RESUMO-DESTACADO-2024-MAGISTRATURA-FEDERAL-HERMENE-UTICA-CONSTITUCIONAL-COLUNAS

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1
HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL1
4a EDIÇÃO/2024
1. NOÇÕES GERAIS 3
1.1. O QUE É HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL? 3
1.2. DUAS INDAGAÇÕES DE
HERMENÊUTICA 4
1.3 APOSTASIA CONSTITUCIONAL 4
1.3 CLASSIFICAÇÃO DA
INTERPRETAÇÃO 5
1.3.1. QUANTO AO SUJEITO 5
1.3.2. QUANTO AOS EFEITOS 6
1.4. CORRENTES INTERPRETATIVAS
NORTE-AMERICANAS 8
1.4.1. INTERPRETATIVISMO E NÃO
INTERPRETATIVISMO 8
1.4.2. PROCEDIMENTALISMO DE
JOHN HART ELY
(PROCEDIMENTALISMO X
SUBSTANCIALISMO) 9
1.4.3. MINIMALISMO DE CASS R.
SUSTEIN 10
1.4.4. O CONSTITUCIONALISMO
POPULAR DE MARK TUSHNET 11
1.4.5. CONSTITUCIONAL CHOICES E A
DEFESA DO SUBSTANCIALISMO DE
LAWRENCE TRIBE 12
1.4.6. ANÁLISE ECONÔMICA DO
DIREITO DE RICHARD POSNER 12
1.4.7. SOCIEDADE FECHADA DOS
INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO
(GUSTAVO BINENBOJM) 13
1.4.8. PROTESTANTISMO
CONSTITUCIONAL (JACK BALKIN) 13
1.4.9. LIBERTARIANISMO E
COMUNITARISMO 13
1.4.10. PRAGMATISMO
CONSTITUCIONAL (POSNER) E
TEORIA DA INTEGRIDADE OU
TEORIA DO ROMANCE EM CADEIA
OU CHAIN NOVEL (DWORKIN) 14
1.4.11. CRIPTOCONSEQUENCIALISMO
1Lenza, Pedro Direito Constitucional esquematizado / Pedro Lenza. –
Coleção esquematizado® / coordenador Pedro Lenza – 24. ed. – São
Paulo : Saraiva Educação, 2020. pags. 125-150
14
1.4.13. TEORIA DO PENSAMENTO
JURÍDICO DO POSSÍVEL (OU DAS
POSSIBILIDADES) 14
1.4.14. TOTALITARISMO
CONSTITUCIONAL 15
1.4.15. REPUBLICANISMO 15
1.4.16. TERRAPLANISMO
CONSTITUCIONAL 15
1.4.17. ORIGINALISMO E LIVING
CONSTITUTION 16
2. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS X
REFORMAS CONSTITUCIONAIS 16
2.1. MECANISMOS DE MUTAÇÃO
CONSTITUCIONAL 17
3. DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E
PRINCÍPIOS 18
3.1. SEGUNDO HUMBERTO ÁVILA 18
3.2. SEGUNDO CANOTILHO 18
19
3.3. SEGUNDO BARROSO 19
3.4. SEGUNDO DWORKIN 19
3.5. SEGUNDO ALEXY 19
4. DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY) 20
5. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO 22
5.1. MÉTODO JURÍDICO OU
HERMENÊUTICO CLÁSSICO (Ernest
Forsthoff) 22
5.2. MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO
OU MÉTODO DA TÓPICA (Theodor
Viehweg) 23
5.3. MÉTODO
HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR
(Konrad Hesse) 23
5.4. MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL
(Rudolf Smend) 24
5.5. MÉTODO
NORMATIVO-ESTRUTURANTE (Friedrich
Müller) OU CONCRETISTA (Paulo
Bonavides) 24
5.6. MÉTODO DA COMPARAÇÃO
CONSTITUCIONAL (Peter Häberle) 24
5.7. MÉTODO CONCRETISTA DA
CONSTITUIÇÃO ABERTA (Peter Häberle)
24
5.8. LEITURA MORAL DA CONSTITUIÇÃO
(Ronald Dworkin) 24
5.9. RESUMINDO 24
2
6. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 25
6.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA
CONSTITUIÇÃO 25
6.2. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E
DOS ATOS DO PODER PÚBLICO 26
7. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DE
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 27
7.1. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO
CONFORME A CONSTITUIÇÃO 27
7.1.1. LIMITES NA UTILIZAÇÃO DA
INTERPRETAÇÃO CONFORME 28
7.2. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA
CONSTITUIÇÃO 28
7.3. PRINCÍPIO DO EFEITO
INTEGRADOR OU DA EFICÁCIA
INTEGRADORA 28
7.4. PRINCÍPIO DA MÁXIMA
EFETIVIDADE OU PRINCÍPIO DA
EFICIÊNCIA OU DA INTERPRETAÇÃO
EFETIVA 29
7.5. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA
29
7.6. PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA
CONFORMIDADE (EXATIDÃO OU
CORREÇÃO) FUNCIONAL 29
7.7. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA
PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO 30
7.8. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE OU
RAZOABILIDADE 30
7.9. RESUMO 31
8. LIMITES DA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL 32
8.1. DECISÕES INTERPRETATIVAS EM
SENTIDO ESTRITO 32
8.2. DECISÕES MANIPULADORAS
(MANIPULATIVAS OU NORMATIVAS) 32
9. PAPEL DO JUIZ NA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL 33
10. RONALD DWORKIN E A TEORIA DA
INTEGRIDADE 34
10.1. A METÁFORA DO ROMANCE NA
CADEIA 34
11. A CRÍTICA DE JEREMY WALDRON AO
JUDICIAL REVIEW 34
12. VERDADE E CONSENSO - LENIO
STRECK 35
13. TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL 35
14. INTERPRETAÇÃO CONFORME A
CONSTITUIÇÃO 36
3
1. NOÇÕES GERAIS
1.1. O QUE É HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL?2
Segundo o professor Flávio Martins,
“prevalece o entendimento na doutrina de que existe
uma hermenêutica constitucional, diferenciada da
hermenêutica do Direito, por ter métodos próprios
e princípios próprios”3
Defendem essa posição juristas como Celso
Ribeiro Bastos, Konrad Hesse, José Joaquim Gomes
Canotilho, Jorge Miranda, Luís Roberto Barroso etc.
📌Fatores que Justificam a Hermenêutica
Constitucional:
1) Supremacia da Constituição:
◾A interpretação de leis e atos
normativos deve considerar a
existência de uma norma superior,
geralmente a Constituição.
◾No caso da interpretação
constitucional, não há normas
superiores, ressalvada a teoria da
supraconstitucionalidade em casos
de tratados internacionais.
2) Abstração e Princípios nas Normas
Constitucionais:
◾Diferentemente de leis
infraconstitucionais, as constituições
contêm normas abstratas, vagas e
amplas, muitas vezes baseadas em
princípios.
◾As leis infraconstitucionais, por
outro lado, são frequentemente
compostas por regras mais precisas e
3 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 184
2 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 184
delimitadas.
3) Caráter Político e Programático:
◾Normas constitucionais
frequentemente possuem caráter
político, programático e ideológico.
◾Isso demanda métodos de
interpretação adaptados para lidar
com a natureza específica dessas
normas.
📌Métodos e Princípios da Hermenêutica
Constitucional:
1) Métodos Específicos:
◾A Hermenêutica Constitucional
emprega métodos específicos para
lidar com a abstração e a◾natureza
principiológica das normas
constitucionais.
◾Métodos como interpretação
conforme a Constituição,
interpretação teleológica e
interpretação histórico-evolutiva são
comuns nesse contexto.
2) Princípios Norteadores:
◾Princípios como a unidade da
Constituição, a máxima efetividade
das normas constitucionais e a
ponderação são essenciais na
Hermenêutica Constitucional.
◾Esses princípios orientam o
intérprete na busca por significados
que promovam a harmonia e a
eficácia das normas constitucionais.
4
1.2. DUAS INDAGAÇÕES DE
HERMENÊUTICA4
A hermenêutica, enquanto disciplina que se
ocupa da interpretação de textos, desempenha um
papel fundamental no estudo do Direito. Nesse
contexto, surgem duas indagações essenciais que
permeiam as reflexões dos estudiosos: “A primeira
delas refere-se à necessidade de interpretação
quando um texto é efetivamente claro (in claris
cessat interpretatio?). Outra indagação refere-se à
meta que deve ser buscada pelo intérprete: a
busca pela vontade da lei (mens legis) ou pela
vontade do legislador (mens legislatoris")5
Vamos analisar cada uma delas:
📌In claris cessat interpretatio? Quando
um texto legal é claro não é necessária a
interpretação? Konrad Hesse que "onde não existem
dúvidas, não se interpreta e, muitas vezes, também
não é necessária a interpretação." No entanto, essa
premissa se mostra equivocada, pois para identificar a
clareza de um texto é necessário interpretá-lo e
buscar o sentido mais apropriado da norma.
Conforme Carlos Maximiliano destaca, o
conceito de clareza é subjetivo, variando de acordo
com a perspectiva de cada intérprete. Mesmo em
situações aparentemente claras, a interpretação se
faz necessária ao considerar elementos históricos,
sistemáticos e valores jurídico-sociais. Um exemplo
prático é o art. 5º, XI, da Constituição Federal, que
menciona a violação da casa durante o "dia". A
definição de "dia" pode variar, exigindo interpretação
para estabelecer seus limites horários.
📌 Mens legis ou mens legislatoris? Ao
interpretar uma norma legal, surge o dilema: buscar a
vontade do legislador (mens legislatoris) ou a vontade
5 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 184
4 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 184
da lei (mens legis)? Defensores do subjetivismo
argumentam que a vontade do legislador é mais
certa, evitando poder excessivo ao intérprete. Já os
objetivistasEstudo da
norma
através de um
problema.
HERMENÊUTICO
CONCRETIZADOR
Hesse
Norma-proble
ma.
Parte-se de
pré-compreen
sões para se
chegar ao
sentido da
norma.
Interpretação
concretizador
a.
A Constituição
tem força
para
compreender
e alterar a
realidade.
NORMATIVO
ESTRUTURANTE OU
CONCRETISTA
Frederic
Muller
Parte-se do
direito
positivo para
se chegar à
norma.
Colhe
elementos da
realidade
social para se
chegar à
norma.
CIENTÍFICO-ESPIRIT
UAL
Ruldof
Smend
Não utiliza-se
apenas
valores
consagrados
na
Constituição,
mas também
valores
extra-constitu
cionais, como
a realidade
social e
cultural do
povo.
Interpretação
sistêmica.
CONCRETISTA DA
CONSTITUIÇÃO
ABERTA
Peter
Häberle
Interpretação
por todo o
povo, não
apenas pelos
juristas
COMPARAÇÃO
Peter
Häberle
Comparação
entre diversos
textos
constitucionai
s.
6. PRINCÍPIOS NORTEADORES
DA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
6.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA
CONSTITUIÇÃO
Toda interpretação constitucional se assenta
no pressuposto da superioridade jurídica da
Constituição sobre os demais atos normativos no
26
âmbito do Estado. Assim, em razão da supremacia
constitucional, nenhum ato jurídico ou
manifestação de vontade pode subsistir
validamente se for incompatível com a Lei
Fundamental.
Nesse contexto, em razão da
superlegalidade formal (Constituição como fonte
primária da produção normativa, identificando
competências e procedimentos para a elaboração dos
atos normativos inferiores) e material da
Constituição (subordina o conteúdo de toda a
atividade normativa estatal à conformidade com os
princípios e regras da Constituição), surge o controle
de constitucionalidade (judicial review), que nada
mais é do que uma técnica de atuação da supremacia
da Constituição.
Para facilitar a compreensão, segue o
desenho da pirâmide de Kelsen:
Conforme a visualização da pirâmide, a
Constituição está no topo e dela decorre a validade
dos atos normativos primários e secundários. Ou seja,
em decorrência da supremacia da Constituição, os
atos normativos devem ser, com ela, compatíveis, sob
pena de serem considerados inconstitucionais.
6.2. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E
DOS ATOS DO PODER PÚBLICO
Não sendo evidente a inconstitucionalidade,
havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente
se considerar a norma como válida, deve o órgão
competente abster-se da declaração de
inconstitucionalidade.
Havendo alguma interpretação possível que
permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a
Constituição, em meio a outras que carreiam para ela
um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela
interpretação legitimadora, mantendo o preceito em
vigor.
O princípio da presunção de
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder
Público (presunção juris tantum) é uma decorrência do
princípio geral da separação dos Poderes e funciona
como fator de autolimitação da atividade do Judiciário
que, em reverência à atuação dos demais Poderes,
somente deve invalidar os atos diante de casos de
inconstitucionalidade flagrante e incontestável.
🚩 IMPORTANTE: No caso de superação legislativa
da jurisprudência (reação legislativa), como fica a
aplicação do princípio da presunção de
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder
Público?33
Segundo o STF (ADI 5.105, Info 801), a
aplicação do princípio irá variar de acordo com a
espécie de norma utilizada pelo Poder Legislativo
quando da reação legislativa:
◾ Reversão jurisprudencial (reação
legislativa) proposta por meio de emenda
constitucional: a invalidação somente ocorrerá nas
restritas hipóteses de violação aos limites previstos no
art. 60, CF. Conclusão: aplica-se normalmente o
princípio da presunção de constitucionalidade das leis
e dos atos do Poder Público.
