Material de apoio - 05

Prévia do material em texto

<p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>DIREITO PROCESSUAL PENAL I</p><p>Material de apoio - 05</p><p>CAPÍTULO 1 – A PRISÃO</p><p>O tema “prisão” costuma ser tratado no Processo Penal em três grandes blocos:</p><p>prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva (estas duas últimas são</p><p>espécies do gênero ‘prisão provisória, cautelar ou processual’).</p><p>Inicialmente nesta revisão, será tratada a primeira espécie: prisão em flagrante.</p><p>Mas antes, imprescindível que façamos algumas constatações gerais sobre o tema</p><p>‘prisão’.</p><p>A Constituição Federal prevê verdadeira prerrogativa de liberdade para o</p><p>cidadão; fez isso, inclusive, mediante diversas cláusulas pétreas constantes do artigo 5º</p><p>da CF:</p><p>LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem</p><p>escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos</p><p>casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos</p><p>em lei;</p><p>LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade</p><p>judiciária;</p><p>LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei</p><p>admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;</p><p>LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se</p><p>achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de</p><p>locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;</p><p>Some-se a essas normas (e outras), ainda, a presunção de inocência (art. 5º, LVII,</p><p>CF) e numa fórmula absolutamente simples, porém verdadeira, temos que no Brasil a</p><p>regra é a liberdade e a exceção é a prisão. Mesmo que o sujeito esteja sendo processado</p><p>e por mais que as provas sejam contundentes, não importa, a regra é que responda o</p><p>processo solto. Mais que isso, podemos compreender (já concebendo as medidas</p><p>cautelares), que a regra é a liberdade incondicionada, a liberdade plena e sem imposições</p><p>ou restrições estatais.</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>A exceção é a prisão que, atualmente, num ‘estado normal de coisas’,</p><p>necessariamente estará vinculada a uma ordem judicial próxima e que lhe sirva de</p><p>fundamento.</p><p>A regra, insistimos diante da importância da premissa para o aprendizado e</p><p>desenvolvimento do tema, é aquela estabelecida na Constituição Federal, art. 5º:</p><p>LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem</p><p>escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, [...];</p><p>Portanto, à exceção das situações militares e aquelas excepcionais do Estado de</p><p>Defesa (CF, 136, § 3º) e Estado de Sítio (CF, 139, II), as pessoas só podem ser presas, no</p><p>Brasil, porque estão em flagrante ou porque algum juiz (e nenhuma outra autoridade),</p><p>de forma escrita e fundamentada, mandou prendê-las. Não existe outra forma legítima</p><p>e constitucional.</p><p>Art. 283, CPP. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou</p><p>por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária</p><p>competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de</p><p>condenação criminal transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº</p><p>13.964, de 2019)</p><p>Então, perceba: para o processo penal as pessoas só podem ser presas com</p><p>ordem fundamentada do juiz (dentro dessa possibilidade estão as condenações para</p><p>cumprimento de pena, as prisões preventivas e temporárias); fora disso, só se admite o</p><p>flagrante como uma excepcional forma de prisão sem ordem judicial antecipada.</p><p>Dizemos ‘antecipada’ porque hoje o próprio flagrante será prontamente submetido a um</p><p>controle judicial subsequente (art. 310 do CPP), como veremos.</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>Sob a perspectiva da liberdade como regra maior, a jurisprudência dos tribunais</p><p>superiores não reconhece a constitucionalidade de qualquer lei que imponha</p><p>(obrigatoriamente e sem análise judicial concreta e criteriosa) a prisão ou proíba a</p><p>liberdade. Não é possível qualquer prisão automática, decorrente de lei, em abstrato.</p><p>Nas vezes em que o legislador tentou fazer isso, com normas que, por exemplo,</p><p>vedassem a liberdade provisória ou obrigassem a prisão, o resultado foi um só: a</p><p>declaração de inconstitucionalidade. Os tribunais tendem a decidir que as prisões só</p><p>sejam aceitas e mantidas após a criteriosa análise concreta do caso pelo juiz (o necessário</p><p>‘filtro’ jurisdicional, um dos motivos da implementação da audiência de custódia), não</p><p>sendo válida qualquer lei que estabeleça a prisão independentemente dessa verificação</p><p>judicial empírica.</p><p>A própria Constituição Federal se preocupou em criar mecanismos de</p><p>tutela/proteção para a liberdade de locomoção, vejamos no art. 5º:</p><p>LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade</p><p>judiciária;</p><p>LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se</p><p>achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de</p><p>locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;</p><p>De um lado dita a obrigação de o próprio juiz, como tutor dos direitos e</p><p>garantias individuais, independentemente de provocação (de ofício),</p><p>desconstituir/desnaturar eventual prisão que seja ilegal; de outro concebe um remédio</p><p>constitucional (habeas corpus) para os casos de violência ou coação contra a liberdade.</p><p>Em outras palavras: é dever do juiz desconstituir/revogar as prisões que sejam ilegais; se</p><p>ele não o fizer por si, a Constituição Federal criou um remédio próprio para</p><p>implementação dessa tutela – habeas corpus.</p><p>Diante dessas premissas constitucionais, não é preciso muito esforço, então,</p><p>para concluir que são inconstitucionais e/ou não foram recepcionadas pela Carta de 1988</p><p>quaisquer normas que eventualmente permitam a prisão por autoridades</p><p>administrativas. Não se concebe mais a chamada prisão correicional e o delegado</p><p>também, por exemplo, não pode determinar prisão para averiguação (seria inconcebível</p><p>uma medida dessas na atualidade). Insisto: a única autoridade que pode ‘mandar’</p><p>prender é o juiz, nenhuma outra.</p><p>CAPÍTULO 2 - PRINCÍPIOS E DIREITOS INDIVIDUAIS DO PRESO</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>2.1. Respeito à integridade física e moral</p><p>Assim estabelece a Constituição Federal, no artigo 5º:</p><p>XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;</p><p>Como se não bastasse, a Convenção Americana de Direitos Humanos, no seu</p><p>art. 5º (que trata do Direito à Integridade Pessoal), ainda consigna o seguinte:</p><p>1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física,</p><p>psíquica e moral.</p><p>2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos</p><p>cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de</p><p>liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade</p><p>inerente ao ser humano.