TCC FELIPE GUIZARDI - RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO

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<p>FUNDAÇÃO DE ENSINO “EURÍPEDES SOARES DA ROCHA”</p><p>CENTRO UNIVERSITÁRIO EURÍPEDES DE MARÍLIA – UNIVEM</p><p>CURSO DE DIREITO</p><p>FELIPE GUIZARDI DE SOUZA GIROTTO</p><p>RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO</p><p>MARÍLIA</p><p>2017</p><p>FELIPE GUIZARDI DE SOUZA GIROTTO</p><p>RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO</p><p>Trabalho de curso apresentado ao Curso de Direito da Fundação de Ensino “Eurípides Soares da Rocha”, mantenedora do Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.</p><p>Orientador: Prof. Ms. Luciano Henrique Diniz Ramires</p><p>MARÍLIA</p><p>2017</p><p>Girotto, Felipe Guizardi de Souza.</p><p>Responsabilidade Civil em decorrência de erro médico / Felipe Guizardi de Souza Girotto; Orientador: Luciano Henrique Diniz Ramires. Marília, SP: [s.n], 2017.</p><p>50 f.</p><p>Trabalho de Curso ao Curso de Direito da Fundação de Ensino “Eurípedes Soares da Rocha”, mantenedora do Centro Universitário Eurípedes de Marília – UNIVEM, Marília, 2017.</p><p>1. Responsabilidade Civil 2. Dano Moral e Material 3. Erro médico.</p><p>CDD: 342.16</p><p>Aos meus pais, por todo o incentivo e apoio indispensáveis nesta jornada acadêmica, a quem serei eternamente grato.</p><p>AGRADECIMENTOS</p><p>Agradeço a Deus, pelo amparo e força em todos os momentos.</p><p>Aos meus pais por serem minha maior fonte de inspiração e exemplo e por nunca terem medido esforços para me proporcionar um estudo de qualidade.</p><p>“A força não vem de vencer. Suas lutas desenvolvem suas forças. Quando você atravessa dificuldades e decide não se render, isso é força”.</p><p>ARNOLD SCHWARZENEGGER</p><p>GIROTTO, Felipe Guizardi de Souza. Responsabilidade Civil em decorrência de erro médico. 2017. 50 f. Trabalho de curso. (Bacharelado em Direito) – Centro Universitário Eurípedes de Marília, Fundação de Ensino “Eurípedes Soares da Rocha”, Marília, 2017.</p><p>RESUMO</p><p>O presente trabalho dispõe acerca do estudo sobre a responsabilidade civil oriunda de erros médicos, pois, de acordo com o Código Civil vigente, estão dispostas a responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva, o que se vincula a natureza da relação jurídica estabelecida entre médico e paciente que deve ser considerada uma relação contratual ou extracontratual, dependendo da situação. Ademais, verifica-se a incidência de dolo ou culpa em virtude do erro, ressaltando-se a importância, também, da responsabilidade civil disposta no Código de Defesa do Consumidor, que estabelece, em regra, a responsabilidade objetiva do prestador de serviço em relação aos danos causados ao cliente. Todavia, na obrigação assumida pelo médico, constata-se que, geralmente, trata-se de uma obrigação de meio, pois há responsabilização civil do médico quando há a ocorrência de danos aos pacientes, além da complexidade da prova nos casos de culpa. Utilizou-se o enfoque dedutivo e o levantamento bibliográfico, além da pesquisa qualitativa.</p><p>Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Dano; Dolo e Culpa; Erro médico.</p><p>GIROTTO, Felipe Guizardi de Souza. Responsabilidade Civil em decorrência de erro médico. 2017. 50 f. Trabalho de curso. (Bacharelado em Direito) – Centro Universitário Eurípedes de Marília, Fundação de Ensino “Eurípedes Soares da Rocha”, Marília, 2017.</p><p>ABSTRACT</p><p>This paper deals with the study on civil liability arising from medical errors, since, according to the current Civil Code, subjective liability and objective liability are established, which is linked to the nature of the legal relationship established between physician and patient that Must be considered a contractual or non-contractual relationship, depending on the situation. In addition, there is the incidence of fraud or guilt by virtue of the error, highlighting the importance, also, of the civil liability provided in the Consumer Protection Code, which establishes, as a rule, the objective liability of the service provider in relation to Damage to the customer. However, in the obligation assumed by the physician, it is found that, generally, it is an obligation of means, because there is civil responsibility of the doctor when there is the occurrence of damages to the patients, besides the complexity of the test in cases of fault. The deductive approach and the bibliographic survey were used, besides the qualitative research.</p><p>Keywords: Civil responsability; Damage; Dolo and Guilt; Medical error.</p><p>LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS</p><p>aC – Antes de Cristo</p><p>Arts. – Artigos</p><p>CDC – Código de Defesa do Consumidor</p><p>STJ – Supremo Tribunal de Justiça</p><p>TJ/RS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul</p><p>SUMÁRIO</p><p>INTRODUÇÃO	11</p><p>CAPÍTULO I – RESPONSABILIDADE CIVIL	13</p><p>1.1 Conceito de Responsabilidade Civil	14</p><p>1.2 Espécies de Responsabilidade Civil	16</p><p>1.3 Natureza Jurídica da Responsabilidade Civil	18</p><p>CAPÍTULO II – RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA	21</p><p>2.1 Conceito</p><p>2.2 Responsabilidade Contratual e Extracontratual</p><p>2.3 Obrigações de Meio e de Resultado nos Serviços Médicos</p><p>CAPÍTULO III – DA CULPA MÉDICA</p><p>3.1 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva</p><p>3.2 Negligência, Imprudência e Imperícia</p><p>3.3 Das causas que eximem a Responsabilidade Civil Médica</p><p>CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE MÉDICA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR</p><p>4.1 Relação de Consumo</p><p>4.2 Prestação de Serviços Médicos</p><p>4.3Complexidade de Prova da Culpa</p><p>CONSIDERAÇÕES FINAIS</p><p>REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS</p><p>INTRODUÇÃO</p><p>O termo Responsabilidade Civil, consoante em nosso ordenamento jurídico, se traduz como mais do que um dever de indenizar, visa à equidade social, objetivando reduzir os danos causados pelo agente a outrem. Desse modo, destacam-se, primeiramente, as características que acarretam a responsabilidade civil nos casos de erro médico, verificando a tendência jurisprudencial no que tange seu reconhecimento, bem como, averiguar o prestígio de sua atividade, inferindo-se na incidência em casos de obrigação de meio ou de fim em relação da sua responsabilização.