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DA PROVA NO PROCESSO PENAL José Boaventura Filho 1 Noções Gerais Conceito: Prova é todo meio gerador de certeza. Trata-se de meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa. Forma o convencimento para averiguação da verdade. Terminologia: a palavra prova vem do latim “probatio” “probare”. Significados (Germano Marques): atividade Probatória. resultado. meio. Finalidade: convicção ou certeza (estado psíquico), formada no espírito do julgador em torno do fato. Visa incutir a convicção de existência da realidade. 2 Princípios Gerais da Prova: da auto-responsabilidade das partes – quem aduz deve provar. do contraditório – produzida a prova, a parte adversária deve se manifestar. da comunhão da prova – a prova pode ser utilizada por ambas as partes e o juiz. da oralidade – em geral são produzidas na forma oral. Interrogatório, ... da concentração – rapidez na produção probatória. da publicidade – permite a transparência do feito. Quando entra no processo é pública. do livre convencimento motivado – dá ao juiz liberdade de valoração das provas. da verdade real – descobrir realmente como os fatos ocorreram. Não é absoluto admite, portanto, exceção pela vedação da prova proibida. Ex. art. 406, §2º e 475 do CPP. 3 Objeto de prova: Fatos litigiosos relevantes, ou seja, aqueles que conduzem à solução da lide, deduzidos pela parte, necessários ao convencimento do juiz, excluídos os irrelevantes ou impertinentes, incluindo-se fato incontroverso ou admitido. Em verdade, são todos os fatos que exijam comprovação em juízo. Ônus da prova: O ônus probandi cabe a quem alega (ofendido ou MP), mas o juiz empreende a pesquisa ex oficio, sob pena de comprometimento de sua imparcialidade. Ex. A comete uma agressão contra B, cabe a B provar a lesão corporal, através da realização do exame de corpo de delito. No Direito Processual Penal, em nome do princípio da presunção de inocência, NÃO cabe ao acusado o ônus de provar sua inocência, pois a mesma já é presumida, é ao órgão acusador que incumbe a prova da sua responsabilidade criminal, devendo incumbir-se da prova o autor da tese levantada (art. 156). 4 Procedimento probatório: proposição – momento da apresentação. Ex. denúncia (art. 41), resposta a acusação (art. 396) admissão ou recepção – ato exclusivo do juiz para deferir ou não sua produção. produção – conjunto de atos processuais para colacionar a prova, sob pena de preclusão. valoração – só o juiz designa a importância de cada prova por análise crítica. 5 Fatos que não precisam ser provados: desnecessidade de prova) axiomáticos ou intuitivos – são os fatos evidentes, nem sempre de conhecimento geral (diferença básica entre os notórios). Ex. cadáver putrefato é morto. notórios - amplamente conhecidos pela cultura mediana. Ex. 25 de dezembro é Natal, ocorre secas no Nordeste do Brasil, Presidente do Brasil é Lula. presumidos – presumir é tornar verdadeiro um fato, independente de prova. presunção absoluta (juris et jure) – não admite prova em contrário, nem impugnação. É inatacável e irrefutável. ATENÇÃO !!! Ex. inimputabilidade do menor de 18 anos (art. 27 do CP). presunção relativa ou condicional (juris tantum) – prevalece até que se demonstre o contrário. Também chamada de presunção simples. Ex. presunção de violência nos crimes contra os costumes (art. 224 do CP). inúteis – fatos irrelevantes que não tiram conseqüências jurídicas. Ex. convicção religiosa, preferência de vestuário. 6 Da produção antecipada de prova O art. 366 do CPP prevê diante da suspensão do processo, a possibilidade do juiz determinar de ofício a produção antecipada ou a requerimento do acusador nos casos em que as provas podem se dissipar em face do decurso do tempo (periculum in mora). As provas são aquelas consideradas urgentes (depoimento ou acareação em que o ouvido deve ausentar-se, ou, por enfermidade ou senilidade, perícias etc). A jurisprudência tem aceitado a produção de prova testemunhal. Essas provas somente podem ser produzidas com a participação do Ministério Público e do defensor dativo nomeado pelo juiz, ou defensor público em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade. 7 Sistemas de apreciação das provas e suas fases históricas: da certeza legal (tarifado ou formal) - as provas tem valor inalterado e fixado. No Brasil existem resquícios desse Sistema (art. 158, 