ConJur - Senso Incomum_ Eis porque abandonei o neoconstitucionalismo

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03/07/2023, 19:55 ConJur - Senso Incomum: Eis porque abandonei o “neoconstitucionalismo”
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SENSO INCOMUM
Eis porque abandonei o “neoconstitucionalismo”
13 de março de 2014, 8h00
Por Lenio Luiz Streck
A coluna de hoje é um tanto quanto hermética. Entretanto, ela trata de
uma questão que diz com a cotidianidade das práticas jurídicas no Brasil
(inclusive com um pequena nota sobre o mensalão). Com efeito, tenho
pesquisado algo denominado neoconstitucionalismo (e suas derivações
psico-axiologistas). Penso que o termo pode nos ter levado a equívocos.
Como no romance de John Steinbeck, prometeu-se fartura de vinhas,
mas o que resultou fora as Vinhas da Ira. Em linhas gerais, é possível
afirmar que, em nome de teses como a do neoconstitucionalismo[1],
percorremos um caminho que levou à jurisprudência da valoração e suas
derivações axiologistas, temperada por elementos analítico-conceituais provenientes da
ponderação alexyana (ou a sua vulgata). Tenho criticado fortemente o ovo da serpente que
as teses axiologistas (onde se inclui a jurisprudência dos valores) representam para o direito
de terrae brasilis. Se lermos bem Roberto Lyra Filho, lá encontraremos — nos anos 70 e
80 — as suas críticas aquilo que ele chamava de “positivismo psicologista”. Encaixa como
uma luva!
Pois as diversas manifestações ativistas exsurgem exatamente desse behaviorismo
interpretativo (espécie de psicologização do direito). Portanto, para esclarecer os não
iniciados, ativismo não é apenas quando o Judiciário “passa por cima” (ou pelo “lado”) da
lei, mas, sim, ocorre também toda vez que o julgador se substitui aos legislador (juízos
morais, éticos). Há farta literatura sobre isso, mas parece que há uma barreira ideológica
que impede que parcela da comunidade se dê conta disso (e é nisso que entra a diferença
entre ativismo e judicialização). Outra coisa: criticar o axiologismo (e seus derivações
genéricas que falam dessa coisa chamada “valores”) não quer dizer que exista apenas o seu
contraponto — o não-axiologismo (espécie de exegetismo?). Enfim, despiciendo discutir
isso, porque fica no plano da pequena-gnosiologia jurídica. Como diz Shakespeare em A
Megera Domada, Ato V, “quem tem vertigens pensa que o mundo roda...”!
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Recado dado, sigo. Pois esse belo epíteto — cunhado por um grupo de constitucionalistas
espanhóis e italianos —, embora tenha representado um importante passo para afirmação
da força normativa da Constituição na Europa Continental, no Brasil acabou por incentivar
uma recepção acrítica da jurisprudência dos valores, da teoria da argumentação de Robert
Alexy (que cunhou o procedimento da ponderação com instrumento pretensamente
racionalizador da decisão judicial) e do ativismo judicial norte-americano (explico isso já
no início de Verdade e Consenso).
Falando-se em Alexy, por sinal, cabem algumas considerações aos desavisados que querem
importar uma teoria, mas esquecem sua origem. E, não raro, sem sequer conhecer, também,
seus fundamentos, ocasionando um reducionismo simplista que desrespeita inclusive a tese
de Alexy. Digo isso porque sob o pretexto da ponderação de princípios também tem havido
mero exercício de arbítrio, de vontade de poder. Um ex-orientando meu, inclusive, citou
um caso ilustrativo. Ao travar um diálogo com um amigo magistrado acerca da concessão
ou não do direito de apelar em liberdade, o colega lhe explicou que quando-queria-soltar-
ou-prender fazia sempre uma ponderação de princípios, elegendo aqueles em “conflito”
(sic) e os sopesando (sic), de modo a dar maior peso ao que achava ser o mais adequado ao
seu “pensar”, pois, segundo ele, o que importaria seria fazer “justiça”. Ah, a Justiça — esse
significante tão vago a ponto de ter sido utilizado trinta e sete vezes por Hitler no seu Mein
Kampf. Pois é para os “fazedores” de “justiça” que a ponderação serve. E os princípios
ponderados são vistos, comumente, como se valores fossem, o que nem Alexy autoriza
porque os princípios são deontológicos. Cabe destacar que Alexy fala a partir de uma
matriz teórica alicerçada no racionalismo discursivo e analítico. Sua obra é repleta de
fórmulas matemáticas. Que tal essa? GPi-nC = IPiC * GPiA/ WPjC * GPjA+ …WPnC *
GPnA. Mas o que comumente faz o neoconstitucionalista? Desvirtua a ponderação
alexyana (advertindo que ela também não consegue resolver a questão da vontade de
poder), simplesmente escolhendo o “valor” que lhe interessa, relegando o outro, ou outros.