</p><p>A pessoa presa resguarda, essencialmente, todos os direitos e garantias</p><p>constitucionais que tinha quando em liberdade, a não ser aqueles, claro, incompatíveis</p><p>com a condição de custódia, como a liberdade de locomoção (art. 5º, XV), o livre exercício</p><p>de profissão (art. 5º, XIII), a inviolabilidade domiciliar em relação à cela (art. 5º, XI) e o</p><p>exercício dos direitos políticos (art. 15, III).</p><p>O Estado, seus agentes e as autoridades policiais respondem por violações dos</p><p>direitos e garantias dos presos, os últimos na exata medida dos seus atos e da</p><p>responsabilidade que tinham em relação à custódia e à manutenção da integridade física</p><p>e moral dos detentos.</p><p>2.2 Comunicação imediata da prisão</p><p>A garantia é prevista na Constituição Federal, art. 5º:</p><p>LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão</p><p>comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso</p><p>ou à pessoa</p><p>por ele indicada;</p><p>Também é estabelecida, com a redação da Lei 12.403/2011, no Código de</p><p>Processo Penal:</p><p>Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão</p><p>comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público</p><p>e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.</p><p>§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será</p><p>encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não</p><p>informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>Ao juiz e Ministério Público.</p><p>Perceba que tanto a Constituição Federal quanto o Código de Processo Penal</p><p>não distinguem a espécie de prisão (se flagrante, preventiva ou temporária) no que diz</p><p>respeito à comunicação; claro que, por razões óbvias, na medida em que a prisão em</p><p>flagrante é a única que se realiza sem uma ordem judicial anterior, ganha importância a</p><p>garantia nessa espécie de custódia cautelar.</p><p>Perceba também, olhando para o parágrafo único do art. 306 do CPP, que</p><p>estamos tratando de coisas distintas que se realizam em momentos diferenciados:</p><p>i. a comunicação da prisão, que deve ser ‘imediata’;</p><p>ii. o encaminhamento do auto de prisão em flagrante deve ocorrer no</p><p>prazo de 24 horas contadas do primeiro momento, quando da captura.</p><p>Vejamos um desenho bastante simples da cronologia dos atos iniciais de uma</p><p>persecução penal em caso de flagrante delito, tendo o juiz como</p><p>destinatário/responsável:</p><p>Fato é, todavia, que normalmente, na praxe forense, quando o caso é de</p><p>flagrante, as autoridades policiais não costumam mandar um comunicado ‘imediato’ da</p><p>prisão para o juiz; a família costuma ser comunicada de pronto, mas não o juiz.</p><p>Mandam, sim, para o magistrado, o auto de prisão em flagrante completo, no</p><p>prazo de 24h, nele constando ou se subentendendo a comunicação. Vamos dizer de</p><p>outra forma, na pratica os juízes criminais, não costumam receber nenhum aviso ou</p><p>comunicado logo na sequência da prisão em flagrante do sujeito; o que sempre acontece</p><p>é que o auto (a documentação) é encaminhado, depois de completamente lavrado (o</p><p>que leva tempo), no prazo de 24 horas.</p><p>De todo modo, parte da doutrina e a jurisprudência majoritária têm entendido</p><p>que, no caso de flagrante, o que se compreende por imediatamente está dentro do</p><p>período de 24h, prazo no qual o juiz recebe o auto e com ele já fica comunicado da</p><p>custódia – tudo de uma vez só!</p><p>À família do preso ou à pessoa por ele indicada.</p><p>A previsão de comunicação imediata de familiares ou de pessoa pelo preso</p><p>indicada tem o objetivo de fazer com que a prisão não seja clandestina, informando a</p><p>pessoas próximas sobre a prisão do sujeito e sobre o local da sua custódia. Ao mesmo</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>tempo proporciona que o preso tenha assistência (através da contratação de advogado,</p><p>apoio com providências externas etc.). Cabe ao preso indicar (em respeito à privacidade)</p><p>o respectivo familiar ou a pessoa a quem deseja que seja feita a comunicação.</p><p>2.3 Direito ao silêncio</p><p>Já estudamos esse direito em outros momentos. Aqui, para contextualização e</p><p>lembrança, só a remissão a disposições normativas:</p><p>CF. Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais</p><p>o de permanecer calado;</p><p>CPP. Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do</p><p>inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de</p><p>iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não</p><p>responder perguntas que lhe forem formuladas.</p><p>Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não</p><p>poderá ser interpretado em prejuízo da defesa</p><p>2.4 Relaxamento da prisão ilegal</p><p>Outro direito que socorre a qualquer pessoa presa é o de ter relaxada,</p><p>imediatamente, a prisão caso ela tenha sido realizada com alguma ilegalidade, seja</p><p>material, seja formal.</p><p>Assim, relaxar, segundo o dicionário, significa dispensar do cumprimento de, e,</p><p>no caso da prisão, é isso mesmo que representa. Ao se reconhecerem ilegalidades no</p><p>ato prisional, dispensa-se a pessoa da custódia, restabelecendo-se a liberdade de</p><p>locomoção daquele que fora preso indevidamente. Equivale a desconstituir a prisão.</p><p>O respeito às formalidades deve estar presente quando da decretação de</p><p>qualquer tipo de prisão; entretanto, é mais comum falar-se em relaxamento nas prisões</p><p>em flagrante, justamente porque nestas não há uma análise judicial antecipada. Nas</p><p>demais espécies há uma atuação judicial prévia, com análise das circunstâncias e</p><p>requisitos legais que, se ausentes, já desautorizam a ordem e o mandado de prisão.</p><p>Não obstante, em se verificando alguma ilegalidade, pode (na verdade, deve)</p><p>haver o relaxamento da prisão; a privação da liberdade deve ser desconstituída pelo juiz.</p><p>O relaxamento impede que o juiz vincule medidas cautelares ao flagrante. Ele</p><p>até pode fixar medidas cautelares durante a persecução penal, mas por razões outras</p><p>que não aquelas decorrentes da prisão que se reconheceu ilegal. Em princípio, como</p><p>dissemos, o relaxamento implica na liberdade plena, incondicionada – na soltura sem</p><p>restrições.</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>Note, portanto, que o relaxamento da prisão e a liberdade provisória são</p><p>institutos jurídicos diversos com tutelas diferenciadas, com premissas próprias.</p><p>Poderíamos indagar: eventual proibição/impedimento da liberdade provisória,</p><p>inviabilizaria o relaxamento da prisão cautelar? NÃO. Nesse sentido, inclusive, a Súmula</p><p>697 do Supremo Tribunal Federal:</p><p>A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes</p><p>hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso</p><p>de prazo.