</p><p>Nessa seara, esse fato é de extrema relevância, haja vista se referir de um bem constitucionalmente tutelado, além de se tratar da vida humana. O profissional que, de alguma forma, em seu exercício médico, causar dano a terceiros, seja este moral ou material, deverá repará-lo, o que gera o dever de indenizar. Hodiernamente, nota-se o aumento gradual das demandas judiciais impetradas em desfavor dos médicos, uma vez que a legislação empregada tem sido a mesma que a utilizada para os casos de responsabilidade civil, em geral, onde nada específico se dispõe a esse fato.</p><p>A atividade da Medicina objetiva a bens preciosos do ser, pois em caso de erro, as consequências podem ser irreparáveis, onde se origina, desse modo, o liame entre o ato de curar e a ciência jurídica, a qual se denomina de Direito Médico. A atividade médica passa a ser contestada pela evolução da sociedade, seja pelas mudanças no aspecto da relação entre o médico e seu cliente, que em certas vezes, este profissional deixa de lado o aspecto humanístico e volta seu foco à economia.</p><p>Em relação à jurisprudência nacional, há dissonância ao assunto, tanto que, sobre ambos os polos que figuram no processo, ou seja, médico e cliente resultam em decisões diferentes, reformadas, ou não nas recorridas às instâncias superiores. O número exacerbado de processos acerca da responsabilidade civil por erro médico pode estar atrelado à má formação e ausência de caráter humanístico de alguns profissionais da saúde, pois a inexistência de um exame unificado, também, se faz pertinente a fim de selecionar melhor os profissionais que veem seus pacientes apenas como meros clientes.</p><p>Nesse viés, o presente trabalho visa a uma sintetização doutrinária, situando-a de acordo com a legislação vigente, destacando e especificando a responsabilidade e a decorrência do ato de indenizar, complementando com entendimentos jurisprudenciais proferidos pelo Judiciário nacional. Entretanto, frisa-se, por relevante, que o principal escopo é síntese</p><p>de reunir, analisar e discutir conhecimento e informações já existentes nesse panorama.</p><p>Ademais, fora segregado a presente pesquisa da seguinte maneira: no Primeiro Capítulo será abordada a responsabilidade civil, de modo a destacar seu conceito, espécie e sua natureza jurídica, de sobremodo a enfatizar os principais conceitos dos doutrinadores pátrios; O Segundo Capítulo, far-se-á uma disposição acerca da reponsabilidade médica, bem como conceituá-la, definindo responsabilidade contratual e extracontratual, além das obrigações de meio e de resultado nos serviços médicos; Doravante, destaca-se a culpa médica, objeto de estudo do Terceiro Capítulo, de modo a elencar a responsabilidade objetiva e subjetiva e os fatos que caracterizam a ação culposa e os que eximem a responsabilidade civil médica; por fim, no derradeiro Capítulo Quarto, aborda-se tal responsabilidade no código de defesa do consumidor, sua relação de consumo, a prestação de serviços médicos e a complexidade de se provar a culpa.</p><p>Calha destacar que, este trabalho funda-se na pesquisa bibliográfica, feita a partir de fontes secundárias, livros, outros artigos científicos e jurisprudências pertinentes. Outrossim, o método de abordagem utilizado foi o dedutivo, uma vez que parte da análise geral acerca da Responsabilidade Civil, findando-se ao tema específico que resulta na Responsabilidade Civil por Erro Médico. Foi utilizada a fundamentação teórica, tendo em vista que constitui um levantamento de dados a partir de fontes bibliográficas, com subsídios para fundamentar uma linha de raciocínio.</p><p>Por fim, a fim de se abstrair possíveis conclusões, consoante ao explanado, será feita uma síntese sobre os conceitos gerais, por meio dos quais, hodiernamente, a responsabilidade civil por erro médico se insere no ordenamento jurídico pátrio.</p><p>33</p><p>CAPÍTULO I – RESPONSABILIDADE CIVIL</p><p>O conceito de responsabilidade remete-se à antiguidade, remetendo-se à Jurisprudentia Romana, todavia o termo tornou-se de uso comum apenas no século XIX. Entretanto, esta palavra advém do verbo latino respondere, de spondeo, traduzindo garantir, responder por alguém, prometer. A definição de responsabilidade civil não é ligada com prioridade a esfera jurídica, pois há inerência, também, ao elemento da moral.</p><p>A princípio, destaca-se que a responsabilidade civil encontra-se sedimentada na legislação civilista que dispõe que ninguém poderá lesar o direito de outrem, pois se houver ato ilícito decorrente, aquele que causar dano a alguém, ficará obrigado a reparar. Diniz (2015, p. 17) nos ensina que vocábulo “responsabilidade” advém de “res” – coisa, bem, oque faz parte do mundo e das possíveis relações jurídicas; de “pondere” – traduzido em equilibrar, ponderar; por fim, “idade” – que é o sufixo de ação.</p><p>Portanto, o elemento responsabilidade não se define somente na obrigação de quem causou o dano para repará-lo, mas de retornar a situação do lesado ao estado inicial, garantindo uma relação jurídica igualitária e ética. Se os sujeitos na atuarem de maneira ética ou igual, a responsabilidade é utilizada a fim de impor tal equilíbrio.</p><p>Com o advento do Código Civil de 2002, introduziu-se uma nova organização no tocante aos fatos jurídicos perante a recepção legislativa da ordem do negócio jurídico. Depois de disciplinar essa categoria no Título I, o codificador dedicou o Título II (composto de um único artigo, que remete ao título anterior) aos atos jurídicos lícitos e reservou o Título III para algumas disposições gerais acerca dos atos ilícitos (arts. 186 a 188). Estas disposições genéricas são posteriormente complementadas e detalhadas no penúltimo título (Título IX – arts. 927 a 954) do Livro I da Parte Especial, denominado Da Responsabilidade Civil. Além disso, há inúmeras outras disposições esparsas pelo novel estatuto que igualmente tratam de aspectos da responsabilidade civil (FACCHINI NETO, 2010, p. 18).</p><p>Hodiernamente, o escopo da responsabilidade civil, em sua evolução histórica e suas tendências doutrinárias, tem refletido ao viés centrado no que tange a imposição de se reparar um dano do que na censura do agente infrator. Desse modo, assiste ao Direito Penal lidar com a conduta desse agente, disciplinando-o, principalmente nos casos em que deva ser penalmente responsabilizado. Ao Direito Civil, em contrapartida, cabe-lhe a função de se inquietar com a vítima. Nesse diapasão, relata-se a lição a qual Beviláqua (1976) afirmava:</p><p>[...] O Direito Penal vê, por trás do crime, o criminoso, e o considera um ente antissocial, que é preciso adaptar às condições da vida coletiva [...]; o Direito Civil vê, por trás do ato ilícito, não simplesmente o agente, mas, principalmente, a vítima, e vem em socorro dela, a fim de, tanto quanto lhe for permitido, restaurar o seu direito violado. (BEVILÁQUA, 1976. p. 272-273).