Aula 1 - Prisão

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
CURSO DE DIREITO – 4ª FASE
DIREITO PROCESSUAL PENAL II
PRISÃO
Conceito: é a privação da liberdade, determinada pela autoridade judiciária competente ou por flagrante delito, de forma a impedir alguém de exercer a liberdade constitucional de locomoção, através do recolhimento ao cárcere, devido questões criminais.
	Em termos processuais penais, a palavra prisão indica a pena privativa de liberdade (detenção, reclusão ou prisão simples)
Outras espécies de privação da liberdade: além da prisão por ordem judicial ou em decorrência de flagrante delito, a legislação pátria também possibilita a constrição da liberdade em mais algumas situações, como por exemplo: 
		* transgressão disciplinar militar (conforme Art 5º, inc. LXI, CF c/c Regulamento Disciplinar Militar);
		* em períodos de exceção, o Estado de Sítio (Art 139, inc. II, CF) e Estado de Defesa (Art 136, §3º, inc. I, CF);
		* recaptura do acusado ou do apenado evadido (Art 684 CPP);
		* Condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito, etc, que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou à Polícia;
		* Prisão Civil (Art 5º, inc. LXVII, CF).
Fundamento Constitucional: Art 5º, inc. LXI, CF – 
“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou em crime propriamente militar, definidos em lei”.
Os incisos LXII, LXIII, LXIV e LXV do mesmo Art 5º dão conta de como deve se dar esta prisão (direitos constitucionais do preso). 
Natureza Jurídica: a cautelaridade da prisão provisória, bem como da liberdade provisória, advém da própria CF, mais precisamente nos princípios da liberdade e da inocência, os quais somente poderão ser atacados se houver proporcionalidade, adequação e necessidade na medida cautelar.
	A necessidade (Art 282, inc. I, CPP) se explica pela escolha daquela medida que menos interfira na liberdade do indivíduo, mas que seja capaz de proteger o interesse público (aplicação da lei penal).
	A adequação encontra-se estampada no inciso II do Art 282 do CPP, o qual diz que a medida deve se adequar à gravidade do crime cometido, as circunstâncias do fato criminoso e às condições pessoais do indiciado ou acusado
	A proporcionalidade se resume que a medida deve ser de tamanho/conteúdo condizente com o que se deseja proteger.
	A medida cautelar deve atender ao fumus boni iuris e ao periculum in mora. 
	O fumus boni iuris ou fumus commissi delicti trata-se da plausibilidade de que se trata um fato delituoso, devidamente evidenciado por meios fidedignos.
	O periculum in mora ou periculum libertatis é o perigo concreto de que a liberdade do indiciado ou acusado venha a causar para a investigação ou ao processo.
Espécies de prisão: 
	Prisão Penal: é aquela decorrente de uma sentença condenatória com trânsito em julgado. Não tem natureza processual. É fruto do devido processo legal que desaguou na pena de privação da liberdade. Concretiza o direito de punir que o Estado possui.
Prisão Extrapenal: tendo como subespécies a prisão civil e a prisão disciplinar militar.
	Prisão Processual (cautelar ou provisória): é aquela decorrente de uma decisão durante o trâmite do processo, sem que haja coisa julgada, com o fito de que se assegure um bom desempenho nas investigações, no processo e na execução da pena ou ainda impedir que o acusado continue cometendo delitos. Depende do preenchimento dos requisitos: periculum in mora e fumus boni iuris, como já vistos. 
Subespécies de prisão processual:
Temporária (Lei 7960/89);
Em flagrante (Arts. 301 a 310 CPP);
Preventiva (Arts. 311 a 316 CPP);
Domiciliar (Arts. 317 e 318 CPP);
Em decorrência de pronúncia (Art 413,§3º, CPP);
Em decorrência de sentença condenatória recorrível (Art 387, parágrafo único, CPP).