Ora, um juiz não pode impor aos jurisdicionados os seus próprios valores, não pode
construir sua decisão com base em argumentos de política. Isso não é ser democrático. O
campo de atuação do juiz deve ser o normativo.
Nesse sentido, torna-se necessário afirmar que a adoção do nomen juris
“neoconstitucionalismo” certamente é motivo de ambiguidades teóricas e até (ou
sobremodo) de mal-entendidos. Em um primeiro momento, foi de importância estratégica a
importação do termo e de algumas das propostas trabalhadas pelos autores da Europa
Ibérica. Isto porque o Brasil — assim como a América Latina — ingressou tardiamente
nesse “novo mundo constitucional”, fator que, aliás, é similar ao da realidade europeia, que,
antes da segunda metade do século XX, não conhecia o conceito de constituição normativa.
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Portanto, em países como o Brasil, falar de neoconstitucionalismo implicava ir além de um
constitucionalismo de feições liberais — que, no Brasil, sempre foi um simulacro em anos
intercalados por regimes autoritários — na direção de um constitucionalismo
compromissório que possibilitasse, em todos os níveis, a efetivação de um regime
democrático.
Destarte, passadas mais de duas décadas da Constituição de 1988 e levando em conta as
especificidades do direito brasileiro, é necessário reconhecer que as características desse
neoconstitucionalismo acabaram por provocar condições patológicas que acabam por
contribuir para a corrupção do próprio texto da Constituição. Aqui, refiro que, se, em um
primeiro momento, apoiei a tese neoconstitucionalista, em um segundo momento, ao
constatar a sua inexorável filiação às posturas voluntaristas, passei a colocá-la entre
parênteses ou entre aspas, a partir da ressalva bem explícita, verbis: “entendo o
neoconstitucionalismo como o constitucionalismo compromissório do segundo pós-guerra”
e “longe de ativismos e práticas discricionárias”. Finalmente, a partir da 4ª edição de
Verdade e Consenso (Saraiva, 2011 – vem aí a 5ª Edição) definitivamente abandonei a tese,
passando a chamar o constitucionalismo do pós-Segunda Guerra de Constitucionalismo
Contemporâneo.
Ora, sob a bandeira neoconstitucionalista (mas não só dele, porque o ponto central é a
“moralização do direito” e o discricionarismo) vem sendo defendido, ao mesmo tempo, um
direito constitucional da efetividade, um direito assombrado pela ponderação de valores,
uma concretização ad hoc da Constituição e uma pretensa constitucionalização do
ordenamento (por exemplo, constitucionalização do direito civil,[2] espécie de
imperialismo da publicização do direito), a partir de jargões vazios de conteúdo e que
reproduzem o prefixo neo em diversas ocasiões, tais como: neoprocessualismo (sic) e
neopositivismo (sic). Tudo porque, ao fim e ao cabo, acreditou-se ser a jurisdição
responsável pela incorporação dos “verdadeiros valores” que definem o direito justo (vide,
a este respeito, as posturas decorrentes do instrumentalismo processual, a que denomino de
“fator Oskar Bülow”). Nesse sentido, já de pronto é necessário indagar: de que modo se
pode falar em “valores”em sociedades complexas (“pós-tradicionais”, como se refere
Habermas) como as nossas? Não há como defender um “método de ponderação”, porque
ele supõe valores intersubjetivamente compartilhados.
O que é interessante sobre esta “adoção acrítica” (e entusiasta!) da jurisprudência dos
valores germânica é que, lá, ela sofre duras críticas, feitas, por exemplo, por Habermas, a
partir, inclusive, de constitucionalistas e justeóricos como Denninger, Müller, Grimm e
Böckenförde, bem como Ingeborg Maus, que fala do mal que se abateu sobre o Judiciário
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de seu país desde o final da II Guerra, dizendo que o mesmo assumiu o “superego de uma
sociedade órfã”.[3] Bingo, Senhora Maus! Bingo!
