Estudo de caso IED II (1)

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<p>UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE</p><p>CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS</p><p>DEPERTAMENTO DE DIREITO</p><p>Introdução ao Estudo do Direito II</p><p>Docente: Andréa Depieri</p><p>Monitor: Fábio Barreto</p><p>Estudo de caso</p><p>Tema: validade. recepção constitucional</p><p>No direito do trabalho há um ponto que mesmo 30 anos após a redação da Constituição Federal é bastante controvertido: é possível que algum empregado não tenha jornada de trabalho?</p><p>A CLT data de 1943, tendo fixado em ser artigo 58 a jornada de trabalho em 8 horas diárias. Em 1985, foi introduzido na CLT o artigo 224, que fixou a jornada especial para bancários (§1º) ao tempo em que introduziu circunstância de excepcionalidade (§ 2º), afastando da regra padrão do caput aqueles que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes. Em 1988, a Constituição Federal estabeleceu, em seu artigo 7º, XIII, que a duração do trabalho normal não seria superior a oito horas diárias. Em 1994, foi dada uma nova redação ao artigo 62 da CLT, que em seu inciso II, reproduziu a excepcionalidade prevista na norma de 1985. Portanto, o problema proposto versa, de um lado, acerca da recepção do artigo 224 da CLT, de 1985 e de outro sobre a validade do novo artigo 62 da CLT, conforme redação de 1994.</p><p>Por partes: A categoria dos bancários possui regramento próprio dentro da CLT, o que afasta a aplicação da regra geral. A esta categoria, especificamente, se aplica a jornada de 6 horas diárias. Entretanto, o parágrafo segundo do art. 224, abre exceção para aqueles que tenham função de confiança (gerentes, etc) e que não estariam submetidos a essa jornada.</p><p>Sempre que não houver uma norma específica, valerá a geral, prevista na CLT e recepcionada pela Constituição: jornada de trabalho padrão de 8 horas diárias. Ocorre que o novo artigo 62 da CLT, que vem dentro da mesma sessão geral 'Jornada do Trabalho' excepciona da regra geral os detentores de cargo de gestão. A doutrina convencionou chamar essa norma como sendo a do 'Alto Empregado', aquele que por ser a encarnação da empresa, tendo altos poderes de mando e gestão, agiria como se fosse o próprio sócio, a estes não se aplicaria nenhum regime de trabalho específico.</p><p>O problema é que regra constitucional (art. 7º, XIII, norma superior posterior) impõe como direito social de todo empregado uma jornada de trabalho limitada a 8 horas diárias e 44 semanais. O TST tem jurisprudência pacífica no sentido que o art. 62, II, e estipula critérios para determinar se haveria os efetivos poderes de mando. São as súmulas 102 e 287.</p><p>Entretanto, não há unanimidade fora do TST. Em 2007 foi aprovado o enunciado 17 na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 62 da CLT. A jornada, embora realizada pela ANAMATRA no TST, é composta por uma pluralidade de juristas.</p><p>As questões exigidas de vocês são as seguintes:</p><p>1. O artigo 7º, XIII, comporta flexibilização? Há diferença entre normas constitucionais que garantem direitos individuais e sociais e as demais normas constitucionais?</p><p>2. Há diferenças entre as normas do artigo 224 da CLT e o 62. A norma do artigo 224 (§2º) foi recepcionada? A norma do artigo 62, II é válida?</p><p>3. No que consistiria a estipulação do TST de critérios de aferição do poder de mando?</p><p>4. A decisão da ANAMATRA deve prevalecer?</p><p>PREVISÕES NORMATIVAS CITADAS:</p><p>Constituição Federal, 1998</p><p>Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:</p><p>(...)</p><p>XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;</p><p>XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;</p><p>(...)</p><p>CLT, 'Da jornada de trabalho</p><p>Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.</p><p>CLT, 'Dos bancários'</p><p>Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.</p><p>§ 1º A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre sete e vinte e duas horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de quinze minutos para alimentação</p><p>§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.</p><p>CLT, 'Da jornada de trabalho'</p><p>Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:</p><p>I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;</p><p>II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.</p><p>III - os empregados em regime de teletrabalho.</p><p>Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).</p><p>TST, Súmula nº 287</p><p>JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.</p><p>TST, Súmula nº 102</p><p>BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011</p><p>I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)</p><p>II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)</p><p>III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)</p><p>IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985)</p><p>V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)</p><p>VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980)</p><p>VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)</p><p>HORAS EXTRAS - GERENTE</p><p>- RECEPÇÃO DO ART. 62 DA CLT PELA ATUAL CONSTITUIÇÃO FEDERAL - O art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal veicula norma genérica, referindo-se apenas a relações de emprego sujeitas a controle de horário. Desse modo, mantém-se a possibilidade de a legislação infraconstitucional estabelecer normas específicas para o atendimento a situações diferenciadas, quando as circunstâncias do trabalho não permitem o controle da jornada, como é o caso do gerente a que se refere o art. 62 da CLT, que, assim, foi recepcionado pela atual Carta Política.Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST - RR: 620959-23.2000.5.15.5555, Relator: Rider de Brito, Data de Julgamento: 01/10/2003, 5ª Turma)</p><p>AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CARGO COMISSIONADO - EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - RECEPÇÃO DO ART. 62 DA CLT PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A análise do art. 7º, XVI, da Constituição Federal, em relação às exceções previstas no art. 62 da CLT, deve ser feita em conjunto com o inciso XIII do mesmo artigo constitucional. Com efeito, o art. 7º, XIII, da Constituição Federal é norma constitucional de eficácia contida, que pode ser mitigada pela legislação comum especial, respeitando-se o princípio da proporcionalidade. O citado preceito constitucional não afastou a vigência das regras especiais ou de exceção já existentes sobre a duração do trabalho nas situações não sujeitas ou incompatíveis com o controle e a fiscalização de jornada laboral. Logo, o art. 62 da CLT foi recepcionado pela Constituição da Federal de 1988 e é plenamente aplicável. Agravo de instrumento desprovido . (TST - AIRR: 1086403920095100015, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 10/08/2016, 7ª Turma)</p><p>1ª jornada de direito material e processual na justiça do trabalho</p><p>Enunciado nº 17. LIMITAÇÃO DA JORNADA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO A TODOS OS TRABALHADORES. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62 DA CLT. A proteção jurídica ao limite da jornada de trabalho, consagrada nos incisos XIII e XV do art. 7º da Constituição da República, confere, respectivamente, a todos os trabalhadores, indistintamente, os direitos ao repouso semanal remunerado e à limitação da jornada de trabalho, tendo-se por inconstitucional o art. 62 da CLT.</p>