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Olá, Alunos! 
 
Sejam bem-vindos! 
 
Esse material foi elaborado com muito carinho para que você 
possa absorver da melhor forma possível os conteúdos e se 
preparar para a sua 2ª fase, e deve ser utilizado de forma 
complementar junto com as aulas. 
 
Qualquer dúvida ficamos à disposição via plataforma 
“pergunte ao professor”. 
 
Lembre-se: o seu sonho também é o nosso! 
Bons estudos! Estamos com você até a sua aprovação! 
 
Com carinho, 
Equipe Ceisc ♥ 
 
 
 
 
 
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2ª FASE OAB | PENAL | 41º EXAME 
Direito Penal 
 
 SUMÁRIO 
Da Prova
1.1. Introdução e Conceito........................................................................................................... 6
1.2 Presunções legais...................................................................................................................6
1.3. Princípios Importantes...........................................................................................................7
1.4. Sistemas de apreciação das provas.....................................................................................7
1.4.1. Sistema do livre convencimento motivado........................................................................7
1.4.2. Sistema da íntima convicção............................................................................................ 8
1.4.3. Sistema da prova tarifada, da verdade legal ou da certeza moral do legislador ......... 8
1.5. Elementos de informação x elementos de prova................................................................8
1.6. Ônus da Prova............................................................................................................ .......... 9
1.6.1. Introdução........................................................................................................................... 9
1.6.2. Distribuição.......................................................................................................................... 9
1.7. Poderes Instrutórios do Magistrado.....................................................................................10
1.8. Provas Ilegais, vedadas ou proibidas................................................................................ 11
1.9. Exceções ou Limitações à admissibilidade da prova ilícita por derivação......................13
1.9.1. Utilização de prova ilícita em favor do réu e em favor da sociedade...........................14
1.10.1. Provas Ilícitas e a Inviolabilidade do sigilo das comunicações...................................14
1.10.1.1. Comunicações telefônicas..........................................................................................14
1.10.1.2. Interceptação de Dados: (e-mails, MSN, chat, sites e etc.).................................... 19
1.10.1.3. Interceptações Ambientais.................................................................................... .... 20
1.10.2.4. Sigilo de correspondência.................................................................................. ....... 21
1.10.1.5. Exame de Corpo de Delito................................................................................ ........ 21
1.10.3.1. Aspectos Importantes........................................................................................ ........ 24
1.10.3.2. Outras Perícias.................................................................................................. ......... 24
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1.10.4. Cadeia de Custódia........................................................................................................ 25
1.10.5. Interrogatório........................................................................................................... ....... 27
1.10.6. Confissão.........................................................................................................................29
1.10.7. Perguntas ao Ofendido.................................................................................................. 29
1.10.8. Prova Testemunhal ................................................................................................... ... 30
1.10.9. Reconhecimento Pessoas e Coisas............................................................................ 33
1.10.10. Busca e Apreensão......................................................................................................34
1.11. Questões.................................................................................................................. ......... 35
Padrão Resposta........................................................................................................................ 39
 
 
Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório 
para a 2ª Fase do 41º Exame da OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas 
aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação 
pertinente. 
 
Bons estudos, Equipe Ceisc. 
Atualizado em julho de 2024. 
 
 
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Da Prova 
 
Prof. Arnaldo Quaresma 
@profarnaldoquaresma 
 
1.1. Introdução e Conceito 
 
Trata-se de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a 
finalidade de comprovar a verdade de sua alegação. 
 
É o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinado pelo juiz visando à 
formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias. 
 Normalmente no processo penal há uma controvérsia fática: imputação dos fatos 
penalmente relevantes pela acusação x negativa de tais fatos pela defesa. Neste sentido as 
provas no processo penal desempenham uma função importantíssima. 
 
1.2 Presunções legais 
Podem ser: jure et jure (absoluta) ou juris tantum (relativas). 
As presunções absolutas não admitem prova em contrário, sendo exemplo a condição 
de inimputável do indivíduo menor de 18 anos. 
As presunções relativas, por sua vez, admitem prova em contrário. 
Neste sentido, oportuno mencionar que havia discordância entre doutrina e 
jurisprudência acerca da presunção da vulnerabilidade do menor de 14 anos em relação ao 
crime de estupro de vulnerável, existindo discussão se se configuraria presunção relativa ou 
absoluta. 
Todavia, recentemente restou pacificado entendimento de que se trata de presunção 
com caráter absoluto, ao ser editada a Súmula 593 do STJ, que dispõe que “o crime de estupro 
de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 
14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua 
experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”. 
Corroborando a súmula 593 do STJ, o legislador através da Lei 13718/18 incluiu o 
parágrafo 5° no artigo 217-a do CP elencando que “As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 
7 
3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de 
ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)”. 
 
1.3. Princípios Importantes 
a) contraditório: significa que toda prova realizada por uma das partes admite a 
produção de uma contraprova pela outra. Significa garantir a participação das partes no 
processo, bem como o poder de influência na decisão judicial. 
b) não autoincriminação (nemo tenetur se detegere): princípio da inexigibilidade de 
produção da prova contra si mesmo, fazendo que o acusado não seja obrigado a realizar 
alguma conduta positiva que pode lhe incriminar. 
Exemplo: Não é obrigado a realizar o exame de etilômetro. 
 
1.4. Sistemas de apreciação das provas 
1.4.1. Sistema do livre convencimento motivado 
O Código de Processo Penal adotou, como regra, o do livre convencimento do juiz, 
fundamentado na prova produzida sob o contraditório judicial (Art.para a Delegacia, sendo 
lavrado auto de prisão em flagrante. Após liberdade concedida em audiência de custódia, 
Wesley é denunciado como incurso nas sanções do Art. 35 da Lei nº 11.343/06. No curso da 
instrução, foram acostadas imagens das conversas de Wesley via aplicativo a que os agentes 
da lei tiveram acesso, assim como das fotografias. Os policiais foram ouvidos em audiência, 
36 
ocasião em que confirmaram as circunstâncias do flagrante. O réu exerceu seu direito ao 
silêncio. Com base nas fotografias acostadas, o juiz competente julgou a pretensão punitiva do 
estado procedente, aplicando a pena mínima de 03 anos de reclusão, além de multa, e fixando 
o regime inicial fechado, já que o crime imputado seria equiparado a hediondo. Ainda assim, 
substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Considerando as informações 
narradas, responda, na condição de advogado(a) de Wesley, intimado(a) para apresentação de 
recurso de apelação. 
A) Existe argumento a ser apresentado para questionar as provas utilizadas pelo 
magistrado como fundamento para condenação? Justifique. (Valor: 0,65) 
B) Mantida a condenação, qual o argumento a ser apresentado para questionar a sanção 
penal aplicada? Justifique. (Valor: 0,60) 
Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar suas res- postas. A mera citação do dispositivo 
legal não confere pontuação. 
 
2) QUESTÃO 1 - XXVI EXAME – OAB FGV – 2018-02 
Insatisfeito com a atividade do tráfico em determinado condomínio de residências, em especial 
em razão da venda de drogas de relevante valor, o juiz da comarca autorizou, após 
requerimento do Ministério Público, a realização de busca e apreensão em todas as centenas 
de residências do condomínio, sem indicar o endereço de cada uma delas, apesar de estas 
serem separadas e identificadas, sob o argumento da existência de informações de que, no 
interior desse condomínio, haveria comercialização de drogas e que alguns dos moradores 
estariam envolvidos na conduta. Com base nesse mandado, a Polícia Civil ingressou na 
residência de Gabriel, 22 anos, sendo apreendidos, no interior de seu imóvel, 15 g de maconha, 
que, de acordo com Gabriel, seriam destinados a uso próprio. Após denúncia pela prática do 
crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06, em razão de anterior condenação definitiva pela prática 
do mesmo delito, o que impossibilitaria a aplicação de institutos despenalizadores, foi aplicada 
a Gabriel a sanção de cumprimento de 10 meses de prestação de serviços à comunidade. 
Intimado da condenação e insatisfeito, Gabriel procura um advogado para consulta técnica, 
esclarecendo não ter interesse em cumprir a medida aplicada de prestação de serviços à 
comunidade. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado de 
Gabriel, esclareça os itens a seguir. 
37 
A) Qual o argumento de direito processual a ser apresentado em sede de recurso para 
questionar a apreensão das drogas na residência de Gabriel? Justifique. (Valor: 0,60) 
B) Em caso de descumprimento, por Gabriel, da medida de prestação de serviços à 
comunidade imposta na sentença condenatória pela prática do crime do Art. 28 da Lei nº 
11.343/06, poderá esta ser convertida em pena privativa de liberdade? Justifique. (Valor: 
0,65) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal 
não confere pontuação. 
 
3) QUESTÃO 1 - XXIII EXAME – OAB FGV – 2017-2 
José Barbosa, nascido em 11/03/1998, caminhava para casa após sair da faculdade, às 11h 
da manhã, no dia 07/03/2016, quando se deparou com Daniel, ex-namorado de sua atual 
companheira, conversando com esta. Em razão de ciúmes, retirou a faca que trazia na mochila 
e aplicou numerosas facadas no peito de Daniel, com a intenção de matá-lo. Daniel recebeu 
pronto atendimento médico, foi encaminhado para um hospital de Niterói, mas faleceu 05 dias 
após os golpes de faca. Já no dia 08/03/2016, policiais militares, informados sobre o fato 
ocorrido no dia anterior, comparecem à residência de José Barbosa, já que um dos agentes da 
lei era seu vizinho. Apesar de não ter ninguém em casa, a janela estava aberta, e os policiais 
puderam ver seu interior, verificando que havia uma faca suja de sangue escondida junto ao 
sofá. Diante disso, para evitar que José Barbosa desaparecesse com a arma utilizada, 
ingressaram no imóvel e apreenderam a arma branca, que foi devidamente apresentada pela 
autoridade policial. Com base na prova produzida a partir da apreensão da faca, o Ministério 
Público oferece denúncia em face de José Barbosa, imputando-lhe a prática do crime de 
homicídio consumado. Considerando a situação narrada, na condição de advogado(a) de José 
Barbosa, responda aos itens a seguir. 
A) Qual argumento a ser apresentado pela defesa técnica do denunciado para combater 
a prova decorrente da apreensão da faca? Justifique. (Valor: 0,65) 
B) Existe argumento de direito material a ser apresentado em favor de José Barbosa para 
evitar o prosseguimento da ação penal? Justifique. (Valor: 0,60) 
38 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as res- postas. A mera citação do dispositivo 
legal não confere pontuação. 
 