</p><p>São análises diferenciadas que o juiz deve fazer, inclusive nessa ordem: 1ª)</p><p>verificar se a prisão é legal, se atende todos os comandos normativos; em caso negativo</p><p>relaxa; em caso positivo, segue para o segundo passo; 2ª) analisar se existe necessidade</p><p>de manutenção da prisão (se estão presentes requisitos da prisão preventiva, art. 312 do</p><p>CPP). Eventual restrição legal à liberdade provisória (hoje dificilmente considerada</p><p>constitucional) somente atuaria nessa segunda fase.</p><p>CAPÍTULO 3 - AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA</p><p>Esse foi o nome dado para um ato da persecução penal (nem sempre do</p><p>processo) que se constitui na apresentação do preso provisório (flagrante, preventiva e</p><p>temporária) ao juiz, sem demora, logo depois de ter sido colocado em custódia, que tem</p><p>duas finalidades principais: i) verificar a legalidade da prisão, inclusive se houve alguma</p><p>arbitrariedade e ii) avaliar sobre a necessidade e adequação de medidas cautelares</p><p>(dentre elas a prisão).</p><p>Essa audiência não tem previsão no texto constitucional e não encontrava</p><p>respaldo legal; passou a ter com o Pacote Anticrime, que alterou o art. 310 do CPP.</p><p>Muitos entendem que se trata de uma garantia convencional prevista no Pacto</p><p>Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e no Pacto de São José da Costa Rica</p><p>(Convenção Americana de Direitos Humanos), ambos incorporados ao direito positivo</p><p>brasileiro.</p><p>A própria Resolução nº 213, do CNJ, que a regulamentou antes da previsão</p><p>legal, tem como seu primeiro fundamento (‘considerando’) o art. 9º, item 3, do Pacto</p><p>Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, bem como o art. 7º, item 5,</p><p>da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).</p><p>O Conselho Nacional de Justiça, diante da omissão legislativa até 2019, houve</p><p>por bem em regulamentar a audiência de custódia, e o fez mediante a Resolução nº 213,</p><p>de 15/12/2015.</p><p>“Pode-se asserir que tal normativa foi editada com foco, principalmente,</p><p>em dois principais objetivos, a saber: a) diminuir o número de pessoas presas</p><p>provisoriamente no país, com a otimização do uso das medidas cautelares introduzidas</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>por força da Lei nº 12.403/2011; b) combater e reduzir os casos de tortura de presos”</p><p>(Cruz, 2018). Ao demais, recomenda-se a leitura integral da Resolução nº 213 para</p><p>aprofundamento sobre o tema.</p><p>Desse apanhado de normas, podemos destacar as principais diretrizes para</p><p>realização da audiência de custódia.</p><p>✓ Presença de promotor e defensor, além do juiz.</p><p>✓ Sem presença de policiais que prenderam ou que investigam o caso.</p><p>✓ Entrevista reservada anterior com defensor.</p><p>✓ Sem algemas, de regra.</p><p>✓ Direito ao silêncio.</p><p>✓ Perguntas sobre tratamento recebido, tortura, maus tratos.</p><p>✓ Perguntas sobre circunstâncias da prisão e não mérito dos fatos (provas).</p><p>✓ Reperguntas pelo MP e defensor compatíveis.</p><p>✓ Averiguar sobre gravidez, filhos, dependentes, doenças, uso de drogas.</p><p>Como já pontuamos, com o advento da Lei 13.964/2019 a audiência de custódia</p><p>passou a ser prevista</p><p>expressamente no CPP, nos termos do seu art. 310, como a primeira medida a</p><p>ser adotada pelo magistrado quando do recebimento do auto de prisão em flagrante:</p><p>Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo</p><p>de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz</p><p>deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado,</p><p>seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o</p><p>membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá,</p><p>fundamentadamente:</p><p>I - relaxar a prisão ilegal; ou</p><p>II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes</p><p>os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem</p><p>inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;</p><p>ou</p><p>III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>CAPÍTULO 4 - PRISÃO EM FLAGRANTE</p><p>“Flagrare traduz a ideia do fogo, da chama queimando. Assim, flagrante delito</p><p>significa o delito ainda queimante, ardente, a certeza visual do crime, na expressão</p><p>consagrada e antiga de RAPHAEL MAGALHÃES”.</p><p>O flagrante seria como uma ‘qualidade’ ou uma ‘condição’ do delito; aquele que</p><p>está sendo praticado, inegável – traduzindo uma certeza visual –, e, por isso mesmo,</p><p>permitindo a prisão imediata do seu autor, sem ordem judicial. Como diria TORNAGHI,</p><p>o flagrante constitui a mais eloquente prova da autoria de um crime.</p><p>Diante da imperativa redação do art. 310, CPP (deverá), existem apenas três</p><p>possibilidades de agir para o juiz que se depara com o auto de prisão em flagrante (por</p><p>ocasião da audiência de custódia): relaxa a prisão (se ela for ilegal); concede liberdade</p><p>provisória (se não houver necessidade da prisão) ou converte a prisão em flagrante em</p><p>preventiva (observando seus pressupostos e requisitos, a necessidade da detenção</p><p>diante da insuficiência das demais medidas cautelares e suas hipóteses de</p><p>admissibilidade).</p><p>4.1 Sujeitos da prisão em flagrante</p><p>Sujeito ativo</p><p>Entende-se por sujeito ativo o indivíduo que efetua/realiza a prisão de outro</p><p>que se encontra em estado de flagrância.</p><p>Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo de uma prisão em flagrante,</p><p>não exigindo a lei condição especial para que se exerça esse papel. É o que dispõe o art.</p><p>301 do CPP:</p><p>Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus</p><p>agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante</p><p>delito.</p><p>Do conteúdo desse dispositivo surgem (numa concepção doutrinária) duas</p><p>situações distintas: o flagrante facultativo e o flagrante obrigatório.</p><p>• Flagrante facultativo: como se percebe do trecho inicial do art. 301, a lei</p><p>conferiu aos particulares a faculdade de efetuar a prisão de quem esteja</p><p>em flagrante delito. Sendo uma possibilidade, o seu exercício (ou não)</p><p>fica a cargo da convicção íntima desse particular, não podendo ser ele</p><p>responsabilizado por eventual omissão.</p><p>• Flagrante obrigatório: se aos particulares é facultado efetuar a prisão, às</p><p>autoridades policiais e aos seus agentes tal providência é obrigatória,</p><p>compulsória, sob pena de eventual responsabilização cível,</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>administrativa e até mesmo criminal pela omissão. Não há</p><p>discricionariedade, trata-se de um dever decorrente da função exercida.