Obs:. Alguns autores entendem que a prisão em decorrência de pronúncia e a em decorrência de uma sentença penal condenatória recorrível não são mais espécies de prisão provisória, pois apesar de ainda existirem em nosso CPP, estão intimamente atreladas aos pressupostos da prisão preventiva, como veremos futuramente em nossa matéria.
Considerações sobre a Prisão Processual:
Trata-se de uma providência urgente e excepcional que procura evitar injustiça na futura decisão final da causa;
Os tratados internacionais de Direitos Humanos consagram a possibilidade de se decretar a prisão cautelar;
Não pode ser vista como cumprimento antecipado da pena;
O juiz não deve decretar a prisão de forma mecânica, pois cada caso tem suas peculiaridades, portanto, há de se ter o devido cuidado;
Não pode ser decretada para satisfação da sociedade, da opinião pública e da imprensa, a fim de que se tenha a ideia de uma justiça instantânea e eficaz;
Destina-se a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no inquérito ou no processo, servindo de instrumento para o bom êxito do procedimento instaurado. 
Controle da Legalidade da Prisão: toda prisão deve ser fiscalizada por um juiz de direito, é o que reza no Art 5º, inc. LXV, CF. Por conseqüência desta premissa, a prisão ilegal deve ser relaxada pela autoridade judiciária competente.
Inclusive, a própria prisão determinada por um juiz pode passar pelo crivo de instâncias superiores através de ações próprias de impugnação, como o Habeas Corpus (direcionado ao Tribunal que o magistrado está subordinado).
Constitui abuso de autoridade o fato de um agente público efetuar prisão ilegal, deixar de relaxar ou deixar de informar ao juiz quando da prisão de alguém.
Quando uma pessoa comum do povo prende ilegalmente alguém, o fato constitui constrangimento ilegal (Art 146 CP) ou seqüestro e cárcere privado (Art 148 CP).
Prisão Civil: possível no Brasil somente em caso de dívida alimentar, não sendo mais aplicada para a situação do depositário infiel desde a decisão exarada pelo STF no HC 87.585/TO, de 16/12/2009 (Súmula Vinculante nº 25). Desta forma, encontra-se derrogada esta possibilidade de prisão civil insculpida em nossa CF no Art 5º, inc. LXVII.
	A prisão civil somente poderá ser decretada por juiz de direito que milite na área cível, então, por não se tratar de restrição da liberdade com aspecto penal, deixaremos de estudar a fundo este tema.	 
Impossibilidade da decretação de prisão cautelar (imunidades prisionais): 
PRESIDENTE DA REPÚBLICA: devido o escrito o Art 86, § 3º, CF, o Presidente da República somente poderá ser preso em decorrência de sentença penal condenatória (mesmo que não haja coisa julgada).
	O Presidente, enquanto cumpre seu mandato, somente responderá pelos ilícitos afetos ao exercício de sua função (ex: corrupção, tráfico de influência, etc...), porém aos demais crimes somente haverá responsabilização após sair da função de Presidente (tanto faz se o crime for cometido antes ou durante o mandato – cláusula de irresponsabilidade relativa – Art 86, § 4º, CF). 
	Esta impossibilidade não se estende a Governadores e Prefeitos.
CHEFES DE ESTADO ESTRANGEIRO, EMBAIXADORES, CÔNSULES: devido a Convenção de Viena as pessoas que exercem esta função responderão em seu país pelo delito cometido no Brasil, logo não poderão ser presas por aqui. 
	Esta imunidade é extensiva às famílias dos titulares desta prerrogativa.
	Esta imunidade também se estende a funcionários estrangeiros de corpo diplomático e suas famílias, bem como a funcionários de organizações internacionais em serviço (ex: ONU, OEA, etc...) 
	Os cônsules e suas famílias somente gozam de imunidades quanto a crimes funcionais.
	
SENADORES, DEPUTADOS FEDERAIS E ESTADUAIS:o Art 53, § 2º c/c Art 27, §1º, ambos da CF estipulam que estes somente poderão ser presos cautelarmente, em caso de flagrante de crime inafiançável.
	Os vereadores não gozam desta imunidade.