33https://www.dizerodireito.com.br/2015/10/superacao-legislativa-da-juris
prudencia.html
27
◾ Reversão jurisprudencial proposta por
lei ordinária: a lei que frontalmente colidir com a
jurisprudência do STF nasce com presunção relativa
de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao
legislador o ônus de demonstrar,
argumentativamente, que a correção do precedente
se afigura legítima. A novel legislação que
frontalmente colidir com a jurisprudência (leis in your
face) se submete a um controle de constitucionalidade
mais rigoroso. Para ser considerada válida, o
Congresso Nacional deverá comprovar que as
premissas fáticas e jurídicas sobre as quais se fundou
a decisão do STF no passado não mais subsistem. O
Poder Legislativo promoverá verdadeira hipótese de
mutação constitucional pela via legislativa. Conclusão:
não se aplica o princípio da presunção de
constitucionalidade das leis e dos atos.
7. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DE
INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
7.1. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO
CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Diante de normas plurissignificativas ou
polissêmicas (que possuem mais de uma
interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se
aproxime da Constituição (ainda que não seja a que
mais obviamente decorra de seu texto) e, portanto,
que não seja contrária ao texto constitucional. Tal
princípio decorre da confluência dos princípios da
supremacia da Constituição e da presunção de
constitucionalidade das leis e atos do poder público.
Daí surgirem várias dimensões a serem
consideradas, seja pela doutrina, seja pela
jurisprudência, destacando-se que a interpretação
conforme será implementada pelo Judiciário e, em
última instância, de maneira final, pela Suprema
Corte, sendo elas:
a. Prevalência da Constituição: deve-se
preferir a interpretação não contrária à
Constituição.
b. Conservação de normas: percebendo o
intérprete que uma lei pode ser interpretada
em conformidade com a Constituição, ele
deve assim aplicá-la para evitar a sua não
continuidade.
c. Exclusão da interpretação contra legem: o
intérprete não pode contrariar o texto literal e
o sentido da norma para obter a sua
concordância com a Constituição.
d. Espaço de interpretação: só se admite a
interpretação conforme a Constituição se
existir um espaço de decisão e, dentre as
várias a que se chegar, deverá ser aplicada
aquela em conformidade com a Constituição.
e. Rejeição ou não aplicação de normas
inconstitucionais: uma vez realizada a
interpretação da norma, pelos vários
métodos, se o juiz chegar a um resultado
contrário à Constituição, em realidade, deverá
declarar a inconstitucionalidade da norma,
proibindo a sua correção contra a
Constituição.
f. Intérprete não pode atuar como legislador
positivo: não se aceita a interpretação
conforme a Constituição quando, pelo
processo de hermenêutica, se obtiver uma
regra nova e distinta daquela objetivada pelo
legislador e com ela contraditória, em seu
sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto,
afastar qualquer interpretação em
contradição com os objetivos pretendidos
pelo legislador.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia, tendo
sido considerada correta a seguinte alternativa:
O direito constitucional reclama a existência de
princípios específicos, que compõem a denominada
28
metodologia constitucional, para que a Constituição
Federal de 1988 seja interpretada. Um dos referidos
princípios prevê que, sempre que possível, deve o
intérprete buscar a interpretação menos óbvia do
enunciado normativo, fixando-a como norma, de
modo a salvar a sua constitucionalidade. Trata-se
do princípio de: “c) interpretação conforme a
Constituição”.
7.1.1. LIMITES NA UTILIZAÇÃO DA
INTERPRETAÇÃO CONFORME
a) Sentido claro do texto legal: não é
permitido ao intérprete contrariar o sentido
literal da lei (interpretação contra legem).
b) Fim contemplado pelo legislador: não é
permitido ao intérprete contrariar o objetivo
inequivocamente pretendido pelo legislador
com a regulamentação, pois a finalidade da lei
não deve ser desprezada.
7.2. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA
CONSTITUIÇÃO
A Constituiçãodeve ser sempre interpretada
em sua globalidade, como um todo, e, assim, as
aparentes antinomias deverão ser afastadas. As
normas devem ser vistas como preceitos integrados
(interpretação sistêmica) em um sistema unitário de
regras e princípios.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ Todas as normas contidas numa
Constituição formal têm igual dignidade: não há
hierarquia ou subordinação entre os dispositivos da
Lei Maior.
￭ Não existem normas constitucionais
originárias inconstitucionais: devido à ausência de
hierarquia entre os diferentes dispositivos
constitucionais, não se pode reconhecer a
inconstitucionalidade de uma norma
constitucional em face de outra, ainda que uma
delas constitua cláusula pétrea.
📌O Supremo Tribunal Federal admite a tese
das normas constitucionais inconstitucionais (Otto
Bachof)? Não. A jurisprudência do Supremo34
Tribunal Federal não admite a tese das normas
constitucionais inconstitucionais, ou seja, de normas
contraditórias advindas do poder constituinte
originário. Assim, se o intérprete da Constituição se
deparar com duas ou mais normas aparentemente
contraditórias, caber-lhe-á compatibilizá-las, de modo
que ambas continuem vigentes. Não há que se falar
em controle de constitucionalidade de normas
constitucionais, produto do trabalho do poder
constituinte originário. O Supremo Tribunal Federal
apenas admite a possibilidade de controle de
constitucionalidade em relação ao poder constituinte
derivado, apreendendo-se, portanto, que as revisões
e as emendas devem estar balizadas pelos
parâmetros estabelecidos na Carta Magna.
￭ Não existem antinomias verdadeiras
entre os dispositivos constitucionais: o texto
constitucional deverá ser lido e interpretado de modo
harmônico e com ponderação de seus princípios,
eliminando-se com isso eventuais antinomias
aparentes.
7.3. PRINCÍPIO DO EFEITO
INTEGRADOR OU DA EFICÁCIA
INTEGRADORA
Na resolução dos problemas
jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos
critérios ou pontos de vista que favoreçam a
integração política e social e o reforço da unidade
política, ou seja, o intérprete deve dar prevalência aos
significados que promovam a integração política e a
34https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2564231/o-supremo-tribunal-federal
-admite-a-tese-das-normas-constitucionais-inconstitucionais-denise-cristi
na-mantovani-cera
29
paz social.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova FCC - 2021 -
DPE-RR - Defensor Público, tendo sido considerada
correta a seguinte alternativa:
Dentre os princípios de interpretação constitucional,
aquele que indica a necessidade de se dar
preferência aos critérios de interpretação que
favoreçam a integração política e social e o reforço
da unidade política é chamado de princípio: ”do
efeito integrador”.
7.4. PRINCÍPIO DA MÁXIMA
EFETIVIDADE OU PRINCÍPIO DA
EFICIÊNCIA OU DA INTERPRETAÇÃO
EFETIVA
A norma constitucional tem a mais ampla
efetividade social. Segundo Canotilho, "é um princípio
operativo em relação a todas e quaisquer normas
constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à
tese da atualidade das normas programáticas
(THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos
direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve
preferir-se a interpretação que reconheça maior
eficácia aos direitos fundamentais)”. Em outras
palavras, deve-se interpretar a norma constitucional
no sentido que lhe conceda maior eficácia.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova FUNDEP
(Gestão de Concursos) - 2019 - DPE-MG - Defensor
Público, tendo sido considerada correta a seguinte
assertiva:
“III. Na interpretação dos direitos fundamentais, o
princípio da “máxima efetividade das normas
constitucionais” orienta o intérprete constitucional à
aplicação do sentido normativo que confira o maior
grau de efetividade social à norma constitucional
aplicável ao caso concreto.”
7.5. PRINCÍPIO DA FORÇA
NORMATIVA
Os aplicadores da Constituição, entre as
interpretações possíveis, devem adotar aquela que
garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência
das normas constitucionais, conferindo-lhes sentido
prático e concretizador, em clara relação com o
princípio da máxima efetividade ou eficiência.
7.6. PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA
CONFORMIDADE (EXATIDÃO OU
CORREÇÃO) FUNCIONAL
O STF, ao concretizar a norma constitucional,
será responsável por estabelecer a força normativa da
Constituição, não podendo alterar a repartição de
funções constitucionalmente estabelecidas pelo
constituinte originário, como é o caso da separação
de poderes, no sentido de preservação do Estado de
Direito. O seu intérprete final não pode chegar a um
resultado que subverta ou perturbe o esquema
organizatório-funcional constitucionalmente
estabelecido. Desse modo, justeza está ligada à ideia
de exatidão, precisão, de “perfeito caimento” da
interpretação ao significado da norma.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova FUNDEP
(Gestão de Concursos) - 2021 - MPE-MG - Promotor
de Justiça Substituto, tendo sido considerada
incorreta a seguinte alternativa:
a) O princípio da justeza, ou da conformidade
funcional, exige do intérprete a busca da maior
efetividade social possível na aplicação da norma
constitucional.
30
Na prova para o cargo de Advogado da Prefeitura de
Cambé-PR (Banca: FAUEL; Ano: 2023), a banca
apresentou o seguinte enunciado: “A doutrina admite
que não há norma jurídica, senão norma
interpretada. Essa assertiva, com efeito, tem aplicação
em relação às normas constitucionais, não raro
dotadas de vagueza e amplitude semântica. Sobre o
tema, assinale a alternativa CORRETA”. E considerou
correta a seguinte assertiva: “Conforme o princípio da
correção funcional, na interpretação das normas
constitucionais deve-se procurar respeitar e manter o
sistema de repartição de funções estabelecido
constitucionalmente, sendo, portanto, tal princípio,
corolário do princípio da separação de poderes”.
7.7. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA
PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO
O princípio da harmonização tem como
finalidade evitar o sacrifício (total) de um bem jurídico
em relação ao outro. Este princípio decorre do
princípio da unidade da Constituição e fundamenta-se
na igualdade de valor dos bens constitucionais.
Assim, os bens jurídicos constitucionalizados
deverão coexistir de forma harmônica, contudo, na
hipótese de eventual conflito ou concorrência entre
eles, buscando, evitar o sacrifício (total) de um
princípio em relação a outro, usar-se-á o critério da
ponderação.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia, tendo
sido considerada correta a seguinte alternativa: ”Em
razão do que preceitua o princípio da concordância
prática, pode-se dizer que, na ocorrência de conflito
entre bens jurídicos garantidos por normas
constitucionais, o intérprete deve priorizar a
decisão que melhor os harmonize, de forma a
conceder a cada um dos direitos a maior
amplitude possível, sem que um deles acabe por
impor a supressão do outro”.
7.8. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE OU
RAZOABILIDADE
Consubstancia uma pauta de natureza
axiológica que emana diretamente das ideias de
justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação,
justa medida, proibição de excesso, direito justo e
valores afins; precede e condiciona a positivação
jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda,
enquanto princípio geral do direito, serve de regra de
interpretação para todo o ordenamento jurídico.
Tal princípio exige a tomada de decisões
racionais, não abusivas, e que respeitem os núcleos
essenciais de todos os direitos fundamentais. Como
parâmetro, é possível destacar a necessidade de
preenchimento de 3 importantes elementos:
● Necessidade (exigibilidade): a adoção da
medida que possa restringir direitos só se
legitima se indispensável para o caso
concreto e não se puder substituí-la por
outra menos gravosa.
● Adequação (pertinência ou idoneidade):
o meio escolhido deve atingir o objetivoperquirido.
● Proporcionalidade em sentido estrito:
sendo a medida necessária e adequada,
deve-se investigar se o ato praticado, em
termos de realização do objetivo
pretendido, supera a restrição a outros
valores constitucionalizados. Podemos
falar em máxima efetividade e mínima
restrição.
O princípio da proporcionalidade não tem
assento expresso na Constituição Federal, mas
decorre do devido processo legal, em sua acepção
substantiva (art. 5º, LIV, CF).
31
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova MPE-GO -
2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto -
Anulada, tendo sido considerada incorreta a
seguinte alternativa: “Na aplicação da técnica de
ponderação de interesses, a medida restritiva não
será desproporcional se, ausente peso suficiente
dos motivos que justificaram a restrição, esta não
afetar o núcleo essencial do direito fundamental ou
bem constitucionalmente protegido, em rota de
colisão”.
Na prova para o cargo de Titular de Serviços de
Notas e de Registros do TJ-PE (Banca: FCC; Ano:
2013), a banca apresentou o seguinte enunciado: “O
principal debate teórico na seara do
constitucionalismo, aqui considerado sintética e
amplamente como técnica jurídica de tutela de
direitos e garantias fundamentais do cidadão através
de constituições escritas, reside na discussão se
houve ou não a evolução para um novo paradigma
denominado neoconstitucionalismo. A interpretação
constitucional passou a ter uma gama de técnicas e
princípios específicos de exegese.
Independentemente da polêmica acadêmica, vem
sendo aplicado, reiteradamente, em decisões
importantes do Supremo Tribunal Federal, o Princípio
da Proporcionalidade, com o seguinte sentido:”. E
considerou correta a seguinte assertiva: “advém dos
princípios gerais do direito e serve de regra de
interpretação para todo o ordenamento jurídico.