</p><p>Nesse sentido, a responsabilidade civil do agente, como consequência de uma conduta lesiva, a qual deve ser ilícita ou antijurídica a fim de motivar a indenização, porém, poderá existir responsabilidade civil sem que ocorra necessariamente a antijuridicidade, mesmo que excepcionalmente, por força de uma norma legalmente estabelecida. Convém destacar que, há um importante preceito aplicável tanto a direitos absolutos quanto aos relativos, contratuais ou não, direitos obrigacionais, fundamentados no código civil. Outrossim, de forma expressa, está disposto, também, o princípio da responsabilidade civil objetiva em casos que envolvem o dano moral.</p><p>1.1 Conceito de Responsabilidade Civil</p><p>De início, define-se como sendo a responsabilidade civil o mecanismo que impõe a obrigação do ato de indenizar aquele que sofreu ato danoso causado por outrem, seja esse ato, de pessoas, bem, res ou objetos que estejam sob sua guarda. A redação do artigo 186 do Novo Código Civil define como ato ilícito: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).</p><p>Calha destacar que, quem usurpar o patrimônio alheio ou causar dano a outrem, direta ou indiretamente, estará obrigado a fazer a reparação, suportando os efeitos jurídicos decorrentes do ato danoso. A definição que se tem sobre responsabilidade, entretanto, está vinculada ao aparecimento de uma obrigação derivada, ou seja, uma obrigação jurídica sucessiva, em detrimento da ocorrência de um fato jurídico em sentido amplo. Em consonância com o exposto, Maria Helena Diniz (2010) afirma que:</p><p>[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato próprio imputado, de pessoas por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal (DINIZ, 2010, p. 34).</p><p>Destarte, a culpabilidade é bem mais ampla, na área cível (a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar). Na esfera criminal exige-se, para a condenação, que a culpa tenha certo, grau ou intensidade. Na verdade, a diferença é apenas de grau ou de critério, de aplicação, porque substancialmente a culpa civil e a culpa penal são iguais, pois têm os mesmos elementos (GONÇALVES, 2010, p. 497).</p><p>Em sintonia com isso, a responsabilidade civil emana da violação de uma norma jurídica preexistente, a qual gerará uma obrigação ao agente devida o dano, devendo este indenizar o lesionado. Essa regra principiológica de que todo aquele que causar dano a outrem é obrigado a repará-lo, infere-se, em linhas gerais, os pressupostos ou elementos básicos da responsabilidade civil. O art. 186 do Código Civil estabelece que: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" (BRASIL, 2002).</p><p>Todavia, a acepção disposta no Código Civil, que foi mais abrangente que a anterior, pois introduziu na norma a conjectura acerca do dano moral onde se extraem os pressupostos da responsabilidade civil, tais como a conduta humana, em sua ação ou omissão; culpa</p><p>ou dolo da pessoa; relação de causalidade; e o dano experimentado pela vítima. De igual sorte, vislumbra-se que o direito positivo não só reconheceu tal dispositivo, como o priorizou, traduzindo na ideia de responsabilidade civil sem culpa, ou seja, a responsabilidade civil objetiva, na qual não se aceita a culpa ou dolo do agente como pressuposto ou componente primordial da responsabilidade civil. Atualmente, o ordenamento pátrio cível não se coaduna com a antiga concepção de que a responsabilidade civil está sempre concatenada à culpa.</p><p>Em contrapartida, ao que dispõe em termos quantitativos, o que se confere é a predominância de demandas judiciais indenizatórias fundadas em responsabilidade sem o elemento culpa. Nesse caso, torna-se falaciosa tal afirmação, e, portanto, a ideia de que a responsabilidade subjetiva é a regra e a responsabilidade objetiva a exceção. Não se pode desprezar, contudo, a relevância do estudo da culpa na responsabilidade civil, tanto mais porque, conforme adverte Pereira (1997):</p><p>A abolição total do conceito da culpa vai dar num resultado antissocial e amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação da boa ou má conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio (PEREIRA, 1997, p. 391).</p><p>Segundo a preleção de Venosa (2003), ao comentar o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, relata que:</p><p>[...] não fará desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explica que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de ‘atividade normalmente desenvolvida'' por ele (VENOSA, 2003).</p><p>Ademais, vinculado a esse entendimento, constata-se como predominância de tais pressupostos ou elementos iniciais da responsabilidade civil, traduzido na conduta humana, o dano e o nexo de causalidade. Em se tratando de Direitos Fundamentais, a saúde tem maior relevância, não apenas na implantação de políticas públicas a fim de tutela-la, como também na resolução efetiva de casos em que gerar lesão a outrem.</p><p>No Código Civil brasileiro, em seu artigo 159, vem insertar a noção de responsabilidade civil adotada em nosso ordenamento: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano” (BRASIL, 2002).</p><p>De igual sorte, a saúde, não menos certo, porém, é de suma importância à sociedade e também é tutelada pela Constituição Federal de 1988, compondo o rol dos Direitos Sociais previstos no artigo 6, in verbis: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (BRASIL, 1988) (grifo nosso). Por fim, abstrai-se que a saúde, direito social constitucionalmente protegido, está intimamente unida ao direito à vida, visando amparar o cidadão e suas carências, a fim de garantir o mínimo da existência de uma vida digna, conforme dispõe o princípio da dignidade da pessoa humana.</p><p>1.2 Espécies de Responsabilidade Civil</p><p>No Código Civil está consagrado o princípio da culpa como pilar da responsabilidade extracontratual, cedendo, portanto, exceções para a responsabilidade por risco, gerando-se, dessa forma, um sistema duplo de responsabilidade. Portanto, quanto as suas espécies, a responsabilidade civil pode ser classificada quanto ao seu fato gerador, podendo ser responsabilidade ser contratual ou extracontratual (aquiliana), e quanto ao fundamento, sendo responsabilidade subjetiva ou objetiva e quanto ao agente, existe a responsabilidade direta e a indireta, pois a princípio, pode ser subjetiva (com culpa) ou objetiva (sem culpa).</p><p>Dessa maneira, a culpa possui duas formas de análise, sendo que a primeira se configura na reprovabilidade social e no “animus agendi”, contendo o elemento subjetivo e o elemento extrínseco, porquanto a segunda, enfatiza a previsibilidade entre a prática do ato e o resultado obtido. Assim, o elemento subjetivo traduz-se no “animus agendi”, o qual se enquadra na hipótese da possibilidade do ente ter agido de forma diferente.