MAGISTRADOS E MEMBROS DO MP: de acordo com a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN), o magistrado somente poderá ser preso provisoriamente em caso de flagrante de crime inafiançável.
	Idêntica redação tem a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8625/1993).ADVOGADOS: o Estatuto da OAB (Lei 8906/1994), em seu Art 7º, § 3º, narra que, por motivo ligado ao exercício de sua profissão, o advogado somente poderá ser preso provisoriamente em caso de flagrante de crime inafiançável.
	Faz-se a ressalva de que caso o motivo da prisão não tenha ligação com o exercício da advocacia, pode ser lavrado o flagrante ou poderá ser expedido o mandado de prisão temporária ou preventiva de crime afiançável ou inafiançável, devendo somente ser informada à seccional da OAB.
MENORES DE 18 ANOS: para a criança (abaixo de 12 anos) o ECA (Art 103) reservou o direito de ser atendido pelo Conselho Tutelar ou pelo Juizado da Infância e Juventude para aplicação de uma medida de proteção.
	No caso de adolescente (12 anos completos até abaixo de 18 anos) é possível, em duas situações, a privação de sua liberdade (Art 106 do ECA):
Flagrante de ato infracional;
Internação provisória (máximo 45 dias)
Formalidades da Prisão: 
Necessidade do Mandado: excetuando-se a prisão em flagrante, as demais necessitam de Mandado de Prisão expedido pelo juiz competente, o qual fundamenta sua decisão no processo ou no inquérito (Art 283, caput, CPP).
Dia da semana para cumprimento do Mandado: o Mandado de Prisão pode ser cumprido em qualquer dia, inclusive aos sábados, domingos e feriados (Art 283, § 2º, CPP).
Inviolabilidade de Domicílio e hora para cumprimento do Mandado: existe vedação para cumprimento de um Mandado de Prisão, quando o indivíduo procurado encontra-se dentro de uma casa durante o período noturno (entre o anoitecer e o alvorecer, mas alguns entendem entre 06:00h e 18:00h) - (Art 283, § 2º, CPP) e o seu proprietário não permite a entrada para que se efetue a prisão. 
A não obediência ao quesito exposto no parágrafo anterior ocasiona a prática de abuso de autoridade (Art 4º. alínea "a", Lei 4898/65) pelo agente policial. 
O Art 293, parágrafo único, CPP diz que o dono da casa que, durante o dia, impedir a entrada da Polícia para cumprimento do Mandado de Prisão poderá ser enquadrado nos crimes de favorecimento pessoal (Art 348 CP) ou desobediência (Art 330 CP). Contudo, durante a noite, estará acobertado pela excludente do exercício regular do direito.
O caput do Art 293 CPP narra quais procedimentos devem ser tomados quando o morador não consentir com a entrada na residência da Polícia, tanto durante o dia, quanto à noite. Observa-se que mesmo não havendo testemunhas, durante o dia, o Mandado poderá ser cumprido.
Importante que o morador seja intimado a entregar o indivíduo procurado, mostrando-lhe o Mandado de Prisão.
Logicamente, caso a pessoa procurada seja encontrada no período noturno numa rua, por exemplo, poderá ser normalmente presa, haja vista que a inviolabilidade do domicílio não se estende à rua.
Resistência à Prisão: Havendo necessidade, pode ser empregada a força necessária, bem como o uso de algemas, para efetuar a prisão do procurado (Arts. 284 e 292 CPP), a fim de conter eventual resistência ou tentativa de fuga. 
Desde que ocorra tal resistência, o responsável pelo cumprimento do Mandado deve lavrar um auto circunstanciado, assinado por duas testemunhas, narrando tudo o que houve (Art 292 CPP).
O agente público que usa da força necessária para efetuar a prisão de alguém não comete crime, pois está acobertado pela excludente do estrito cumprimento do dever legal.
Já se a prisão for efetuada por um cidadão comum e para concretização desta prisão tiver que fazer uso da força física, também não estará cometendo crime, pois o exercício regular de direito o protege.