Princípio, ergo sum!
Aliás, a referência reiterada aos “valores” demonstra bem que o ranço neokantiano permeia
o imaginário até mesmo daqueles que pretendem fazer uma dogmática crítica. Desse ranço
já falei em outras colunas.
A própria formação da cultura é algo muito mais ligado à linguagem e à constituição de
contextos significativos, do que propriamente ao problema da formação e transformação
deste enigma chamado “valores”. Isso fica bem representado na formulação daquilo que
Ernildo Stein denomina “paradoxo de Humbolt”: nós possuímos linguagem porque temos
cultura ou temos cultura porque possuímos linguagem?
Portanto, o discurso axiológico no interior do direito deveria ter sucumbido junto com o
paradigma filosófico que o sustentava. A despeito disso, continua-se a falar —
acriticamente, por certo — em “valores”, sem levar em conta a sua conhecida e
problemática origem filosófica. Aqui também é possível dizer que a palavra “valores”
assumiu uma dimensão “performativa”, bastando que se a invoque para que as portas da
“crítica” do direito se abram...! E o pior parece estar no jargão “princípios são valores”.
Logo, por ele o jurista corrige o mundo “insignificante” das regras...! Claro que o faz de
acordo com os “seus” valores... Princípio, ergo sum!
A expressão “neoconstitucionalismo” não faz mais sentido
Assim, reconheço que — para os propósitos daquilo que denomino de Crítica
Hermenêutica do Direito — não faz mais sentido continuar a usar a expressão
neoconstitucionalismo para mencionar aquilo que venho querendo apontar em minhas
obras: a construção de um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma
constituição normativa e da integridade da jurisdição, em que o direito possui DNA e seja
reduzido ao máximo o grau de discricionariedade. É preferível chamar o constitucionalismo
instituído a partir do segundo pós-guerra de Constitucionalismo Contemporâneo (CC), para
evitar os mal-entendidos que permeiam o termo neoconstitucionalismo.
Nessa medida, pode-se dizer que o CC representa um redimensionamento na práxis
político-jurídica, que se dá em dois níveis: no plano na teoria do Estado e da Constituição,
com o advento do Estado Democrático de Direito; e no plano da Teoria do Direito, no
interior da qual se dá a reformulação da teoria das fontes (a supremacia da lei cede lugar à
onipresença da Constituição); na teoria da norma (devido à normatividade dos princípios —
atenção: princípios não como valores e, sim, operando no código lícito-ilícito), na teoria da
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interpretação, que, nos termos que proponho, representa uma blindagem às
discricionariedades e ativismos, a partir da construção de uma teoria da decisão judicial e
em uma teoria da decisão, que complementa a teoria da interpretação.
Todas essas conquistas devem ser pensadas, num primeiro momento, como continuadoras
do processo histórico através do qual se desenvolve o constitucionalismo. Assim, se, por
um lado, há esse processo de agregação com relação ao primeiro constitucionalismo, por
outro, há uma nítida ruptura com os postulados hermenêuticos vigentes desde o final do
século XIX e que terá seu apogeu durante a primeira metade do século XX.
Resumindo: o neoconstitucionalismo — no modo como vem sendo entendido em terrae
brasilis — vem sendo apenas (um)a superação do paleo-juspositivismo (exegetismo). A
exceção (correndo o risco de cometer injustiças) fica com Ecio Oto, que, a partir de sua tese
de doutorado orientada por Martonio Barreto Lima e por mim,[4] deixa claro que a
perspectiva de neoconstitucionalismo que propugna é a de ser antipositivista.[5] De
registrar que, já antes, em obra em conjunto com Susanna Pozzolo,[6] Oto mostrava, em
caráter inovador, as características desse fenômeno (para ele, são onze), deixando claro que
a perspectiva de neoconstitucionalismo que propugna é a de ser antipositivista, avançando,
desse modo, para além dos neoconstitucionalistas de terrae brasilis. Esse me parece ser um
ponto de fundamental importância: dar-se conta das incongruência do(s) positivismo(s) e
seus malefícios para a democracia.
O busílis, pois, é que o neoconstitucionalismo, ao apostar na ponderação e no poder
discricionário, não supera a outra forma de positivismo que se segue ao exegético. Afinal,
existem vários positivismos, pois não? Mas os neoconstitucionalistas acham que supera.