4) QUESTÃO 1 - XXII EXAME – OAB FGV – 2017-2 
Chegou ao Ministério Público denúncia de pessoa identificada apontando Cássio como 
traficante de drogas. Com base nessa informação, entendendo haver indícios de autoria e não 
havendo outra forma de obter prova do crime, a autoridade policial representou pela 
interceptação da linha telefônica que seria utilizada por Cássio e que fora mencionada na 
denúncia recebida, tendo o juiz da comarca deferido a medida pelo prazo inicial de 30 dias. Nas 
conversas ouvidas, ficou certo que Cássio havia adquirido certa quantidade de cocaína, pela 
primeira vez, para ser consumida por ele, juntamente com seus amigos Pedro e Paulo, na 
comemoração de seu aniversário, no dia seguinte. Diante dessa prova, policiais militares 
obtiveram ordem judicial e chegaram à casa de Cássio quando este consumia e oferecia a seus 
amigos os seis papelotes de cocaína para juntos consumirem. Cássio, portador de maus 
antecedentes, foi preso em flagrante e autuado pela prática do crime de tráfico, sendo, depois, 
denunciado como incurso nas penas do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Considerando os 
fatos narrados, responda, na qualidade de advogado(a) de Cássio, aos itens a seguir. 
A) Qual a tese de direito processual a ser suscitada para afastar a validade da prova 
obtida? (Valor: 0,65) 
B) Reconhecidos como verdadeiros os fatos narrados, qual a tese de direito material a 
ser alegada para tornar menos gravosa a tipificação da conduta de Cássio? (Valor: 0,60) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação ou transcrição do 
dispositivo legal não confere pontuação. 
 
 
 
 
 
 
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Padrão Resposta 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1) QUESTÃO 3 – XXIX EXAME – OAB FGV – 2019-02 
Em patrulhamento de rotina, policiais militares receberam uma informação não identificada de 
que Wesley, que estava parado em frente à padaria naquele momento, estaria envolvido com 
o tráfico de drogas da localidade. Diante disso, os policiais identificaram e realizaram a 
abordagem de Wesley, não sendo, em um primeiro momento, encontrado qualquer material 
ilícito com ele. Diante da notícia recebida momentos antes da abordagem, porém, e 
considerando que o crime de associação para o tráfico seria de natureza permanente, os 
policiais apreenderam o celular de Wesley e, sem autorização, passaram a ter acesso às 
fotografias e conversas no WhatsApp, sendo verificado que existiam fotos armazenadas de 
Wesley portando suposta arma de fogo, bem como conversas sobre compra e venda de 
material entorpecente. Entendendo pela existência de flagrante em relação ao crime 
permanente de associação para o tráfico, Wesley foi encaminhadopara a Delegacia, sendo 
lavrado auto de prisão em flagrante. Após liberdade concedida em audiência de custódia, 
Wesley é denunciado como incurso nas sanções do Art. 35 da Lei nº 11.343/06. No curso da 
instrução, foram acostadas imagens das conversas de Wesley via aplicativo a que os agentes 
da lei tiveram acesso, assim como das fotografias. Os policiais foram ouvidos em audiência, 
ocasião em que confirmaram as circunstâncias do flagrante. O réu exerceu seu direito ao 
silêncio. Com base nas fotografias acostadas, o juiz competente julgou a pretensão punitiva do 
estado procedente, aplicando a pena mínima de 03 anos de reclusão, além de multa, e fixando 
o regime inicial fechado, já que o crime imputado seria equiparado a hediondo. Ainda assim, 
substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Considerando as informações 
narradas, responda, na condição de advogado(a) de Wesley, intimado(a) para apresentação de 
recurso de apelação. 
A) Existe argumento a ser apresentado para questionar as provas utilizadas pelo 
magistrado como fundamento para condenação? Justifique. (Valor: 0,65) 
B) Mantida a condenação, qual o argumento a ser apresentado para questionar a sanção 
penal aplicada? Justifique. (Valor: 0,60) 
Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar suas res- postas. A mera citação do dispositivo 
legal não confere pontuação. 
 
GABARITO COMENTADO 
A questão exige do candidato conhecimento sobre uma pluralidade de temas, destacando-se 
os temas prova ilícita, Lei nº 11.343/06 e crimes hediondos. Narra o enunciado que Wesley foi 
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abordado por policiais militares e, apesar de nada ilícito ter sido encontrado com ele, os 
policiais, sem autorização, apreenderam seu celular e obtiveram acesso às conversas de 
Wesley via aplicativo whatsapp e ao álbum de fotografias, onde encontraram imagens de 
Wesley supostamente com armas de fogo. Com base nesse conteúdo do celular, Wesley foi 
preso em flagrante, denunciado e condenado como incurso nas sanções penais do Art. 35 da 
Lei nº 11.343/06. 
A) Sim, existe argumento para questionar as provas que serviram de fundamento para a 
condenação, tendo em vista que se tratam de provas ilícitas. As provas utilizadas pelo 
magistrado foram obtidas com violação ao direito à intimidade, já que os policiais obtiveram 
acesso ao teor das conversas de Wesley por mensagens e suas fotografias sem sua 
autorização ou sem prévia autorização judicial. Ocorreu violação à garantia de inviolabilidade 
da intimidade e vida privada, assegurada no Art. 5º, inciso X, da CRFB, já que não houve o 
indispensável requerimento (e autorização judicial) de quebra de sigilo de dados. Dessa forma, 
estamos diante de provas ilícitas, que devem ser desentranhadas do processo, nos termos do 
Art. 157 do CPP. 
B) O argumento a ser apresentado para questionar a sanção penal aplicada é o de que o crime 
de associação para o tráfico não é delito equiparado ao hediondo, diferente do tráfico do Art. 
33, caput, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que não está previsto no rol taxativo do Art. 1º 
da Lei nº 8.072/90. Em respeito ao princípio da legalidade, não há que se falar em analogia in 
malam partem. Considerando que o crime de associação para o tráfico não está previsto na 
Constituição como equiparado a hediondo e nem é mencionado no Art. 1º da Lei de Crimes 
Hediondos, não pode o magistrado conferir tal natureza em sua decisão, ainda que exista 
previsão no sentido de que o prazo do livramento condicional será de mais de 2/3, prazo esse 
típico dos crimes hediondos e equiparados. Ademais, ainda que fosse considerada a natureza 
hedionda do delito, a previsão de regime inicial fechado obrigatória vem sendo considerada 
inconstitucional pelos Tribunais Superiores (Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90) por violar o princípio 
da individualização da pena. 
 
2) QUESTÃO 1 - XXVI EXAME – OAB FGV – 2018-02 
Insatisfeito com a atividade do tráfico em determinado condomínio de residências, em especial 
em razão da venda de drogas de relevante valor, o juiz da comarca autorizou, após 
requerimento do Ministério Público, a realização de busca e apreensão em todas as centenas 
de residências do condomínio, sem indicar o endereço de cada uma delas, apesar de estas 
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serem separadas e identificadas, sob o argumento da existência de informações de que, no 
interior desse condomínio, haveria comercialização de drogas e que alguns dos moradores 
estariam envolvidos na conduta. Com base nesse mandado, a Polícia Civil ingressou na 
residência de Gabriel, 22 anos, sendo apreendidos, no interior de seu imóvel, 15 g de maconha, 
que, de acordo com Gabriel, seriam destinados a uso próprio. Após denúncia pela prática do 
crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06, em razão de anterior condenação definitiva pela prática 
do mesmo delito, o que impossibilitaria a aplicação de institutos despenalizadores, foi aplicada 
a Gabriel a sanção de cumprimento de 10 meses de prestação de serviços à comunidade. 
Intimado da condenação e insatisfeito, Gabriel procura um advogado para consulta técnica, 
esclarecendo não ter interesse em cumprir a medida aplicada de prestação de serviços à 
comunidade. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado de 
Gabriel, esclareça os itens a seguir. 
A) Qual o argumento de direito processual a ser apresentado em sede de recurso para 
questionar a apreensão das drogas na residência de Gabriel? Justifique. (Valor: 0,60) 
B) Em caso de descumprimento, por Gabriel, da medida de prestação de serviços à 
comunidade imposta na sentença condenatória pela prática do crime do Art. 28 da Lei nº 
11.343/06, poderá esta ser convertida em pena privativa de liberdade? Justifique. (Valor: 
0,65) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal 
não confere pontuação. 
 
GABARITO COMENTADO 
A) O argumento de direito processual a ser apresentado em sede de recurso é que o mandado 
de busca e apreensão que justificou a realização de diligência na residência de Gabriel é 
inválido, tendo em vista que genérico. O mandado de busca e apreensão em determinada 
residência, por ser uma restrição aos direitos fundamentais da inviolabilidade de domicílio, 
trazido pelo Art. 5º, inciso XI, da CRFB/88, e privacidade deve ser determinado e amparado em 
fundadas razões no envolvimento com ilícito. No caso, o mandado foi genérico, sem indicar o 
endereço exato onde deveria ser cumprido o mesmo, apesar de as residências do condomínio 
serem separadas e identificadas. Por essas mesmas razões, houve violação, ainda, da previsão 
43 
do Art. 243, inciso I, do CPP, que diz que no mandado deve ser indicada o mais precisamente 
possível a casa onde será realizada a diligência. 
B) Ainda que diante do descumprimento da medida de prestação de serviços à comunidade, 
não poderia ser convertida esta em pena privativa de liberdade. Desde a Lei nº 11.343/06, o 
crime de posse de material entorpecente para consumo próprio deixou de ser punido com pena 
privativa de liberdade, apesar de prevalecer o entendimento de que a conduta não deixou de 
ser considerada crime. De acordo com o Art. 28, inciso II, da Lei nº 11.343/06, uma das sanções 
que pode ser imposta em caso de condenação é a prestação de serviços à comunidade, 
podendo esta ser fixada pelo prazo de 10 meses em razão da reincidência. Em que pese a 
prestação de serviços à comunidade ser pena restritiva de direitos de acordo com o Código 
Penal, o que, em tese, admitiria a conversão em pena privativa de liberdade diante de 
descumprimento, o tratamento trazido pela Lei nº 11.343/06 é peculiar. Estabelece o Art. 28, § 
6º, da Lei nº 11.343/06 que, em caso de descumprimento da medida imposta em sentença, em 
busca de sua execução, pode ser aplicada multa ou admoestação verbal, permanecendo, 
porém, a vedação na imposição de sanção penal privativa de liberdade, tendo em vista quea 
prestação de serviços à comunidade não foi aplicada como pena substitutiva da privativa de 
liberdade como ocorre no Código Penal. 
 
