha constituído advogado,</p><p>importará em relaxamento da</p><p>prisão, isso deverá ser marcado</p><p>como verdadeiro, porque é este o</p><p>padrão.</p><p>• Porém, ao mesmo tempo, se uma</p><p>outra questão trouxer “segundo o</p><p>STJ” a não observância do prazo não</p><p>necessariamente dá azo ao</p><p>relaxamento, desde que não</p><p>excessiva e justificável pelas</p><p>circunstâncias, também deverá ser</p><p>tomada como verdadeira.</p><p>• Então, segundo a antiga redação do artigo</p><p>310, comunicava-se a prisão em flagrante</p><p>para que o juiz adotasse uma das três</p><p>alternativas versadas no artigo, quais</p><p>sejam: o relaxamento da prisão; a</p><p>conversão do flagrante em preventiva; e</p><p>concessão da liberdade provisória.</p><p>59</p><p>• Contudo, com a edição do pacote</p><p>anticrime, a redação mudou e do</p><p>recebimento do APF o juiz deverá, no prazo</p><p>máximo de 24 horas, promover a audiência</p><p>de custódia e nela tomas uma das três</p><p>providências mencionadas.</p><p>• A primeira dúvida que surgia era se o juiz</p><p>podia atuar de ofício. Aqui ainda se está no</p><p>inquérito, porque é o juiz sendo</p><p>comunicado do flagrante. Pelo que foi</p><p>estudado anteriormente neste caderno, no</p><p>inquérito o juiz não pode atuar de ofício,</p><p>logo, chegava-se a primeira posição</p><p>prevalente na doutrina, mas não na</p><p>jurisprudência na época:</p><p>• Para a primeira posição, descabe a</p><p>conversão do flagrante em preventiva de</p><p>ofício pelo juiz, já que ainda se está no</p><p>inquérito policial, dever-se-iam conjugar o</p><p>dispositivo aos antigos artigos 311 e 282, §2º,</p><p>CPP. Não por acaso o MP passou a receber</p><p>também cópia do APF, sem prejuízo de o</p><p>delegado na lavratura poder representar</p><p>pela conversão em preventiva.</p><p>• O critério mais fraco de hermenêutica é a</p><p>interpretação literal, que exige apenas a</p><p>alfabetização. E, por conta disso, um dos</p><p>mais fortes é o critério da interpretação</p><p>sistemática. Pois bem, foi comunicado o</p><p>flagrante, ou seja, ainda se está em sede de</p><p>inquérito policial e, em sede de inquérito,</p><p>por duas vezes, o legislador disse que o juiz</p><p>60</p><p>não pode atuar de ofício. Logo, o juiz não</p><p>pode converter esse flagrante em</p><p>preventiva de ofício. E para reforçar isso,</p><p>passou-se a ter a comunicação ao MP para</p><p>que tome ciência e, querendo, requeira,</p><p>peça essa conversão, sem prejuízo de o</p><p>próprio delegado representar no próprio</p><p>APF essa conversão, não necessitando do</p><p>juiz agindo de ofício.</p><p>• No entanto, há várias comarcas do Brasil,</p><p>com órgãos ministeriais inativos (um</p><p>promotor acumulando mais de uma</p><p>comarca) e delegados desatualizados.</p><p>Imaginando um cenário em que o</p><p>delegado faz uma lavratura de um estupro</p><p>de vulnerável numa cidadezinha do</p><p>interior e não representa pela conversão ao</p><p>juiz no APF.</p><p>• Da mesma forma, o promotor está em</p><p>outra comarca. Com isso, com 24 horas</p><p>para decidir, se o juiz colocar em liberdade</p><p>a notícia que sairá na imprensa</p>
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