</p><p>Sujeito passivo</p><p>Sujeito passivo é o agente preso em estado de flagrância – aquele que sofre a</p><p>captura. Como regra geral, qualquer pessoa pode ser o sujeito passivo de uma prisão em</p><p>flagrante. Tal regra, contudo, comporta</p><p>Exceções:</p><p>a) Presidente da República: por previsão da própria Constituição Federal, apenas</p><p>poderá ser preso, por infrações comuns, após o trânsito em julgado de sentença penal</p><p>condenatória. É o que dispõe o art. 86 da CF:</p><p>§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações</p><p>comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão</p><p>b) Diplomatas estrangeiros: em decorrência de tratados ou convenções</p><p>internacionais que assim prevejam, estarão imunes à prisão em flagrante. Nesse sentido,</p><p>o art. 1º, I do Código de Processo Penal:</p><p>Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por</p><p>este Código, ressalvados:</p><p>I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional</p><p>c) Membros do Congresso Nacional: também por expressa previsão constitucional, após</p><p>a expedição de diploma, apenas poderão ser presos em flagrante por crimes</p><p>inafiançáveis (hoje poucos e graves, a teor do art. 323 do CPP). E, ainda assim, os autos</p><p>serão remetidos à respectiva Casa para deliberação sobre a continuidade ou cessação da</p><p>custódia do parlamentar. Art. 53, § 2º da Constituição Federal:</p><p>§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso</p><p>Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime</p><p>inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e</p><p>quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus</p><p>membros, resolva sobre a prisão.</p><p>Quanto aos deputados estaduais, e por força do art. 27, § 1º c/c art. 53, § 1º da</p><p>CF, têm a mesma prerrogativa dos membros do Congresso, só cabendo a prisão em</p><p>flagrante por crime inafiançável. Já os vereadores, podem normalmente ser presos em</p><p>flagrante, não desfrutando da referida imunidade (Távora, 2017).</p><p>Tem outros, mas esse material é para revisão da prova. Procurem estudar mais</p><p>sobre o tema na doutrina. Vamos seguindo a revisão.</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>4.2 ESPÉCIES</p><p>O art. 302 do CPP, nos seus incisos I a IV, elenca quatro situações de flagrante:</p><p>Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:</p><p>I - está cometendo a infração penal;</p><p>II - acaba de cometê-la;</p><p>III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por</p><p>qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;</p><p>IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou</p><p>papéis que façam presumir ser ele autor da infração.</p><p>No que diz respeito às espécies de flagrante, de antemão convém notar que a</p><p>sua classificação encontra divergências entre os doutrinadores. Costuma-se, de todo</p><p>modo e de acordo com o pensamento majoritário, classificar as hipóteses do art. 302 do</p><p>CPP em: flagrante próprio (incisos I e II); flagrante impróprio ou quase flagrante (inciso</p><p>III) e flagrante presumido ou</p><p>ficto (inciso IV).</p><p>Além disso, há outras figuras específicas (ou circunstâncias) concebidas pela</p><p>doutrina, como os flagrantes preparados, forjados, esperados etc.</p><p>Flagrante próprio, real, perfeito ou verdadeiro</p><p>Verifica-se o flagrante próprio quando o agente é surpreendido quando está</p><p>praticando a infração penal ou quando tenha acabado de praticá-la. O flagrante próprio,</p><p>portanto, diz respeito às hipóteses dos incisos I e II do art. 302 do CPP.</p><p>O agente, nessas situações, está em pleno desenvolvimento dos atos</p><p>executórios ou acabou de cometê-los, sem ter se desligado da cena e do local do crime.</p><p>É a espécie em que a certeza visual do crime é a maior possível. Há uma absoluta relação</p><p>de imediatidade entre os atos de execução e o estado do agente, com constatação</p><p>praticamente instantânea do resultado ou das consequências do crime. Como já</p><p>antecipado, parte minoritária da doutrina considera a situação do inciso II como de</p><p>flagrante impróprio, justamente porque haveria nela alguma presunção.</p><p>➢ Exemplo de flagrante próprio do inciso I: o agente criminoso é</p><p>surpreendido por vigilante enquanto subtraía, para si, um relógio à</p><p>mostra em uma joalheria.</p><p>➢ Exemplo de flagrante próprio do inciso II: um indivíduo, após discussão</p><p>acalorada, desfere três facadas no peito de seu desafeto na rua. Assim</p><p>que o corpo da vítima tomba, um policial militar que trafegava pela via</p><p>se depara com a situação.</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>Flagrante impróprio, irreal, imperfeito ou quase-flagrante</p><p>Essa espécie de flagrante é retratada no inciso III do art. 302 do CPP.</p><p>Por essa hipótese, a lei estabelece uma espécie de ‘presunção da autoria’</p><p>decorrente da situação de perseguição – isso é o que mais caracteriza a espécie. Devem</p><p>existir circunstâncias que evidenciem a relação do agente com a infração penal (situação</p><p>que faça presumir...).</p><p>Em análise ao referido inciso, RENATO BRASILEIRO aponta três fatores ou</p><p>requisitos necessários para a efetiva existência de um flagrante impróprio:</p><p>Exige o flagrante impróprio a conjugação de 3 (três) fatores: a)</p><p>perseguição (requisito de atividade); b) logo após o cometimento da</p><p>infração penal (requisito temporal); c) situação que faça presumir a</p><p>autoria (requisito circunstancial) (Lima, 2017).</p><p>O inciso III do art. 302 fala em perseguição, mas não a conceitua nem a delimita.</p><p>Usa-se, pois, em analogia, as diretrizes do art. 290, § 1º, a e b do CPP para suprir essa</p><p>lacuna:</p><p>§ 1º Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:</p><p>a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora</p><p>depois o tenha perdido de vista;</p><p>b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha</p><p>passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que</p><p>o procure, for no seu encalço.</p><p>Note-se, ainda, que a perseguição que se inicia logo após, contanto que</p><p>ininterrupta, poderá durar horas ou até mesmo dias sem que se desnature o estado de</p><p>flagrância imprópria. É dizer, por exemplo, que uma perseguição contínua de criminoso</p><p>que leve dias pode perfeitamente culminar em uma prisão em flagrante.</p><p>Perceba-se, portanto, que a crença popular (comum) de que o estado de</p><p>flagrância necessariamente desaparece após 24h da prática do crime é de todo</p><p>equivocada e não encontra qualquer amparo ou respaldo no ordenamento jurídico</p><p>brasileiro. Não há prazo ou tempo específico estabelecido em lei para legitimar o</p><p>flagrante – quando muito locuções imprecisas.</p><p>Flagrante presumido ou ficto</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>Observe que a lei não exige perseguição ininterrupta como o faz no inciso</p><p>anterior; apenas que seja o agente encontrado, logo depois da prática do crime, com</p><p>coisas que traduzam um veemente indício de autoria ou participação.</p><p>Como diz a lei, a pessoa é encontrada, pouco importando se isso foi ao acaso</p><p>ou em decorrência de algumas diligências imediatas. Nada mais se exige do que estar o</p><p>presumível delinquente na posse de coisas que o apontem como autor de um delito há</p><p>pouco cometido. Por isso mesmo a confissão não basta; os objetos que liguem o preso</p><p>à cena do crime são imprescindíveis.</p><p>Desta vez a lei emprega a expressão logo depois e, novamente, não a delimita.