3) QUESTÃO 1 - XXIII EXAME – OAB FGV – 2017-2 
José Barbosa, nascido em 11/03/1998, caminhava para casa após sair da faculdade, às 11h 
da manhã, no dia 07/03/2016, quando se deparou com Daniel, ex-namorado de sua atual 
companheira, conversando com esta. Em razão de ciúmes, retirou a faca que trazia na mochila 
e aplicou numerosas facadas no peito de Daniel, com a intenção de matá-lo. Daniel recebeu 
pronto atendimento médico, foi encaminhado para um hospital de Niterói, mas faleceu 05 dias 
após os golpes de faca. Já no dia 08/03/2016, policiais militares, informados sobre o fato 
ocorrido no dia anterior, comparecem à residência de José Barbosa, já que um dos agentes da 
lei era seu vizinho. Apesar de não ter ninguém em casa, a janela estava aberta, e os policiais 
puderam ver seu interior, verificando que havia uma faca suja de sangue escondida junto ao 
sofá. Diante disso, para evitar que José Barbosa desaparecesse com a arma utilizada, 
ingressaram no imóvel e apreenderam a arma branca, que foi devidamente apresentada pela 
autoridade policial. Com base na prova produzida a partir da apreensão da faca, o Ministério 
Público oferece denúncia em face de José Barbosa, imputando-lhe a prática do crime de 
44 
homicídio consumado. Considerando a situação narrada, na condição de advogado(a) de José 
Barbosa, responda aos itens a seguir. 
A) Qual argumento a ser apresentado pela defesa técnica do denunciado para combater 
a prova decorrente da apreensão da faca? Justifique. (Valor: 0,65) 
B) Existe argumento de direito material a ser apresentado em favor de José Barbosa para 
evitar o prosseguimento da ação penal? Justifique. (Valor: 0,60) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as res- postas. A mera citação do dispositivo legal 
não confere pontuação. 
 
GABARITO COMENTADO 
A) A defesa deveria alegar que a prova obtida a partir da apreensão da faca é ilícita, não 
podendo ser valorada no momento da sentença. Estabelece o Art. 5º, inciso XI, da CRFB/88 
que a casa é asilo inviolável, não podendo nela ninguém ingressar sem consentimento do 
morador. A própria Constituição, todavia, traz exceções a esta regra, como na hipótese de 
flagrante delito ou mediante ordem judicial, durante o dia. Não havia, no caso apresentado, 
situação de flagrante delito, já que a simples posse de faca não configura crime e, em relação 
ao crime/ato infracional praticado no dia anterior, não havia situação de flagrância, pois 
ausentes os requisitos do Art. 302 do CPP. Ademais, não houve autorização do morador e nem 
existia ordem judicial de busca e apreensão, já que os policiais decidiram ingressar no imóvel 
porque viram a arma suja de sangue através da janela aberta. 
B) Sim, existe, tendo em vista que José Barbosa não poderia ser denunciado pela prática de 
crime de homicídio qualificado, já que era inimputável na data dos fatos. O Código Penal, para 
definir o momento do crime, adota a Teoria da Atividade, prevendo o Art. 4º que se considerado 
praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que em outro seja produzido o 
resultado. Dessa forma, o crime foi praticado no dia 07.03.2016, quando José Barbosa tinha 17 
anos. Estabelece o Art. 27 do CP que será inimputável o menor de 18 anos. O fato de a 
consumação do delito só ter ocorrido após a maioridade penal de José Barbosa é irrelevante 
para o caso concreto, já que outro foi o momento da ação. 
 
4) QUESTÃO 1 - XXII EXAME – OAB FGV – 2017-2 
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Chegou ao Ministério Público denúncia de pessoa identificada apontando Cássio como 
traficante de drogas. Com base nessa informação, entendendo haver indícios de autoria e não 
havendo outra forma de obter prova do crime, a autoridade policial representou pela 
interceptação da linha telefônica que seria utilizada por Cássio e que fora mencionada na 
denúncia recebida, tendo o juiz da comarca deferido a medida pelo prazo inicial de 30 dias. Nas 
conversas ouvidas, ficou certo que Cássio havia adquirido certa quantidade de cocaína, pela 
primeira vez, para ser consumida por ele, juntamente com seus amigos Pedro e Paulo, na 
comemoração de seu aniversário, no dia seguinte. Diante dessa prova, policiais militares 
obtiveram ordem judicial e chegaram à casa de Cássio quando este consumia e oferecia a seus 
amigos os seis papelotes de cocaína para juntos consumirem. Cássio, portador de maus 
antecedentes, foi preso em flagrante e autuado pela prática do crime de tráfico, sendo, depois, 
denunciado como incurso nas penas do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Considerando os 
fatos narrados, responda, na qualidade de advogado(a) de Cássio, aos itens a seguir. 
A) Qual a tese de direito processual a ser suscitada para afastar a validade da prova 
obtida? (Valor: 0,65) 
B) Reconhecidos como verdadeiros os fatos narrados, qual a tese de direito material a 
ser alegada para tornar menos gravosa a tipificação da conduta de Cássio? (Valor: 0,60) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação ou transcrição do 
dispositivo legal não confere pontuação. 
 
GABARITO COMENTADO 
A questão exige do examinando conhecimento sobre os delitos tipificados na Lei nº 11.343/06, 
além dos requisitos para decretação válida de interceptação telefônica. 
A) A tese de direito processual a ser suscitada para defesa de Cássio para afastar a prova 
obtida é a invalidade da decisão que determinou a interceptação telefônica de Cássio, tendo 
em vista que, de início, foi determinada pelo prazo de 30 dias. Inicialmente deve ser destacado 
que a autoridade policial possui legitimidade para representar pela decretação da interceptação 
de comunicações telefônicas, nos termos do Art. 3º, inciso I, da Lei nº 9.296/96. Ademais, o 
crime investigado é punido com pena de reclusão e consta do enunciado que a prova não 
poderia ser obtida por outros meios disponíveis. Todavia, prevê o Art. 5º do mesmo diploma 
legal que a decisão que concede a medida deverá ser fundamentada e que não poderá exceder 
46 
o prazo de 15 dias, renovável por igual período se comprovada a indispensabilidade do meio 
de prova. Diante disso, ainda que possa o período de 15 dias ser renovado, não pode, de início, 
a autoridade judicial determinar a interceptação por mais de 15 dias, sob pena de nulidade. 
B) A tese de direito material a ser alegada para tornar a conduta de Cássio menos gravosa é 
que foi praticado o delito previsto no Art. 33, § 3º da Lei nº 11.343/06, já que o agente oferecia 
drogas, de maneira eventual, sem objetivo de lucro, para seus amigos para juntos consumirem. 
Não há, assim, que se falar em prática de tráfico do Art. 33 da Lei nº 11.343/06 e nem mesmo 
na aplicação do §4º do mesmo dispositivo, já que o agente era portador de maus antecedentes. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
47155, caput, do CPP), embora 
remanesçam exceções com resquícios dos sistemas da íntima convicção e da prova tarifada. 
a) Consequências da adoção do Sistema do Livre Convencimento do Juiz: 
I) ausência de limitação quanto aos meios de prova: o Código de Processo Penal não 
exaure as possibilidades probatórias; 
Exemplo: captações ambientais (gravação de conversa de duas ou mais pessoas em 
local público), serve como prova, embora careça de regulamentação específica. 
II) ausência de hierarquia: inexistência de valor prefixado na legislação. O juiz confere 
valoração às provas. 
Exemplo: pode desprezar a perícia e a confissão do réu. 
b) Restrições à liberdade valorativa do julgador: 
I) obrigação de motivar o decisum: artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal/88 e 
artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal. 
II) as provas deverão constar dos autos do processo judicial (quod nos est in actis nos 
est in mundo). 
III) produção sob crivo contraditório: o artigo 155 do Código de Processo Penal não 
proibiu o uso de eventuais provas da fase extrajudicial como elementos de convicção 
secundário, restrição apenas como fundamento exclusivo de seu convencimento. 
8 
 
OBSERVAÇÃO 
As provas realizadas em caráter cautelar, antecipadamente e não sujeitas à repetição 
dispensam a necessidade de contraditório judicial. Exemplo: Interceptação telefônica (Art. 3°, 
inciso I, Lei n° 9.296/96), busca domiciliar e perícia (exame de conjunção carnal e lesões). 
 
1.4.2. Sistema da íntima convicção 
É adotado nos julgamentos afetos ao Tribunal do Júri: Os jurados não estão vinculados 
às provas existentes no processo e não precisam fundamentar a decisão, podem decidir com 
base em critérios subjetivos. (art. 593, III, e §3°, CPP). 
 
1.4.3. Sistema da prova tarifada, da verdade legal ou da certeza moral do legislador 
A lei estabelece o valor de cada prova, impede poder discricionário do juiz para decidir 
contra a previsão legal. 
Exemplo 1: Art. 62 do CPP - extinção da punibilidade pela morte do réu exige certidão 
óbito. 
Exemplo 2: Art. 155, parágrafo único, CPP prova estado de pessoas deve ser 
comprovada via certidão. Súmula 74 do STJ. 
 
1.5. Elementos de informação x elementos de prova (análise do Art. 155 do 
Código de Processo Penal) 
 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, 
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, 
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 
 
A) ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO X ELEMENTOS DE PROVA: 
I) Elemento de Informação: Produzidos na fase investigatória, sem observância do 
contraditório e ampla defesa (sistema inquisitorial) / finalidade: decretação das medidas 
cautelares e formação da opinio delicti do titular da ação penal. 
II) Elementos de Prova: Produzidos na fase judicial, com observância do contraditório 
e da ampla defesa (sistema acusatório) / finalidade: convencimento do magistrado). 
III) Regra Geral: o magistrado não poderá fundamentar sua decisão exclusivamente 
nos elementos informativos colhidos na investigação. 
9 
Exceção: Provas Cautelares, Irrepetíveis ou Antecipadas. 
 