Portanto, Ferrajoli tem razão quando critica a ponderação e sua ligação com o
neoconstitucionalismo. Ele, inclusive, se declara um antineoconstitucionalista. Sim, sei que
há vários neoconstitucionalismos, tanto é que o próprio livro que lança o termo possui um
“s” atrás do nome. Mas há algo que é comum a todos os tipos, que é a aposta na
ponderação (problemática que é abandonada por Ecio Oto, como já referi).
Despiciendo acrescentar que compartilho da tese antiponderativa de Ferrajoli. Minhas
diferenças com o mestre fiorentino se localizam em outros pontos, conforme explicitado no
debate que com ele travei em Garantismo, Hermenêutica e Neoconstitucionalismo[7], para
onde me permito remeter os leitores. Mas isso é assunto para outra(s) coluna(s). Por ora,
apenas registro a minha saída do barco do neoconstitucionalismo. Na verdade, stricto
sensu, nunca havia embarcado mesmo... Já que os (a maioria dos) neoconstitucionalistas
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não abrem mão da ponderação (para ficar apenas nesse defeito da tese), peço que “me
incluam fora dessa”.
Numa palavra: “tudo isso” e a relação com o mensalão!
Em seguimento, uma nota acerca da razões pelas quais não preciso fazer uma coluna
específica para o affair mensalão. O julgamento do mensalão e tudo-o-mais em terrae
brasilis está inserido nesse imaginário que venho criticando. Quero que os leitores
entendam isso. Assim, podemos evitar de nos cansarmos na discussão sobre se no caso
Donadon a pena de dois anos e três meses para o crime de quadrilha foi tão discrepante da
aplicação no caso da Ação Penal (AP) 470. No caso Donadon, dois anos e três meses. Para
José Dirceu e Valério, dois anos e seis meses. Portanto, não houve nada de novo na
aplicação da pena do crime de quadrilha na AP 470. O que há/houve de novo foi a mudança
de placar proporcionado pelos dois novos ministros, que não estavam comprometidos com
o critério adotado pelo Supremo Tribunal Federal no caso Donadon. E nem é preciso fazer
juízo de valor sobre isso. De velho, apenas a irritação e o voluntarismo do presidente,
ministro Joaquim Barbosa.
O que quero dizer é que o julgamento resultou demasiadamente — e registre-se meu
eufemismo — dependente das posições pessoais-subjetivas dos ministros. Este é o ponto
fulcral do qual falei na coluna da semana passada (clique aqui para ler). De todo modo: no
caso Donadon, presentes apenas oito ministros, somente Peluso e Gilmar não votarampela
pena de dois anos e três meses no crime de quadrilha. Já na AP 470, inicialmente votaram
pelo reconhecimento da quadrilha, Barbosa, Fux, Gilmar, Marco Aurélio, Celso de Mello e
Ayres Brito. Ainda no primeiro julgamento, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Lewandowski e
Toffoli votaram pela absolvição do crime de quadrilha. No segundo julgamento, pós-
embargos infringentes, votaram pela absolvição em razão da não configuração de
quadrilha: Rosa, Toffoli, Lewandowski, Zavascki, Carmen Lúcia e Barroso. Desses
entenderam pela prescrição em razão da dosimetria, mesmo que não utilizando-a como
fundamento de sua decisão, os dois novos ministros (Barroso e Zavascki). No caso
Donadon, em circunstâncias menos desfavoráveis para o réu, os mesmos Toffoli, Carmen
Lúcia e Lewandowski votaram pela condenação em dois anos e três meses. Menos
desfavoráveis, pois os elementos da quadrilha eram cambiantes, especialmente o receptador
dos valores desviados do erário. Barroso e Zavascki não votaram no caso Donadon, é
verdade. No caso dos que condenaram, a fixação das penas foi dois anos e três meses para a
maioria dos réus (Cristiano, Delúbio, Salgado, Genoíno, Kátia e Hollerbach) e dois anos e
seis meses para Dirceu e Valério. Vê-se, assim, que, em relação ao caso Donadon, utilizado
como paradigma pelo voto do próprio Barroso para justificar a aludida "discrepância", o
http://www.conjur.com.br/2014-mar-06/senso-incomum-sempre-ainda-dura-face-ativismo-terrae-brasilis
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incremento da pena-base foi de 65%, ao passo que no mensalão o incremento para Dirceu e
Valério foi de 75%.