Acolhido na área do Direito Constitucional por estar
vinculado a ideia de Estado de Direito e direitos
fundamentais, especialmente quando há colisão de
bens ou valores igualmente protegidos pela
Constituição”.
7.9. RESUMO
PRINCÍPIO DE INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
PRINCÍPIO DA
INTERPRETAÇÃO
CONFORME A
CONSTITUIÇÃO
Nas normas que admitem
mais de uma
interpretação, é dada a
preferência para a
interpretação que é
compatível com a
Constituição.
PRINCÍPIO DA
UNIDADE DA
CONSTITUIÇÃO
A Constituição deve ser
interpretada como um
todo.
Não há hierarquia entre
normas constitucionais, os
conflitos são meramente
aparentes.
PRINCÍPIO DO
EFEITO
INTEGRADOR OU
DA EFICÁCIA
INTEGRADORA
A interpretação,
decorrente das normas
constitucionais, deve gerar
paz social e integração
política.
PRINCÍPIO DA
MÁXIMA
EFETIVIDADE OU
EFICIÊNCIA
A norma constitucional
deve ser interpretada de
forma a extrair maior
efetividade possível.
Aproximação entre o
dever-ser e o ser.
PRINCÍPIO DA
FORÇA NORMATIVA
A partir dos valores sociais,
extrai a maior eficiência e
aplicabilidade às normas
constitucionais, conferindo
sentido prático e
concretizador.
PRINCÍPIO DA
JUSTEZA OU DA
CONFORMIDADE
Deve-se respeitar o
equilíbrio entre a
separação dos Poderes.
32
PRINCÍPIO DA
CONCORDÂNCIA
PRÁTICA OU
HARMONIZAÇÃO
Os bens jurídicos devem
coexistir de forma
harmônica. No caso de
conflito deve-se evitar o
sacrifício total de um bem
em relação ao outro.
PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALID
ADE OU
RAZOABILIDADE
Está implícito na
Constituição Federal. Veda
interpretações absurdas,
exageradas, exorbitantes.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova FCC - 2021 -
DPE-GO - Defensor Público, tendo sido considerada
correta a seguinte alternativa:
Segundo J.J. Gomes Canotilho são princípios e regras
interpretativas das normas constitucionais, entre
outros, c) a unidade da constituição, o efeito
integrador e a conformidade constitucional.
8. LIMITES DA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
8.1. DECISÕES INTERPRETATIVAS EM
SENTIDO ESTRITO
a) Sentença interpretativa de rechaço:
Segundo Lenza, diante de duas possíveis
interpretações que determinado ato
normativo possa ter, por meio das sentenças
interpretativas de rechaço, a Corte
Constitucional adota aquela que se conforma
à Constituição, repudiando qualquer outra
que contrarie o texto constitucional.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova VUNESP -
2019 - TJ-AC - Juiz de Direito Substituto, tendo sido
considerada correta a seguinte alternativa:
[...] assinale a alternativa que aponta, corretamente,
um tipo de decisão judicial interpretativa pela qual,
diante de duas possíveis interpretações que
podem ser extraídas de um ato normativo, o STF
adota aquela que se conforma à Constituição e
repudia qualquer outra que contrarie o texto
constitucional.
c) Sentença interpretativa de rechaço..
b) Sentença interpretativa de aceitação: a
Corte Constitucional anula decisão tomada
pela instâncias ordinária, que adotou
interpretação ofensiva à Constituição. O
preceito questionado continua válido, mas a
norma extraída da sua interpretação
inconstitucional é anulada em caráter
definitivo e com eficácia erga omnes.35
8.2. DECISÕES MANIPULADORAS
(MANIPULATIVAS OU NORMATIVAS)
A corte não se limita a declarar a
inconstitucionalidade das normas que lhe são
submetidas, mas agindo como legislador positivo
modifica diretamente o ordenamento jurídico,
adicionando ou substituindo normas, a pretexto ou
com propósito de adequá-lo à Constituição.
a) Sentenças aditivas (ou sentenças
manipulativas de efeito aditivo),
Declaração de inconstitucionalidade com
efeito acumulativo ou aditivo: A corte
declara inconstitucional certo dispositivo, não
pelo que expressa, mas pelo que omite,
alargando o texto da lei ou seu âmbito de
incidência. Assim a decisão se mostra aditiva,
pois cria uma norma autônoma estendendo a
situação não prevista.
Pedro Lenza (2020) ressalta que Canotilho
denomina “de declaração de inconstitucionalidade
com efeito acumulativo (aditivo), na medida em que a
35https://projetotcmrj.jusbrasil.com.br/artigos/901940475/metodos-de-int
erpretacao-constitucional-e-seus-limites
33
sentença do Tribunal “alarga o âmbito normativo
de um preceito, declarando inconstitucional a
disposição na ‘parte em que não prevê’, contempla
uma ‘exceção’ ou impõe uma ‘condição’ a certas
situações que deveria prever (sentenças aditivas)”.
b) Sentenças aditivas de garantia (ou de
prestação): a Corte Constitucional acrescenta
à norma um dispositivo que diz respeito ao
exercício de um direito fundamental, de
cunho negativo (direito de liberdade) ou
social.
c) Sentenças aditivas de princípio (ou
dispositivo) genérico: são proferidas quando
a inconstitucionalidade pode ser sanada pela
criação de vários dispositivos, não cabendo à
Corte escolher o mais adequado. Assim, a
Corte declara a inconstitucionalidade por
omissão e ressaltando a necessidade de
supri-la, mas deixa a escolha a critério do juiz
da causa.
d) Sentenças substitutivas (declaração de
inconstitucionalidade com efeito
substitutivo): a corte anula norma e substitui
por outra, essencialmente diferente, criada
pelo próprio tribunal8. Lenza , citando36
Branco, ressalta que “atuando dessa forma, a
Corte não apenas anula a norma impugnada
como também a substitui por outra,
consentânea com o parâmetro constitucional e
essencialmente diferente, criada pelo próprio
tribunal, o que implica a produção heterônoma
de atos legislativos ou de um direito judicial.”.
36Lenza (2020), pag. 141.
9. PAPEL DO JUIZ NA
INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL37
Há duas correntes doutrinárias que se
posicionam de maneira diversa com relação à atuação
do juiz na interpretação constitucional:
a) Interpretativistas: o aplicador do texto
constitucional não deve se prender à
literalidade do texto normativo, mas não é
admitido qualquer forma de interpretação
que ultrapasse o alcance do seu significado
linguístico possível, pois entendem que
interpretar não é criar, é simplesmente
aplicar a norma jurídica com o sentido ealcance que foi atribuído na sua criação. A
interpretação extensiva ao texto de leis
violaria o princípio democrático, atribuindo ao
intérprete, membro do poder judiciário, uma
legitimidade privativa do legislativo.
b) Não-interpretativistas: levando em
consideração ser o texto constitucional
fortemente impregnado de princípios
jurídicos abertos e indeterminados, que só se
materializam com a interpretação do
aplicador do direito, é legítima a inovação de
outros valores substantivos, como justiça,
igualdade e liberdade, e não apenas o valor
democracia. Defendem que se, por um lado,
os parlamentares ostentam uma legitimidade
ordinária conferida pelo sufrágio, os Juízes
possuem uma legitimidade adquirida pelo
modo como exercem a jurisdição, ou seja,
todos as decisões judiciais, ampliando ou não
o texto normativo devem ser devidamente
justificadas, e nenhum caso deverá ficar sem
o amparo do judiciário, que tampouco poderá
decidir maneira injusta e desatualizada com a
37http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/4694
2/hermeneutica-e-interpretacao-constitucional
34
evolução social, em decorrência da
negligência do poder legislativo em atualizar
as normas para acompanhar a mutação
social.
10. RONALD DWORKIN E A
TEORIA DA INTEGRIDADE
Conforme o professor Bernardo Gonçalves ,38
Dworkin entende que o Direito deve ser lido como
parte de um empreendimento coletivo e
compartilhado por toda a sociedade.
Assim, os direitos seriam frutos da HISTÓRIA
e da MORALIDADE, no sentido de que observam uma
construção histórico-institucional, a partir do
compartilhamento em uma mesma sociedade de um
mesmo conjunto de princípios e o reconhecimento de
iguais direitos e liberdades subjetivas a todos os seus
membros. É o que Dworkin chama de “comunidade
de princípios”.
Diante disso, destaque-se que Dworkin
entende que ninguém - nem mesmo os magistrados -
seria livre para decidir casos concretos levados ao
judiciário.
⚠ ATENÇÃO
Com isso, Dworkin nega a existência da
discricionariedade na solução de um caso sub judice.
Ainda, conforme o mencionado autor, a
construção da decisão do caso e da própria
interpretação constitucional, se revela como sendo
algo coletivo e aberto a uma evolução constante.
10.1. A METÁFORA DO ROMANCE NA
CADEIA
Dworkin imagina a metáfora do romance na
38 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito
Constitucional - 9ª ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 197
cadeia, onde cada juiz é apenas o autor de um
capítulo em uma longa obra coletiva sobre um
determinado direito/princípio. O juiz se encontra
vinculado ao passado e comprometido a ler tudo o
que já foi feito por seus antecessores para buscar
continuar sua tarefa e redigir um esquema melhor
dos princípios existentes e reconhecidos pela
comunidade (FERNANDES, Op. Cit. 197).
Conforme Bernardo Gonçalves, a teoria de
Dworkin nos traz 4 pontos que são merecedores de
destaque:
a. Negativa da discricionariedade judicial;
b. Negativa de que decisões judiciais possam se
apoiar em diretrizes políticas;
c. Importância da noção de devido processo
para a dimensão da integridade;
d. A própria noção de integridade, que levanta a
exigência de que cada caso seja
compreendido como parte de uma história
encadeada.
Por fim, o autor defende que os magistrados,
independentemente de suas convicções pessoais e
morais, devem ser dotados de moralidade política e
tomar através de uma interpretação criativa a melhor
decisão para o caso, que é evento único e irrepetível.
11. A CRÍTICA DE JEREMY
WALDRON AO JUDICIAL
REVIEW
Waldron afirma que a prática do Judicial
Review, que concede aos juízes o poder de invalidar
normas oriundas do poder legislativo e de decidir
questões de fundo (dar a última palavra sobre
questões fulcrais de direitos fundamentais), não
estaria em consonância com as sociedades plurais em
que vivemos (FERNANDES, Op. Cit. p. 214).
O professor Bernardo Gonçalves aponta que
Waldron defende que as premissas que sustentam o
controle jurisdicional de constitucionalidade (judicial
35
review) devem ser postas em xeque. Vejamos:
● Determinados direitos devem ser
assegurados por um documento jurídico que
deve ser uma proteção contra a atuação e
vontade das maiorias.
● O judiciário, por ser um poder apartado da
influência da maioria, deve ser o encarregado
por zelar pelo respeito aos direitos
assegurados no documento jurídico.
Ponto de grande relevância nas digressões de
Waldron é que para ele a única forma de justificar
moralmente a autoridade do direito é através da
democracia mediante um PROCESSO LEGISLATIVO
DEMOCRÁTICO.
Assim, Waldron aponta que a legislação
possui uma “dignidade” especial. O mais
importante dos direitos é o direito à participação
na elaboração das leis.
Diante disso, para o autor, qualquer outro
mecanismo utilizado para responder questões
centrais (a exemplo do judiciário não eleito) padeceria
de um vício grave, qual seja, não respeitar as
capacidades morais e políticas dos cidadãos. f
Por fim, Waldron entende que, no caso da
Suprema Corte, esta deve ficar adstrita a enfrentar
questões técnico-jurídicas, que não se remetem a
temas de moralidade política (a exemplo de aborto,
ações afirmativas, tolerância religiosa, direitos de
minorias).
12. VERDADE E CONSENSO -
LENIO STRECK
Inicialmente, Lenio apresenta a chamada
"tríplice questão”, que movimenta toda a teoria
jurídica em tempos de pós-positivismo e do
constitucionalismo contemporâneo, qual seja:
● Como se interpreta o Direito;
● Como se aplica o Direito; e
● Se é possível alcançar condições
interpretativas que sejam capazes de garantir
uma resposta correta diante do fenômeno da
indeterminabilidade do direito e da crise de
efetividade da Constituição (STRECK, Lenio
Luiz, Verdade e Consenso, 2011, p.58).
Para o mencionado autor, na medida em que
aumentam as demandas por direitos fundamentais e
que o constitucionalismo invade, cada vez mais, a
liberdade de conformação do legislador, cresce a
necessidade de se colocar limites ao “poder
hermenêutico” dos juízes (FERNANDES, 2017, p. 254).
O autor ressalta que para levar o Direito a
sério é necessário enfrentar o que o positivismo
desconsiderou: o espaço de discricionariedade do
juiz e o que isso representa na confrontação com o
direito produzido democraticamente (STRECK, p.
46). O autor não nega que o intérprete sempre atribui
sentido ao texto, mas isso não pode significar a
possibilidade de o aplicador atribuir sentido de forma
arbitrária/discricionária.
📌Qual a questão central da hermenêutica
crítica do direito?
Conforme bem aponta Bernardo Gonçalves, a
questão central, seria justamente a de como enfrentar
o arbítrio do aplicador que produz o inexorável déficit
democrático e, portanto, desestima a constituição.