</p><p>A teoria clássica, também chamada de teoria da culpa ou subjetiva, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade. Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa (em sentido lato, abrangendo o dolo ou a culpa em sentido estrito) passa, a ser pressuposto necessário do dano indenizável (GONÇALVES, 2010, p. 497-498).</p><p>Nesse viés, configura-se subjetiva a responsabilidade que se funda na culpa do agente, que deve ser comprovada a fim de gerar a obrigação de indenizar. Todavia, a responsabilidade do agente que cometeu dano a outrem, pois, somente se caracteriza se houve dolo ou culpa, onde se versa acerca da teoria clássica, também denominada teoria da culpa ou subjetiva. Desse modo, disserta-se acerca da prova da culpa, em sentido amplo, abrangendo o dolo, que se constitui num pressuposto do dano para a indenização.</p><p>Na responsabilidade civil subjetiva são necessários os elementos de culpa ou dolo do agente, uma vez que tal responsabilidade advém precisamente de dano ocasionado por ato doloso ou culposo, qualificado por negligência ou imperícia do autor, conforme aduz o artigo 186 do Código Civil, dispondo que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002). Gonçalves (2010) relata que:</p><p>O Código Civil brasileiro filiou-se à teoria subjetiva. É o que se pode verificar no art. 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano. A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da presunção de culpa, em dispositivos vários e esparsos (arts. 936,937 e938 — que tratam,, respectivamente, da responsabilidade do dono do animal, do dono do prédio em ruina e do habitante da casa da qual caírem coisas —, além de outros, como os arts. 929,930,939 e 940), da responsabilidade objetiva independentemente de culpa, no parágrafo único do art. 927, “nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (GONÇALVES, 2010, p. 499).</p><p>Por outro prisma, a responsabilidade civil objetiva define-se na reparação de certas ocasiões sem a necessidade de analisar a culpa, bastando apenas a existência da conduta humana, do dano e do nexo de causalidade. Entretanto, há o embasamento, dentre outros, na teoria do risco, testificando que toda pessoa que exerce alguma ação que gera risco de dano a outrem, se ocorrer o dano, este deverá ser reparado, independente de culpa. Gonçalves (2010) afirma que:</p><p>A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus, isto é, que aufere os cômodos (lucros) deve suportar os incômodos ou riscos), ora mais genericamente, como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo, em razão de uma atividade perigosa, ora, ainda, como “risco profissional”,</p><p>decorrente da atividade ou profissão do lesado, como ocorre nos acidentes de trabalho (GONÇALVES, 2010, p. 500).</p><p>Convém ressaltar que, na responsabilidade civil objetiva não é preciso a constatação da culpa por parte do agente, tornando-se sem importância para a lei civil se quem causou o dano agiu com dolo ou culpa, devendo o agressor arcar com o prejuízo causado, mesmo que não tenha agido com culpa. Neste sentido, versa Diniz (2015):</p><p>A corrente objetivista desvinculou o dever de reparação do dano da ideia de culpa, baseando-o na atividade lícita ou no risco com o intuito de permitir ao lesado, ante a dificuldade da prova da culpa, a obtenção de meios para reparar os danos experimentados. Assim o agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que isento de culpa (DINIZ, 2015, p. 50).</p><p>Isso significa que a responsabilidade objetiva não substitui a subjetiva, mas fica circunscrita: aos seus justos limites. Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e dinamizam. Sendo a teoria subjetiva insuficiente para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos, em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção (REALE, 1978, p. 176-177).</p><p>Por derradeiro, pode-se concluir que, a variação dos elementos da obrigação civil de indenizar se dá, principalmente, na incidência probatória de culpa, ao entrave da distribuição do ônus da prova, sendo este o foco em que se tem gravitado a diferença entre as responsabilidades subjetiva e objetiva. Sendo assim, pode-se afirmar que há a autoria indireta em situações em que o agente responde pelos atos que não praticou diretamente, porém, deve haver um elo jurídico entre o autor e o responsável. Nesse diapasão, as pessoas que também são responsáveis pela reparação civil que estas responderão mesmo que não haja culpa por parte delas.</p><p>1.3 Natureza Jurídica da Responsabilidade Civil</p><p>A responsabilidade civil flui da prática de um ato lesivo a outrem, ou seja, quando se infringe ao ordenamento jurídico, podendo, também, como exceção decorrer de uma imposição legal, sendo em atividades lícitas, quanto em função do risco da atividade exercida, como a atividade médica. A fim de que seja definida a responsabilidade civil é preciso que haja a presença de ação por parte do agente, na qual esta pode ser omissiva ou comissiva, e que decorra um dano material ou moral e o nexo de causalidade entre ambas. Nesse sentido, para que se configure o instituto da responsabilidade civil é necessário o liame entre essas duas ações positivas ou negativas, decorrentes da conduta do agente.</p><p>Ademais, de forma sucinta, para que haja a existência do instituto da responsabilidade civil, devem estar presentes, necessariamente, a conduta, seja esta omissiva ou comissiva, o dano ou prejuízo, o nexo de causalidade e a culpa. O artigo 186 do Código Civil descreve que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002). Os requisitos da responsabilidade geral, de maneira elucidativa, são descritos por Diniz (2015):</p><p>Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou licito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade temos o risco. Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele vinculada. Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vinculo entre a ação e o dano (DINIZ, 2015, p. 37).</p><p>Nesse ínterim, as ações ilícitas podem se originar da ação ou por omissão voluntária do agente-autor da indenização, com fulcro no disposto no artigo 186 código civil. Firma-se, nessa seara, que para haver um ato ilícito é preciso que ocorra uma conduta humana que transgrida uma norma legal. Essa conduta ilícita, seja ela positiva ou negativa do agente, resultará em um dano que deverá ser indenizado, nascendo assim, a responsabilidade, pois esta se dará em detrimento do fato praticado (ação comissiva), ou em razão da não observância de dever de agir (ação omissiva). A conduta humana, como pressuposto da responsabilidade civil, segundo Diniz (2015):</p><p>[...] vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado (DINIZ, 2015, p. 37).