232 e 237). da certeza moral (da convicção íntima, da livre convicção ou da prova livre) - a verdade jurídica reside na consciência do juiz, tendo liberdade plena e absoluta, não precisando de motivar sua convicção. Sistema adotado atualmente no Júri perante o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O julgador não precisa exteriorizar suas razões ao decidir. do livre convencimento motivado - apreciação livre das provas, perante os fatos e circunstância constantes nos autos. Também chamado de - persuasão racional - sistema misto ou convicção condicionada. Sistema adotado pelo atual processo penal Brasileiro que permite inteira liberdade ao magistrado na valoração das provas. Só não pode julgar de acordo com o conhecimento fora dos autos. No diploma processual penal pátrio existem exceções a esse princípio: art. 158, 232, 233 e 237 (Resquício do Sistema da prova legal em que o legislador condicionou o juiz à exigência legal) e o Sistema da convicção íntima (Tribunal de júri). Assim, deve o julgador fazer valer a regra do art.157 do CPP em detrimento do art.158 para confirmação de seu tino, por se tratar de vestígio do sistema legal. 8 Princípio da liberdade da provas Pelo sistema da íntima convicção o juiz podia considerar elementos extra-autos sem nenhuma consonância com a prova dos autos, julgando de acordo com os ditames de sua consciência. O segundo sistema de valoração de prova é o da certeza legal. Por esse sistema as provas tinham um valor pré-fixado. Nosso CPP adota o sistema do livre convencimento fundamentado, com resquícios do sistema da íntima convicção no júri popular. O juiz só pode decidir de acordo com a prova dos autos, mas pode apreciá-las com inteira liberdade. Por esse sistema o juiz sequer fica preso aos laudos periciais (art.182), havendo uma não taxatividade dos meios de prova (art. 155). Por outro lado, o legislador freou sua atuação quando determina a fundamentação da decisão. Para o Júri a fundamentação não é obrigatória. Só há as restrições da prova quando envolva questões relativas ao estado das pessoas (casamento/idade),; a quem alega incumbe provar pode o juiz determinar diligências de ofício, mesmo incontroverso ou presumido. 9 Da avaliação da Prova a) certeza – absolvição ou condenação. Resultado Estado b) dúvida – absolvição (CPP art. 386, VI). In dubio pro réu (juiz) c) ignorância – absolvição. Prova Proibida Direito ofendido Prova Proibida (Provas Ilegais) Material Ilícita – colhida em choque com o art. 5º, LVI, da CF. Formal ou Processual Ilegítima – produzida em desacordo a lei adjetiva penal (art. 332 do CPC). 10 Teorias aplicadas a prova proibida: PROVA!!! Do interesse preponderante – a jurisprudência tem indicado algumas situações envolvendo graves infrações em que se prioriza a segurança jurídica. Repito, somente em casos gravíssimos com a devida ponderação. Da prova derivada – a teoria da árvore envenenada provoca frutos envenenados, oriunda do direito americano “fruits of the poisonous tree”. Ex. confissão obtida por violência física, busca ilegal de documentos etc. Posição do STF: prova originária é ilícita, as demais que se derivem também são ilícitas. Da presunção da inocência – até trânsito em julgado da sentença penal todos devem ser considerados inocentes. 11 Casos exemplificativos de provas proibidas: Confissão obtida por meio de tortura (abusode poder) (art. 5, III do CF). (a prova não é ilícita e sim o meio). violação de correspondência (art. 5, XII da CF). Posição do SFT: malote, Box e mala diários íntimos (art. 5, X da CF). coleta de prova com violação de domicílio ou sem mandado de busca (art. 5, XI da CF). meio hipnótico ou narcoanálise para coleta de informações. “lie-detector” ou detector de mentira. invocação ao sobrenatural. “serem truth” ou soro da verdade captação clandestina de telefone (art. 5, XII da CF e Lei 9.296 de 24.07.96). bafômetro. Posição do STF: Aduz o art. 167 do CPP. 12 Comentários: - Em análise ao artigo 5°, XII, da CF/88: deve-se entender a expressão último caso como última causa. As liberdades públicas não são absolutas. Sucumbe o sigilo da correspondência para provar a inocência, pelo princípio da proporcionalidade. Bem maior é a inocência, devendo, portanto, ponderar os bens envolvidos. - A vítima pode se valer dos meios de provas ilegais. Ex: no crime de estupro, as ligações telefônicas podem ser gravadas. A vítima age em legítima defesa, exclui a ilicitude da prova utilizada. - Teoria do encontro fortuito ou casual: permite a utilização da prova encontrada. Ex: Mandado de busca e apreensão oriundo de outra finalidade, caso o procedimento adotado não tenha extrapolado o razoável é plenamente possível a utilização dessa prova. Não existe posicionamento nos tribunais. 