13. TEORIA DA DECISÃO
JUDICIAL
Diante disso, Streck desenvolve uma Teoria
da Decisão Judicial, trabalhando a necessidade de
impor limites ao hermenêutico dos magistrados.
O autor parte de uma imbricação entre a
hermenêutica filosófica de Gadamer e a teoria da
integridade de Dworkin.
Streck então vai optar por uma “hermenêutica
ontológica (da faticidade) e não por uma
hermenêutica epistemológica (metodológica). Assim, a
hermenêutica não se apresenta como um
instrumental (externo) para algo; ou seja, como
conjunto de métodos (critérios, regras ou técnicas)
36
que levam a compreender um objeto (algo no mundo)
adequadamente” (FERNANDES, 2017, p. 256).
Conforme Bernardo Gonçalves (2017, p. 257),
na construção de uma Teoria da decisão adequada ao
constitucionalismo contemporâneo, temos alguns
princípios que terão como função estabelecer
padrões hermenêuticos que visam a:
A. Preservar a autonomia do Direito;
B. Estabelecer condições hermenêuticas para a
realização de um controle da interpretação
constitucional;
C. Garantir o respeito à integridade e coerência
no direito;
D. Estabelecer que a fundamentação das
decisões é um DEVER fundamental dos juízes
e tribunais;E. Garantir que cada cidadão tenha sua causa
julgada a partir da constituição e que haja
condições para aferir se essa resposta está ou
não constitucionalmente adequada
O juiz, portanto, só poderia deixar de aplicar
as leis em determinados casos específicos (STRECK,
2011, p.605-606) . Vejamos:
● Em face do controle de constitucionalidade,
ou seja, se a lei ou o ato normativos for
inconstitucional (seja no controle difuso ou
concentrado);
● Em face do clássico problema das antinomias;
● Em face da interpretação conforme a
Constituição;
● Em face da inconstitucionalidade parcial sem
redução de texto;
● Quando for o caso da declaração de
inconstitucionalidade com redução de texto;
● Em face de uma questão concreta em torno
de regras e princípios.
14. INTERPRETAÇÃO CONFORME
A CONSTITUIÇÃO
📌 Presunção de Constitucionalidade: A39
Interpretação Conforme à Constituição tem suas
raízes na presunção de constitucionalidade das leis.
Em outras palavras, presume-se que as leis são
compatíveis com a Constituição. Isso implica que,
quando há duas ou mais interpretações razoáveis de
uma mesma lei, o intérprete ou julgador deve
escolher aquela que a considera constitucional. Essa
abordagem foi adotada pela primeira vez no Supremo
Tribunal Federal na Representação 1.417, relatada
pelo Ministro Moreira Alves, em 1987.
Para ilustrar esse princípio na prática,
consideremos a Lei Maria da Penha (Lei n.
11.340/2006). No momento de sua criação, surgiram
interpretações conflitantes sobre sua
constitucionalidade, especialmente em relação ao
tratamento diferenciado entre homens e mulheres. O
Supremo Tribunal Federal, ao aplicar a Interpretação
Conforme à Constituição, decidiu que a lei é
constitucional, pois busca corrigir desigualdades
históricas e proteger a mulher contra a violência
doméstica.
📌Origens e Aplicações Internacionais:
Esse princípio não é exclusivo do Brasil. Teve sua
primeira aplicação no Tribunal Constitucional alemão
e na Suprema Corte do Estado da Flórida, nos Estados
Unidos, ambos em 1953. A ideia central é que uma lei
não deve ser declarada nula se for possível
interpretá-la de maneira compatível com a
Constituição.
📌Método de Julgamento e Controle de
Constitucionalidade: A interpretação Conforme à
Constituição não se limita a ser apenas um método de
interpretação, mas também se estende como um
método de julgamento, contribuindo para o controle
de constitucionalidade. Isso é evidenciado pelo art. 28,
39 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 204.
37
parágrafo único, da Lei n. 9.868/99, que confere
eficácia vinculante às decisões sobre
constitucionalidade.
📌Limites do Método: Dois limites
essenciais são impostos à Interpretação Conforme à
Constituição:
a) não pode contrariar a expressão literal do
texto;
b) não pode perverter a vontade do
legislador. Esses limites garantem a integridade do
sistema jurídico.
📌Modalidades da Interpretação
Conforme à Constituição:
a) Com redução de texto: O Judiciário,
mesmo considerando a norma constitucional,
entende que uma parte dela é inconstitucional e a
suprime. Este é o tradicional controle de
constitucionalidade.
b) Sem redução de texto: O Judiciário
considera a lei constitucional, sem eliminar parte dela.
Existem duas subespécies:
1. com fixação da interpretação
constitucional;
2. com exclusão da interpretação
inconstitucional.
📌Exemplos Práticos: Controle de
Constitucionalidade:
◾Com redução de texto: O STF, na ADI
1.127/DF, considerou constitucional a imunidade
profissional do advogado, mas excluiu a palavra
"desacato" como inconstitucional.
◾Sem redução de texto: Na ADI 1.371/DF,
o STF fixou uma interpretação constitucional para a
filiação partidária de membros do Ministério Público
afastados de suas funções.defendem a busca pela vontade da lei,
uma vez que há múltiplos legisladores e a lei deve
adaptar-se à evolução da sociedade.
O objetivismo, favorecido pelo princípio da
legalidade, permite a adaptação evolutiva da lei a
novas realidades. Barroso destaca que a lei, ao entrar
em vigor, se desvincula dos pensamentos dos
autores. Na interpretação constitucional, o STF,
embora considere a vontade do legislador, baseia-se
no objetivismo, especialmente em interpretações
evolutivas.
Exemplificando, na ADPF 132/RJ, o STF
reconheceu a união homoafetiva como família,
aplicando uma interpretação evolutiva da
Constituição. O tribunal destaca que o direito segue
a evolução social. Na ADPF 153, sobre a "Lei da
Anistia", o STF afirma que o significado válido dos
textos varia no tempo e espaço.
Essa abordagem também é preferida pelo
Tribunal Constitucional alemão, conforme Konrad
Hesse. Em resumo, a busca pela mens legis, a vontade
objetivada da lei, prevalece na interpretação jurídica,
permitindo adaptações à evolução da sociedade.
1.3 APOSTASIA CONSTITUCIONAL6
A apostasia constitucional envolve a atitude
do intérprete que, ao analisar dispositivos
constitucionais, os ignora e os interpreta de maneira
distinta do que foi originalmente pensado pelo
constituinte. Trata-se, portanto, de uma renúncia
parcial à fidelidade à Constituição, podendo ter
implicações sérias para o Estado de Direito e para a
Democracia.
◾ Exemplo Prático: Interpretação do art.
57, § 4º, da Constituição: Um exemplo de apostasia
6 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 185
5
constitucional é a interpretação dada pelo Supremo
Tribunal Federal ao art. 57, § 4º, da Constituição, que
trata da recondução para o mesmo cargo nas eleições
subsequentes na composição das Mesas da Câmara e
do Senado. A interpretação conferida a esse
dispositivo ignorou sua redação, permitindo situações
de recondução em legislaturas diferentes. Isso
representa uma forma de ignorar o texto
constitucional, resultando em decisões que não
refletem a intenção do constituinte.
◾Repúdio à Apostasia Constitucional: O
professor Flávio Martins destaca que é fundamental
repudiar a apostasia constitucional, pois ela implica
em traição ao texto constitucional e sua supremacia.
Samuel Fonteles destaca que essa postura representa
uma renúncia à humildade necessária para aceitar as
convenções jurídico-sociais. A Constituição, como
expressão máxima da vontade do povo, não pode ser
simplesmente desprezada por vontade ou convicção
do intérprete.
◾Implicações e Desafios: A apostasia
constitucional apresenta desafios significativos para a
estabilidade do ordenamento jurídico e para a
preservação do Estado de Direito. Ignorar
determinadas normas constitucionais por
conveniência pode comprometer a coerência e a
integridade do sistema jurídico, abrindo espaço para
interpretações arbitrárias.
1.3 CLASSIFICAÇÃO DA
INTERPRETAÇÃO7
1.3.1. QUANTO AO SUJEITO8
INTERPRETAÇÃO
DOUTRINÁRIA
◾A interpretação
doutrinária é realizada
pela doutrina, tanto
nacional quanto
estrangeira, através de
8 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 185
7 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 185
obras, artigos,
pareceres, entre
outros.
◾ Segundo Luís
Roberto Barroso, é
resultado do trabalho
intelectual de
jurisconsultos,
professores e
escritores, incluindo
advogados que
elaboram teses
jurídicas. Essa
contribuição é
essencial para o
desenvolvimento e
aprimoramento do
entendimento
constitucional.
INTERPRETAÇÃO
JUDICIAL
◾Efetuada pelos
magistrados e
Tribunais na aplicação
direta de preceitos
constitucionais
(questões
constitucionais) e na
verificação da
compatibilidade de
normas frente à
Constituição (controle
de
constitucionalidade).
◾Desempenha papel
fundamental na
efetivação dos
princípios
constitucionais, sendo
responsável por
moldar a
interpretação em
situações práticas.
6
INTERPRETAÇÃO
AUTÊNTICA
◾ Realizada pelo
próprio legislador
através de leis
interpretativas, sendo
amplamente aceita no
Direito brasileiro.
◾Exemplo: O Código
Tributário Nacional,
no art. 106, prevê que
a lei interpretativa em
matéria tributária tem
efeitos retroativos.
◾Controvérsias:
Surge a pergunta se é
possível a
interpretação
autêntica em normas
constitucionais.
Enquanto parte da
doutrina, como Paulo
Bonavides e Celso
Bastos, a admite,
outros, como Luís
Roberto Barroso,
discordam.
INTERPRETAÇÃO
ABERTA
◾ Proposta pela
teoria de Peter
Häberle, da
Sociedade Aberta dos
Intérpretes da
Constituição.
◾ Envolvimento da
Sociedade: Todos são
considerados
intérpretes da
Constituição, não
limitando-se ao Poder
Judiciário. Cidadãos,
partidos políticos e
outros atores políticos
têm papel ativo na
interpretação.
◾ Legislação
Brasileira: Inspirou
alterações legislativas
no Brasil, como a
introdução do amicus
curiae e a realização
de audiências públicas
em processos de
controle de
constitucionalidade.
◾ Defesa da
Doutrina: A doutrina,
representada por
juristas como Daniel
Sarmento, defende a
ampliação dos
métodos de
interpretação aberta,
reconhecendo que a
Constituição é
interpretada não
apenas nos tribunais,
mas em diversos
espaços de exercício
da cidadania.
1.3.2. QUANTO AOS EFEITOS9
INTERPRETAÇÃO
DECLARATIVA
◾Na interpretação
declarativa, o intérprete
não amplia nem reduz
o sentido da norma
legal ou constitucional.
O texto permanece
compatível com a
realidade existente.
◾ Exemplo: O art. 12,
I, “a”, da Constituição
9 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 186
7
Federal, ao mencionar a
hipótese de brasileiro
nato nascido na
"República Federativa
do Brasil", poderia ser
interpretado de forma
declarativa como
"nascidos no território
brasileiro",
esclarecendo, sem
ampliar ou restringir
seu sentido
INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA
◾ Na interpretação
restritiva, o legislador
constituinte expressou
mais do que pretendia,
e cabe ao intérprete
restringir o sentido da
norma.
◾Exemplos: O
Supremo Tribunal
Federal já utilizou
interpretação restritiva
em casos como no MS
30.578/DF, onde
restringiu a atuação do
STF como instância
ordinária revisora do
Conselho Nacional de
Justiça. Da mesma
forma, no RE
915.014/SE, o STF
interpretou de forma
restritiva a imunidade
tributária, não a
abrangendo
completamente.
INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA
◾Na interpretação
extensiva, quando o
legislador disse menos
do que pretendia, cabe
ao intérprete ampliar o
sentido da norma.
◾ Exemplos: O STF
interpretou
extensivamente o
conceito de "casa" no
art. 5º, XI, da
Constituição, incluindo
aposentos de habitação
coletiva. No caso do art.
60, § 4º, IV, da CF, o STF
adotou uma
interpretação extensiva
ao incluir os direitos
sociais como cláusulas
pétreas.
📌Sobreinterpretação
Constitucional:
◾Uma modalidade de
interpretação extensiva
do próprio texto
constitucional,
buscando extrair
normas constitucionais
implícitas para evitar
lacunas normativas.
◾Proposta por
Riccardo Guastini, a
sobreinterpretação
constitucional recusa a
interpretação literal e
constrói normas
implícitas para
preencher lacunas.
◾ Exemplos: O STF,
em algumas decisões,
aplicou a
sobreinterpretação
constitucional para
8
preencher espaços
normativos, evitando
lacunas e garantindo a
efetividade da
Constituição.
1.4. CORRENTES INTERPRETATIVAS
NORTE-AMERICANAS10
🚩APROFUNDANDO O ESTUDO: Para
aprofundarmos o estudo na interpretação,
estudaremos a seguir as correntes interpretativas
norte-americanas.
1.4.1. INTERPRETATIVISMO E NÃO
INTERPRETATIVISMO11
📌Interpretativismo: Limites da
Interpretação Formal: A corrente interpretativistapreconiza uma abordagem mais restrita à
interpretação constitucional. Segundo esta
perspectiva, o intérprete está estritamente vinculado
aos dispositivos expressos na Constituição, na lei
constitucional e aos princípios claramente implícitos.