Portanto, a diferença mesmo — e que fez a diferença — consistiu na mudança da
composição da corte. Isso se prova ao observar o placar do primeiro julgamento, que ficou
em 6x4 para a condenação, ao passo que no segundo o placar foi de 6x5 para a absolvição.
A diferença? Saiu Carlos Ayres (que condenou) e entraram Zavascki e Barroso (com o que
a votação ganha o placar final de 6x5 para a absolvição). Simples, pois!
Para o bem e para o mal, chamemos as coisas pelo nome. Ou seja, a tal discrepância é um
argumento circunstancial. Para um hermeneuta, basta ver algumas frases proferidas no caso
Donadon (nem vou falar dos enunciados proferidos no mensalão, como “julgamentos
conforme o sentimento pessoal”, etc): Lewandowski (que condenou Donadon em dois anos
e três meses por formação de quadrilha, falou em discricionariedade e prudente arbítrio;
Marco Aurélio: "não estamos no campo da legalidade estrita, mas da justiça", Toffoli falou
"do prudente arbítrio".
Pronto. É por isso que não faço uma coluna específica sobre a polêmica da absolvição do
crime de quadrilha. Basta-me discutir o problema de fundo, qual seja, a-insistência-dos-
juristas-no-protagonismo-judicial e em julgamentos “conforme a subjetividade de cada
um”.
Aguardemos os próximos julgamentos do STF. De minha parte, continuo dizendo: direito
possui DNA; os julgamentos não devem ser feitos a partir das apreciações subjetivas
(valorativas, ideológicas, etc) dos julgadores. Eis o cerne de minha chatice epistêmica, que
me faz voltar a esse assunto tão seguidamente. Também... a cada dia esse fenômeno do
solipsismo ganha mais força. Eis porque volto à carga. E eis também porque abandonei o
neoconstitucionalismo, porque ele contribuiu para o estado de fragmentação das decisões
em terrae brasilis. Não é por nada que o próprio establishment decidiu colocar barreiras
contra si mesmo, mediante a criação de súmulas vinculantes, repercussão geral e
jurisprudência defensiva. Não é por nada...
Numa palavra: aquilo que hoje lhe agrada, amanhã pode lhe desagradar. Daí minha
pergunta que não quer calar: é melhor confiar no direito (naquilo que venho explicitando de
há muito, não uma simples estrutura formal, é claro) ou no subjetivismo dos julgadores?
Cartas para a coluna!
[1] O neoconstitucionalismo tem sido teorizado sob os mais diferentes enfoques. No Brasil,
Ecio Oto Ramos Duarte, em obra em conjunto com Susanna Pozzolo
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(Neoconstitucionalismo e Positivismo jurídico: as faces da Teoria do Direito em tempos de
interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2010), faz uma descrição – de
caráter original –desse fenômeno. Também as obras de Luis R. Barroso, Daniel Sarmento,
Eduardo Moreira, Antonio Maia, Eduardo Cambi, entre outros livros importantes.
[2] Remeto o leitor, para esse tipo de crítica, às impagáveis Colunas de Otávio Luis
Rodrigues Jr, aqui do Conjur. Otávio vai à raiz do problema que sempre esteve aí, mas
pouquíssimos se deram conta.
[3] Cf. Maus, Ingeborg. Judiciário como Superego da Sociedade: o papel da atividade
jurisprudencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, pp. 183-
202, 2000.
[4] O prefácio do livro de Ecio Oto, no prelo, que se chamará Constitucionalismo Global
ou Pluriversalismo Internacional? O neoconstitucionalismo na perspectiva da teoria e da
filosofia políticas contemporâneas é de Gilberto Bercovici.
[5] Positivismo não é apenas o exegético, por óbvio. Remeto o leitor para o meu
Hermeneutica Juridica e(m) Crise, 11ª. Ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2013.
[6] Cf. Neoconstitucionalismo e Positivismo jurídico: as faces da Teoria do Direito em
tempos de interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2010.
[7] Cf. Garantismo, Hermenêutica e Neoconstitucionalismo(s). 2ª. Ed. Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 2013.
Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em
Direito. Assine o Facebook.
Revista Consultor Jurídico, 13 de março de 2014, 8h00
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