13 2. Classificação: 1) Quanto ao objeto: direta - se refere ao próprio fato probante. Tem conclusão imediata e objetiva, resultante, apenas, da afirmação por um trabalho de raciocínio indutivo. Ex. documento, testemunha. indireta (ou indiciária ou de presunção) – realizado por terceiro. Exige raciocínio com formulação de hipóteses, como, exclusões e aceitações. Ex. indício, presunção e álibi (prova negativa que significa noutro lugar) 2) Quanto ao sujeito pessoal – por afirmação pessoal consciente a fim de fazer fé do fato. Ex. testemunhos, confissão e escritos. real - se manifesta nas coisas. Ex. carro batido, parede rachada, cadáver, documentos. 14 3) Quanto a forma: testemunhal - afirmação pessoal oral. Ex. depoimento, acareação. documental - afirmação escrita ou gravada. Ex. escritura, desenho, carta, livro comercial. material - materialidade que sirva de prova. Ex. perícia, exame, vistoria. 4) Quanto a preparação: a) casual ou simples - preparada durante a demanda. b) reconstituída - preparada antes da demanda. 15 3. Interrogatório do acusado. Conceito: conjunto de perguntas articuladas, feitas na presença do Defensor (lei nº10.792 de 01.12.03), feitas verbalmente pelo juiz ao acusado e por este respondidas, para se obter novos elementos de prova, sua identidade, e peculiaridades do fato ilícito a ele imputado. Ato de interrogar ou inquirir pode ser realizado a qualquer tempo. Admite-se como interrogatório, também os atos de inquirição do indiciado no inquérito, seja judicial, como no processo falimentar, seja administrativo ou policial. O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5º, LXIV e art. 6º, V do CPP). Natureza jurídica do interrogatório: tem caráter misto, servindo de meio de prova e meio de defesa (art.185, caput do CPP) pela doutrina dominante. Fim: compreender a personalidade do acusado perante a transmissão de sua versão e suas reações no momento do interrogatório. 16 Características: a) personalíssimo (art. 187) – só o acusado pode ser interrogado, sem interferências. b) judicialidade (art. 185) – cabe ao juiz interrogar o acusado. c) oralidade – as indagações serão formuladas oralmente e reduzidas a termo. Oportunidade: prisão em flagrante (art. 304) inquérito policial (art. 6º, V) recebimento da denúncia (art. 395) plenário do júri (art. 465) tribunal (art. 560) Casos especiais: mudo, surdo e surdo-mudo (art. 192) estrangeiro. Analfabeto (art. 195) Mais de um acusado (art. 191) 17 Fases do interrogatório (Lei nº 10.792/03): Procura pelo questionário proporcionar mais subsídios ao juiz para analisar as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). 1a fase: ato do juiz. Divide-se em duas partes (art. 187) 1a parte: dados pessoais do acusado( art. 187,§ 1º) - qualificação completa; - residência; - meios de vida ou profissão; - oportunidades sociais; - lugar onde exerce sua atividade - vida pregressa - dados familiares que entender pertinente; - dados sociais que entender pertinente; - se já foi preso ou processado alguma vez e em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional do processo (art.89 da Lei 9.099/95) ou sursis (art. 77 do CP), qual a pena imposta, se a cumpriu. 18 2ª parte: O juiz se limita ao fato praticado.(art. 187, § 2º) a) se é verdadeira a acusação que lhe é feita (inciso I) b) não sendo verdadeira a acusação (inciso II) O art. 189 dispõe: “ Se o interrogatório negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas”. 2ª fase: reperguntas pelas partes (art. 188) Nessa fase o acusado pode responder as perguntas do juiz, porém pode recusar-se a responder os questionamentos das partes. Interrogatório e a defesa técnica (art. 261, § único). “a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada”. 