B) PROVAS CAUTELARES, IRREPETÍVEIS OU ANTECIPADAS: 
I) Prova Irrepetível: Não é produzida e nem submetida ao crivo do contraditório 
(contraditório impossível) – a doutrina exige a característica da imprevisibilidade. 
Exemplo: Morte de testemunha (se já era previsível – Art. 225 do CPP). 
II) Prova Cautelar: É produzida sem observância do contraditório (normalmente na 
fase investigatória), sendo submetida ao contraditório posteriormente em juízo. 
Exemplo: Prova Pericial 
III) Prova Antecipada: Produzidas em juízo de forma antecipada, ainda que na fase de 
investigação. 
Exemplo: Art. 225 do CPP - ver Art. 156, inciso I, do CPP). 
 
1.6. Ônus da Prova 
1.6.1. Introdução 
Ônus significa uma faculdade cujo exercício é necessário para a consecução de um 
interesse. 
I) Pode ser Absoluto ou Perfeito: Quando a não realização necessariamente 
acarretará um prejuízo. 
Exemplo: Não recorrer de uma sentença condenatória. 
II) Pode ser imperfeito ou relativo (não necessariamente ocorrerá um prejuízo). 
 Exemplo: Ônus da Prova. 
 
OBSERVAÇÃO 
 
Não confundir ÔNUS com OBRIGAÇÃO, uma vez que na obrigação existe sanção para 
o caso de descumprimento (testemunha que regularmente intimada não comparecer ao ato 
pode ser conduzida coercitivamente) 
1.6.2. Distribuição 
Uma primeira corrente defende que no processo penal, em razão do princípio da 
presunção de inocência, o ônus de prova recai inteiramente sobre a acusação, não havendo 
que se falar em distribuição do ônus da prova. 
10 
O artigo 156 dispõe que a prova da alegação incumbirá a quem fizer. 
Já uma segunda corrente (majoritária) dispõe que: 
I) À acusação compete provar a existência do fato imputado e sua autoria, elementos 
subjetivos de dolo ou culpa, a existência de circunstâncias agravantes e qualificadoras. 
II) À defesa incumbe provar excludentes de ilicitude, culpabilidade ou tipicidade, 
atenuantes, minorantes e privilegiadoras. 
 
OBSERVAÇÃO 
 
1) Importante saber que a Lei nº 11.690/08 alterou o Art. 386, VI do CPP dispondo que 
a dúvida fundada sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu 
de pena devem ensejar a absolvição do acusado, o que mitigou o ônus da defesa neste ponto. 
2) Ônus da prova direito local: analogia à regra do art. 337 CPC. O juiz pode exigir da 
parte que o alega a respectiva comprovação. 
 
 
1.7. Poderes Instrutórios do Magistrado - (Art. 156 do CPP) 
 
Art. 156: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz 
de ofício: 
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas 
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e 
proporcionalidade da medida; 
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de 
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 
 
Em razão do princípio da busca da verdade e tendo em vista o fato de ser o destinatário 
das provas, o magistrado possui certa iniciativa probatória, não dependendo única e 
exclusivamente das partes para formar o seu convencimento. Entretanto, tal atividade é 
complementar a das partes. 
 
a) A faculdade do juiz na produção antecipada de prova: 
O juiz pode ordenar ex officio a produção antecipada de provas urgentes e relevantes, 
mesmo antes de iniciada a ação penal, respeitada a necessidade, a adequação e a 
proporcionalidade. 
Essa faculdade do art. 156, I, CPP exige interpretação restritiva, sob pena de violação 
ao sistema acusatório. 
11 
Requisitos: 
I) Existência do periculum in mora: relevância e urgência. 
II) Presença do fumus boni iuris: indício autoria e/ou materialidade. 
III) Existência de investigação em andamento. 
IV) Necessidade de procedimento sob análise judicial 
V) Excepcionalidade da atuação judicial - (Princ. Proporcionalidade). 
 
b) Faculdade do Juiz na produção de provas ex officio: 
I) antes de iniciar a instrução: artigo 149, § 2°, artigo 225, artigo 366, todos do Código 
de Processo Penal. 
II) após iniciar a instrução: artigo 196, artigo 209, artigo 234, artigo 242, todos do Código 
de Processo Penal. 
 
1.8. Provas Ilegais, vedadas ou proibidas 
A Constituição em seu artigo 5°, inciso LVI, consagrou a regra da inadmissibilidade das 
provas ilícitas. Neste sentido, a doutrina majoritária sempre traçou uma diferenciação da prova 
ilícita (obtida com violação a uma regra de direito material) e a prova ilegítima (obtida com 
violação ao uma regra de direito processual. 
Além disso, como consequência da sua produção, a prova ilícita deveria ser 
desentranhada do processo e a prova ilegítima acarretaria a utilização da Teoria das Nulidades. 
Ocorre que a lei 11690/08,ao alterar o art. 157 do Código de Processo Penal, não fez 
menção a prova considerada ilegítima, razão pela qual parcela da doutrina, em especial o 
professor Guilherme de Souza Nucci, passou a sustentar que, após a referida reforma, não 
haveria diferenciação entre prova ilícita e ilegítima, ensejando o desentranhamento qualquer 
que seja a modalidade. 
Entretanto, a doutrina majoritária entende que, por se tratar de regra advinda da 
Constituição da República, em que pese ter havido reforma no CPP, ainda persistiria a 
diferenciação clássica, a seguir exposta: 
 
a) Provas Ilícitas (Art. 157 do CPP): violação de regras direito material, produzindo 
reflexos diretos ou indiretos em direitos e garantias constitucionais. Exemplo: interceptação 
telefônica e busca e apreensão sem ordem judicial, violação carta lacrada, grampo, coação em 
interrogatório policial (afrontamento direito ao Art. 5°, X, XI, XII, e LXIII, da CF/88). 
12 
Outros casos de afrontamento indireto à Constituição Federal: interrogatório 
judicial de réu sem a presença de advogado ou sem prévia entrevista reservada com defensor 
(Art. 185 do CPP e Art. 5°, inciso LV, da CF/88) e mediante coação (Art. 186 do CPP). 
Consequências do uso de provas ilícitas (Art. 157 do CPP): desentranhamento e, 
uma vez preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será 
inutilizada, podendo as partes acompanhar o incidente. 
 
OBSERVAÇÃO 
 
Na ausência de previsão legal expressa, caberá recurso em sentido estrito em relação 
ao reconhecimento da ilicitude e no tocante ao desentranhamento e inutilização - (Art. 581, 
inciso XIII, do CPP). 
 
b) Provas Ilegítimas: São aquelas produzidas a partir da violação de normas de 
natureza eminentemente processual. 
 Exemplo: Perícia por apenas um perito não-oficial - Art. 159, § 1°; reconhecimento 
judicial do réu sem observância das formalidades do Art. 226 do CPP; extinção da punibilidade 
sem juntada de certidão óbito - Art. 62 do CPP. 
 
c) Provas Ilícitas por Derivação (art. 157, §1°, CPP): Embora lícitas na essência, 
decorrem exclusivamente de prova considerada ilícita ou de ilegalidade manifesta ocorrida 
anteriormente à sua produção (contaminadas). 
Antes da reforma de 2008 a qual expressamente previu tal regra, a jurisprudência se 
valia do artigo 573, parágrafo 1°, que dispõe: a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará 
a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência. 
Com a reforma de 2008, o artigo 157 incorporou de maneira expressa em nosso 
ordenamento jurídico a Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados (fruits of the poisonous tree), 
a qual exige relação de exclusividade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem. 
 Exemplo: Sujeito que confessou a autoria de delito, entretanto, momento antes 
foi torturado por policiais civis. O professor André Nicoliti em seu blog relatou um caso que 
julgou como magistrado, no qual, policiais militares abordaram um sujeito na rua, que não se 
encontrava com drogas em sua posse, entretanto teria admitido (confissão não revestida das 
formalidades legais) aos policiais que tinha drogas em casa, razão pela qual, em ato contínuo, 
tais policiais se dirigiram até a residência em questão, encontrando substâncias entorpecentes. 
13 
1.9. Exceções ou Limitações à admissibilidade da prova ilícita por 
derivação 
I) Fonte Independente: Prevista de forma expressa no artigo 157, parágrafo 1°, parte 
final e no parágrafo segundo do aludido artigo, a Teoria da Fonte independente dispõe que se, 
além da prova ilícita, um outro elemento de convicção licitamente produzido conduzir ao objeto 
da prova em análise não haverá ilicitude. Neste caso, não haverá nexo de causalidade entre a 
prova que se quer utilizar e a situação de ilicitude ou ilegalidade antes ocorrida. 
Exemplo: A testemunha João, essencial para a elucidação de um fato, foi descoberta 
em razão de uma interceptação telefônica não revestida das formalidades legais. Ocorre que 
uma outra testemunha, sem qualquer relação com aquela interceptação telefônica ilegal, teria 
referido que João presenciou o referido fato. Neste sentido, o depoimento de João não será 
considerado ilegal pois decorreu de uma fonte independente. 
II) Limitação da contaminação expurgada (purged taint limitation) ou limitação da 
conexão atenuada: Não possui previsão expressa, decorrendo do direito americano. Ocorre 
quando um acontecimento posterior elide a ilicitude da prova viciada. Diferentemente da fonte 
independente, na limitação da contaminação expurgada há nexo de causalidade entre a 
situação de ilegalidade e a prova que se quer utilizar, entretanto este nexo é abrandado ou 
atenuado pela interferência de um acontecimento posterior. 
Exemplo: Sujeito que confessa sob tortura na fase policial. Entretanto, posteriormente, 
na fase judicial, devidamente acompanhado de advogado, vem a confessar a prática delitiva 
visando atenuar a pena em caso de provável condenação. 
III) Descoberta Inevitável (Inevitable Discovery): Também não possui previsão 
expressa, decorrendo do direito americano. Na descoberta inevitável, ainda que não fosse a 
ilicitude anterior, a prova teria surgido de qualquer modo pelos meios legais. 
Exemplo: Uma equipe de policiais da Delegacia de Polícia local, sem mandado, violou 
o domicílio de João, encontrando drogas na referida residência. Ocorre que, naquele momento, 
uma outra equipe de policiais da Delegacia Especializada no Combate às Drogas, devidamente 
munida do mandado, se dirigia para a residência em questão com a finalidade de investigar 
provável crime de tráfico de drogas. 
 