Isso implica que o papel do intérprete é
principalmente o de desvendar o significado literal do
texto.
◾Limitação e Conservadorismo: Grandes
expoentes interpretativistas, como o juiz Robert Bork
e o Justice Antonin Scalia, argumentam que os juízes
devem limitar-se a captar os sentidos dos preceitos
expressos ou implicitamente claros. Essa visão
conservadora busca restringir a interpretação
constitucional ao texto, evitando expansões que
possam substituir decisões legislativas majoritárias.
◾Princípio Democrático: De acordo com
Bernardo Gonçalves Fernandes e José Joaquim Gomes
11 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 187
10 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 187
Canotilho, os interpretativistas alegam que a limitação
é necessária para preservar o princípio democrático. A
decisão judicial não deve sobrepor-se à vontade
política legislativa da maioria democrática.
📌 Não Interpretativismo: Busca por
Valores Substantivos: Por outro lado, a corrente não
interpretativista concede maior autonomia ao
intérprete na interpretação normativa. Nesse
enfoque, o intérprete tem a liberdade de aplicar
valores e princípios substantivos, como os de
liberdade e justiça, buscando os ideais constitucionais
fundamentais.
◾Autonomia do Intérprete: Ao contrário
do interpretativismo, o não interpretativismo permite
ao intérprete uma maior autonomia na interpretação
da norma. Os valores constitucionais, como igualdade
e justiça, tornam-se mais cruciais do que a estrita
vontade do legislador constitucional.
◾Concretização dos Direitos
Constitucionais: Bernardo Gonçalves Fernandes
destaca que o não interpretativismo, em ascensão,
preza pela concretização dos direitos consagrados no
texto constitucional. A busca por princípios de justiça,
liberdade e igualdade é central para a compreensão
do "projeto" constitucional em uma sociedade
democrática.
◾Defesa contra Atos Legislativos
Contrários: José Joaquim Gomes Canotilho
argumenta que as posições não interpretativas
defendem a aplicação de 'valores e princípios
substantivos' contra atos legislativos que contrariam o
'projeto' da Constituição. Isso destaca a importância
de garantir a conformidade com os princípios
fundamentais, mesmo quando em conflito com a
vontade legislativa.
📌 Críticas e Divergências Internas:
Embora amplamente difundida, a classificação
bipartida enfrenta críticas, inclusive de estudiosos
norte-americanos como John Hart Ely. Essas críticas
9
sugerem que a realidade da interpretação
constitucional pode ser mais complexa do que a
simples dicotomia entre interpretativismo e não
interpretativismo.
1.4.2. PROCEDIMENTALISMO DE JOHN
HART ELY (PROCEDIMENTALISMO X
SUBSTANCIALISMO)12
📌 John Hart Ely: Biografia e Críticas ao
Interpretativismo e Não Interpretativismo:
◾Formação e Carreira: John Hart Ely,
nascido em Nova York, formou-se na Universidade de
Princeton em 1960 e concluiu seus estudos na Yale
Law School em 1963. Com uma carreira acadêmica
notável, lecionou em instituições prestigiadas como
Yale, Harvard e Stanford.
◾Obra Notável - "Democracy and
Distrust": Em sua obra de destaque, Ely critica o
interpretativismo, exemplificado por expoentes como
Hugo Black, argumentando que o textualismo
exagerado não captura a textura aberta de muitas
disposições constitucionais. Da mesma forma, ele
repreende o não interpretativismo, alegando que ao
conceder poder exagerado aos juízes para invocar
valores morais e constitucionais, torna-se
antidemocrático.
📌Críticas às Correntes Interpretativistas
e Não Interpretativistas:
◾Limitações do Interpretativismo: Ely
argumenta que o interpretativismo, por ser
excessivamente legalista e literal, é limitado,
especialmente ao tratar de normas vagas e abstratas,
como os princípios constitucionais.
◾Antidemocracia do Não
Interpretativismo: Ele critica o não interpretativismo
por dar poder excessivo aos juízes, órgãos não eleitos
pelo povo, interferindo nas decisões políticas dos
12 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 187
representantes eleitos.
📌Procedimentalismo de John Hart Ely:
◾Concepção Procedimental: Ely adota
uma abordagem procedimental, comparando o papel
do juiz ao de um árbitro em uma partida de futebol. O
juiz, assim como o árbitro, não determina o vencedor,
mas age para garantir que o jogo democrático seja
jogado de maneira justa e em igualdade de condições.
◾Defesa da Democracia: Para Ely, os
juízes devem garantir e proteger o direito dos
cidadãos de participarem das decisões políticas,
independentemente do mérito ou conteúdo das
opções políticas. A intervenção judicial é justificada
apenas em caso de falha no processo democrático.
◾Soluções em Caso de Cláusulas
Abertas: Quando o dispositivo constitucional
apresenta cláusulas abertas, como os princípios, Ely
propõe que o Judiciário proteja os direitos ligados à
democracia, como voto, eleição, organizações
políticas, liberdade de manifestação, verificando a
representação dos eleitores pelos eleitos e
protegendo os direitos das minorias.
📌 Consequências da Teoria
Procedimentalista de Ely:
◾Visão Meramente Procedimental do
Devido Processo Legal: Uma das consequências da
teoria procedimentalista de Ely é a visão meramente
procedimental do devido processo legal, em contraste
com a abordagem substancial adotada pela Suprema
Corte norte-americana e pelo Supremo Tribunal
Federal no Brasil.
◾Organização e Procedimentos na
Constituição: Ely sustenta que a Constituição regula
em primeira ordem os problemas de organização e
procedimentos, não sendo destinada a distinguir,
estabelecer e implementar valores fundamentais.
📌Oposição ao Substancialismo e Críticas
ao Procedimentalismo:
10
◾Substancialismo e Defesa de Valores
Fundamentais: Em oposição ao procedimentalismo,
o substancialismo, defendido por juristas como
Laurence Tribe, busca incorporar valores
fundamentais na interpretação constitucional.
◾Críticas a Ely por Negligenciar Valores
Substantivos: Críticos, como Tribe, argumentam que
o procedimentalismo de Ely negligencia a importância
de valores substantivos consagrados na Constituição,
focando exclusivamente em garantir procedimentos
democráticos.
📌Contextualização no Âmbito
Constitucional Brasileiro:
◾Posicionamento Favorável ao
Substancialismo no Brasil: Considerando a
amplitude da Constituição brasileira, juristas como
André Ramos Tavares defendem o substancialismo,
argumentando que a Carta Magna é também um
instrumento de defesa dos direitos fundamentais, não
limitando-se apenas às condições procedimentais da
democracia.
1.4.3. MINIMALISMO DE CASS R.
SUSTEIN13
📌Biografia e Obras de Cass R. Sunstein:
◾Formação e Carreira: Cass R. Sunstein
graduou-se na Universidade de Harvard em 1975 e
lecionou em instituições prestigiadas, como a
University of Chicago Law School, Columbia Law
School e Harvard. Publicou diversas obras notáveis,
incluindo "After the Rights Revolution" (1990) e
"Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth
and Happiness" (2008).
📌Crítica ao Judicial Review e Conceito de
Minimalismo Judicial:
◾Crítica ao Judicial Review: Sunstein
critica o judicial review, processo pelo qual o Judiciário
13 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 188
controla a constitucionalidade das leis, alegando que
os juízes não devem oferecer respostas conclusivas,
deixando questões em aberto para o Poder
Legislativo decidirdemocraticamente.
◾Minimalismo Judicial: O minimalismo
judicial, segundo Sunstein, sugere que os tribunais
não devem decidir questões que não sejam essenciais
para a resolução do caso concreto. Evita-se a
apreciação de casos complexos que ainda não
alcançaram maturidade na sociedade.
📌Características da Decisão Minimalista:
◾Superficialidade e Estreiteza: Sunstein
destaca duas características essenciais de uma
decisão minimalista: superficialidade (shallowness)
e estreiteza (narrowness). As decisões devem ser
estreitas, decidindo apenas o caso em questão, e
rasas, evitando justificações baseadas em princípios
constitucionais amplos.
◾Evitar Regras Gerais: Ao contrário de
estabelecer regras gerais aplicáveis a casos futuros, o
minimalismo preconiza que os tribunais decidam
apenas o caso imediato, sem antecipar resoluções
para situações semelhantes.
📌 Justificativas e Vantagens do
Minimalismo Judicial:
◾Redução de Custos: Sunstein argumenta
que decisões estreitas e rasas reduzem os custos da
decisão e os custos do erro, abrindo espaço para a
participação democrática em questões fundamentais.
◾Norma de Respeito Cívico: A
superficialidade e estreiteza refletem uma norma de
respeito cívico, permitindo que questões importantes
sejam decididas pelo Legislativo, órgão
democraticamente eleito.
◾Diferenças entre Superficialidade e
Estreiteza: Sunstein destaca que ““é importante ver
que em muitos domínios, inclusive no direito,
superficialidade e estreiteza são muito diferentes. Nós
poderíamos imaginar uma decisão que é superficial
11
mas ampla. Considere, por exemplo, que a visão de
que a segregação racial é sempre proibida,
desacompanhada de uma análise profunda dos
motivos pelos quais é errada a segregação racial. Nós
poderíamos também imaginar que uma decisão
profunda mas estreita. Considere, por exemplo, a
proibição de censura de um protesto político
particular, acompanhada de uma decisão
teoricamente ambiciosa do princípio da liberdade de
expressão, mas limitada à situação particular”.
📌Exemplos Práticos e Aplicações: Caso
norte-americano de 1995: Utilizando um exemplo
norte-americano de 1995 sobre discriminação sexual
no Instituto Militar da Virgínia, Sunstein argumenta
que a Suprema Corte, adotando uma abordagem
minimalista, não estabeleceria uma regra geral, mas
decidiria estritamente no caso específico.
◾Exemplo brasileiro na ADPF 54:
Sunstein sugere que, no contexto brasileiro, o
Supremo Tribunal Federal não deveria estabelecer
normas gerais sobre a interrupção da gravidez do feto
anencéfalo na ADPF 54, mas decidiria apenas sobre os
casos concretos apresentados.
📌Conclusão e Relevância do
Minimalismo Judicial:
◾Importância do Minimalismo Judicial: A
abordagem minimalista de Sunstein destaca a
importância de evitar decisões judiciais amplas e
substanciais, preservando a autonomia do Poder
Legislativo e promovendo a participação democrática.
◾Desafios e Críticas: Embora o
minimalismo judicial apresente vantagens, também
enfrenta críticas e desafios, especialmente quanto à
sua aplicabilidade em diferentes contextos jurídicos e
constitucionais.
1.4.4. O CONSTITUCIONALISMO
POPULAR DE MARK TUSHNET14
📌Biografia e Obras de Mark Tushnet:
◾Formação e Carreira: Mark Victor
Tushnet nasceu em 18 de novembro de 1945,
graduou-se por Harvard e pela Yale Law School,
tornando-se professor na Harvard Law School. Suas
obras incluem "The New Constitutional Order" (2003)
e "Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and
Social in Comparative Constitutional Law" (2010).
📌Crítica ao Judicial Review e
Constitucionalismo Popular:
◾Crítica ao Judicial Review: Tushnet
compartilha a crítica ao judicial review, argumentando
que a interpretação constitucional feita pelas cortes
não deveria ter um peso normativo significativo, uma
vez que isso concederia uma superioridade excessiva
ao Judiciário.
◾Constitucionalismo Popular: Tushnet
propõe o constitucionalismo popular, uma teoria que
busca ampliar as opiniões sobre questões
constitucionais, questionando o monopólio da
Suprema Corte na definição do direito constitucional.
📌Ampliação das Opiniões
Constitucionais:
◾Crítica à Suprema Corte: Tushnet critica
a Suprema Corte por monopolizar a definição do
direito constitucional, retirando importância das
opiniões fora desse tribunal. Ele defende a ampliação
das opiniões em torno das questões constitucionais.
◾Relevância das Opiniões: Segundo
Bernardo Gonçalves Fernandes, ““Tushnet
apresenta-se como um crítico da Suprema Corte no
que tange ao monopólio da mesma em dizer o que é
14 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 188
12
direito constitucional. Nesse sentido entende que
essa postura, acaba por retirar a importância das
opiniões que são prolatadas fora da Suprema Corte.
Assim sendo, a definição do que é direito
constitucional e de como devemos entender a
Constituição só tem relevância se é emitida pela
Suprema Corte. A defesa, então, é pela ampliação das
opiniões em torno das questões constitucionais”.
1.4.5. CONSTITUCIONAL CHOICES E A
DEFESA DO SUBSTANCIALISMO DE
LAWRENCE TRIBE15
📌Críticas às Teorias Procedimentalistas:
Tribe é reconhecido por suas críticas veementes às
teorias procedimentalistas, notadamente aquela
proposta por John Hart Ely. Em sua obra seminal,
"American Constitutional Law," assim como na
coletânea "Constitutional Choices," Tribe argumenta
contra abordagens que enfatizam meramente os
mecanismos de participação democrática. Para ele,
tais teorias são limitadas, pois negligenciam o caráter
axiológico da Constituição.