</p><p>Há discussão na doutrina a respeito da abrangência do termo, instigada pelo fato de que</p><p>o legislador optou por fazer uso de expressão diversa à do inciso anterior (logo após), o</p><p>que poderia indicar vontade legislativa em diferenciar ambas as figuras.</p><p>Na falta de um dado objetivo e concreto, de acordo com o elemento</p><p>cronológico (tempo nas espécies de flagrante), podemos ilustrar da seguinte forma:</p><p>Exemplo: noticia-se à polícia um roubo de moto praticado por dois homens,</p><p>que teriam se utilizado de um facão e uma espingarda artesanal para subjugar a vítima.</p><p>Uma hora depois do ocorrido, policiais militares em ronda acabam por encontrar os dois</p><p>agentes empurrando, ladeira acima, a moto objeto do roubo. Em abordagem aos</p><p>suspeitos, os policiais encontram um facão e uma espingarda artesanal. Os agentes são</p><p>presos porquanto estão em situação de flagrante ficto/presumido, nos termos do art.</p><p>302, inc. IV do CPP.</p><p>Para finalizar, é importante pontuar que a situação de flagrante, em qualquer</p><p>de suas formas, deve se apoiar na imediata sucessão dos fatos (imediatidade), não</p><p>comporta alongada solução de continuidade entre os acontecimentos. Por outro lado,</p><p>também não comporta, dentro da relatividade dos juízos humanos, dúvidas sérias</p><p>quanto à autoria, justamente porque o flagrante deve refletir visibilidade/evidência.</p><p>Aliás, a prática nos mostra que a análise temporal deve ser feita em conjunto</p><p>com o grau de probabilidade de autoria. Quanto menor o tempo decorrido do fato e</p><p>maiores os indicativos de autoria, mais legítimo tende a ser o flagrante realizado.</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>Flagrante preparado/provocado</p><p>O flagrante preparado (também conhecido como crime de ensaio, delito de</p><p>experiência) é aquele que ocorre por ação do chamado agente provocador, que induz,</p><p>convence alguém a praticar suposto delito e, ao mesmo tempo, toma providências para</p><p>impedir a consumação.</p><p>O agente ‘criminoso’ é ardilosamente induzido a praticar um delito, suprimindo-</p><p>se sua livre vontade, que é um dos elementos essenciais da conduta. O agente é</p><p>estimulado, artificiosamente, a cometer crime; a sua atividade não se desenvolve</p><p>espontaneamente, e, por isso, não existiria nela qualquer autenticidade. Crime é,</p><p>inicialmente, conduta. Para efeito de flagrante provocado, é justamente o vício na</p><p>conduta que desnatura o crime.</p><p>No flagrante preparado normalmente há encenação, interferência direta no</p><p>modo causal de realização do delito. Cria-se uma ‘situação ideal’ e se instiga o suposto</p><p>agente criminoso a agir. DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS fala em delito putativo por</p><p>obra do agente provocador.</p><p>A simples campana/vigia, sem a interferência direta, não vai caracterizar o</p><p>flagrante preparado – é preciso mais que isso por parte de um agente provocador.</p><p>Trata-se de flagrante não admitido no ordenamento jurídico brasileiro; na sua</p><p>ocorrência, estar-se-á diante de um crime impossível, porquanto inviável a consumação</p><p>da infração. Leia o art. 17 do Código Penal.</p><p>Esse assunto já foi sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:</p><p>Súmula 145. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela</p><p>polícia torna impossível a sua consumação.</p><p>A propósito, costuma-se dizer que o flagrante não seria válido por dois motivos:</p><p>i) impossibilidade de consumação do crime; ii) vício na vontade do agente. Lembre-se:</p><p>para teoria finalista da ação (adotada no Código Penal), a vontade está atrelada à</p><p>conduta – só haverá crime com dolo ou culpa.</p><p>Flagrante esperado</p><p>Como a própria denominação já aponta, trata-se de situação na qual a</p><p>autoridade policial ou particular simplesmente aguarda (em tocaia, campana) o</p><p>momento do cometimento da infração penal (início da execução, ou mesmo a</p><p>consumação, a depender do caso) para efetuar a prisão em flagrante.</p><p>A atividade policial é apenas de ‘alerta’, sem interferir no mecanismo causal da</p><p>infração, procurando prender a pessoa quando executa o crime. A atuação criminosa é</p><p>espontânea e livre; a vontade do agente não é manipulada por provocação ou instigação</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>de terceiros (agente provocador). Nessa hipótese, a polícia limita-se a esperar/frustrar a</p><p>consumação do crime. O agente inicia voluntária e espontaneamente o iter criminis –</p><p>sem induzimento/instigação.</p><p>Ocorre quando o indivíduo, por sua própria iniciativa, idealiza e executa o crime</p><p>– com nenhuma situação artificialmente criada –, resumindo-se a diligência policial na</p><p>interferência posterior, apenas para efeito de prender o agente e, se possível, evitar a</p><p>consumação. Note que a tentativa é punível e pode haver até mesmo a consumação,</p><p>como na hipótese de crime formal, que se consuma apenas com a prática da ação,</p><p>independentemente do resultado.</p><p>O flagrante esperado, ao contrário do preparado, é admitido no ordenamento</p><p>jurídico brasileiro.</p><p>Por sua vez, a Súmula n. 567 do STF sustenta que o sistema de vigilância</p><p>realizado por monitoramento eletrônico ou existência de segurança no interior do</p><p>estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de</p><p>furto. Ou seja, o sistema de vigilância – presente, por exemplo, em supermercados,</p><p>empresas, órgãos públicos, entre outros – não é flagrante preparado. Se acontecer um</p><p>crime e a pessoa for abordada, não é flagrante preparado porque nesse caso não existiu</p><p>um agente provocado, uma pessoa que induziu alguém a cometer um crime. É possível,</p><p>no máximo, configurar um flagrante esperado em função do monitoramento.</p><p>O monitoramento eletrônico por câmeras não configura flagrante preparado.</p><p>Logo, esse flagrante é legal, válido.</p><p>4.3 FORMALIDADES DO FLAGRANTE</p><p>Quando se fala em formalidades do flagrante, faz-se referência às formalidades</p><p>da lavratura do flagrante. Essas formalidades estão presentes a partir do art. 304.</p><p>Considere que uma pessoa capturada e conduzida à delegacia. O delegado, então,</p><p>realizará a lavratura do auto.</p><p>Oitivas</p><p>Oitivas: 1) Condutor; 2) Testemunhas; 3) Interrogatório.</p><p>O art. 304 dispõe que, assim que o preso for apresentado na delegacia, a</p><p>primeira coisa a ser feita é ouvir o condutor.</p><p>1) Condutor</p><p>O condutor ouve e entrega a cópia do termo e de recibo do preso. Depois disso,</p><p>tem-se a oitiva das testemunhas. Continuando a discussão do art. 304, o § 1º. Sendo</p><p>assim, o delegado mandará recolher o infrator depois das oitivas e de ouvir o condutor,</p><p>as testemunhas e o autor do crime. Portanto, convencido minimamente de ser uma</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>situação em flagrante, o delegado manda recolher o preso, configurando, assim, o quarto</p><p>momento da prisão em flagrante, e segue com a lavratura do auto. Nesse momento, o</p><p>código prevê a primeira ausência.