Todavia, tanto a conduta do agente público quanto do particular devem estar alicerçadas em um raciocínio moderado e proporcional à resistência, pois de outro modo estarão incorrendo em crimes.
Uso de Algemas: com a edição da Súmula Vinculante nº 11, a regra é não usar algemas quando da perpetração de uma prisão, somente podendo ser empregada em 3 situações:
Resistência à prisão;
Fundado receio de fuga;
Fundado receio de perigo à integridade física do próprio preso, do executor da prisão ou de terceiros. 
O uso da algema deve estar devidamente motivado no APFD ou no costado do próprio Mandado de Prisão, haja vista ser motivo suficiente para o relaxamento da prisão, por ser considerada ilegal.
Caso o agente policial não respeitar esta Súmula, estará incorrendo em Abuso de Autoridade.
O uso indevido das algemas anula a prisão (é motivo para relaxamento), mas não a responsabilização que paira sobre tal indivíduo pelo cometimento de um delito, mas ainda assim, o Mandado de Prisão poderá continuar em aberto, visto que sua expedição não é afetada pelo desrespeito à Súmula 11.
Vale dizer que o indiciado ou acusado, quando preso, não poderá permanecer algemado quando numa audiência, a não ser que incorra numa das 3 hipóteses da Súmula 11 e estando devidamente circunstanciado na ata da própria audiência. Caso o magistrado não tenha este cuidado, a audiência poderá ser considerada nula e o juiz pode ser responsabilizado por Abuso de Autoridade. 
Requisitos do Mandado: A forma do Mandado de Prisão está descrita no Art 285 CPP(tem que conter esses cinco itens sob pena de ser considerado inválido.), sendo que deve ser expedido em duas vias, pois uma fica com o preso que deve passar recibo. Caso se negue ou não possa assinar, devem ser colhidas duas testemunhas (Art 286).
A maioria absoluta dos crimes são afiançáveis.
Ex: Irmãos gêmeos e um dos dois cometeu um crime e o juiz não sabe quem foi, pode o juiz mandar prender os dois? não. O juiz tem que ter certeza quem foi que cometeu o crime.
Momento em que se considera cumprido o Mandado: Considera-se feita a prisão quando o executor apresenta o Mandado ao indivíduo, forçando a acompanhá-lo (Art 291 CPP). 
Por força do inc. LXIV do Art 5º da CF, o executor do mandado deve identificar-se ao preso, a fim de que saiba quem o prendeu. 
Outrossim, a partir do cumprimento do mandado a pessoa passa a ser considerada “presa”. 
Prisão sem a apresentação do Mandado: Excepcionalmente, aceita-se a prisão de alguém sem a apresentação do Mandado, quando o crime for inafiançável, porém, neste caso, o preso deve ser levado à presença do juiz imediatamente (Art 287 CPP).
Além desta hipótese acima expositada, nos casos de prisão em flagrante delito, prisão decorrente de transgressão disciplinar militar, prisão em virtude de crime propriamente militar, Art 684 CPP, estado de defesa e estado de sítio, não há necessidade de mandado judicial. 
À exceção das hipóteses acima mencionadas, nos demais casos, existe a necessidade do respectivo mandado para que alguém seja preso 
Apresentação do Mandado ao Diretor do Estabelecimento Prisional: Para se evitar a prisão sem causa ou o desaparecimento do preso, o Art 288 CPP exige a exibição do Mandado ao Diretor ou Agente Prisional do Estabelecimento Prisional onde ficará recolhido o preso. Isso para que o estabelecimento prisional saiba que essa prisão foi oriunda de uma prisão provisória. Preso provisório tem que permanecer em local distindo(*separado) dos presos permanentes.
Prisão por Precatória: É possível também a prisão por precatória quando se souber que o procurado está noutra Comarca (Art. 289 CPP), cabendo ao juiz local (deprecado) colocar o “Cumpra-se” para que a prisão possa ser efetivada, podendo a pessoa permanecer por, no máximo, 30 dias presa noutra Comarca.