📌A Perspectiva Substancialista: Ao
contrário das teorias procedimentalistas, Tribe advoga
pela consideração do caráter substantivo das
constituições, enfatizando os valores intrínsecos a
elas. Bernardo Gonçalves Fernandes destaca que,
para Tribe, os direitos fundamentais devem ocupar o
cerne do debate constitucional, não podendo ser
desconsiderado seu caráter substantivo.
📌Posicionamento em Relação ao Judicial
Review: É importante notar que, diferentemente de
outros pensadores como Tushnet, defensor do
constitucionalismo popular, Tribe não abraça o fim do
judicial review. Pelo contrário, ele sustenta a
importância da Suprema Corte na proteção das
minorias, na análise do conteúdo axiológico da
15 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 190
Constituição e no equilíbrio entre os poderes,
mantendo assim a saúde da democracia
constitucional.
📌 Ativismo Constitucional e
Identificação de Valores: Segundo Tribe, a
institucionalização de processos de decisão
democratizados na jurisdição constitucional,
conforme defendido pelo procedimentalismo de Ely, é
improvável sem uma referência clara a valores
objetivos. Portanto, Tribe apoia o ativismo judicial,
fundamentado na identificação desses valores
objetivos da Constituição.
1.4.6. ANÁLISE ECONÔMICA DO
DIREITO DE RICHARD POSNER16
📌 Fundamentos da Análise Econômica
do Direito: Posner, formado em Direito em Harvard,
sustenta que a Economia é a ciência das escolhas
racionais. Em sua visão, o Direito, sendo um
instrumento para atingir fins sociais, tem como
objetivo central a eficiência econômica. A tese central
da análise econômica do direito pode ser resumida
em uma perspectiva utilitarista, onde as decisões
judiciais devem ser guiadas por uma relação
custo-benefício. Para Posner, o direito é perspectivo
quando promove a maximização das relações
econômicas, com a maximização da riqueza
orientando a atuação do magistrado.
📌 Aplicação Prática: A Controversa
Decisão na Eleição de 2000: A teoria de Posner foi
aplicada de maneira notável na polêmica decisão que
convalidou a eleição de George Bush sobre Al Gore
em 2000. Posner, no livro "Breaking the Deadlock: the
2000 Election, the Constitution and the Courts,"argumenta que a decisão da Suprema Corte de não
recontar os votos foi baseada na avaliação das
consequências práticas. Ele sustenta que a decisão
16 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 190
13
contrária, que envolveria a recontagem dos votos,
causaria prejuízo às instituições do país e
instabilidade devido à incerteza sobre o futuro
presidente.
📌 A Perspectiva Pragmática de Posner:
Para Posner, a avaliação das consequências é mais
crucial do que o conteúdo normativo e valorativo da
decisão. Ele enfatiza a importância de uma
abordagem pragmática com a lei, defendendo que as
decisões judiciais devem ser guiadas pelas
implicações práticas e pelos resultados esperados. A
decisão na eleição de 2000, na visão de Posner, é um
exemplo notável dessa abordagem pragmática,
louvável pela consideração das consequências
práticas e pela resolução eficiente de uma disputa
eleitoral controversa.
1.4.7. SOCIEDADE FECHADA DOS
INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO
(GUSTAVO BINENBOJM)17
Essa expressão critica modelos que se
afastam da "sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição". Na sociedade fechada, poucos, ou até
mesmo um único órgão (como o Supremo Tribunal
Federal), são encarregados da interpretação
constitucional. A constitucionalidade, por sua vez,
pode ser questionada por um grupo seleto, como no
caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade, cuja
legitimidade era exclusiva do Procurador-Geral da
República antes da Constituição de 1988. Binenbojm
destaca a importância da busca por uma "sociedade
aberta da Constituição", ressaltando sua visão
democrática, apontando para desafios como a
exclusividade do Procurador-Geral da República e
decisões recentes do STF relacionadas à competência
do Tribunal de Contas da União.
17 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 190
1.4.8. PROTESTANTISMO
CONSTITUCIONAL (JACK BALKIN)18
Inspirado no conceito de "protestantismo"
original, que promovia a interpretação do texto bíblico
por qualquer fiel, Jack Balkin argumenta que a
Constituição não deve ser interpretada
exclusivamente por um Tribunal Constitucional, mas
por todas as pessoas. Essa ideia é uma variação da
"sociedade aberta dos intérpretes da constituição"
proposta por Peter Häberle. O "protestantismo
constitucional" destaca a importância de uma
interpretação inclusiva da Constituição, permitindo
que todos os cidadãos participem desse processo
fundamental.
1.4.9. LIBERTARIANISMO E
COMUNITARISMO19
📌Libertarianismo: É uma corrente
idealizada por Friedrich A. Hayek e Robert Nozick.
Segundo essa perspectiva, a atividade estatal deve
focar principalmente na economia e na proteção dos
direitos patrimoniais, evitando intervenções em
questões sociais, como políticas públicas de
redistribuição de renda. Os defensores do
libertarianismo propugnam por um Estado Mínimo,
resistindo à interferência estatal na esfera econômica.
📌Comunitarismo: Contrapondo-se ao
libertarianismo, temos o comunitarismo, que valoriza
a comunidade em detrimento dos direitos individuais.
Enquanto o libertarianismo se preocupa com as
liberdades individuais, especialmente na esfera
patrimonial, o comunitarismo destaca que as pessoas
nascem em comunidades impregnadas de valores
compartilhados. Portanto, para os comunitaristas, os
19 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 191
18 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 190
14
direitos individuais podem ceder em favor dos
interesses da comunidade. Essa abordagem se tornou
evidente durante a pandemia de Covid-19, quando
princípios fundamentais foram restringidos em prol
da saúde pública.
1.4.10. PRAGMATISMO
CONSTITUCIONAL (POSNER) E TEORIA
DA INTEGRIDADE OU TEORIA DO
ROMANCE EM CADEIA OU CHAIN
NOVEL (DWORKIN)20
📌Pragmatismo Constitucional: O
pragmatismo constitucional, proposto por Posner,
concentra-se nas consequências práticas das decisões
judiciais ou interpretações constitucionais. Ao
contrário de se apegar a valores jurídicos abstratos,
essa abordagem prioriza os efeitos práticos das
decisões, alinhando-se com a análise econômica do
direito. No Brasil, vemos essa abordagem refletida no
artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, que destaca a importância de considerar as
consequências práticas nas esferas administrativa,
controladora e judicial.
📌Teoria da Integridade (Dworkin): A
Teoria da Integridade, de Dworkin, diverge do
pragmatismo. Dworkin compara o juiz a um escritor
contribuindo para um "romance em cadeia". Cada
decisão judicial é um capítulo nesse romance,
conectado aos capítulos anteriores e influenciando os
futuros. A Teoria da Integridade rejeita visões
simplistas do direito, argumentando que as decisões
judiciais não são meros relatos factuais ou programas
instrumentais. Dworkin destaca a importância de
justificar as práticas jurídicas por princípios atrativos
que oferecem um futuro honrado.
📌Críticas ao Pragmatismo: Contudo, o
pragmatismo também enfrenta críticas,
especialmente a objeção de que pode assumir um
20 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 191
caráter utilitarista, levando à relativização de direitos
fundamentais em favor de metas coletivas,
contrariando o imperativo categórico kantiano.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova para o cargo
de Defensor Público da DPE-SP (Banca: FCC, Ano:
2015), foi considerada correta a seguinte assertiva
em relação à hermenêutica e interpretação
constitucional:: “As consequências práticas das
decisões remetem ao pragmatismo norte-americano,
em que a justiça é medida pelas consequências, e não
pelo direito. A grande vantagem é a percepção de que
determinada interpretação pode gerar resultados
indesejáveis na prática. Entretanto, a extrema
flexibilização do direito e o antiformalismo do
pragmatismo conduzem à insegurança jurídica”.
1.4.11. CRIPTOCONSEQUENCIALISMO21
Essa abordagem envolve considerações
sobre as consequências de uma decisão judicial ou
interpretação, mas sem que essas considerações
sejam explicitamente declaradas na decisão.
Diferentemente do pragmatismo, o
criptoconsequencialismo é combativo, pois não
permite o contraditório, a dialética ou a refutação dos
argumentos pragmáticos, já que eles não são
expressos de forma clara na decisão proferida. Vamos
examinar como essa teoria é aplicada na prática,
especialmente em casos em que as consequências
são essenciais, mas mantidas implicitamente.
1.4.13. TEORIA DO PENSAMENTO
JURÍDICO DO POSSÍVEL (OU DAS
POSSIBILIDADES)22
Essa abordagem preconiza a abertura para
22 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 192
21 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 192
15
diversas possibilidades na interpretação
constitucional. Similar à ideia da "sociedade aberta
dos intérpretes da Constituição", essa teoria alemã
proposta por Peter Häberle enfatiza que a
interpretação constitucional deve ser receptiva a
várias alternativas. O pensamento do possível
significa pensar em alternativas, estar aberto a
terceiras ou quartas possibilidades, bem como a
compromissos. Essa abordagem indagativa é crucial
para lidar com as complexidades das sociedades
pluralistas, que apresentam uma diversidade de
grupos com diferentes interesses e projetos.
📌Aplicações Práticas: O Supremo Tribunal
Federal, em várias decisões, incorporou a teoria do
pensamento jurídico do possível. Exemplos incluem a
decisão que permitiu, de forma excepcional, que a
autoridadepolicial afastasse do lar os autores de
violência doméstica ou familiar contra a mulher, bem
como a análise da regra do quinto constitucional
diante da inexistência de membros do Ministério
Público com 10 anos de atividade. Essas decisões
refletem a abertura para diversas possibilidades e a
adaptação da norma às necessidades do tempo,
fundamentais em sociedades pluralistas.
📌Relação com a Constituição Dúctil:A
teoria do pensamento jurídico do possível está
conectada à noção de constituição dúctil, proposta
por Gustav Zagrebelsky. Em sociedades pluralistas,
onde não há grupos dominantes, a Constituição deve
criar condições de possibilidade para a coexistência
de soluções diversas, princípios e ideias. Em vez de
impor um projeto rígido, a Constituição defende o
pluralismo, promovendo um compromisso de
possibilidades.
1.4.14. TOTALITARISMO
CONSTITUCIONAL23
O termo "totalitarismo constitucional"
refere-se a uma situação em que a Constituição
23 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 192
impõe múltiplos deveres, a elaboração de normas
legais e a implementação de políticas públicas
detalhadas. Quando a Constituição atua como uma
constituição programática ou dirigente,
estabelecendo um amplo sistema de normas que
orienta o legislador em inúmeros assuntos, temos o
totalitarismo constitucional. Isso ocorre quando a
liberdade do legislador ordinário é reduzida, pois a
Constituição abrange diversos temas e estabelece
parâmetros detalhados para a legislação. Ao
classificar as constituições, referimo-nos à
"constituição total" que exerce forte controle sobre o
legislador ordinário.
1.4.15. REPUBLICANISMO24
O republicanismo, presente na Constituição
brasileira, vai além de representar a forma de governo
escolhida (República). Ele é um princípio interpretativo
que demanda que os atos do poder público visem o
interesse público. Legisladores, juízes e
administradores atuam como representantes do
povo, e seus atos devem ser pautados pela
moralidade, evitando qualquer confusão entre o
público e o privado. O republicanismo também
promove a participação cidadã nas decisões do
Estado, incentivando o controle e a fiscalização dos
atos dos governantes.
1.4.16. TERRAPLANISMO
CONSTITUCIONAL25
O termo "terraplanismo constitucional" é
usado de forma metafórica para descrever
interpretações constitucionais absurdas, irrazoáveis e
injustificáveis. No contexto brasileiro contemporâneo,
alguns juristas propuseram a ideia absurda de um
"Poder Moderador" exercido pelas Forças Armadas,
uma visão prontamente rejeitada pelo Supremo
25 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 193
24 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 193
16
Tribunal Federal (STF). O STF, ao reiterar que a
Constituição não submete o poder civil ao militar e
desaprovar tal interpretação, utilizou a expressão
"terraplanismo constitucional." Isso destaca a rejeição
de interpretações constitucionais que ignoram valores
e princípios básicos da teoria constitucional, assim
como a absurda crença de que a Constituição
legitimaria o descumprimento de decisões judiciais
por determinação das Forças Armadas.
1.4.17. ORIGINALISMO E LIVING
CONSTITUTION26
O originalismo, defendido pelo juiz
norte-americano Antonin Scalia, propõe que a
interpretação da norma constitucional deve sempre
buscar a intenção do constituinte originário, aqueles
que elaboraram a Constituição. Contrariamente à
ideia de uma "living constitution" que pode ser
adaptada para refletir as mudanças sociais sem
alterações formais, o originalismo mantém uma visão
estática, argumentando que a Constituição deve ser
interpretada conforme a intenção dos autores no
momento de sua criação. Existem quatro correntes no
originalismo: a) original intent (intenção original); b)
original public meaning (sentido público das palavras);
c) original methods (originalismo dos métodos
originais); d) framework originalismo (originalismo de
moldura).
◾Original Intent: Defendido por Robert
Bork, esta corrente busca a intenção dos constituintes
originários, conhecidos nos EUA como "pais
fundadores".
◾Original Public Meaning: Advocado por
Antonin Scalia, concentra-se na interpretação do
significado objetivo das palavras no momento de sua
elaboração.