19 Comentários: - Não existe mais o Sistema Presidencialista no interrogatório (perguntas e reperguntas são dirigidas diretamente ao acusado pelas partes). - Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor. - Interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar (garantir segurança do juiz e auxiliares). - Não exige mais curador ao menor de 21 anos (menoridade diante do novo Código Civil, em o acusado for maior de 18 anos) - O silêncio que não importará em confissão e não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa (em consonância com a CF/88 em confronto com o art. 186, § único do CPP) 20 4. A confissão Conceito: testemunho da parte contrário ao seu interesse. Declaração voluntária, formal e expressa de um ato declaratório específico. A confissão só será válida se feita por imputável, se desconhecendo no âmbito penal a confissão ficta, como a tácita, resultante do silêncio, ou presumida, decorrente de revelia ou fuga. Características: divisível ou cindibilidade - salvo quando se trata de prova única, sem prejuízo do livre convencimento. retratável - quando apoiada na verdade e nos elementos dos autos (art. 200). É o ato de desdizer-se. Requisitos da confissão válida: intrínseco - verossimilhança, certeza, clareza e persistência. formal - ser pessoal, expressa, livre e espontânea. Ter saúde mental. 21 Tipos: simples - reconhece a prática de infração. complexa - vários fatos confessados. qualificada - quando alega embora haja praticado infração, existe excludente de culpabilidade (art. 386, V). judicial – realizada em juízo. extrajudicial – prestada por qualquer veículo, em outra comarca ou na polícia. expressa – voluntária por palavras ou gestos. tácita ou ficta – deduzida de um ato legal (art. 5, LXIII da CF e art. 198 do CPP). Comentários: - deve ser confrontada com as demais provas, verificando-se a sua compatibilidade. - fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos. -reconhecimento sobre a verdade dos fatos que lhe são atribuídos, desde que juridicamente desfavoráveis. - confissão extrajudicial é admitida como prova quando amparada em outros elementos. - delação - além de confessar, acusa seu comparsa. O réu pode ser agraciado com o instituto da delação premiada, proteção legal a delatores ou sobrestamento do feito (art. 32, § 2º da Lei nº10.409/02 - Lei antitóxicos) 22 5. Da testemunha Conceito: testemunha é a pessoa natural convocada para atestar em juízo ou extrajudicialmente, mesmo não sendo parte interessada na lide, a existência de um ato ou para esclarecer fatoque é de seu conhecimento ou que presenciou. Segundo Magalhães Noronha é a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe dos fatos sobre os quais se litiga no processo penal, sob pena de condução coercitiva. 23 Características: judicialidade – a pergunta será requerida e formulada diretamente pelas partes (art. 212). oralidade – expressa no vernáculo de forma oral e reduzido a termo (art. 204). objetividade – deve ser efetivo e direto sem emitir opinião (art. 213). retrospectividade – aduz sobre fato passado. Obrigações das testemunhas: comparecer em juízo. Exceções: autoridades (rol do art. 221), doentes (art. 225). prestar depoimento, sob pena de ser conduzido. (art. 206). dizer a verdade, sob pena de falso testemunho (art. 210 e 211). Momentos do depoimento: verificação da identidade e vinculação com as partes. advertência (art. 210). objeto concretizado - depoimento propriamente dito. (art. 203, fine). 24 Classificação: Quanto ao objeto: próprio – ser ouvida sobre o objeto do litígio. impróprio – sobre fatos que auxiliam o esclarecimento dos fatos Quanto ao modo: instrumentárias - presenciaram elaboração de instrumentos ou participaram do próprio ato. Ex. perito ou especialista sobre a perícia, delegado sobre o interrogatório no momento do flagrante delito. judiciais - revelam em juízo seu conhecimento. Quanto ao conteúdo: oculares ou visuais - de vista. auriculares - por ter ouvido. referidas - indicadas no curso do processo. 25 Quanto ao compromisso: extranumerárias – ouvida pelo juiz e por seu próprio entendimento em busca de uma justa aplicação da decisão, após compromisso formal (art. 209). numerária – arroladas pela parte para instrução e sob compromisso formal (art. 209). referidas – testemunha citada por outra (art. 209, § 1º). informantes – não prestam compromisso. São também extranumerárias (art. 208). Quanto ao número: rito comum ordinário – número de 8 testemunhas. rito comum sumário – numero de 5 testemunhas. rito especial do júri – número de 5 arroladas no libelo acusatório e na contrariedade. Testemunhas especiais: mudo, surdo, surdo-mudo (art. 192). deficientes mentais e crianças – ouve sem compromisso (art. 208). estrangeiros – necessidade de interprete (art. 193 e 223). policiais. 