14 
1.9.1. Utilização de prova ilícita em favor do réu e em favor da sociedade 
Uso da prova ilícita a favor do réu: A doutrina e jurisprudência entendem ser possível 
o uso de provas ilícitas em favor do réu, quando se tratar da única forma de absolvê-lo ou 
comprovar um fato importante à sua defesa. 
Uso da prova ilícita pro societate: o princípio da proporcionalidade não serve para 
justificar o uso da prova ilícita em favor da sociedade, mesmo que seja o único elemento para 
uma condenação. 
 
1.10. Provas em espécie 
1.10.1. Provas Ilícitas e a Inviolabilidade do sigilo das comunicações 
1.10.1.1. Comunicações telefônicas 
A interceptação em sentido estrito e a escuta telefônica, quando feitas fora das 
hipóteses legais ou sem autorização judicial, não devem ser admitidas, por afronta ao direito à 
privacidade. 
 
A) BASE JURÍDICA: Artigo 5º, inciso XII, da CRFB/88: É inviolável o sigilo da 
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, 
salvo, no último caso, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação 
criminal ou instrução processual penal. 
O referido dispositivo constitucional aborda a questão do sigilo das comunicações, o 
qual pode ser dividido em quatro grupos, quais sejam: 
1) o sigilo das correspondências; 
2) o sigilo das comunicações telegráficas; 
3) o sigilo das comunicações de dados; 
4) o sigilo das comunicações telefônicas. 
 
B) ABRANGÊNCIA DA LEI 9.296/96: 
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova 
em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e 
dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. 
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de 
comunicações em sistemas de informática e telemática. 
15 
Aplica-se a lei, a teor de seu artigo 1º, “à interceptação de comunicações telefônicas, 
de qualquer natureza”. 
Por mais amplitude que se pretenda atribuir ao conceito, permanece ele limitado à 
escuta e eventual gravação de conversa telefônica, quando praticada por terceira pessoa, 
diversa dos interlocutores (com ou sem conhecimento de um deles). 
Ficam excluídas do regime legislativo as gravaçõesclandestinas de telefonemas 
próprios, assim como as gravações entre presentes. 
 
C) CLASSIFICAÇÃO (INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LATO SENSU - GÊNERO): 
I) interceptação telefônica stricto sensu: um terceiro viola a conversa telefônica de 
duas ou mais pessoas, registrando ou não os diálogos, sem que nenhum dos interlocutores 
tenha conhecimento. 
II) escuta telefônica: um terceiro viola a conversa telefônica mantida entre duas ou 
mais pessoas, com ciência de um ou alguns dos interlocutores de que os diálogos estão sendo 
captados. 
III) gravação telefônica: um dos interlocutores simplesmente registra (grava) a 
conversa que mantém com o outro, não há a figura de terceiro. 
 
OBSERVAÇÃO 
 
Art. 5°, XII, CF: a proteção constitucional alcança somente as duas primeiras formas de 
interceptação acima. Logo, não tutela a gravação, devendo este meio de prova ser considerado 
lícito, mesmo sem autorização judicial, salvo se obtido com traição de confiança ou segredo 
profissional (STF e STJ). 
 
D) REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA QUEBRA DO SIGILO 
TELEFÔNICO: 
D.1) Ordem do juiz competente para o julgamento da ação principal 
Somente o juiz competente para o julgamento da ação principal poderá determinar a 
quebra do sigilo telefônico, jamais o Promotor de Justiça ou o Delegado de Polícia poderão 
fazê-lo. 
Obviamente que se trata de juiz que exerça jurisdição penal, seja esta eleitoral, militar, 
ou comum, já que a interceptação será realizada para prova em investigação criminal e em 
16 
instrução processual penal. Assim, o juiz que determinar a quebra do sigilo será o competente 
para a ação principal. 
Art. 1º: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova 
em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta 
Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. 
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de 
comunicações em sistemas de informática e telemática. 
 
D.2) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal 
Não se exige prova plena, sendo suficiente o juízo de probabilidade (fumus boni iuris), 
sob o influxo do princípio in dubio pro societate. 
Havendo indicação provável de prática de crime, o juiz poderá autorizar. Não se exige 
a instauração formal de inquérito policial. 
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer 
qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou 
participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; 
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de 
detenção. 
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto 
da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo 
impossibilidade manifesta, devidamente justificada. 
 
D.3) Que a infração penal seja crime punido com reclusão 
De acordo com o artigo 2º, inciso III, não será admitida a interceptação quando o fato 
investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. 
Isto significa dizer que somente será admissível a quebra do sigilo telefônico nas 
hipóteses de crimes apenados com reclusão. 
Contudo, conforme a doutrina, tal critério trouxe duas impropriedades: 
a) deixou de lado crimes apenados com detenção, como a ameaça, comumente 
praticado via telefone, ou mesmo contravenções, como o jogo do bicho; 
b) ao elencar genericamente todas as infrações penais apenadas com reclusão como 
objeto da interceptação, alargou sobremaneira o rol dos delitos passíveis de serem investigados 
por quebra do sigilo telefônico, crimes estes, muitas vezes, destituídos de maior gravidade, o 
que torna discutível, no caso concreto, o sacrifício de um direito fundamental como o sigilo das 
comunicações telefônicas. 
Deve incidir, na hipótese, o princípio da proporcionalidade dos bens jurídicos 
envolvidos, não se podendo sacrificar o sigilo das comunicações em prol de um bem de menor 
valor. 
17 
Art. 2°: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer 
qualquer das seguintes hipóteses: 
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; 
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; 
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de 
detenção. 
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto 
da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo 
impossibilidade manifesta, devidamente justificada. 
 
D.4) Que não exista outro meio de se produzir a prova 
Para a concessão da medida cautelar é necessário demonstrar o periculum, isto é, o 
perigo de se perder a prova sem a interceptação. 
A quebra do sigilo telefônico, por constituir medida excepcional, somente deverá ser 
utilizada quando a prova não puder ser obtida por outros meios. 
Por se tratar de medida que restringe um direito fundamental do cidadão, qual seja o 
direito à intimidade e liberdade de comunicação, caberá ao juiz, no caso concreto, avaliar se há 
outras alternativas menos invasivas, menos lesivas ao indivíduo. 
Se houver outros meios processuais de obtenção da prova, estes deverão ser 
utilizados. Deve-se, portanto, demonstrar fundamentadamente a necessidade da medida. 
Convém notar que se existir outro meio, mas este for de extrema dificuldade de produção, na 
prática, a autorização poderá ser concedida. 
Art. 2°: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer 
qualquer das seguintes hipóteses: 
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; 
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; 
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de 
detenção. 
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto 
da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo 
impossibilidade manifesta, devidamente justificada. 
 
D.5) Que tenha por finalidade instruir investigação policial ou processo criminal 
Trata-se de requisito constante da Carta Magna e que foi reproduzido pela Lei nº 
9.296/96 em seu artigo 1º. Assim, não se admite a quebra do sigilo para instruir processo cível, 
por exemplo, ação de separação por adultério, em que é comum a ação de detetives 
particulares “grampeando” o telefone do cônjuge suspeito, já que a autorização só é possível 
em questão criminal. Da mesma forma, incabível a interceptação em sede de inquérito civil ou 
ação civil pública. 
No caso de descoberta fortuita ou ocasional de crime distinto daquele para o qual foi 
expedida a ordem, o entendimento majoritário é da licitude das provas para responsabilização 
18 
penal, exigindo-se relação de conexidade (relação com o fato investigado), pouco importando 
se é punido com reclusão. 
Art. 1º: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova 
em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta 
Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. 
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de 
comunicações em sistemas de informática e telemática. 
 
D.6) Legitimados – Art. 3° 
Os legitimados para requerer a decretação da interceptação telefônica constam no 
artigo 3° da Lei 9296/96: 
Art. 3°: A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, 
de ofício ou a requerimento: 
I - da autoridade policial, na investigação criminal; 
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução 
processual penal. 
 
Há a possibilidade de requerimento pelo ofendido enquanto titular ação penal privada 
(indícios de autoria, crime reclusãoe excepcionalidade), bem como também há a possibilidade 
de requerimento pelo assistente acusação regularmente habilitado (Arts. 31, 268 e 271, todos 
do CPP) 
No que tange à possibilidade de decretação do sigilo de ofício pelo magistrado, 
recomendamos a utilização do mesmo raciocínio aplicado no item 1.12 (poderes instrutórios do 
magistrado – artigo 156 do Código de Processo Penal. 
D.7) Prazo 
O prazo de duração da interceptação telefônica está descrito no artigo 5°, sendo de 15 
dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. 
Em relação ao cômputo do prazo, aplica-se o artigo 10 do Código Penal e não o artigo 
798, § 1°, do Código de Processo Penal. 
 
Artigo 5°: A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a 
forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, 
renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. 
 
 
 
 
 
19 
OBSERVAÇÃO 
 
A interceptação telefônica não pode exceder 15 dias, porém pode ser renovada por 
igual período, não havendo restrição legal ao número de vezes da renovação, desde que 
comprovada a necessidade. Entretanto, em que pese a lei não limite o número de vezes, há 
que se respeitar o princípio da proporcionalidade, não podendo a restrição durar ad eternum 
por se tratar de uma garantia constitucional do indivíduo. 
 
D.8) Procedimento 
O procedimento está regulado nos artigos 5° ao artigo 10 da Lei nº 9.296/96. 
Em caso de indeferimento da medida, poderá a parte impugnar a decisão judicial 
através de mandado de segurança criminal, sendo tal ato mais recomendável pois dispensa 
contrarrazões. 
Já no caso de deferimento da medida à revelia da lei, a medida mais adequada é a 
impetração de habeas corpus, uma vez que atinge de forma indireta a liberdade do indivíduo. 
 