</p><p>Em sequência, a ideia de dano vincula-se a noção de prejuízo, muito embora, nem sempre ao infringir uma regra tem-se o dano. Todavia, a fim de existir a possibilidade reparatória do dano, em termos de indenização, em regra, o ato ilícito deve resultar em dano. Em decorrência desse fato, pode-se abstrair que o dano é elemento essencial e inafastável para que se caracterize a responsabilidade e, em decorrência, o ato de indenizar. Cavalieri Filho (2003) nos ensina que:</p><p>O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa. (CAVALIERI FILHO, 2003, p. 146/147).</p><p>No tocante ao nexo de causalidade, Britto (2004, p. 08) destaca que a relação de causalidade entre a conduta humana (ação ou omissão do agente) e o dano verificado é evidenciada pelo verbo "causar", contido no art. 186 do Código Civil. Sem o nexo causal, não existe a obrigação de indenizar. A despeito da existência do dano, se sua causa não estiver relacionada com o comportamento do agente, não haverá que se falar em relação de causalidade e, via de consequência, em obrigação de indenizar. Nexo de causalidade é, pois, o liame entre a conduta e o dano.</p><p>Em sintonia com isso, destaca-se que toda culpa se origina de uma mudança de comportamento, na qual o agente deixa de ter um procedimento necessário naquele momento a fim de evitar o fato, ou seja, a culpa se dá quando ele prevê que vai acontecer o fato e não o evita, o que traduz na ideia de antijuridicidade, pois esse fato vincula-se à noção de que tal conduta foi ensejada pelo autor. Venosa (2008) contribui, afirmando que:</p><p>A noção de culpa foi perdendo paulatinamente a compreensão decorrente do estado de ânimo do agente para ser entendida como um erro ou desvio de conduta. Há, portanto, na atualidade, forte conceito objetivo na própria noção de culpa. O modelo a ser seguido ainda é o do homem médio, o bônus pater famílias do direito romano. O exame desse desvio de conduta implica em verificar e comparar no caso concreto o comportamento que seria normal e aceitável pela sociedade (VENOSA, 2008, p. 26).</p><p>Por fim, a sensação de justiça é o que obriga o autor gerador da lesão a reparar outrem, mesmo que haja dissonância na relação jurídica anterior existente entre o agente e a vítima. Isto posto, há a necessidade primordial de reestabelecer a relação de forma saudável e igualitária das partes, a fim de que se possa recolocar a parte lesada ao status quo ante. Nesse viés, no que diz respeito à natureza jurídica, a responsabilidade civil é traduzida como sancionadora, haja vista ter a função de impor ao responsável pelo dano causado uma sanção, independentemente da maneira como será feita.</p><p>CAPÍTULO II – RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA</p><p>De início, destaca-se a introdução histórica no que diz respeito ao surgimento da responsabilidade médica. Desse modo, os relatos históricos feitos pelos doutrinadores sobre</p><p>este tema no mundo remontam ao passado, ocorrida por volta dos séculos XVIII a.C e XVII a.C com previsões expressas.</p><p>Stoco (2013) descreve que “Se um médico trata alguém de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o cura ou se ele abre a alguém uma incisão com a lanceta de bronze e o olho é salvo, deverá receber dez ciclos”. Assim, de modo a relatar a conduta do médico, conclui que “Se um médico trata alguém de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o mata, ou lhe abre uma incisão com a lanceta de bronze e o olho fica perdido, dever-se-lhe-á cortar as mãos” (STOCO, 2013, p. 717).</p><p>Nessa fase, a responsabilidade médica era classificada como objetiva, fundada na expressão “olho por olho, dente por dente”, e descaracterizava a culpa do médico para a incidência da responsabilidade. Todavia, na Grécia Antiga, o médico e filósofo grego permitiram o entendimento de um novo princípio sobre a doença e a Medicina ao inserir um sentido ético-moral para esta ciência, transformando a saúde do paciente em uma obrigação primacial do médico.</p><p>Segundo Kfouri Neto (2013, p. 59-60), a ideia da culpa médica começa a ser construída na Grécia, em consonância com os pensamentos egípcios, os quais equiparavam os médicos aos sacerdotes. No entanto, eles poderiam ser punidos com a morte caso desrespeitassem as regras obrigatórias que lhes eram impostas.</p><p>Nesse viés, a história relata que a ciência Médica se desenvolveu muito depois da primeira Revolução Industrial, que começou na Inglaterra, no final do século XVIII, em virtude da enorme mortalidade por conta de epidemias de tuberculose, pneumonia, sarampo, gripe, escarlatina, difteria e varíola, que resultaram na migração das pessoas para os centros urbanos. O elevado crescimento populacional resultou em aglomerações nas grandes cidades e permitiu a difusão de doenças desconhecidas e sem possibilidade de cura em vista das péssimas condições de habitação e saúde (TOMÉ, 2014, p. 70).</p><p>O crescimento demográfico é um outro aspecto relevante, que exigiu a formação do mercado interno de massas com a finalidade de oferecer atendimento a todas as pessoas. Essa transformação interferiu diretamente na relação entre o médico e o paciente, de maneira que “converteu o médico em prestador de serviços e o paciente em consumidor”, conforme declina Stoco (2013, p. 720). Segundo Farah (2009), “a perda dos valores éticos impessoalizou a relação das pessoas e o erro médico, a imperícia, a negligência e a imprudência despertaram no paciente melhor consciência dos seus direitos”.</p><p>Dessa maneira, a salutar relação entre o médico e o paciente é necessária, aliada ao correto exercício profissional, em atenção às carências do paciente a fim de evitar danos e eventuais demandas judiciais. Por fim, é fundamental que os médicos tenham a correta compreensão sobre a relação jurídica formada a partir do atendimento realizado ao paciente, também sobre os seus direitos e deveres nesta seara, a fim de permitir o adimplemento da obrigação, sem danos ou conflitos.</p><p>2.1 Conceito</p><p>Os clientes recorrem ao médico visando à preservação da sua saúde mental e física, evitando-se assim possíveis males, pois são sujeitos às enfermidades e a dor. Ademais, a medicina, enquanto profissão tem por objetivo prevenir essas enfermidades, propiciando, também, o benefício dos padrões de saúde e de vida das pessoas. Conforme Kfouri Neto (2013):</p><p>Não obstante a acentuada evolução da Ciência Médica (que é também arte), máxime no campo do diagnóstico e da medicina curativa, com o desenvolvimento de aparelhos e alta tecnologia, ainda existe uma aura de romantismo em torno dessa profissão – e o médico continua a ser visto como um sacerdote, ungido com o dom da cura (KFOURI NETO, 2013, p. 22).