26 Contradita. Conceito: É a própria impugnação ou contestação da testemunha. É a forma processual de argüir a suspeição ou inidoneidade da testemunha (art. 207, 208 e 214, 1ªparte). Motivos de suspeição: antecedentes justificadores de má personalidade. Ex. meretriz, vadio, ébrio. suspeito de parcialidade. Ex. amigo íntimo, inimizade profunda. suspeito de suborno – falta de probidade da testemunha .Ex. perceber valor, benefício ou promessa de recompensa para indicar fatos. defeitos encontrados no depoimento – vícios que impõe suspeição. Ex. contradições, incoerência, afetação, animosidade. 27 Falso testemunho. Conceito: é a afirmativa consciente de uma pessoa a respeito de fato não verdadeiro ou inverídico diante a autoridade judiciária que a convocou para depor. A existência do delito será firmada pelo desejo do depoente alterar intencionalmente a verdade a fim de ocultá-la. Confrontar o art. 342, caput e §2º do CP. Momentos: sensação. percepção. avaliação. 28 Considerações gerais sobre a prova testemunhal: A testemunha deve ter, como pressupostos que a caracterizem, pessoa idônea, estranha ao feito, não se confundindo com as partes; deve conhecer, direta ou indiretamente, os fatos com vistas a atestar sobre existência dos fatos. A regra é o dever de testemunhas (art. 206), estabelecendo a lei algumas exceções, sendo necessário sua capacidade jurídica para depor. Não podem depor as pessoas incapazes, as impedidas e as suspeitas. O depoimento da testemunha será oral, não podendo trazê-lo por escrito, porém pode consultar pequenos apontamentos. Não pode eximir-se de depor, mas poderá recusar-se a fazê-lo: o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, mesmo separado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. A enumeração é taxativa podendo ser ouvido em termo de declaração, sem prestarem o compromisso de dizer a verdade. Não podem depor as pessoas que, em razão de suas funções, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pelo principal interessado, quiserem dar o seu testemunho (art. 87, XVI do EOAB e art. 207). A testemunha não é obrigada a depor de fatos que lhe acarretem graves danos, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins em linha reta, ou na colateral em segundo grau; ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. 29 Implicações ou efeitos: O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato. A testemunha que, regularmente intimada, não comparecer sem motivo justificado, poderá o juiz requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar que seja conduzida coercitivamente por oficial de Justiça, o qual poderá pedir o auxílio de força policial. A testemunha faltosa pode sofrer pena de multa, ser processada por crime de desobediência e condenada a pagar as custas da diligência. Lugar e hora do depoimento: o Presidente e o Vice-Presidente da República, senadores, deputados federais e estaduais (art. 53, §5º da CF), ministros, governadores, secretários estaduais, prefeitos, membros do Poder Judiciário, ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo, serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. Formas: O Presidente e o Vice-Presidente da República, os Presidentes do Senado, da Câmara dos Deputados e do S.T.F. poderão optar pela prestação de depoimento por escrito; neste caso, as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício. Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. Testemunha que more fora da jurisdição do juiz será interrogada pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se carta precatória, a qual não suspenderá a instrução criminal. O depoimento, depois de datilografado, será assinado pelo juiz, pela testemunha e pelas partes. Apresentado o rol, a parte só pode substituir testemunha que falecer; que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de Justiça. 