◾Original Methods: Neste modelo, o
intérprete baseia-se nos métodos interpretativos
majoritários existentes à época da promulgação da
26 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha
Biblioteca, (7th edição). Editora Saraiva, 2023. p. 193
Constituição.
◾Framework Originalismo: Proposto por
Jack Balkin, tenta conciliar o originalismo com a ideia
de uma Constituição viva, defendendo que as novas
construções teóricas devem ocorrer dentro dos
limites constitucionais.
📌Living Constitution: Contrapondo-se ao
originalismo, a "living constitution" defende que a
Constituição é flexível e pode evoluir para refletir as
mudanças sociais ao longo do tempo, mesmo sem
alterações formais. Esta abordagem reconhece a
necessidade de interpretações dinâmicas para
adaptar princípios constitucionais às realidades
contemporâneas.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova para o cargo
de Defensor Público da DPE-SP (Banca: FCC, Ano:
2015), foi considerada incorreta a seguinte assertiva
em relação à hermenêutica e interpretação
constitucional:: “O originalismo norte-americano
consagra a living Constitution, ou seja, a abertura das
normas constitucionais à realidade e às mutações da
sociedade para a contínua evolução do texto
constitucional”.
2. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS
X REFORMAS CONSTITUCIONAIS
27
Segundo Lenza, as Constituições devem ser
interpretadas a fim de se buscar o real significado dos
termos constitucionais e, a partir disso, verificar a
validade das normas do ordenamento jurídico
(Kelsen).
A interpretação deverá levar em consideração
27 Lenza, Pedro. Direito constitucional. (Coleção esquematizado®).
Disponível em: Minha Biblioteca, (27th edição). Editora Saraiva, 2023. p.
80.
17
todo o sistema. Em caso de antinomia de normas,
deve-se buscar a solução do aparente conflito por
meio de uma interpretação sistemática, orientada
pelos princípios constitucionais.
Colocadas essas premissas, o sentido da
Constituição interpretada pode mostrar-se
inadequado. Nessas circunstâncias, dentro dos limites
colocados pelo Constituinte originário, poderão ser
observadas alterações tanto do ponto de vista formal
(reforma constitucional) como do informal (mutações
constitucionais).
🚩 NÃO CONFUNDA
◾ REFORMA CONSTITUCIONAL:
modificação do texto constitucional, mediante
mecanismos definidos pelo poder constituinte
originário (emendas), alterando, suprimindo ou
acrescentando artigos ao texto original.
◾ MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS: não são
alterações materialmente perceptíveis, mas sim
alterações no significado e sentido interpretativo de
um texto constitucional. Exteriorizam o caráter
dinâmico e de prospecção das normas jurídicas, por
meio de processos informais. Informais, segundo
Lenza, no sentido de não serem previstos dentre
aquelas mudanças formalmente estabelecidas no
texto constitucional.
Tema relacionado com o Poder Constituinte
Difuso : é o que realiza o papel de criação e28
transformação das normas constitucionais sem
modificação formal do texto delineado na
Constituição Federal.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova FCC - 2021 -
DPE-RR - Defensor Público, tendo sido considerada
correta a seguinte alternativa:
A modificação constitucional em que não há
vontade de alterar o texto, mas é reflexo da
28BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves.
Direito constitucional. 4. ed.Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleção
Sinopses para Concurso)sociedade sobre a qual este incide, é conhecida como:
d) mutação constitucional.
Igualmente, veja como o tema foi cobrado na prova
CESPE / CEBRASPE - 2021 - MPE-AP - Promotor de
Justiça Substituto, tendo sido consideradas corretas
a seguintes assertivas:
Com relação ao fenômeno da mutação constitucional,
julgue os itens a seguir.
“I Esse fenômeno é um meio informal de se alterar a
Constituição sem se modificar seu texto formal.
II Esse fenômeno é uma manifestação do poder
constituinte difuso, entendido como aquele voltado
à alteração do significado e do alcance dos
enunciados normativos constitucionais, para
adaptá-los à nova realidade social.
III O STF admite o uso da mutação constitucional
como fundamento da interpretação judicial em sede
de controle difuso.”
2.1. MECANISMOS DE MUTAÇÃO
CONSTITUCIONAL29
Segundo a doutrina clássica, são 4 os
mecanismos de mutação constitucional.
a) INTERPRETAÇÃO JUDICIAL: por meio de
interpretação, judicial, poderá haver a
superação de um entendimento até então
consolidado, assumindo o exegeta um
relevante papel de criação do direito. Nesse
sentido, mormente no tocante à
interpretação judicial, assume o Poder
Judiciário a nobre função de adequar o Direito
às novas necessidades sociais resultantes das
alterações dos paradigmas que formavam o
arcabouço fático-realístico do organismo
social.
b) INTERPRETAÇÃO ADMINISTRATIVA: por
meio da interpretação administrativa, poderá
29BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional, 2ª Edição, p.
126-127 e
http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46355/mutacao-co
nstitucional#_ftnref16
18
ser verificada a evolução interpretativa, como
exemplo, o reconhecimento de novas
perspectivas aos princípios da moralidade e
da impessoalidade e suas influências no novo
e restrito sentido ao nepotismo.
c) ATUAÇÃO DO LEGISLADOR: verifica-se a
mutação constitucional por atuação do
legislador quando, por ato normativo
primário, procura-se alterar o sentido já dado
a alguma norma constitucional. Logo, nada
impede que o Poder legislativo edite um ato
normativo primário contrário a um
entendimento, por exemplo, do Supremo
Tribunal Federal – STF, em uma verdadeira
reação legislativa, com Ativismo Congressual,
já que o legislativo não fica vinculado, em sua
função típica de legislar, aos efeitos das
decisões prolatadas pelo STF, ainda que
decorrentes de controle abstrato de
constitucionalidade.
d) POR VIA DE COSTUMES CONSTITUCIONAIS:
o autor aduz não ser pacífica a existência de
costumes em países de Constituição escrita e
rígida. Porém, admite que certas práticas
reiteradas ensejem mudanças no sentido
interpretativo da Constituição. Exemplos:
possibilidade de o Chefe do Poder Executivo
negar a aplicação de lei que de modo
fundamentado considere inconstitucional;
voto de liderança no Parlamento, sem a
submissão da matéria ao Plenário; evolução
da interpretação em relação aos poderes da
CPI, passando o STF a admitir a quebra de
sigilo bancário e fiscal.
Naturalmente, a mutação e a nova
interpretação não poderão afrontar os princípios
estruturantes da Constituição, sob pena de serem
inconstitucionais. Nesse contexto, como bem
esclarece Barroso, os princípios constitucionais
fundamentais, os quais contêm as decisões políticas
estruturais do Estado (ex: forma de Estado, forma de
governo, etc.), compõem o núcleo imodificável do
sistema e servem como limite às mutações
constitucionais, pois sua superação exige um novo
momento constituinte originário.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2022 - DPE-RS - Defensor Público, tendo
sido considerada errada a seguinte assertiva:
“As mutações constitucionais são consideradas
expressão do poder constituinte difuso e, por
ausência de mecanismos de controle, não estão
submetidas às limitações materiais do texto
constitucional.”
3. DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E
PRINCÍPIOS
Regras e princípios são espécies de normas e,
como referenciais para o intérprete, não guardam
entre si hierarquia, especialmente diante da ideia de
unidade da Constituição.
 
 3.1. SEGUNDO HUMBERTO ÁVILA
A interpretação e a aplicação de princípios e
regras se dá com base nos postulados normativos
inespecíficos, quais sejam, a ponderação
(atribuindo-se pesos), a concordância prática e a
proibição de excesso (garantindo a manutenção de
um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais), e
específicos, destacando-se o postulado da igualdade,
o da razoabilidade e o da proporcionalidade.
 
 3.2. SEGUNDO CANOTILHO
◾a) Grau de abstração: os princípios são
normas com um grau de abstração relativamente
elevado, enquanto as regras possuem uma abstração
relativamente reduzida.
◾b) Grau de determinabilidade na
19
aplicação do caso concreto: os princípios, por serem
vagos e indeterminados, carecem de mediações
concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as
regras são suscetíveis de aplicação direta.
◾c) Caráter de fundamentalidade no
sistema das fontes de direito: os princípios são
normas de natureza ou com um papel fundamental
no ordenamento jurídico devido à sua posição
hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios
constitucionais) ou à sua importância estruturante
dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de
Direito).
◾d) “Proximidade" da ideia de direito: os
princípios são standards juridicamente vinculantes
radicados nas exigências de “justiça” (DWORKIN) ou na
“ideia de direito” (LARENZ), enquanto as regras podem
ser normas vinculativas com um conteúdo
meramente funcional.
◾e) Natureza normogenética: os princípios
são fundamentos de regras, isto é, são normas que
estão na base ou constituem a ratio de regras
jurídicas, desempenhando, por isso, uma função
normogenética fundamentante.
 
 3.3. SEGUNDO BARROSO
Identifica uma distinção qualitativa ou
estrutural entre regras e princípios. Para ele, a
Constituição passa a ser encarada como um sistema
aberto de princípios e regras, permeável a valores
jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e
de realização dos direitos fundamentais
desempenham um papel central.
 
 3.4. SEGUNDO DWORKIN
◾Regras: relatos descritivos de condutas a
partir dos quais, mediante subsunção, havendo
enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se
à conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas
uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada (all or
nothing). A regra somente deixará de incidir sobre a
hipótese de fato que contempla se for inválida, se
houver outra mais específica ou se não estiver em
vigor (critério hierárquico, da especialidade ou
cronológico).
◾Princípios: a previsão de situações se dá
de maneira mais abstrata, sem se determinar a
conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser
analisado para que o intérprete dê o exato peso entre
os eventuais princípios em choque (colisão). Assim, a
aplicação dos princípios não será no esquema tudo
ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias
representadas por outras normas ou por situações de
fato. Destaca-se, assim, a técnica da ponderação e do
balanceamento, sendo, portanto, os princípios
valorativos ou finalísticos.
 
 3.5. SEGUNDO ALEXY
◾Regras: são normas que são sempre ou
satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale
deve-se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem
mais, nem menos. Regras contêm, portanto,
determinações no âmbito daquilo que é fática e
juridicamente possível. Isso significa que a distinção
entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e
não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma
regra ou um princípio.
◾Princípios: normas que ordenam que algo
seja realizado na maior medida possível dentro das
possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios
são, por conseguinte, mandamentos de otimização,
que são caracterizados por poderem ser satisfeitos
em graus variados e pelo fato de que a medida devida
de sua satisfação não depende somente das
possibilidades fáticas, mastambém das possibilidades
jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é
determinado pelos princípios e regras colidentes.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE - 2019 -
TJ-BA - Juiz de Direito Substituto, tendo sido
considerada correta a seguinte alternativa: e) Os
20
princípios são mandamentos de otimização, como
critério hermenêutico, e implicam o ideal regulativo
que deve ser buscado pelas diversas respostas
constitucionais possíveis.
REGRAS30 PRINCÍPIOS
Dimensão da validade,
especificidade e
vigência.
Dimensão da
importância, peso e
valor.
Conflito entre regras:
uma das regras em
conflito ou será afastada
pelo princípio da
especialidade, ou será
declarada inválida -
cláusula de exceção, que
também pode ser
entendida como
"declaração parcial de
invalidade".
Colisão entre princípios:
não haverá declaração
de invalidade de
qualquer dos princípios
em colisão. Diante das
condições do caso
concreto, um princípio
prevalecerá sobre o
outro.
Tudo ou nada. Ponderação,
balanceamento,
sopesamento entre
princípios colidentes.
Mandamentos ou
mandados de definição.
Mandamentos ou
mandados de
otimização.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2020 - MPE-CE - Promotor de Justiça de
Entrância Inicial, tendo sido considerada correta a
seguinte alternativa: Acerca de regras e princípios,
consoante Robert Alexy, assinale a opção correta.
b) O sopesamento pode solucionar a colisão entre
princípios.
No ponto, vale mencionar as alternativas que
30LENZA (2020), pág. 129.
foram consideradas incorretas, as quais também
dizem respeito (ainda que de maneira errônea) à
diferenciação feita por Alexy. São elas:
a) Entre regras há colisão; entre princípios, conflito.
c) A colisão entre princípios ocorre na dimensão da
validade.
d) Quando há colisão entre princípios, um deles será
invalidado.
e) Quando há conflito entre regras, uma delas deverá,
necessariamente, ser invalidada.
4. DERROTABILIDADE
(DEFEASIBILITY)31
A derrotabilidade (“defeseability”) consiste na
superação da lei, de forma justificada e casuística,
diante de um caso ímpar que reclama uma análise
que encontra resposta fora do texto legal para se
buscar o valor da justiça.
Humberto Ávila observa que as regras não
devem ser obedecidas somente por serem regras e
serem editadas por uma autoridade. Elas devem ser
obedecidas, de um lado, porque sua obediência é
moralmente boa e, de outro, porque produzem
efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio
ordenamento jurídico, como segurança, paz e
igualdade. Ao contrário do que a atual exaltação dos
princípios poderia fazer pensar, as regras não são
normas de segunda categoria. Bem ao contrário, elas
desempenham uma função importantíssima de
solução previsível, eficiente e geralmente equânime
de solução de conflitos sociais.