</p><p>2) Testemunhas</p><p>E se não existir testemunhas da infração? O § 2º do art. 304 prevê que a falta de</p><p>testemunha da infração – ninguém viu o crime e se tem apenas a palavra do condutor</p><p>contra a do preso – não impedirá o auto de prisão em flagrante. Porém, com o condutor,</p><p>no mínimo duas pessoas, testemunhas da apresentação do preso à autoridade, devem</p><p>assinar o auto de prisão em flagrante (testemunha fedatária).</p><p>3) Interrogatório</p><p>O interrogatório (mesmo aquele feito no momento da prisão em flagrante) deve</p><p>ser feito observando o art. 185. Ou seja, na medida do possível, ele deve assegurar o</p><p>direito ao silêncio e demais direitos garantidos.</p><p>Todavia, no momento do interrogatório, imagine que o preso diga que não</p><p>assinará o auto. Os §§ 3º e 4º do art. 304 do Código Penal preveem a conduta a ser</p><p>praticada.</p><p>É preciso constar as informações descritas no § 4º por causa da possibilidade de</p><p>conversão por prisão domiciliar. Então, como existe a possibilidade de que o juiz, na</p><p>audiência de custódia, decrete a preventiva convertendo a prisão por domiciliar, exige-</p><p>se que o delegado pergunte sobre as questões relacionadas ao filho</p><p>Se, eventualmente, o escrivão não estiver presente, chama-se o escrivão ad hoc</p><p>de acordo com o art. 305. Esse escrivão ad hoc é somente uma pessoa, sendo ela</p><p>qualquer pessoa designada pela autoridade para lavrar auto de prisão depois de</p><p>prestado o compromisso legal. Atualmente, a maioria das delegacias já possui um</p><p>sistema de comunicação. Mesmo ante da finalização da lavratura do auto, a comunicação</p><p>é feita logo após a apresentação do preso na delegacia.</p><p>Nesse ponto, destaca-se que a incomunicabilidade prevista pelo art. 21 do CPP</p><p>não foi recepcionada pela constituição e é totalmente incompatível com o art. 306.</p><p>Portanto, deve-se desconsiderá-lo.</p><p>Comunicações</p><p>O delegado realizará imediatamente algumas comunicações. Primeiramente, as</p><p>comunicações imediatas são feitas ao juiz, ao MP e à pessoa indicada pelo preso ou pela</p><p>família dele.</p><p>Comunicações → imediatamente = juiz, MP, pessoa.</p><p>Encaminhamentos</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>É preciso encaminhar em até 24 horas o autor de prisão em flagrante. E, se não</p><p>houver defensor no decorrer dessas 24 horas, encaminha-se cópia do auto para a</p><p>defensoria. Ademais, entrega-se ao preso a nota de culpa. Assim sendo, todos esses</p><p>encaminhamentos devem ser entregues no prazo de 24 horas, de tal modo que qualquer</p><p>encaminhamento que não seja entregue no prazo mencionado pode gerar a</p><p>irregularidade do flagrante.</p><p>24h: APF</p><p>Encaminhamentos 24h: se não houver defensor, cópia para a defensoria.</p><p>24: nota de culpa</p><p>Realizado todos esses encaminhamentos, o delegado finaliza o auto de prisão</p><p>em flagrante no que diz respeito ao que era de incumbência dele. Ou seja, o delegado</p><p>lavra o auto de prisão, termina tudo o que deveria ser feito e encaminha para o juiz.</p><p>CAPÍTULO 5 - PRISÃO PREVENTIVA</p><p>A doutrina mais corrente, identificando os fundamentos da prisão preventiva</p><p>essencialmente no atual art. 312 do Código de Processo Penal, divide-os em</p><p>pressupostos e requisitos. Os pressupostos seriam a prova da existência do crime e</p><p>indício suficiente de autoria. Os requisitos, a garantia da ordem pública, da ordem</p><p>econômica, a conveniência da instrução criminal e o asseguramento de aplicação da lei</p><p>penal. Os pressupostos traduziriam o fumus comissi delicti e os requisitos (ao menos um</p><p>deles deve estar presente para a decretação) representariam o periculum libertatis no</p><p>binômio comum das cautelares em geral.</p><p>Nesse sentido, para que uma prisão preventiva seja validamente decretada,</p><p>imprescindível a presença concomitante dos pressupostos e a configuração, sempre no</p><p>caso concreto, de pelo menos um dos seus requisitos (alternativos).</p><p>Para decretar a prisão preventiva são necessários dois pressupostos:</p><p>✓ fumus comissi delicti, traduzido na prova da existência do crime e</p><p>indício suficiente de autoria, e,</p><p>✓ periculum libertatis, traduzido no perigo gerado pelo estado de</p><p>liberdade do imputado.</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>Então, para a prisão</p><p>preventiva, os dois pressupostos devem estar presentes (a</p><p>plausibilidade e o perigo), concomitantemente. Plausibilidade que é constatada pela</p><p>materialidade e autoria (tem a ver com mérito).</p><p>Por outro lado, o perigo (urgência) é constatado pela presença de pelo menos</p><p>um dos 4 requisitos indicado em lei, que são alternativos, mas no contexto devem indicar</p><p>o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.</p><p>5.1 Requisitos da prisão preventiva</p><p>Conveniência da instrução criminal</p><p>A prisão preventiva decretada com base nesse requisito visa salvaguardar a</p><p>instrução do inquérito ou do processo que, diante da liberdade do agente, está</p><p>ameaçada ou corre o risco objetivo de ser desvirtuada.</p><p>A necessidade da prisão está no fato de que o agente, ou alguém por ele, está</p><p>impedindo ou atrapalhando a escorreita produção de provas. A condição de liberdade</p><p>do réu ou indiciado – algumas vezes fomentada pelo seu cargo, condição social ou</p><p>política e até poder econômico –, empiricamente, está maculando ou desvirtuando a</p><p>produção probatória.</p><p>É o caso de réus que ameaçam vítimas e testemunhas, destroem evidências</p><p>materiais ou procuram, de qualquer modo, atravancar o curso e o desfecho da</p><p>persecução penal.</p><p>Na situação em que a liberdade do agente está dificultando a coleta dos</p><p>elementos de convicção “necessários ao alcance da verdade processual — notadamente</p><p>quando envolver indevida influência à prova testemunhal —, faz-se necessária a</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>decretação da prisão preventiva”. Em outras palavras: “o risco de o acusado criar</p><p>obstáculos para a coleta da prova é o bastante para a decretação da prisão preventiva,</p><p>sob o título da conveniência da instrução criminal”.</p><p>Diante da excepcionalidade da medida cautelar e do postulado da não-</p><p>culpabilidade, a prisão deve ser mais do que ‘conveniente’ para a instrução, deve ser</p><p>necessária e adequada às circunstâncias do fato, condições pessoais do agente e</p><p>gravidade do crime, conforme art. 282, incisos I e II, do Código de Processo Penal.</p><p>Asseguramento de aplicação da lei penal</p><p>Por esse requisito, a prisão preventiva deve ser decretada para assegurar que,</p><p>ao final e com o desfecho do processo, a lei penal tenha efetividade – essencialmente</p><p>fazendo com que o imputado se submeta à eventual sanção que lhe seja imposta em</p><p>futura decisão condenatória.