30 6. Perguntas ao ofendido. O ofendido não é parte na ação penal, salvo na ação privada, na verdade, exerce posição própria e específica, já que a legitimidade e titularidade pertencem ao órgão acusador. Podem ser sujeitos passivos dos ilícitos penais: pessoa natural maior. pessoa jurídica de direito público Ex. União, Estados-membros, Municípios. pessoa jurídica de direito privado Ex. empresa pública, sociedades privadas. certas comunidades sem personalidade jurídica. Ex. família 31 Acareação Conceito: confronto entre pessoas, colocadas frente a frente, para se dirimir divergências ou contradições nos depoimentos das testemunhas, se os confirmam ou desmentem, ou se esclarecem declarações feitas em desacordo umas com as outras. Ato processual para se apurar a verdade entre afirmações contraditórias. É meio probatório que pode ocorrer no cível entre testemunhas, e no criminal, entre testemunhas e partes, entre o acusado e o ofendido (art. 229-230). Pressupostos: declarações prestadas anteriormente. divergências entre acusados, testemunhas e ofendidos. 32 Prova documental. Conceito: documento é a coisa que, representando um fato, se destina a conservá-lo de maneira permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo. O documento representa e reproduz um fato ou uma manifestação do pensamento, se perfaz o mais antigo dos meios de convencimento utilizado pela justiça (art. 231-238). Documento, em sentido amplo, como orienta Carnelutti,se manifesta em qualquer coisa que represente um fato, ou ainda, é um fragmento da realidade. Terminologia: advém do termo “documentum” do verbo latino “doceo” significa ensinar, mostrar, vale dizer, intuir. 33 Classificação dos documentos: 1) Quanto à origem a) públicos: judiciais - escrivão nos autos. notariais - tabeliães e oficial de registro público. administrativo - outras repartições cravadas de interesse público. b) particulares 2) Quanto à forma a) autêntico – documento na sua forma originária. b) autenticados – reproduzidos a partir do documento originário e reconhecidos 34 Documento indispensável à propositura da ação: Existe documento que deve ser apresentado com a peça inicial acusatória, pois é intrínseco na própria exordial e que sem ele não nasceria a acusação e a relação jurídica da qual decorre o litígio. Ex. cheque - estelionato. Fazem as mesmas prova que os originais: - certidões de peças dos autos ou livros, pelo escrivão. - traslados e certidões de oficial público. - reproduções (fotocópia) autenticada ou conferida em cartório. Indícios ou Prova Circunstancial (art. 239) - admite a condenação por meio de prova indireta. Com base numa circunstância aprovada, se induz a existência de outra, desde que relativa ao fato pretendido. 35 Busca e apreensão. Conceito: medida cautelar asseguradora de uma prova que se deseja perpetuar (art. 240-250). A busca tem idéia de procura, enquanto que a apreensão se firma com a captura de algo ou da pessoa. São requisitos sucessivos que se completam. Momento: antes ou durante a fase inquisitorial. durante a ação penal. na execução. 36 Tipos e requisitos: Requisitos Busca Domiciliar Busca Pessoal Objeto essencial por meio convincente (art. 240) fundada suspeita (art. 244) Formalismo se perpetua por mandado (art. 245) (com ordem escrita) dispensa mandado (não é necessário ordem escrita) Restrição sigilo profissional não vexatória, não fira dignidade 37 Horário da busca domiciliar: a) Dia – por determinação judicial no horário legal, ou seja, das 6 as 20 horas. (art. 172 do CPC). b) Dia e Noite – casos autorizados pela Carta Federal: com consentimento do morador, desastre, flagrante delito ou socorro (art. 5, XI da CF). Comentários: a autoridade policial depende de ordem judicial para realizar a busca domiciliar. busca pessoal não é inspeção física ou busca íntima. pode ocorrer apreensão sem busca, lavrando-se o termo de exibição de apreensão. no caso de documentos existentes em repartições públicas, só cabe buscar caso não atendida requisição anterior. 38 9. Reconhecimento de pessoas e coisas Conceito: trata-se de meio processual de prova em que alguém é chamado a identificar algo ou alguém. Fim: constatação da identidade de pessoa ou coisa. Fases: descrição antecipada da pessoa (art. 226, I) ou da coisa (art. 227) a ser reconhecida. a pessoa ou coisa a ser reconhecida é colocada entre outras semelhantes. o reconhecedor indicará a coisa ou pessoa reconhecida. lavratura de auto circunstanciado, assinado pela autoridade policial, reconhecedor e duas testemunhas presenciais (art. 22, IV). 