</p><p>O direito a saúde, o qual é uma obrigação do Estado, deve ser exigido pelo cidadão. Assim sendo, o ente estatal deve adotar medidas, visando à prevenção de doenças e o tratamento das mesmas. Os serviços dos profissionais da medicina, devido a sua importância e necessidade, fazem com que o Estado exija título reconhecido para o exercício de tal atividade, configurando-se assim o denominado “monopólio médico”. Desde que, preenchidas as exigências legais, tudo isso não faz com que o médico se torne imune a responder pelos danos que ocasionar (NUNES, 2011).</p><p>Ainda, nas palavras de Kfouri Neto (2013):</p><p>No exercício profissional da medicina, uma falha pode ter consequências irremediáveis, porque a vida que se perde é irrecuperável. Por respeito à dignidade do ser humano, a relação contratual que se estabelece entre o médico e o paciente deverá estar sempre impregnada de humana consideração pelo semelhante e pelos valores espirituais que ele representa. Assim, a função médica encerra, muito mais que um ato de justiça social, um dever imposto pela fraternidade social, tornando mais suportáveis a dor e a morte (KFOURI NETO, 2013, p. 25).</p><p>Outrossim, constava no Código Civil de 1916 que a responsabilidade subjetiva do médico, em caso de danos causados durante a sua atuação profissional, a qual exigia a comprovação da conduta culposa do médico em uma das três modalidades: imprudência, imperícia ou negligência. O Código Civil de 2002 traz a mesma previsão em seu artigo 951, estabelecendo:</p><p>Art. 951 do Código Civil - O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho (BRASIL, 2002).</p><p>Cabe ressaltar que, os artigos destacados no dispositivo normativo dispõem-se acerca da indenizações cabíveis nos casos de homicídio, lesão ou ofensa à saúde e o impedimento de exercício de profissão ou ofício.</p><p>Assim, o Juramento de Hipócrates, uma formalidade nas colações de grau dos cursos de medicina, em que os futuros médicos permitem cuidar da saúde humana, pode ser considerado como uma norma que regula os comportamentos na atividade médica.</p><p>Na medicina também há um dever que deve ser obedecido pelo médico, qual seja, o dever de informação, onde o profissional informará ao paciente ou a sua família a respeito das técnicas e métodos a serem utilizados no tratamento ou na intervenção cirúrgica (NUNES, 2011, p. 21).</p><p>O médico quando atua em erro no exercício de sua atividade terá como a caracterização desse erro o elemento culpa, sob as modalidades da imperícia ou da negligência. Assim, devido ao seu erro, o médico terá como consequência a responsabilidade jurídica civil ou penal, e ainda estará sujeito às sanções administrativas do Conselho Federal ou Estadual de Medicina, os quais são entidades fiscalizadoras da atividade médica, e ainda conforme a gravidade da situação poderá ter o seu CRM cassado, assim não podendo exercer sua profissão (NUNES, 2011, p. 21).</p><p>Nesse viés, é importante ressaltar, conforme o artigo 5º, LV da Constituição Federal, que deve ser observado o devido processo legal (o contraditório e a ampla defesa), quando há sujeição do médico às sanções administrativas. Acerca da responsabilidade médica, Venosa (2007) defende que:</p><p>As várias teorias científicas, a variada metodologia, a diversidade de escolas e correntes médicas formam um complexo de difícil deslinde no âmbito da responsabilidade médica. Tudo isso deve ser levado em consideração pelo julgador ao analisar a responsabilidade médica. Há procedimentos médicos perfeitamente conhecidos e testados, aprovados pelos organismos internacionais. Quando o médico deles afasta-se, sua desídia acentua-se e é mais facilmente apurada. Todavia, a ciência, com o constante desenvolvimento, está a criar novas técnicas a cada dia. Há muito de criação, inventividade, intuição e perspicácia na conduta do médico. Com frequência, o profissional deve agir com coragem e rapidez, a fim de salvar uma vida. Outras situações recomendam prudência e ponderação (VENOSA, 2008, p. 121).</p><p>Assim sendo, a atividade médica já é tida, pela sua própria natureza, como uma atividade de risco, uma vez que o profissional</p><p>atua no seu dia a dia com o bem mais precioso do ser humano, a vida. Dessa forma, o erro não pode ser tratado de maneira torpe e sabe-se que em outras profissões pode ser reparado.</p><p>Em consonância com o que lecionam Chaves e Rosenvald (2014), o paciente, está em posição de vulnerabilidade diante do médico. Tendo em vista que não conhecem, na maioria dos casos, os desdobramentos do tratamento, não sabe como agir e nem o que esperar. A boa-fé objetiva deve estar presente de forma concisa nessa relação Médico-paciente, impondo ao profissional da saúde o dever de agir com zelo, cooperação e lealdade, evitando condutas que possam frustrar as expectativas do paciente.</p><p>Por fim, na atividade médica, o erro quase nunca possibilita um retorno ao estado inicial, por exemplo, o erro médico que pode levar o paciente a ocasiões desastrosas, como a morte, e não ter correção, assim como uma amputação indevida.</p><p>2.2 Responsabilidade Contratual e Extracontratual</p><p>De início, é mister destacar que a responsabilidade civil origina-se em decorrência de um descumprimento de obrigação, pois ocorre quando há um contrato descumprido, ou parte dele, ou quando não é observado o ordenamento jurídico. Dessa maneira, a responsabilidade civil é o dever de indenizar outrem, sendo patrimonial ou moral, decorrente de um inadimplemento culposo, de obrigação contratual ou legal, ou determinado por norma jurídica.</p><p>Assim, no âmbito da responsabilidade civil médica, há divergências doutrinárias referentes ao seu caráter contratual ou extracontratual. Conforme Kfouri Neto (2013) “Apesar de o Código Civil brasileiro colocar a responsabilidade médica dentre os atos ilícitos, não mais acende controvérsias caracterizar responsabilidade médica como ex contractu”. (2013, p. 71).</p><p>Nesse diapasão, a responsabilidade civil médica é contratual apenas nos casos em que há uma convenção, pois não precisa ser escrita. Assim, pode ocorrer, também, a responsabilidade médica que não tenha origem contratual. Nesse caso, a obrigação de reparar o dano, independentemente se realizado dentro ou fora do contrato, sempre haverá, pois mesmo que não haja contrato, o profissional deve prestar socorro à pessoa em perigo eminente. De acordo com Gonçalves (2010):</p><p>Portanto, para o cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica, porque o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico foi inadimplente. Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é uma obrigação de “meio” e não de “resultado”. O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência (GONÇALVES, 2010, p. 239).</p><p>Embora a não unanimidade a respeito do caráter contratual ou extracontratual da responsabilidade civil médica, grande parcela da doutrina e da jurisprudência brasileira, defendem que a responsabilidade civil do médico é contratual, divergindo-se assim do Código Civil pátrio de 1916, que previa a responsabilidade extracontratual (NUNES, 2011).</p><p>Por esse viés, destaca-se que a responsabilidade no erro médico caminha pelas mesmas regras gerais da responsabilidade civil, isto é, é obrigação de quem com consciência e capacidade, pratica uma conduta com dolo de fazê-lo ou com culpa. Stoco (2013) corrobora:</p><p>Devemos admitir que a responsabilidade médica não obedece a um sistema unitário. Ela pode ser contratual, derivada de um contrato estabelecido livremente entre paciente e profissional, a maioria das vezes de forma tácita, e compreende as relações restritas ao âmbito da medicina privada, isto é, do profissional que é livremente escolhido, contratado. E pago pelo cliente. Será Extracontratual quando, não existindo o contrato, as circunstâncias da vida colocam frente a frente médico e doente, incumbindo àquele o dever de prestar assistência, como acontece no encontro de um ferido em plena via pública, ou na emergência de intervenção em favor de incapaz por idade ou doença mental. Será igualmente extracontratual a relação da qual participa o médico servidor público, que atende em instituição obrigada-a receber os segurados dos institutos da saúde pública, e também o médico contratado pela empresa para prestar assistência a seus empregados. Nestes últimos casos, o atendimento é obrigatório, pressupondo uma relação primária de direito administrativo ou de direito civil entre o médico e a empresa ou o hospital público, e outra entre o empregado com a empresa, ou entre o segurado com a instituição de seguridade, mas não há contrato entre o médico e o paciente (STOCO, 2013, p. 569).</p><p>Nesse sentido, ao se tratar de responsabilidade civil por erro médico é de suma importância uma prova inequívoca de que houve culpa na ação do médico. Essa prova inequívoca deve ser aduzida pelo paciente (vítima) para comprovar que o profissional médico laborou com culpa (ESPÍNOLA, 2015).</p><p>A doutrina e a jurisprudência consolidaram o entendimento de que a Responsabilidade Civil do médico é subjetiva, ou seja, depende da comprovação da culpa. O Código Civil de 2002 trouxe a responsabilidade dos profissionais no art. 951, manifestando a ideia de responsabilidade subjetiva ao mencionar “negligência, imprudência e imperícia” no texto:</p><p>Art. 951 do Código Civil – O disposto nos arts. 948, 949 e 950, aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência e imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho (BRASIL, 2002).</p><p>Ademais, relata-se, ainda, se a responsabilidade médica tem caráter contratual ou extracontratual, uma vez que, na responsabilidade contratual, o dano se dá pelo inadimplemento do negócio jurídico bilateral ou unilateral firmado, mesmo que tácito. Por esse fato, da natureza contratual da relação médico paciente, Cavalieri Filho (2003) explica:</p><p>[...] Tratar-se-á de responsabilidade contratual se houver convenção, relação jurídica preexistente entre médico e paciente, mesmo que não escrita. Inexistindo contrato, a responsabilidade só poderá ser aquiliana ou delitual. A responsabilidade médica é de regra, contratual, em razão da forma como se constitui a relação paciente-médico. Normalmente, o paciente procura o médico, escolhe o profissional de sua confiança, constituindo com ele vinculo contratual (CAVALIERI FILHO, 2003, p: 272).</p><p>Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor sobrepuja esses dois tipos, trazendo o foco para a relação de consumo, e não para a relação contratual ou o evento ilícito (VENOSA, 2008, p. 138), transformando-se o médico em um fornecedor de serviços. A jurisprudência do STJ é pacífica na acepção de que a relação médico-paciente se trata de relação de consumo e, em regra, aplica-se o disposto no artigo 14, §4º do Código Consumerista, sendo a responsabilidade civil do médico subjetiva, salvo algumas exceções (CALADO, 2009, p. 34/35).</p><p>Em resumo, na responsabilidade civil contratual ou extracontratual, muitos pressupostos são triviais, no que diz respeito à existência do dano da vítima ou pelo outro contratante, pois se percebe que a indenização na responsabilidade extracontratual, troca por um valor em dinheiro aquilo que, aproximadamente, se calcula que fora o prejuízo pelo ato ilícito. Enquanto na responsabilidade contratual, a indenização, quando possível, é avaliada pela prestação não cumprida, compreendendo o dano.</p><p>2.3 Obrigações de Meio e de Resultado nos Serviços Médicos</p><p>A obrigação é uma “relação jurídica” que se estabelece como regra entre um credor e um devedor, para adimplemento de uma prestação pelo devedor, que poderá ser de dar, fazer ou não fazer. Poderá ser, ainda, de meio ou de resultado. Na obrigação de meio, o devedor tem um dever de diligência, enquanto na obrigação de resultado, não basta à ação diligente do devedor, mas é necessário o cumprimento do resultado útil esperado pelo credor (TOMÉ, 2014).</p><p>Penteado e Figueiredo (2011) explicam sobre</p><p>suas particularidades:</p><p>A obrigação pode ser de meio, ou de diligência, quando o devedor esteja vinculado a prestar determinado comportamento, cujo desempenho exaure o vinculum obligationis independentemente de outra questão. Na obrigação de meio basta o atuar diligente e leal, independentemente da consequência fática que venha a ocorrer, para considerar-se cumprida a obrigação [...] são tradicionalmente elencadas entre as obrigações de meio a do médico e a do advogado (PENTADO; FIGUEIREDO, 2011, p. 222).</p><p>Por esse prisma, o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência é o de que a relação contratual entre o médico e o paciente ocasiona uma obrigação de meio e não de resultado, testificando que o profissional deve usar todo o conhecimento técnico e os recursos a sua disposição em prol do paciente. As ementas a seguir completam o raciocínio:</p><p>Ementa: Monitória. Procedência. Cheques prescritos. Cerceamento de defesa inocorrente. Condições da ação presentes. Prestação de serviços médicos. Obrigação de meio, não de resultado. Cura não alcançada. Circunstância que, por si só, não acarreta inadimplemento. Correção monetária a partir do vencimento dos títulos. Juros desde a citação. Recurso desprovido. (Apelação nº 0013085-07.2009.8.26.0077, Relator: Cauduro Padin, julgado em 24/08/2011).