1.10.1.2. Interceptação de Dados: (e-mails, MSN, chat, sites e etc.) 
Como mencionado no item 2.1, em relação à interceptação de dados, há uma primeira 
corrente doutrinária que sustenta a sua inconstitucionalidade com base no artigo 5°, inciso XII, 
da Constituição da República Federativa do Brasil/88, uma vez que a ressalva constitucional de 
violação do sigilo seria aplicável somente às comunicações telefônicas. 
Já uma segunda corrente sustenta a constitucionalidade de tal medida com base em 
uma interpretação hermenêutica de tal instituto, sendo a interceptação da comunicação de 
dados mencionada no artigo 1°, parágrafo único, da Lei nº 9296/96. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
20 
 
OBSERVAÇÃO 
 
Devemos considerar que o artigo 5°, inciso XII do texto constitucional, em relação à 
interceptação de dados, tutela a comunicação por intermédio de dados e não as informações 
referentes a dados que constam nos aparelhos celulares ou computadores, tais como agendas 
telefônicas, registros de chamadas, arquivos digitalizados. Entretanto, o STJ tem entendimento 
consolidado (Edição 69 – NULIDADES NO PROCESSO PENAL - RHC 068419/RN, Rel. 
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 28/06/2016,DJE 01/08/2016; RHC 
051531/RO,Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Julgado em 19/04/2016,DJE 09/05/2016) que são 
nulas as provas obtidas por meio da extração de dados e de conversas privadas registradas 
em correio eletrônico e redes sociais (v.g. Whatsapp e Facebook) sem a prévia autorização 
judicial. 
1.10.1.3. Interceptações Ambientais 
Trata-se de captação de sons, imagens ou sinais eletromagnéticos sem uso de linha 
telefônica, realizadas por meio de filmagens, gravadores e etc. 
Cumpre ressaltar que tal meio de prova não se encontra previsto no Código de 
Processo Penal, entretanto, há previsão no artigo 3° da Lei nº 12850/13 como meio de obtenção 
de prova. 
O entendimento jurisprudencial dominante, antes do advento do pacote anticrime, era 
no sentido de que, em regra, tal meio de obtenção de prova não implica, em si, violação ao 
direito de intimidade a ponto de tornar-se ilícita a prova obtida, salvo se realizada em ambiente 
de expectativa de privacidade e quando praticada com violação de confiança. 
Entretanto, com o advento da Lei nº 13964/2019, o legislador regulamentou tal meio de 
prova no artigo 8°-A da Lei nº 9296/96: 
Art. 8º-A: Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a 
requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de 
sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 
2019) 
I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e 
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações 
criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações 
penais conexas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de 
instalação do dispositivo de captação ambiental. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 2º A instalação do dispositivo de captação ambiental poderá ser realizada, quando 
necessária, por meio de operação policial disfarçada ou no período noturno, exceto na 
21 
casa, nos termos do inciso XI do caput do art. 5º da Constituição Federal. (Incluído 
pela Lei nº 13.964, de 2019). 
§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável 
por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de 
prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada. 
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 4º § 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento 
da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, 
quando demonstrada a integridade da gravação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 
2019) . (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação 
específica para a interceptação telefônica e telemática. (Incluído pela Lei nº 13.964, 
de 2019). 
 
1.10.2.4. Sigilo de correspondência - (Art. 5°, inciso XII, primeira parte, da CF/88) 
O sigilo de correspondência está intrinsecamente ligado ao direito à intimidade, 
impedindo que terceiros tenha acesso ao texto incorporado à carta. 
Cumpre destacar que pela leitura do artigo 5°, inciso XII da CF/88 o sigilo de 
correspondência teria uma natureza absoluta, uma vez que não incluído na ressalva feita pelo 
legislador constituinte. 
Entretanto, tanto o STF como o STJ já relativizaram tal sigilo desde que haja 
autorização judicial: 
STF: “A INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA NÃO É ABSOLUTA, PODE SER 
RELATIVIZADA EM CASOS EXCEPCIONAIS, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL”. 
(RHC 115983/RJ, 2°TURMA) 
 
STJ NO HC 203371, 5° TURMA (JULGADO EM 03/05/12) PERMITIU A LEITURA DE 
CARTAS AMOROSAS ENTRE DOIS CORRÉUS ACUSADOS DE HOMICÍDIO DA 
VÍTIMA, UMA VEZ QE A PROVA FOI OBTIDA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, 
JUSTAMENTE PARA APURAR A MOTIVAÇÃO DO CRIME. 
 
 
1.10.1.5. Exame de Corpo de Delito - (Arts. 158 a 184, todos do CPP) 
 
Art. 158: Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de 
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. 
O exame de corpo de delito tem por finalidade comprovar a materialidade de infrações 
que deixam vestígios (delitos não transeuntes). Pode ser: 
 • Direto: realizado pelo perito diante do vestígio deixado pela infração. 
 • Indireto: desaparecimento dos vestígios em face do tempo, podendo o expert 
se valer de laudo particular realizado após a ocorrência ou de prova testemunhal, nos termos 
do artigo 167 do Código de Processo Penal. 
22 
 A Lei nº 13.721/2018 incluiu o parágrafo único e seus incisos no artigo 158, do 
Código de Processo Penal: 
Art. 158: Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpode 
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. 
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando 
se tratar de crime que envolva: 
I - violência doméstica e familiar contra mulher; 
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. 
 
 
Mitigação do rigor do Art. 158 do CPP (indispensabilidade do exame) 
 
Art. 77, §1°, Lei n° 9.099/95 = basta boletim médico ou equivalente. 
Art. 167 do CPP = prova testemunhal supre a ausência do exame. 
Também pode ser documental (fotografia). 
Observação: Não se aceita a confissão como meio hábil para suprir a perícia porque tem 
valor relativo, depende de confirmação por outros meios. 
 
 
Formalidades do exame de corpo de delito 
 
Art. 159: O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito 
oficial, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) 
§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, 
portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que 
tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. (Redação dada pela Lei 
nº 11.690, de 2008) 
§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar 
o encargo. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008 
 
O exame de corpo de delito deve ser realizado por perito oficial portador de curso 
superior, sendo que na falta, poderá ser realizado por dois peritos não oficiais (leigos), com 
curso superior, preferencialmente na área objeto da perícia, nomeadas pelo delegado ou juiz, 
devendo prestar compromisso. 
 
 
 
 
 
23 
 
Contraditório diferido 
 
Art. 159: O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por 
perito oficial, portador de diploma de curso superior. 
§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao 
ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de 
assistente técnico. 
§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a 
conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes 
intimadas desta decisão. 
§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à 
perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para 
responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou 
questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 
(dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II – indicar 
assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo 
juiz ou ser inquiridos em audiência. 
§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base 
à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua 
guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for 
impossível a sua conservação. 
§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de 
conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito 
oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. 
 
A Lei nº 11.690/09 ampliou o exercício do contraditório diferido em relação ao exame 
pericial, tendo em vista que o artigo 159 do Código de Processo Penal facultou ao Ministério 
Público, assistente de acusação, ofendido, querelante e acusado o direito a formular quesitos 
e indicar assistente técnico, que atuará a partir da admissão do juiz, e após a conclusão dos 
exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais. 
24 
1.10.3.1. Aspectos Importantes 
Cumpre destacar que em caso de indeferimento injustificado da admissão de assistente 
técnico, a jurisprudência tem admitido como formas de combater essa decisão os seguintes 
meios: habeas corpus, mandado de segurança e correição parcial. 
Em relação à oitiva dos peritos em audiência (Art. 159, § 5°, inciso I, do CPP) vale 
destacar que há a necessidade de intimação destes profissionais com antecedência mínima de 
10 dias da solenidade, encaminhando-lhes, no mesmo prazo, as questões a serem 
respondidas. 
 
 Divergência de conclusões entre os peritos (Art. 180 do CPP) 
 
Laudos complementares: 
a) esclarecer omissões, obscuridades ou contradições (Art. 181 do CPP) 
b) necessidade de aguardar-se decurso lapso temporal para viabilizar a resposta 
a quesitos (Art. 168, caput e §§ 1° e 2°, do CPP). 
 
O juiz não está vinculado às conclusões do laudo pericial. O CPP adotou o sistema 
liberatório da apreciação da prova pericial, o que guarda sintonia com o princípio do livre 
convencimento motivado. 
 
1.10.3.2. Outras Perícias 
 • Necropsia: exame interno do cadáver, morte violenta (Art. 162 do CPP). 
 • Exumação: requer justa causa e autorização judicial. Sanar dúvidas acerca da 
causa mortis ou complementar dados (Art. 163 do CPP). 
 • Incêndio: acidental ou criminoso (art. 173 do CPP). 
 • Reconhecimento de escritos: coletar material gráfico para confronto. Segundo 
o artigo 174, inciso IV, do Código de Processo Penal, vale destacar que a autoridade policial 
não poderá mandar, apenas solicitar, ante o privilégio da não autoincriminação. 
• Instrumentos do crime: sujeitos a exame (Art. 175 do CPP). 
• Crimes contra a propriedade imaterial: o exame de corpo de delito, direto ou 
indireto, visando a atestar a existência do crime é condição de procedibilidade para ação penal 
quando a infração deixar vestígios (Arts. 524 a 530-I, todos do CPP). 
25 
1.10.4. Cadeia de Custódia 
A Lei nº 13.964/2019 alterou a nomenclatura do capítulo no qual o exame de corpo de 
delito restou inserido (capítulo II – Do Exame de Corpo de Delito, da cadeia de custódia e das 
perícias em geral), bem como incluiu os Arts. 158-A, 158-B, 158-C, 158-D, 158-E, 158-F: 
Art. 158-A: Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos 
utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais 
ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu 
reconhecimento até o descarte. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com 
procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio. 
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a 
produção da prova pericial fica responsável por sua preservação. (Incluído pela Lei nº 
13.964, de 2019) 
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, 
que se relaciona à infração penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
 
Art. 158-B: A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes 
etapas: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a 
produção da prova pericial; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar 
o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime; (Incluído pela 
Lei nº 13.964, de 2019) 
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou 
no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por 
fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial 
produzido pelo perito responsável pelo atendimento; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 
2019) 
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando 
suas características e natureza; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado 
de forma individualizada, de acordo com suascaracterísticas físicas, químicas e 
biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou 
a coleta e o acondicionamento; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as 
condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a 
garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua 
posse; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser 
documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e 
unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o 
vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, 
assinatura e identificação de quem o recebeu; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a 
metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se 
obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito; 
(Incluído Lei nº 13.964, de 2019) 
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do 
material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou 
transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente; (Incluído pela Lei nº 
13.964, de 2019) 
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação 
vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, 
de 2019) 
 