39 10. Perícias em geral. Conceito: averiguação feita por perito com conhecimento especializado sobre a coisa ou objeto periciado. Exame ou avaliação de que se incumbe perito nomeado pelo juiz com indicação, pelas partes, de assistente técnico nas ações civis. No Direito Penal, o trabalho é feito por peritos oficiais e, na falta destes, por duas pessoas tecnicamente habilitadas para o cargo, designadas pela autoridade. Os peritos são indicados pelo juiz. (STF Súmula 361). A perícia por precatória, em regra, o juiz deprecado nomeia o perito. Excepcionalmente quando há acordo das partes, o juiz deprecante nomeia. 40 A perícia, como meio de prova, tem valor relativo, podendo o juiz desconsiderar as conclusões do perito. A perícia médica será realizada ao termo do prazo mínimo fixado e repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se assim o determinar o juiz da execução, no caso de medidas de segurança para inimputável, com internação ou tratamento ambulatorial (arts. 97, § 2º, 158 a 161, 170, 176, 180, 182, 184, 342 do CP). 41 A perícia não é determinada pelas partes, é requerida. nos crimes que deixam vestígios – o juiz e o delegado estão obrigados a determinar a perícia (art.158 do CPP); nos crimes que não deixam vestígios - é uma faculdade do juiz e delegado (conveniência e oportunidade) DICA: Não cabe recurso por indeferimento de perícia. A parte pode entrar com pedido de reconsideração, ou alegar em preliminar de apelação alegando cerceamento de defesa ou Mandado de Segurança criminal. Caso o juiz determine a perícia em crime que não deixa vestígios e não aguarda o laudo pericial a sentença é absolutamente nula. Terminologia: advém da palavra “peritia” no sentido de habilidade especial ou de trabalho opinativo. 42 Natureza Jurídica: meio instrumental ou de prova. posição técnica-opinativa e de conhecimento especializado alicerçador. Etapas da perícia: iniciativa – provocação geralmente perpetuada pelas partes. realização – análise crítica opinativa. corporificação – circunstância seu entendimento através do laudo pericial. 43 Tipos de perícias: a) direta - sobre o próprio corpo. Ex. cadáver, porta violada. b) indireta - raciocínio dedutivo. Ex. trajetória de tiro. c) oficial – por órgão público. Ex. departamento de criminalístico. d) inoficial – delegado a terceiros. Ex. médico particular. e) intrínseca - aplicada sobre o próprio corpo. Ex. necropsia. f) extrínseca - sobre elementos que possam servir de prova. Ex. autenticidade de uma carta. 44 Principais exames periciais: a) auto de exame cadavérico. b) auto de exumação cadavérica c) exame de lesão corporal (Exceção do art. 77, §1º e 88 da Lei nº9.099/95) d) exame do local da infração e) exame grafotécnico f) exame de instrumento da infração g) exame de dependência tóxica h) laudo de avaliação i) perícias de laboratório 45 11. Corpo de delito Conceito: Elementos materiais que resultam da prática de um delito, recolhidos como provas ou indícios. Dizia-se, antigamente, do corpo da pessoa vitimada por homicídio, que devia ser apresentado ao juiz. Posteriormente, passou a significar a pessoa ou coisa objetos de ato delituoso. Atualmente, engloba o exame minucioso não só da pessoa ou coisa, mas dos elementos utilizados na consumação do delito, como as armas, objetos e indícios vários. Prazo de 10 dias, prorrogável. 46 Tipos: direto ou os delitos de "facto permanenti" - quando o delito deixa vestígio duradouro. Ex. incêndio, ferimentos, porta danificada, cadáver. indireto ou os delitos de "facto transeunti" - não deixa vestígios materiais e o exame pericial é substituído por depoimento de testemunhas. Ex. no sumário de culpa: soco, bofetada, etc. Indispensável quando houver vestígios. Desaparecendo os vestígios, é admissível a prova testemunhal supletiva, já que não haveria exame. Imprescindibilidade do corpo delito: O exame de corpo delito constitui elemento imprescindível nos crimes que deixam vestígios, sendo prova essencial e obrigatória não suprível por qualquer outra, como a confissão do acusado. Ex. homicídio, incêndio, estupro, dano, etc. 47 Obrigatoriedade do exame de corpo de delito, sob pena de desclassificação do crime ou absolvição por insuficiência de provas. Salvo, algumas exceções: a) Mesmo que o crime deixe vestígios, não será obrigatório o exame de corpo de delito, quando o vestígio se perder não por culpa do Estado-investigação (art. 167 CPP); b) No Juizado Especial Criminal é dispensável o exame de corpo de delito quando a materialidade do crime estiver presente em Boletim médico ou prova equivalente (prova documental e não prova oral) Ex. art. 77, § 1º da Lei nº 9.099/95. 48