</p><p>É a prisão servindo como uma espécie de ‘garantia’ ao cumprimento da pena e</p><p>de submissão do réu/indiciado ao que a lei penal lhe reserva diante do processo e do</p><p>crime que, aparentemente, cometeu – lembre-se dos pressupostos prova da existência</p><p>do crime e indício suficiente de autoria.</p><p>Reiteradamente a jurisprudência tem reconhecido a fuga do acusado do distrito</p><p>da culpa (o fato de se ter ou estar foragido) como um dos fatores de caracterização da</p><p>conveniência da instrução criminal.</p><p>Importante destacar, mais uma vez, a inaplicabilidade de suposições para</p><p>justificar a medida. Imprescindível que, no específico caso concreto, de acordo com a</p><p>atuação do agente, fique caracterizada a fuga, a tentativa de fuga ou a propensão</p><p>empírica de ele assim o fazer.</p><p>Frise-se. Não é necessário que o imputado fuja para que somente depois se</p><p>decrete a prisão preventiva (até porque nesse caso a medida seria inicialmente ineficaz),</p><p>mas também não pode o juiz se valer de conjecturas desprovidas de circunstâncias que</p><p>indiquem essa real possibilidade.</p><p>Garantia da ordem pública</p><p>Eis o requisito da prisão preventiva de definição mais conturbada. Doutrina e</p><p>jurisprudência não explicam, com diretrizes seguras e uniformes, em que consiste a</p><p>ordem pública ou mesmo o que caracteriza a sua garantia.</p><p>A locução ordem pública é aberta, imprecisa, e dá margem às mais variadas</p><p>interpretações – talvez fosse essa a intenção do legislador, embora seja evidente a</p><p>insegurança jurídica causada.</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>A propósito, a melhor forma de compreender a expressão é estabelecer</p><p>parâmetros exemplificativos do seu alcance. Definir, hipoteticamente, quais situações</p><p>configuram a necessidade de garantia da ordem pública.</p><p>A repercussão negativa do crime é um desses parâmetros erigidos pela</p><p>jurisprudência. É o caso de crime que tem bastante repercussão na comunidade,</p><p>causando naqueles que dele tomam conhecimento um forte sentimento de insegurança,</p><p>de inconformismo com o ato praticado, de modo que a ordem social aparente estar</p><p>abalada em função do delito.</p><p>Outro parâmetro é a recorrência do agente criminoso que traduz a necessidade</p><p>de se evitar a prática de novas infrações. É o caso de indiciados ou réus que são</p><p>reincidentes ou cuja vida pregressa demonstre que, se permanecerem soltos,</p><p>provavelmente voltarão a delinquir.</p><p>A ordem pública, nesse ponto, é tutelada no sentido de se impedir que a</p><p>sociedade conviva (ao menos por algum tempo) com sujeitos cuja sucessão de crimes</p><p>revele dedicação à atividade ilícita.</p><p>A periculosidade do agente também é parâmetro. Aqui se compreende que a</p><p>condição do réu, como perigoso para o convívio social, representa fator de risco para a</p><p>ordem pública.</p><p>Essa periculosidade deve ser avaliada num contexto que abrange não só o caso</p><p>concreto, mas também as suas condições pessoais e a sua vida pregressa. As</p><p>circunstâncias da prática do crime e a personalidade do agente (se possível aferir por</p><p>algum elemento concreto) são fatores que poderão traduzir esse parâmetro.</p><p>Caso daqueles agentes frios e calculistas, que praticam crimes premeditados ou</p><p>com "requintes" de crueldade, muitas vezes sem demonstrar qualquer arrependimento</p><p>ou comoção.</p><p>A gravidade do crime também é parâmetro de avaliação do requisito garantia</p><p>da ordem pública, embora isso não seja pacífico na doutrina e na jurisprudência que</p><p>costumam distinguir entre gravidade abstrata e gravidade concreta.</p><p>A gravidade abstrata do crime é aquela que toma por base a pena cominada, a</p><p>espécie (classificação jurídica) de crime cometido. A gravidade concreta, diversamente,</p><p>toma em conta circunstâncias reais e específicas da conduta criminosa que revelam a sua</p><p>particular gravidade. A maneira como a conduta é praticada, o meio de execução, a forma</p><p>como foi atingido o bem jurídico tutelado, tudo isso revela a gravidade concreta do</p><p>delito.</p><p>Enquanto a gravidade concreta tem ampla aceitação na jurisprudência como</p><p>parâmetro de constatação da necessidade de garantia da ordem pública, o mesmo não</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>ocorre com a gravidade abstrata. De acordo com boa parte da jurisprudência, a</p><p>gravidade abstrata do delito já é fator de medida da sanção a ele cominada, de modo</p><p>que não deveria o juiz tomar isso em conta também na resolução sobre a custódia</p><p>cautelar.</p><p>Não possui prazo determinado</p><p>Obs.: em uma alteração do art. 316, parágrafo único, está descrita uma</p><p>necessidade de o juiz revisar essa prisão a cada 90 dias. É importante notar que esse não</p><p>é o prazo de validade da prisão.</p><p>Dos arts. 282 a 300 temos uma parte geral das prisões.</p><p>Dos arts. 301 a 310 temos a prisão em flagrante.</p><p>Dos arts. 311 a 318 temos a prisão preventiva. Nesse caso, considera-</p><p>se a prisão domiciliar (art. 318) como uma forma especial de</p><p>cumprimento da prisão preventiva.</p><p>Antes da alteração, o art. 311 mencionava um juiz “de ofício”. Agora, foi excluída</p><p>essa expressão e foram adicionados alguns legitimados: MP, querelante, assistente e</p><p>representação da autoridade policial.</p><p>Da lógica podemos extrair que se for em um inquérito, deve ser pelo Ministério</p><p>Público ou Delegado. Já durante a ação penal, pode ser pelo MP, querelante ou</p><p>assistente.</p><p>Querelante e assistente são sujeitos processuais. Eles podem pedir prisão</p><p>preventiva durante a ação penal. Delegado, somente pode pedir durante o inquérito. Já</p><p>o MP pode pedir a qualquer caso.</p><p>CAPÍTULO 6 - PRISÃO TEMPORÁRIA</p><p>“A prisão temporária somente pode ser decretada durante o inquérito policial</p><p>ou até mesmo antes dele. É uma prisão vocacionada para as investigações e por isto</p><p>somente na fase investigativa é possível sua decretação” (Mendonça, 2011). Não se</p><p>admite e seria até incongruente decretar-se uma prisão temporária em fase de processo,</p><p>ou, melhor, a partir do momento em que já se tem uma denúncia.</p><p>Denúncia pressupõe justa causa, justamente isso que uma eventual temporária</p><p>buscaria angariar. Em outros termos, podemos afirmar que réus e acusados (no sentido</p><p>técnico dessas palavras) não poderão sofrer prisão temporária. O sujeito passivo numa</p><p>persecução penal só recebe essas definições depois de ter uma acusação formal</p><p>(denúncia/queixa) contra si recebida. Antes disso, a pessoa pode ser suspeita, investigada</p><p>e até indiciada; em qualquer dessas três últimas condições ela pode ter sua liberdade</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>cerceada pela temporária. Somente o juiz que pode decretar a temporária, nos termos</p><p>da Constituição Federal e do art. 2º da Lei 7.960/1989.