Ex: juiz de criciúma determina a prisão de alguém. Essa pessoa está morando no rincão. O juiz de criciúma manda uma precatória para o juiz de içara para que cumpra a prisão. Ele vai ser preso na içara e após vai ser remetido para criciúma, haja vista que o mandado de prisão foi pedido pela comarca de criciúma. (criciúma não tem jurisdição para prender no balneário rincão, e sim içara).
Atualmente se admite (com base no Art 289-A CPP), inclusive, que uma pessoa seja presa e permaneça da mesma forma, com base unicamente no sistema virtual de dados dos órgãos judiciais ou policiais, todavia, há de se ter o devido cuidado para não se incorrer em erro.
Perseguição eprisão noutra Comarca: Em caso de perseguição, ao efetuar a prisão em local distante da Comarca, a Autoridade Policial (Delegado) deve apresentar o preso para o juiz criminal da Comarca onde avaliará os quesitos da prisão e, somente após, repassará os autos da prisão em flagrante ou do cumprimento do Mandado ao local onde tramitará o processo (Art 290, caput, CPP).
A prisão não poderá ser feita se, em caso de perseguição, o fugitivo adentrar em outro país, onde somente as autoridades do país vizinho poderão prendê-lo por questões de Soberania Nacional.
Direitos do Preso: quando do ato de sua prisão ou na lavratura do APFD, a fim de se evitar abusos (Art 4], alínea “c” da Lei 4898/65), algo que pode fazer com que a prisão seja considerada ilegal.
O preso tem os seguintes direitos, entre outros: 
direito a conhecer a identidade de quem é o responsável pela sua captura, bem como das pessoas responsáveis pelo seu interrogatório (Art 5º, inc. LXIV, CF)
Este direito se perfectibiliza através da Nota de Culpa na prisão em flagrante e da cópia do Mandado nas prisões temporária e preventiva.
direito a ter respeitada sua integridade física e moral (Art 5º, inc. XLIX, CF);
direito de ter sua prisão comunicada ao juiz, a sua família ou a pessoa por ele indicada (Art 5º, inc. LXII, CF) e ao representante do MP (em caso de prisão em flagrante - caput do Art 306 CPP).
A necessidade de que seja informada pessoa da família ou outra qualquer indicada pelo preso serve para atestar a legalidade da prisão, bem como saber do paradeiro de tal pessoa. 
direito de permanecer calado (haja vista não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo) e de ser assistido pela sua família e pelo seu advogado (Art 5º, inc. LXIII, CF).
O preso tem o direito de ser assistido por seu advogado, porém caso não o tenha, cabe ao Delegado informar a prisão à Defensoria Pública (§1º do Art 306 CPP).
Vale ressaltar que não é imperioso (obrigatório) que o advogado do preso esteja presente quando da efetivação da prisão cautelar.
Se o preso for um estrangeiro, a autoridade policial deve também informar sobre a prisão à Embaixada ou ao Consulado de seu país.
direito de ser arbitrada fiança, quando o crime assim permitir (Art 5º, inc. LXVI)
A prisão ilegal deverá ser relaxada pelo juiz, de ofício ou provocada através de um Habeas Corpus. 
Mesmo com o relaxamento da prisão, o juiz pode determinar que a pessoa seja submetida alguma medida cautelar diversa da prisão constante no Art 319 CPP ou mesmo que seja decretada sua prisão temporária ou preventiva (esta última situação caso haja o relaxamento de uma prisão em flagrante). 
Vale dizer que Delegado não pode relaxar a prisão, apesar do que está escrito no § 1º do Art 304, onde o Delegado não ratifica a voz de prisão em flagrante dada pelo agente policial no local do fato delituoso.
Local para Cumprimento da Prisão Provisória: o Art 300 CPP diz que deve ser em local distinto dos apenados, sendo que o militar deve ser no quartel da Força Militar a que pertence.
Esta medida visa evitar o contato entre um preso sem sentença condenatória e outro já condenado, pois presume-se que o provisório seja de menor periculosidade que o apenado.