</p><p>AÇÃO ORDINÁRIA – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO DECORRENTE DE CIRURGIA – AUSÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA. 1– O dever de indenizar tem como pressupostos a conduta (ação ou omissão) ilícita, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro.</p><p>2– A obrigação do médico é de meio e não de resultado, na medida em que o mesmo não se obriga com o paciente a conseguir lhe a cura, mas assume, isso sim, o compromisso de prestar cuidados precisos, conforme preconizados pela Medicina, em busca da cura.</p><p>3– Não há prova cabal nos autos de que a lesão sofrida pelo autor seja consequência direta e imediata da cirurgia realizada. Muito menos de que o cirurgião tenha procedido com dolo ou culpa.</p><p>4– O risco de insucesso é inerente às obrigações de meio, como são as cirurgias. Não há confundir-se erro médico com insucesso da operação.</p><p>5– Relativamente à União, não há falar-se em responsabilidade objetiva, pois o médico, embora estivesse sob sua vinculação, não praticou conduta ilícita e, sem esse pressuposto, não há falar-se em responsabilidade civil.</p><p>6– Já que o autor não se desincumbiu do ônus da prova do fato constitutivo do direito, não havendo prova robusta, indubitável, do ato ilícito, não há como ser acolhida a pretensão.</p><p>7– Apelação improvida (APELAÇÃO CÍVEL AC 38485 SP 2005.03.99.038485-4 (TRF-3), publicado 10/12/2010).</p><p>Nesse panorama, Aguiar Dias (1950, p. 274) corrobora, de modo a ensinar que, o que “se torna preciso observar é que o objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados contenciosos, atentos e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência”.</p><p>Contudo, a doutrina aponta que a distinção entre obrigação de meio ou de resultado na relação entre médico e paciente é determinante para a fixação do ônus da prova. Neste contexto, temos que, na obrigação de meio, caberá ao paciente comprovar a conduta culposa do médico para fazer jus à indenização pelos possíveis danos causados, já na obrigação de resultado, a culpa do médico será presumida, visto que poderá comprovar alguma excludente de sua responsabilidade subjetiva (TOMÉ, 2014).</p><p>Ressaltamos que não se coaduna com a obrigação de resultado a responsabilidade objetiva, pela ausência de previsão legal. Segundo o Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva nos termos do art.14, §4º (BRASIL, 2001). Assim, prevalece a compreensão de que a responsabilidade dos médicos é subjetiva, todavia, a culpa é presumida quando se tratar de obrigação de resultado e precisará ser comprovada pela vítima, em casos de obrigação de meio.</p><p>Cavalieri Filho (2010) assim explica seu entendimento:</p><p>Entendo, todavia, que a obrigação de resultado em alguns casos apenas inverte o ônus da prova quanto à culpa; a responsabilidade continua sendo subjetiva, mas com a culpa presumida. O Código de Defesa do Consumidor não criou para os profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apuração de sua responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem obrigação de meio; e as regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem obrigação de resultado (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 397).</p><p>Portanto, predomina o entendimento de que a atividade exercida pelos médicos implica em uma relação obrigacional de meio, sem responsabilidade pelo insucesso. Contudo, poderá excepcionalmente ser de resultado na hipótese de cirurgia estética embelezadora, sobre a qual trataremos mais adiante (TOMÉ, 2014).</p><p>Nas obrigações de meio, o médico utiliza todos os seus esforços, meios necessários e técnicas adequadas para obter a cura do paciente, mas não se obrigando ao resultado, isto é, a cura do mesmo. Na generalidade dos casos, as obrigações que os médicos assumem em face de seus pacientes, são de meio, pois muitas vezes, o fim esperado não é alcançado, devido ao organismo ter a possibilidade de reagir imprevisivelmente, colocando em risco o sucesso do tratamento médico ou da intervenção cirúrgica do paciente (TOMÉ, 2014).</p><p>Conforme Stoco (2013):</p><p>Evidentemente que se o resultado procurado for a cura de um mal, de uma doença, não se poderá responsabilizar o médico tão-só em razão da não obtenção desse objeto. Tal não poderá jamais ser exigido do médico, pois a ciência médica é, por definição, uma ciência incompleta, que a cada dia busca e encontra novas fronteiras, mas que se defronta com enfermidades novas ou desconhecidas. (STOCO, 2013, p. 557).</p><p>A obrigação de resultado é aquela em que o médico assume contratualmente uma obrigação, ou seja, um resultado como, por exemplo, na cirurgia plástica. Podendo ser também obrigação de resultado, a realização do raio x, de um check-up, a transfusão de sangue, esterilização necessária, entre outros procedimentos (NUNES, 2011).</p><p>Por derradeiro, é imperioso destacar, seguindo o exposto, que na obrigação em questão, se o profissional vincular-se a provocar certo resultado e, caso não o atinja será presumido culpado, sendo que, no entanto, cabe a este provar que não agiu com culpa ou o fato aconteceu devido caso fortuito ou força maior.</p><p>CONSIDERAÇÕES FINAIS</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 1949.</p><p>BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1976. p. 272-273.</p><p>BRASIL. Constituição de 1988, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: Acesso em: 20 mai 2017.</p><p>______. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.</p><p>______. Código Civil (2002). Lei de Introdução ao Código Civil. 1 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.</p><p>______. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2008.</p><p>BRITTO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polêmicos da responsabilidade civil objetiva no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano, v. 8, 2004.</p><p>CALADO, Vinicius de Negreiros. Responsabilidade Médico-Hospitalar na Interpretação do STJ. Consulex - Revista Jurídica, Brasília, DF, Ano XIII, nº 299, p. 34-36, 30 de junho de 2009.</p><p>CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.</p><p>CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe. Curso de Direito Civil. Vol. 03. 1 ed. JusPodivm: Salvador, 2014.</p><p>CHIARI GONÇALVES, Eduardo. A atividade médica e o Código de Defesa do Consumidor. In:</p><p>Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 31, jul 2006. Disponível em: . 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