26 
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito 
oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo 
quando for necessária a realização de exames complementares. (Incluído pela Lei nº 
13.964, de 2019) 
§ 1º Todos os vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser 
tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza 
criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 
13.964, de 2019) 
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios 
de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada 
como fraude processual a sua realização. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
 
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela 
natureza do material. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração 
individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante 
o transporte. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir 
contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de 
informações sobre seu conteúdo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, 
motivadamente, por pessoa autorizada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento 
de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como 
as informações referentes ao novo lacre utilizado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente. (Incluído 
pela Lei nº 13.964, de 2019) 
 
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia 
destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente 
ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 
2019) 
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para 
conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, 
a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar 
condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio. (Incluído pela 
Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, 
consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam. 
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser 
identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso. (Incluído pela Lei nº 
13.964, de 2019) 
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser 
registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a 
destinação, a data e horário da ação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
 
Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de 
custódia, devendo nela permanecer. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de 
armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as 
condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do 
diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal. (Incluído pela Lei nº 
13.964, de 2019) 
 
27 
A inclusão dos artigos em questão representa um grande avanço em se tratando de 
prova pericial, bem como demonstra a intenção do legislador em profissionalizar tanto a prova 
pericial bem como a gestão dos órgãos de perícia acerca de tal matéria. 
Em razão disso, deu tratamento especial a questão da cadeia de custódia, elencando 
as suas fases ou etapas no 158-B. Podemos elencar também a previsão da criação do órgão 
central de custódia responsável pela guarda e controle dos vestígios encontrados na cena do 
crime. 
 
1.10.5. Interrogatório - (185 a 196, todos do CPP) 
A) CARACTERÍSTICAS 
I) obrigatório: pena de nulidade processual (Art. 564, inciso III, alínea “e”, do CPP) 
II) personalíssimo: no caso de incapacidade do agente após a prática da infração (Art. 
152 do CPP) e se preexistia (Art. 151 do CPP). 
III) oralidade: perguntas e respostas orais. Exceção: surdo, mudo e estrangeiro (Arts. 
192 e 193 do CPP). 
IV) publicidade: ato público, mas o juiz pode determinar que o ato seja realizado às 
portas fechadas, limitando o n° presentes, para evitar pressão, escândalos ou perturbação 
ordem pública. 
V) individualidade: não se permite interrogatório conjunto. 
VI) Sistema de Inquirição: Trata-se do sistema Presidencialista, no qual as partes 
formulam as perguntas por intermédio do juiz, o qual poderá indeferir as perguntas 
impertinentes e irrelevantes (Art. 188 do CPP). Entretanto, no procedimento do júri as perguntas 
poderão ser realizadas diretamente pelas partes (Art. 474, § 1°), enquanto os jurados deverão 
fazê-las por intermédio do juiz (Art. 474, §2°). 
 
B) NATUREZA JURÍDICA DO INTERROGATÓRIO: 
Trata-se de meio de prova e meio de defesa. Em que pese tenha sido elencado no 
Código de Processo Penal como meio de prova, é a oportunidade no qual se materializa a 
defesa pessoal do réu. 
Ademais, nos termos do artigo 185 do Código de Processo Penal é obrigatória a 
presença de defensor, pena de nulidade absoluta. 
 
 
28 
C) ASPECTOS IMPORTANTES 
Em que pese o artigo 185 e seguintes do Código de Processo Penal se refiram de um 
modo geral ao interrogatório na fase judicial, o artigo 6°, inciso V, do Código de Processo Penal, 
determinada que tal normatização deve ser aplicada, no que for aplicável, ao interrogatório 
realizado em sede policial. 
O acusado possui o direito de entrevista pessoal e reservada com seu Defensor, nos 
termos do artigo 185, § 5°, 1ª parte, havendo uma oscilação jurisprudencial se o 
descumprimento acarreta nulidade absoluta ou relativa. 
Emcaso de réu algemado no momento de seu interrogatório, em caso de não haver 
justificativa idônea, tal ato será nulo de pleno direito, acarretando também a responsabilização 
civil, administrativa e penal do agente ou da autoridade, nos termos da Súmula Vinculante n° 
11 do STF: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga 
ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada 
a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente 
ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo 
da responsabilidade civil do Estado”. 
 
D) DIREITO AO SILÊNCIO (NEMO TENETUR SE DETEGERE) 
O entendimento majoritário é que tem direito ao silêncio quanto às perguntas relativas 
ao fato e sobre sua pessoa (exemplo: oportunidades sociais). 
O STJ possui entendimento consolidado (Ed. 69 Nulidades no processo penal) que a 
falta de comunicação ao acusado sobre o direito de permanecer em silêncio é causa de 
nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo. 
 
E) INTERROGATÓRIOS ESPECIAIS 
I - Interrogatório réu preso: sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido 
(Art. 185, § 1°, do CPP). 
II - Interrogatório por videoconferência réu preso: caráter excepcional, decisão 
fundamentada, intimação das partes com no mínimo 10 dias de antecedência, condicionada à 
impossibilidade de o juiz interrogar o réu no estabelecimento prisional, em face das seguintes 
hipóteses: 
a) prevenir risco à segurança pública e fundada suspeita de que o preso integre 
organização criminosa (Art. 185, § 2°, inciso I, do CPP). 
29 
b) prevenir risco à segurança pública quando possa o acusado fugir durante o 
deslocamento (periculosidade). 
c) haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou 
outra circunstância pessoal (ameaça de morte). 
d) impedir influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima. 
e) responder à gravíssima questão de ordem pública (clamor social). 
 
1.10.6. Confissão 
Ocorre quando o imputado, normalmente no interrogatório realizado na sede policial ou 
em juízo, assume a sua responsabilidade diante da autoridade. 
 
A) ASPECTOS IMPORTANTES 
Requisitos intrínsecos e formais para validade da confissão: verossimilhança, clareza, 
persistência, coincidência, pessoalidade, caráter expresso, oferecimento perante juiz 
competente, saúde mental e espontaneidade. 
Valoração: confronto com as demais provas (Art. 197 do CPP) 
A confissão pode ser divisível: juiz considera verdadeira em parte e inverídica em 
outra parte. Exemplo: Reconhece autoria e nega excludentes. Exemplo: Reconhece autoria e 
nega excludentes. 
A confissão pode ser retratável: mesmo confesso em juízo, o réu pode retratar-se, 
cabendo ao juiz sua valoração. 
A confissão policial - retratada em juízo - mas levada em consideração na sentença 
condenatória, caracteriza a atenuante de confissão espontânea (Art. 65, inciso III, alínea “d”, do 
CP) = entendimento do STJ. O STJ admite compensação da atenuante da confissão com a 
agravante da reincidência – resp 1.154.752) 
Já a confissão qualificada ocorre quando o réu reconhece o crime, mas agrega teses 
defensivas, não permite, em regra, o reconhecimento da referida atenuante (STJ ADMITE A 
ATENUAÇÃO DE PENA TURMA AGRG NI RESP.1.198.354-ES REL. JORGE MUSSI 
16/10/2014 E STF 1 TURMA NÃO ADMITE – HC 119671). 
1.10.7. Perguntas ao Ofendido 
A vítima deve ser ouvida pelo juiz, independentemente de ter sido arrolada. 
30 
Não se encaixa no contexto da prova testemunhal, não se computando no número 
máximo de testemunhas facultado pelo rito. 
Não está sujeito ao compromisso (Art. 203 do CPP), não podendo ser sujeito ativo do 
crime de falso testemunho (Art. 342 do CP). 
Se mentir, responderá por falsa comunicação de crime ou denunciação caluniosa. 
Não pode se recusar a depor, podendo ser conduzido à solenidade. 
 
1.10.8. Prova Testemunhal – Arts. 202 a 225 do CPP 
A) CLASSIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS: 
I) referida: embora não arrolada, pode ser inquirida ex officio ou a pedido das partes 
por ter sido citada por outra testemunha. Não é computada para o número máximo de 
testemunhas (Art. 401, § 1°). 
II) judicial: inquirida ex officio e fundamenta-se no poder-dever ao magistrado de buscar 
a verdade real (Art. 209 e Art. 156, ambos do CPP). 
III) própria: ouvida sobre objeto do litígio por presenciar ou ouvir dizer. 
IV) imprópria ou instrumental: que não presta depoimento sobre o mérito da ação penal. 
Ex.: presenciou a apresentação de um preso em sede policial 
V) numerária: testemunha regularmente compromissada (Art. 203) 
VI) informante: dispensadas compromisso por presunção jure et jure de que são 
suspeitas suas declarações (Art. 206), não se computam no número máximo para cada rito (Art. 
401, § 1°, do CPP). 
VII) direta: presenciou os fatos. 
VIII) indireta: não presenciou os fatos, mas soube ou ouviu dizer. 
 
B) NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS: 
I) Oito: procedimento comum ordinário (Art. 401, § 1°), júri (Art. 406, §2° e §3°), crimes 
de responsabilidade funcionário público (Art. 518), crimes contra honra (Art. 519), crimes contra 
propriedade imaterial (Art. 524), crimes de comp. Tribunais dos Estados, Regionais Federais e 
Superiores (Art. 9° da Lei n° 8.038/90 c/c Lei n° 8.658/93), crimes eleitorais punidos com pena 
máxima igual ou superior a 4 anos. 
II) Cinco: procedimento comum sumário (Art. 532), crimes falimentares (Art. 185 Lei n° 
11.101/05 c/c Art. 532 do CPP), juizados especiais criminais (inaplicável o Art. 34, pois 
31 
específico ao juizado esp. cível), lei de drogas (Arts. 54 e 55, §1°, Lei n° 11.343/06), crimes 
eleitorais punidos com pena máxima inferior a 4 anos. 
 