Impedimentos do Código Eleitoral: com a finalidade de assegurar o direito ao voto do cidadão, o Art 236 do Código Eleitoral (Lei 4737/65) dileta que não pode ser cumprida ordem judicial de prisão nos 5 dias que antecedem ao pleito eleitoral, estendendo-se esta exceção até 48 horas depois do término do pleito. Tal regra não serve para prisões em flagrante e ordem de prisão devido sentença penal condenatória com trânsito em julgado por crime inafiançável. 
	No dia das eleições, os membros das mesas de cada seção eleitoral e os fiscais dos partidos somente poderão ser presos em casos de flagrante delito. Já os candidatos também somente poderão ser presos em caso de flagrante desde 15 dias antes do dia das eleições. (Art 236, § 1º, Código Eleitoral).
Medidas Cautelares: Art 282, § 1º - poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
	Art 282, § 2º - Serão decretadas pelo juiz, de ofício, mas poderão ser requeridas pelas partes durante o processo (MP, querelante ou assistente de acusação) ou requerida pelo MP/ representação da Autoridade Policial durante o inquérito. 
Quando houver o pedido, o juiz deve abrir vista para que a parte contrária se defenda, exceto se houver urgência na expedição da medida (Art 282, § 3º).
No caso da medida imposta ser descumprida, o juiz, de ofício, ou por requerimento do MP, querelante ou assistente de acusação, poderá cumular outra medida cautelar, substituí-la ou, em última instância, decretar a preventiva (Art 282, § 4º).
O juiz também pode revogar a medida cautelar ou decretá-la novamente, caso verifique que não há motivos para sua manutenção ou que os motivos surgiram novamente. (Art 282, § 5º).
A prisão preventiva somente será decretada caso não seja possível a sua substituição por outra medida cautelar (Art 282, § 6º).
O rol das Medidas Cautelares que não ensejam necessariamente em prisão encontram-se no Art 319 CPP. 
Prisão Especial: a prisão especial não se trata de uma espécie de prisão provisória, e sim, de uma forma diferenciada de cumprimento de uma prisão provisória, já que algumas pessoas, devido critérios estabelecidos conforme as funções que exercem, não cumprem uma prisão provisória nos mesmos locais que a grande maioria das pessoas. 
O Art 295 CPP diz quais são as pessoas que serão recolhidas as quartéis ou prisões especiais, antes do trânsito em julgado. Além destes, tem este privilégio as seguintes categorias: dirigentes de entidades sindicais, pilotos de aeronaves civis, oficiais da marinha mercante, vigilantes e transportadores de valores, professores de 1º e 2º graus, jornalistas, conselheiros tutelares, membros da Defensoria Pública da União. 
Não havendo quartéis ou prisões especiais para acomodação do preso especial, o magistrado pode se valer da Lei 10.258/2001, a qual permitiu a inserção desta espécie de presos em presídios comuns, mas desde que separados dos demais.
Obs:. A prisão especial possibilita que a pessoa fique presa em sua própria casa (prisão domiciliar), desde que não haja outro local para o cumprimento da prisão provisória. 
Vale salientar novamente que após o trânsito em julgado de sentença condenatória, o benefício acaba, exceto para os magistrados, promotores de justiça, policiais, funcionários da justiça e para os agentes prisionais (por exemplo), que por razões óbvias, mesmo após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não serão colocados em celas comuns com os demais presos (Art 84, § 2º, LEP).
O preso especial também não pode ser conduzido juntamente com os presos comuns para audiências no Fórum ou em Delegacias, por exemplo.
Caso o preso especial vier a ser condenado (com coisa julgada) noutro processo-crime que, concomitantemente, responde, consequentemente perderá a prerrogativa da prisão especial.
Tramita no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 111/2008 onde a lista de pessoas que detêm tal benefício sofrerá considerável redução, restringindo a prisão especial para aqueles casos em que haveria real risco à integridade física ou psíquica do preso.