</p><p>Não só isso, como também depende ele (como podemos ver no dispositivo</p><p>legal) de iniciativa da autoridade policial ou do Ministério Público. Isso se torna coerente</p><p>diante do sistema acusatório: se a temporária tutela a investigação e se o juiz, regra geral,</p><p>não deve se imiscuir nessa fase da persecução penal, nada mais lógico que não poder o</p><p>magistrado, nessa etapa, decretar prisão sem que seja formalmente instado.</p><p>Aliás, por força da última alteração no CPP, operada pela Lei 13.964/2019</p><p>(Pacote Anticrime), nenhum tipo de prisão cautelar pode ser decretado de ofício pelo</p><p>juiz, seja em fase de investigação, seja em fase de processo.</p><p>Assim como a prisão preventiva tem suas hipóteses de admissibilidade (não é</p><p>para todo crime que a preventiva pode ser decretada), a temporária, a seu turno,</p><p>especifica os crimes para os quais terá cabimento.</p><p>Ou seja: prisão temporária não pode ser decretada (por mais que necessária)</p><p>em relação a qualquer crime; somente crimes mais graves, expressamente previstos em</p><p>lei como suscetíveis à medida.</p><p>O rol dos crimes está previsto no inc. III do art. 1º da Lei 7.960/1989:</p><p>a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);</p><p>b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);</p><p>c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);</p><p>d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);</p><p>e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);</p><p>f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo</p><p>único);</p><p>g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, c/c o art. 223, caput, e parágrafo</p><p>único);</p><p>h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo</p><p>único);</p><p>i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);</p><p>j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal</p><p>qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);</p><p>l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;</p><p>m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889/1956), em qualquer de suas</p><p>formas típicas;</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);</p><p>o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).</p><p>p) crimes previstos na Lei de Terrorismo (Lei 13.260/2016).</p><p>A Lei 8.072/1990, no § 4º do art. 2º, amplia o cabimento da prisão temporária</p><p>para os crimes hediondos e equiparados. Os crimes hediondos, previstos no art. 1º dessa</p><p>Lei, são os seguintes, atentando-se para as adições decorrentes da Lei 13964/2019 (“Lei</p><p>Anticrime”) nos incisos I, II, III, IX e parágrafo único.</p><p>Na condição de uma prisão cautelar (para os que a compreendem dessa forma),</p><p>a prisão temporária, genericamente falando, também se submeteria aos pressupostos</p><p>genéricos do fumus comissi delicti e periculum libertatis.</p><p>Eis uma peculiaridade da prisão temporária – ela tem um prazo fixado em lei.</p><p>Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação</p><p>da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o</p><p>prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e</p><p>comprovada necessidade. [...]</p><p>§ 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto</p><p>imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão</p><p>preventiva.</p><p>Embora a lei diga que a prisão temporária terá o prazo de 5 dias, nada impede</p><p>que o juiz fixe prazo menor, se a medida for mais adequada ao caso concreto (art. 282,</p><p>inc. II, do CPP). Assim, por exemplo, uma prisão temporária decretada unicamente para</p><p>a realização do reconhecimento do réu pode ter um prazo menor que cinco dias.</p><p>A prorrogação não é automática e deve o magistrado indicar concretamente os</p><p>fundamentos que demonstram a necessidade da medida ou, ao menos, a permanência</p><p>dos fundamentos anteriormente indicados, sob pena de ilegalidade. Ademais, a</p><p>prorrogação – que só pode acontecer uma vez – deve ser decretada antes que se esgote</p><p>o prazo de cinco dias, uma vez que, não prorrogado o prazo, o investigado será colocado</p><p>imediatamente em liberdade, independentemente de ordem judicial ou alvará de soltura.</p><p>Não podemos esquecer dos crimes hediondos e equiparados, para os quais a</p><p>prisão temporária tem um prazo bastante ampliado.</p><p>Lei 8.072/1990 - art. 2º, § 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a</p><p>Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste</p><p>artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período</p><p>em caso de extrema e comprovada necessidade.</p><p>Prof. Átila Callison</p><p>@prof.atilacallison</p><p>O que era 5 passa a ser 30, com a mesma disciplina em relação à prorrogação.</p><p>Note-se que o prazo da prisão temporária só começa a contar a partir da</p><p>execução da medida – da captura, e não da ordem judicial ou mesmo da expedição do</p><p>mandado. Decorrido esse prazo, assim estabelece a Lei da Prisão Temporária:</p><p>§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade</p><p>responsável pela custódia deverá, independentemente de nova ordem da</p><p>autoridade judicial, pôr imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver</p><p>sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da decretação da</p><p>prisão preventiva. (Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019).</p><p>A contagem do prazo é feita nos moldes dos prazos materiais, como se colhe</p><p>da nova redação do art. 2º, § 8º:</p><p>§ 8º Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de prisão no cômputo do</p><p>prazo de prisão temporária.</p><p>CAPÍTULO 7 - MOMENTO DA PRISÃO</p><p>Quando se fala do momento ou da oportunidade da prisão, a regra é aquela</p><p>estabelecida no art. 283 do Código de Processo Penal:</p><p>§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora,</p><p>respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.</p><p>Uma das grandes restrições que existem não é exatamente quanto ao momento,</p><p>mas sim quanto ao local: inviolabilidade do domicílio. Eis os termos da Constituição</p><p>Federal, art. 5º:</p><p>XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem</p><p>consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou</p><p>para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;</p><p>A prisão, quando não é em flagrante, depende de determinação judicial.</p><p>Essa ordem do</p><p>juiz é formalizada e traduzida num mandado de prisão que pode</p><p>ser cumprido em qualquer dia e a qualquer hora. Todavia, se o cumprimento depender</p><p>do ingresso em alguma casa, isso só poderá acontecer durante o dia; a não ser que haja</p><p>consentimento do morador.</p><p>Repare: havendo o consentimento do morador ou mesmo o flagrante, o</p><p>ingresso pode ocorrer a qualquer momento; não se caracterizando essas situações</p><p>(inclusive aquelas de desastre ou socorro), a entrada dependerá, necessariamente, de</p><p>ordem do juiz, que só poderá ser cumprida durante o dia.</p>