OBSERVAÇÃO 
 
Para acusação, o número de testemunhas é definido segundo a quantidade de fatos 
imputados, não importando o número de agentes. Para defesa, leva-se em conta não apenas 
a quantidade de fatos como também de réus. 
Exemplo: dois réus acusados de um roubo terão o direito de arrolar cada um oito, 
totalizando dezesseis, mesmo com defensor único. O mesmo n° será facultado para o caso de 
um só réu responder por dois crimes de roubo. Já se os dois réus responderem a dois crimes 
de roubo, o n° máximo permitido será trinta e dois = oito para cada fato atribuído. 
Não se computarão no número máximo permitido as testemunhas referidas, não 
compromissadas, as judiciais e as que nada souberem que importe à decisão da causa (Art. 
401, § 1°, e art. 209, caput e § 2°). 
 
C) TESTEMUNHAS NÃO SUJEITAS A COMPROMISSO – ART. 208 DO CPP 
Doentes mentais, menores de 14 anos e parentes do réu enumerados no artigo 206 do 
Código de Processo Penal: ascendentes, descendentes, irmão e cônjuge, ainda que separado 
judicialmente, e, por fim, os afins em linha reta (sogro). 
C.1) AUSÊNCIA DE REGRA ESPECÍFICA NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL: 
1) não há menção a amigo íntimo e inimigo capital, tampouco aos parentes da vítima. 
Logo, devem prestar compromisso, mas na prática forense isso não ocorre. 
2) os, primos, sobrinhos e cunhado do réu prestam compromisso, pois são parentes 
colaterais - legítimos e por afinidade - não incluídos no artigo 206 e artigo 208 do Código de 
Processo Penal. 
CONTRADITA: impugnar a narrativa de testemunhas arroladas. 
I) testemunha que não deva prestar compromisso (Art. 208 do CPP). Acolhida a 
contradita, o efeito é a dispensa de compromisso. 
II) pessoa que seja proibida depor em razão do ofício ou profissão (Art. 207 do CPP). 
Acolhida, o efeito é a exclusão da testemunha, não pode depor (padre, psicólogo, etc.). 
ARGUIÇÃO DE DEFEITO: quando tiver ciência de fatos que tornem a testemunha 
indigna de fé ou suspeita de parcialidade (parentes da vítima, amigo íntimo ou inimigo). 
Consigna-se no termo de audiência. 
32 
 
D) CARACTERÍSTICAS DA PROVA TESTEMUNHAL:I) oralidade: pode fazer breve consulta a apontamentos (Art. 204) 
II) objetividade: em regra depõe sobre fatos, não sobre impressões pessoais, salvo 
quando inseparáveis da narrativa ou for abonatória. 
III) individualidade: ouvidas de forma individual (Art. 210). 
IV) incomunicabilidade: reserva de espaço separado (Art. 210 CPP) 
V) retrospectividade: depoimento sobre fatos passados, jamais futuros. Exceção: 
informações técnicas: médico prognóstico de recuperação. 
VI) obrigatoriedade de comparecimento: condução coercitiva, pagamento de despesas, 
multa e crime de desobediência. 
Exceções: pessoas doentes e enfermas e determinados cargos, que ostentam 
prerrogativas (Art. 220, Art. 221, caput, § 1°, do CPP). 
VII) obrigatoriedade: em regra, não tem direito ao silêncio. Providências judiciais em 
caso de falso testemunho. 
 
E) HIPÓTESES LEGAIS DE INVERSÃO DA ORDEM DE OITIVA DAS 
TESTEMUNHAS: 
I) Testemunhas deprecadas (Arts. 400, 411, 531 e 222). 
II) Possibilidade de perecimento da prova ou de dificuldade posterior de sua produção 
(Art. 225). 
III) Ausência de testemunha de acusação no procedimento sumário (Art. 536). 
 
OBSERVAÇÃO 
 
Ante a atual redação do artigo 212 do Código de Processo Penal, o sistema 
presidencialista deixou de ser adotado, havendo a possibilidade de perguntas diretamente 
pelas partes. Neste sentido adveio debate doutrinário quanto ao momento em que o juiz deve 
realizar as suas perguntas, uma vez que segundo o aludido artigo o magistrado somente pode 
inquirir de forma complementar às partes. Para Nucci e Avena nada mudou - quem começa a 
ouvir a testemunha é sempre o juiz, como de praxe forense. Entretanto, na prática há 
desrespeito a essa regra, exigindo a jurisprudência a demonstração do prejuízo para fins de 
nulidade de tal inquirição. Neste sentido, o STJ possui entendimento consolidado (Ed. 69 
Nulidades no Processo Penal) que A inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja 
33 
oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no artigo 
212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. 
 
A expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, consoante artigo 
222, § 1°, do Código de Processo Penal. 
Necessidade de fixar prazo para cumprimento do ato deprecado - entre 30 e 90 dias. 
Eventual descumprimento possibilita que seja proferida sentença independente do retorno da 
precatória (Art. 222, § 2°), sem implicar nulidade, consoante entendimento jurisprudencial. 
Se retornar após a sentença, deve ser remetida ao Tribunal para que seja acostada ao 
recurso, intimando-se as partes para aditarem suas respectivas razões. 
Não há necessidade de intimação das partes para audiência a ser realizada no juízo 
deprecado, sendo suficiente a intimação da expedição da carta precatória (Súmulas 273 STJ e 
155 STF). 
 
1.10.9. Reconhecimento Pessoas e Coisas – Arts. 226 a 228 do CPP 
A) FORMALIDADES LEGAIS: 
1) a pessoa convidada a fazer o reconhecimento deverá descrever a pessoa que deva 
ser reconhecida (Art. 226, inciso I) 
2) em seguida, deverá o reconhecedor apontá-la entre outras que com ela guardarem 
semelhança, “se possível” (inciso II). Com efeito, o STJ não reconheceu ilegalidade no 
posicionamento do réu sozinho. 
3) ao final, lavrar-se-á o auto, subscrito pela autoridade, reconhecedor e por duas 
testemunhas presenciais (inciso IV). 
4) havendo receio de que, por intimidação, a pessoa chamada para o reconhecimento 
não fale a verdade, a autoridade poderá providenciar para que não seja vista por quem deva 
ser reconhecido (inciso III). 
Ao reconhecimento de coisas aplicam-se as mesmas regras, no que for cabível, 
abstraindo-se a previsão contida no inciso III, do Art. 226. 
O STJ possuía entendimento consolidado (Ed. 69 – Nulidades no Processo Penal) que 
as irregularidades relativas ao reconhecimento pessoal do acusado não ensejam nulidade, uma 
vez que as formalidades previstas no Art. 226 do CPP são meras recomendações legais. 
34 
Entretanto, recentemente, o STJ, no HC 597886 do STJ, entendeu pela ilegalidade do 
reconhecimento efetuado fora do padrão do artigo 226 CPP, reconhecendo que tal 
reconhecimento ilegal não pode justificar uma condenação. 
 
1.10.10. Busca e Apreensão – Arts. 240 a 250 CPP 
A) NATUREZA JURÍDICA: 
a.1) meio de prova: uso nas investigações e processo criminal. 
a.2) assecuratório de direitos: arresto para garantir êxito na reparação civil dos danos 
causados pela infração penal. 
 
B) CLASSIFICAÇÃO: 
i) domiciliar 
ii) pessoal. 
Amplitude de conceito normativo de casa: supera-se o conceito previsto no artigo 70 e 
72, ambos do Código Civil. Utiliza-se o artigo 150, § 4°, do Código Penal e artigo 246 do Código 
de Processo Penal. Abrange pátio de residência, boleia de caminhão, trailers, cabine de barcos, 
barracas, motorhome, repartições públicas, quartos de hotel, pensão, motel e congêneres. 
Necessidade de ordem judicial: fundadas razões para busca e apreensão domiciliar = 
exigência de indícios convincentes, indicação do local no qual será realizada e objeto da 
providência (Art. 240, § 1°). 
Para busca pessoal, basta fundada suspeita = subjetivo (Art. 240, § 2°). 
 
C) ASPECTOS IMPORTANTES 
Fora das hipóteses de flagrante, desastre, socorro e consentimento do morador, a 
exigência do mandado é dispensada quando o próprio juiz competente para expedi-lo realizar 
a busca pessoalmente, acompanhado de policiais, nos termos do artigo 241, § 2°. Entretanto, 
tal dispositivo deve ser interpretado com ressalva, sob pena de violação ao sistema acusatório 
e resgate da figura do juiz-inquisidor. 
Cabimento da busca e apreensão domiciliar: Taxatividade do rol previsto no artigo 
240, § 1°, do Código de Processo Penal. 
Desobediência ou recalcitrância do morador: possibilidade de ingresso forçado na 
casa, arrombamento da porta (Art. 245, § 2°). Se houver resistência física do morador, poderá 
ser preso em flagrante por crime de desobediência, resistência ou desacato. 
35 
Auto de apreensão: lavratura de auto circunstanciado, assinando-o com duas 
testemunhas presenciais, salvo se executado ou lugar ermo (Art. 245, § 4° e § 7°, do CPP). 
 
D) REGRAS ESPECIAIS 
Revista de mulher (Art. 249 do CPP). 
Busca em território de jurisdição distinta: seguimento pessoa (Art. 250). 
 
E) JULGAMENTO DO RE 603616 
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na sessão de 05/11/2015, o 
julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603616, com repercussão geral reconhecida, e, por 
maioria de votos, firmou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial 
só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente 
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, 
sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade 
dos atos praticados”. 
 
1.11. Questões 
1) QUESTÃO 3 – XXIX EXAME – OAB FGV – 2019-02 
Em patrulhamento de rotina, policiais militares receberam uma informação não identificada de 
que Wesley, que estava parado em frente à padaria naquele momento, estaria envolvido com 
o tráfico de drogas da localidade. Diante disso, os policiais identificaram e realizaram a 
abordagem de Wesley, não sendo, em um primeiro momento, encontrado qualquer material 
ilícito com ele. Diante da notícia recebida momentos antes da abordagem, porém, e 
considerando que o crime de associação para o tráfico seria de natureza permanente, os 
policiais apreenderam o celular de Wesley e, sem autorização, passaram a ter acesso às 
fotografias e conversas no WhatsApp, sendo verificado que existiam fotos armazenadas de 
Wesley portando suposta arma de fogo, bem como conversas sobre compra e venda de 
material entorpecente. Entendendo pela existência de flagrante em relação ao crime 
permanente de associação para o tráfico, Wesley foi encaminhado