Apesar dessa constatação, muitos autores
começam a reconhecer a derrotabilidade (defeasibility)
das regras, superando o modelo "tudo ou nada" de
Dworkin.
A ideia de derrotabilidade (Ávila se refere a
ela como superabilidade), historicamente, vem sendo
atribuída a Hart, na seguinte passagem: "quando o
31 LENZA (2020), pág. 130.
21
estudante aprende que na lei inglesa existem
condições positivas exigidas para a existência de um
contrato válido, ele ainda tem que aprender o que
pode derrotar a reivindicação de que há um contrato
válido, mesmo quando todas essas condições são
satisfeitas", daí por que "o estudante tem ainda que
aprender o que pode seguir as palavras 'a menos
que', as quais devem acompanhar a indicação dessas
condições".
Ávila , reconhecendo que as regras não são32
superáveis com facilidade, propõe algumas condições
necessárias, destacando-se:
a) REQUISITOS MATERIAIS (OU DE
CONTEÚDO): a superação da regra pelo caso
individual não pode prejudicar a concretização dos
valores inerentes à regra. Explica o autor que há casos
em que a decisão individualizada, ainda que
incompatível com a hipótese da regra geral, não
prejudica nem a promoção da finalidade subjacente à
regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras,
em virtude da pouca probabilidade de aparecimento
frequente de situação similar, por dificuldade de
ocorrência ou comprovação.
b) REQUISITOS PROCEDIMENTAIS (OU DE
FORMA): a superação de uma regra deve ter:
● Justificativa condizente: deve haver a
demonstração de incompatibilidade entre a
hipótese da regra e sua finalidade subjacente,
e, ainda, a demonstração de que o
afastamento da regra não provocará
expressiva insegurança jurídica.
● Fundamentação condizente: a
fundamentação deve ser escrita,
juridicamente fundamentada e logicamente
estruturada.
● Comprovação condizente: não sendo
necessárias, notórias ou presumidas, a
ausência do aumento excessivo das
controvérsias, da incerteza e da
32 H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 123-181.
arbitrariedade e a inexistência de problemas
de coordenação, altos custos de deliberação e
graves problemas de conhecimento devem
ser comprovadas por meios de provas
adequados, como documentos, perícias ou
estatísticas. A mera alegação não pode ser
suficiente para superar uma regra.
Por fim, salienta-se que o STF, no ARE 954858,
analisou a derrotabilidade de regra imunizante de
jurisdição em relação a atos de império praticados
por Estado soberano, por conta de graves delitos
ocorridos em confronto à proteção internacional da
pessoa natural , nos termos do art. 4º, II e V, do Texto
Constitucional:
1. Controvérsia inédita no âmbito desta
Suprema Corte, estando em questão a
derrotabilidade de regra imunizante de
jurisdição em relação a atos de império
praticados por Estado soberano, por conta
de graves delitos ocorridos em confronto à
proteção internacional da pessoa natural ,
nos termos do art. 4º, II e V, do Texto
Constitucional. 2. A imunidade de jurisdição
do Estado estrangeiro no direito brasileiro é
regida pelo direito costumeiro. A
jurisprudência do STF reconhece a divisão em
atos de gestão e atos de império, sendo os
primeiros passíveis de cognoscibilidade pelo
Poder Judiciário e, mantida, sempre, a
imunidade executória, à luz da Convenção de
Viena sobre as Relações Diplomáticas (Dec.
56.435/1965). Precedentes. 3. O artigo 6, “b”,
do Estatuto do Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg, reconhece como “crimes de
guerra” as violações das leis e costumes de
guerra, entre as quais, o assassinato de civis,
inclusive aqueles em alto-mar. Violação ao
direito humano à vida, incluído no artigo 6, do
Pacto sobre Direitos Civis e Políticos. Assim, os
atos praticados em períodos de guerra contra
civis em território nacional, ainda que sejam
atos de império, são ilícitos e ilegítimos. 4. O
caráter absoluto da regra de imunidade da
22
jurisdição estatal é questão persistente na
ordem do dia do direito internacional,
havendo notícias de diplomas no direito
comparado e de cortes nacionais que
afastaram ou mitigaram a imunidade em
casos de atos militares ilícitos. 5. A Corte
Internacional de Justiça, por sua vez, no
julgamento do caso das imunidades
jurisdicionais do Estado (Alemanha Vs. Itália),
manteve a doutrina clássica, reafirmando sua
natureza absoluta quando se trata de atos
jure imperii. Decisão, no entanto, sem eficácia
erga omnes e vinculante, conforme dispõe o
artigo 59, do Estatuto da própria Corte, e
distinta por assentar-se na reparação global.
6. Nos casos em que há violação à direitos
humanos, ao negar às vítimas e seus
familiares a possibilidade de
responsabilização do agressor, a imunidade
estatal obsta o acesso à justiça, direito com
guarida no art. 5º, XXXV, da CRFB; nos arts. 8 e
10, da Declaração Universal; e no art. 1, do
Pacto sobre Direitos Civis e Políticos. 7. Diante
da prescrição constitucional que confere
prevalência aos direitos humanos como
princípio que rege o Estado brasileiro nas
suas relações internacionais (art. 4º, II), devem
prevalecer os direitos humanos- à vida, à
verdade e ao acesso à justiça -, afastada a
imunidade de jurisdição no caso. 8.
Possibilidade de relativização da
imunidade de jurisdição estatal em caso de
atos ilícitos praticados no território do foro
em violação à direitos humanos. 9. Fixação
de tese jurídica ao Tema 944 da sistemática
da repercussão geral: “Os atos ilícitos
praticados por Estados estrangeiros em
violação a direitos humanos não gozam de
imunidade de jurisdição.” 10. Recurso
extraordinário com agravo a que se dá
provimento. (ARE 954858, Relator(a): EDSON
FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em
23/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-191
DIVULG 23-09-2021 PUBLIC 24-09-2021)
5. MÉTODOS DE
INTERPRETAÇÃO
A interpretação das normas constitucionais é
realizada através da aplicação de um conjunto de
métodos, quais sejam:
 
 5.1. MÉTODO JURÍDICO OU
HERMENÊUTICO CLÁSSICO (Ernest
Forsthoff)
A Constituição deve ser encarada como uma
lei e, assim, todos os métodos tradicionais de
hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa
interpretativa. Utiliza-se os seguintes elementos de
exegese (Critérios de Savigny):
● Elemento genético: busca a origem dos
conceitos empregados no texto da
Constituição.
● Elemento gramatical ou filológico:
análise literal do texto.
● Elemento lógico: análise da lógica das
normas.
● Elemento sistemático: análise do todo.
● Elemento histórico: análise do contexto,
momento histórico, em que se
desenvolveu o trabalho do constituinte.
● Elemento teleológico ou sociológico:
análise da finalidade da norma.
● Elemento popular: análise da participação
do povo na produção da norma.
● Elemento doutrinário: análise da
interpretação feita pela doutrina.
● Elemento evolutivo: segue a linha da
mutação constitucional.
O papel do intérprete resume-se a descobrir
o verdadeiro significado da norma, o seu sentido,
contudo, sem ir além do teor literal dos seus preceitos
e menos ainda contrariá-los. Este método atribui
grande importância ao texto da norma constitucional.
23
🔔 Crítica: a utilização isolada do método
hermenêutico clássico revela-se insuficiente para uma
interpretação adequada, sobretudo diante de casos
difíceis (hard cases).
 5.2. MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO
OU MÉTODO DA TÓPICA (Theodor
Viehweg)
Trata-se de uma teoria de argumentação
jurídica em torno do problema. Parte-se de um
problema concreto para a norma, atribuindo-se à
interpretação um caráter prático na busca da solução
dos problemas concretizados. A Constituição é, assim,
um sistema aberto de regras e princípios.
🔔 Crítica: ausência de uma investigação
jurisprudencial séria e profunda; possibilidade de
conduzir a um casuísmo ilimitado e, por
consequência, a uma insegurança interpretativa,
tendo em vista que os métodos clássicos de
interpretação, assim como a norma e o sistema, são
tratados como simples topoi; e o fato de que a
interpretação deve partir da norma para a solução do
problema, e não do problema para a busca de uma
norma que justifique o resultado desejado pelo
intérprete.
 
 5.3. MÉTODO
HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR
(Konrad Hesse)
Parte da Constituição para o problema.
 Pressupostos interpretativos:
a) Subjetivos: o intérprete vale-se de suas
pré-compreensões sobre o tema para obter o
sentido da norma.
b) Objetivos: o intérprete atua como mediador
entre a norma e a situação concreta, tendo
como "pano de fundo" a realidade social.
c) Círculo hermenêutico: é o "movimento de ir
e vir" do subjetivo para o objetivo, até que o
intérprete chegue a uma compreensão da
norma.
🔔 Crítica: o fato de se partir das
pré-compreensões do intérprete pode distorcer não
somente a realidade, como também o próprio sentido
da norma.
🚨 JÁ CAIU
Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE - 2019 -
MPE-PI - Promotor de Justiça Substituto, tendo sido
considerada correta a seguinte alternativa:
Assinale a opção que apresenta o método conforme o
qual a leitura do texto constitucional inicia-se pela
pré-compreensão do aplicador do direito, a quem
compete efetivar a norma a partir de uma situação
histórica para que a lide seja resolvida à luz da
Constituição, e não de acordo com critérios
subjetivos de justiça: b) hermenêutico-concretizador
Na prova para o cargo de Analista da DPE-RS (Banca:
FGV; Ano: 2023), foi apresentado o seguinte
enunciado: “Em determinado feito, patrocinado pela
Defensoria Pública, no qual se discutia matéria
constitucional, foi proferida sentença julgando
improcedente o pedido formulado. Na ocasião, o juíz
de direito argumentou que compete ao intérprete
identificar o sentido imanente ao texto constitucional,
não se arvorar em Constituinte. Ao insurgir-se contra
essa assertiva em sede de recurso de apelação,
sustentou o defensor público inexistir uma
sobreposição entre texto e norma. Afinal, isto é
perceptível ao se constatar que o intérprete, a partir
do texto constitucional, deve decidir uma série de
incidentes argumentativos, condensador na
concepção de confiabilidades intrínsecas da norma
constitucional, com sensibilidade à realidade”. E
considerada correta a seguinte assertiva: “defensor
público se ajusta ao método concretizador,
encampado a dicotomia entre programa da norma e
24
âmbito da norma;”.
 5.4. MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL
(Rudolf Smend)
Não utiliza-se apenas valores consagrados na
Constituição, mas também valores
extra-constitucionais, como a realidade social e
cultural. A Constituição deve ser interpretada como
algo dinâmico e que se renova constantemente, no
compasso das modificações da vida em sociedade.
Tem como finalidade alcançar a integração do texto
constitucional com a realidade espiritual da
comunidade.
🔔 Crítica: método desenvolvido em termos
muito vagos, sem um fundamento filosófico-jurídico
claro, além da indeterminação e mutabilidade dos
possíveis resultados obtidos.
 5.5. MÉTODO
NORMATIVO-ESTRUTURANTE
(Friedrich Müller) OU CONCRETISTA
(Paulo Bonavides)
Inexistência de identidade entre a norma
jurídica e o texto normativo. O teor literal da norma
(elemento literal da doutrina clássica), que será
considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz
da concretização da norma em sua realidade social, a
qual estruturará aquela em sua aplicação.
 5.6. MÉTODO DA COMPARAÇÃO
CONSTITUCIONAL (Peter Häberle)
A interpretação dos institutos se implementa
mediante comparação nos vários ordenamentos.
Através dessa comparação, é possível estabelecer
uma comunicação entre vários textos constitucionais
e encontrar critérios passíveis de aplicação em um
problema concreto.
 5.7. MÉTODO CONCRETISTA DA
CONSTITUIÇÃO ABERTA (Peter
Häberle)
A Constituição deve ser interpretada por
todos e em quaisquer espaços (abertura
interpretativa), não apenas pelos juristas no bojo de
procedimentos formais.
 5.8. LEITURA MORAL DA
CONSTITUIÇÃO (Ronald Dworkin)
A leitura moral da Constituição elucida que a
interpretação jurídica deve valer-se de uma teoria
política, sem que isso signifique uma corrupção da
interpretação. Os princípios e valores dos julgadores
tendem a desvelar das normas jurídicas.
🚨 JÁ CAIU
Na prova para o cargo de Advogado da União - AGU
(Banca: CESPE/CEBRASPE; Ano: 2023), a banca
apresentou o seguinte enunciado: “( ... ) representa a
tentativa de superar o contraste rígido entre norma e
fato, deslocando o problema para o debate sobre
estática e dinâmica na teoria do Estado. Nessa teoria,
a Constituição é uma realidade integrante. Paulo
Bonavides. Curso de direito constitucional. 17.ª ed.
São Paulo: Editora Malheiros, p. 178 (com
adaptações). O fragmento de texto apresentado diz
respeito ao método interpretativo”. E considerou
correta a seguinte assertiva: “científico-espiritual”.
5.9. RESUMINDO
25
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
JURÍDICO
HERMENÊUTICO
CLÁSSICO
Ernest
Fosthoff
Identidade
entre a
Constituição e
as leis. Utiliza
critérios de
Savigny.
TÓPICO
PROBLEMÁTICO
Theodor
Viehweg
Problema-nor
ma.