Fichamento do Capítulo IX - Direito e Moral

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O conceito de Direito, L. A. Hart.
Fichamento do Capítulo IX - Direito e Moral
Samuel Libânio Castro de Oliveira.
Hart constrói sua teoria em meio a disputas entre jusnaturalistas e positivistas observando-as de modo geral, abordando semelhanças e diferenças entre os dois conceitos, desenvolvendo a ideia de convergência entre ambos e fugindo de conflitos das proposições antigas dos dois lados. O autor também se coloca contra as teorias que defendem como necessária a ligação entre o Direito e a Moral, principalmente devido a imprecisão do que é “moral”, assim como os desacordos filosóficos acerca de sua relação com o resto do conhecimento humano.
Para facilitar seu estudo sobre o tema, Hart, procura fixar o conteúdo da moral através de quatro características que ele entende como neutras para as diversas correntes filosóficas como critérios identificadores dos “princípios, regras e padrões de conduta que são mais comumente considerados morais”. Além das semelhanças linguísticas e do fato de se enquadrarem no gênero “obrigação” (que servem como indícios da existência de uma área de interseção entre ambos), indicando como conexão: o Direito e Moral vinculam os indivíduos independentemente de seu consentimento; as obrigações e deveres morais e jurídicos são sustentadas por séria pressão social, e o fato de se cumprir essas normas jurídicas e morais não é motivo de elogio, mas apenas é tido como uma contribuição mínima para a vida social; Tanto as regras jurídicas, como as morais, se ocupam mais das condutas habituais da sociedade do que de situações especiais. 
Estas as semelhanças entre regras jurídicas e morais que sustentam uma suposta identidade equivocada, resultado de um maior destaque aos pontos de interseção e que muitas vezes mascaram as diferenças, pois, segundo o autor, é a presença destas que justificam a distinção de gênero sem espécies. O fato de serem ambas regras sociais de comportamento, não faz com que haja uma identidade necessária, como a defendida por jusnaturalistas ou neoconstitucionalistas. Porém, essa diferença entre Moral e Direito não significa sua total separação, pois há uma influencia mútua, mudando de acordo com a evolução dos ordenamentos jurídicos em cada região. 
Hart defende uma ligação entre direito e moral, mantendo sua autonomia, mostrando as diversas formas onde esta conexão pode existir. Porém, a constatação de que o direito se desenvolveu influenciado pela moral não permite concluir que o sistema jurídico deve se adequar necessariamente à moral ou justiça, ou mesmo, que há uma obrigação moral de lhe obedecer e a validação jurídica de leis não necessariamente devem incluir uma referência à moral ou justiça.
Após mostrar e analisar os prós e os contras do critério tradicional de distinção entre Direito e Moral, que usa o contraste entre a “interioridade” da Moral e a “exterioridade” do Direito, Hart coloca que, além das diferenças entre obrigações jurídicas e morais e da existência, nas sociedades jurídicas, de regras secundárias de modificação das normas jurídicas, existem quatro características que são fundamentais para distinguir a moral das demais regras sociais: (I) a importância: as regras morais se colocam como mais importantes para a sociedade do que as demais regras sociais e isso é resultado da aceitação social que ela garante interesses gerais da sociedade, ao contrário de uma regra jurídica, que mesmo tendo a importância negada pela sociedade ostenta a mesma condição até ser revogada; (II) A imunidade à alteração deliberada: ao contrário do que ocorre com as regras jurídicas, as regras morais não são criadas, alteradas ou eliminadas por ato legislativo deliberado, mas não estão imunes à alteração por outros meios como o efeito indireto de promulgação e obediência de uma lei, que pode criar ou modificar um padrão moral. 
(III) Caráter voluntário dos delitos morais: a voluntariedade é a base para a responsabilidade moral de um indivíduo, sendo ilegítima do ponto de vista moral, a responsabilização de indivíduos por atos involuntários. Nas regras jurídicas esse fator não é inerente a sua natureza; (IV) forma de pressão moral: tem base na conscientização pelos membros da sociedade de sua importância, ao contrário das regras jurídicas, onde a pressão social é usada para seu cumprimento. Ao lado deste apelo à consciência, as normas morais são garantidas pelos sentimentos de culpa e remorso esperados do indivíduo que as desobedece. Segundo Hart, esses critérios são formais, pois não variam no tempo e no espaço como as regras morais, chegando a ser antagônicas quando observadas diversas bases de estudo.
Em relação a um conteúdo mínimo da moral como o não uso da violência, a verdade nas ações, de respeito aos compromissos etc., Hart conclui pela generalidade de sua teoria para identificação de normas morais em qualquer ordenamento jurídico, que essas são variáveis, não servindo como critério seguro de distinção. 
Em relação ao Direito Natural, Hart conclui que parte considerável deste ponto de vista teleológico, onde cada espécie de coisa existente, humana ou não humana, é pensada não apenas como mantendo sua própria existência, mas chegando a um estado ótimo, sobrevive em alguns dos modos pelos quais pensamos os seres humanos, como por exemplo, ao identificarmos certas coisas como necessidades humanas boas ou ruins. A característica central do direito natural e a base deste modo de pensar é a aceitação de que o fim adequado do ser humano é sua sobrevivência influenciando suas relações sociais e com a natureza. 
Essa característica humana da sobrevivência, mostra que devem existir regras (como um núcleo comum do direito e da moral) de conduta que viabilizem uma organização de qualquer sociedade. Hart nomina este núcleo comum formado pelos princípios de conduta reconhecidos universalmente, de conteúdo mínimo do Direito Natural. Para se chegar neste núcleo mínimo de interação entre o direito e a moral, e necessário observar as características da natureza humana mais destacadas sobre as quais este mínimo se baseia, através da análise de truísmos ou verdades óbvias que as revelam. 
a existência das regras morais, enquanto tal está atrelada à importância social que lhe é reconhecida, pois é contraditório falar-se na vigência de determinada regra moral diante de uma sociedade que a repudia, uma vez que é a aceitação desta sociedade que a sustenta;
Como aduz Hart, “a moral é algo que existe para ser reconhecido e não feito por uma opção humana intencional”.
Esta impossibilidade de criação/alteração das regras morais diretamente por ato legislativo deliberado não se confunde com a imunidade conferida a certas leis em determinado sistema jurídico; esta imunidade é meramente contingente, não sendo característica essencial das normas jurídicas, ao contrário do que ocorre com as normas morais, que são incompatíveis com toda e qualquer alteração deliberada imediata;